HR, 25-03-2022, nr. 21/00792

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, grotendeels ontleend aan de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 24 november 2020, rov. 2.1 tot en met 2.26.1.

Eriks is een technische groothandel en producent van onder andere afdichtingen, rubbertechniek en industriële grondstoffen.

[de werknemer], geboren op [geboortedatum] 1971, is op 1 juli 2011 in dienst getreden bij Eriks. Hij was laatstelijk werkzaam in de functie van accountmanager tegen een salaris van € 4.911,- bruto per maand. Zijn arbeidsovereenkomst bevat in art. 3 een concurrentie- en relatiebeding. In art. 5 van de arbeidsovereenkomst is verder onder meer het volgende bepaald:

“Artikel 5. Gedragsregels

1. Op werknemer is de ERIKS Gedragscode (…) van toepassing. Dit geldt eveneens voor de aanvullende in de Cluster PIM vastgestelde gedragsregels ten aanzien van het gebruik van ICT middelen (…).”

In art. 5 lid 6 van het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke IT-reglement staat het volgende:

“Gebruikers mogen geen vertrouwelijke informatie verwerken of overdragen aan niet-ERIKS-systemen, behalve wanneer dit uitdrukkelijk is toegestaan bij het uitvoeren van hun normale taken.”

In de Personeels Informatie Map (PIM), die algemene voorwaarden bevat en waarvan het IT-reglement deel uitmaakt, is onder meer bepaald:

“2.2 Gedragscode

(…)

Werknemers zullen vertrouwelijk moeten omgaan met geheime informatie en maatregelen nemen om de toegang tot dergelijke informatie door onbevoegden te voorkomen.

(…)

2.16 Disciplinaire maatregelen

(…)

De volgende gedragingen worden (…) als een dringende reden beschouwd die een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst (ontslag op staande voet) of ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt:

(…)

 Ernstige tekortkomingen aan de bepalingen van de PIM;

 (…)

 Het (herhaaldelijk) niet opvolgen van instructies/aanwijzingen gegeven door de leidinggevende;

(…)”

In 2019 heeft [de werknemer] een verbetertraject doorlopen, dat in augustus 2019 positief is afgesloten. Desondanks constateerde Eriks in november 2019 dat [de werknemer] structureel onder de maat presteert en dat het zo niet kon blijven doorgaan. In december 2019 is [de werknemer] op non-actief gesteld/betaald verlof aangeboden en hebben partijen bezien of zij overeenstemming konden bereiken over een regeling om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. Dit bleek niet mogelijk.

In februari 2020 heeft Eriks [de werknemer] daarom weer opgeroepen voor (aangepaste) werkzaamheden. Voor het verrichten van die werkzaamheden is [de werknemer] verschenen. [de werknemer] heeft zich op 2 of 3 maart 2020 ziek gemeld met griepklachten. Omdat [de werknemer] aanvankelijk geen gehoor gaf aan de oproep van de bedrijfsarts, heeft Eriks het loon van [de werknemer] opgeschort.

De bedrijfsarts heeft [de werknemer] op 9 maart 2020 gezien en geoordeeld dat [de werknemer] van 3 tot 9 maart 2020 ongeschikt was tot werken vanwege ziekte. Na 9 maart 2020 was volgens de bedrijfsarts geen sprake meer van ziekte in enge zin, maar van een polariserend arbeidsconflict. Hij adviseerde vrijstelling van de arbeid en de inzet van een interne bemiddelaar of mediator.

Eriks heeft bij e-mail van 16 maart 20202.aan de advocaat van [de werknemer] mediation voorgesteld en aangegeven dat de loonopschorting is ingetrokken. In reactie hierop liet [de werknemer] via zijn advocaat weten mediation overbodig te achten, omdat Eriks kennelijk van oordeel was dat er sprake was van een voldragen d-grond.

Bij e-mail van 25 maart 2020 heeft de advocaat van Eriks bij de advocaat van [de werknemer] het tankgedrag van [de werknemer] aan de orde gesteld. Eriks was gebleken dat [de werknemer] ongebruikelijk veel benzine had getankt. Voorts heeft Eriks medegedeeld dat [de werknemer] geen kilometerregistratie heeft bijgehouden over de periode van januari 2018 tot en met maart 2020. Eriks kondigt aan hierover nadere vragen aan [de werknemer] te willen stellen en heeft hem – mede met het oog daarop – uitgenodigd voor een gesprek op 27 maart 2020, in verband met COVID-19: door middel van een videoverbinding.

[de werknemer] heeft de uitnodiging van Eriks voor een video conference geweigerd. Bij e-mail van 27 maart 2020 van haar gemachtigde heeft Eriks meegedeeld het loon van [de werknemer] op te schorten vanwege zijn weigering op 27 maart 2020 (via een videoverbinding) het gesprek met haar aan te gaan.

[de werknemer] heeft Eriks gedagvaard in kort geding voor de rechtbank Noord-Holland. Hij vorderde onder meer loondoorbetaling. [de werknemer] heeft daarbij gedreigd met een persbericht met als kop “Werkgever stopt loon omdat werknemer niet wil videobellen over een beëindiging van het dienstverband”, en onder mededeling dat het kort geding “gezien het kleine aantal zaken dat thans dient en gezien de relatie met de maatregelen, (...) de nodige aandacht [zal] krijgen”.

Eriks heeft op 4 mei 2020 een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend bij de rechtbank Rotterdam, primair op de e-grond (in verband met de weigering om met Eriks in gesprek te gaan, misbruik van de tankpas en de dreiging met een persbericht). Subsidiair werd ontbinding gevraagd op de d-grond (disfunctioneren) en meer subsidiair op de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding).

Bij e-mail van donderdag 7 mei 2020 om 22.24 uur heeft de advocaat van Eriks het volgende aan de advocaat van [de werknemer] geschreven (nadruk en onderstrepingen overgenomen):3.

“Cliënte heeft tot haar grote ontzetting moeten vaststellen dat uw cliënt in totaal maar liefst 150 e-mails met als bijlage vele documenten met zeer bedrijfsgevoelige informatie vanuit zijn zakelijke e-mailadres aan verschillende externe e-mailadressen heeft toegestuurd: (…).

(…)

Uw cliënt wordt in het kader van hoor en wederhoor in staat gesteld om per omgaande doch uiterlijk morgen 8 mei 17.00 uur schriftelijk te reageren op de volgende vragen:

- Erkent uw cliënt dat hij de betreffende e-mails met bedrijfsgevoelige informatie aan externe (privé)e-mailadressen heeft toegestuurd?

- Heeft uw cliënt een verklaring voor zijn handelswijze?

- Wat is het oogmerk van uw cliënt voor de toezending van deze stukken aan de externe (privé)mailadressen?

- Van wie is het e-mailadres [e-mailadres 1] en waarvoor wordt dit gebruikt?

- Beseft uw cliënt dat hij met bovengenoemde gedraging zijn contractuele verplichtingen, toepasselijke reglementen en de beginselen van het goed werknemerschap schendt?

- Wat heeft uw cliënt met de bedrijfsgevoelige informatie/documenten gedaan?

- Heeft uw cliënte deze documenten/informatie op enigerlei wijze direct of indirect met derden gedeeld of besproken, dan wel aan derden getoond of ter beschikking gesteld?

- Heeft uw cliënt, afgezien van de verzending van e-mails met bijlagen aan externe (privé)email, nog op andere wijze enige (gevoelige) bedrijfsinformatie op enigerlei wijze buiten de organisatie van cliënte gebracht, gehouden cq. gedeeld of anderszins?

- Heeft het overmatig benzineverbruik enig direct of indirect verband met het buiten de organisatie brengen van zoveel bedrijfsgevoelig materiaal?

- Wie anders dan uw cliënt heeft kennis van deze gedragingen? En wie profiteert hiervan?

- Heeft uw cliënt eerder e-mails aan niet-ERIKS systemen verzonden?

- Is er nog iets dat uw cliënt dient te melden dat van belang is voor de beoordeling van onderhavige kwestie?

(…). Uw cliënt wordt gesommeerd alle bedrijfseigendommen (van ERIKS of klanten) die kenbaar of onkenbaar in bezit zijn van uw cliënt morgen 8 mei uiterlijk 1600 ongeschoond te retourneren bij ERIKS in Capelle (...).

(…)

Indien een tijdige en adequate volledige verklaring en volledige beantwoording van bovengenoemde vragen uitblijft, zal uw cliënt rekening moeten houden met een ontslag op staande voet. (...).

(…). Gelet op de recente ervaringen met het tankpas onderzoek waar uw cliënt keer op keer zijn reactie op de onderzoeksresultaten uitstelde, wordt uw cliënt erop gewezen dat de deadline van morgen 8 mei 1700 een harde deadline is. Reageert uw cliënt niet of niet adequaat dan zal cliënte zelf haar conclusies verbinden aan hetgeen zij heeft vastgesteld zoals hierboven reeds is aangegeven.”

Bij e-mail van 8 mei 2020 om 11.16 uur heeft Eriks het volgende aan [de werknemer] bericht:

“Onderstaande mail is gisteravond door onze advocaat naar uw advocaat, mr. Oberman, toegezonden. Om er zeker van te zijn dat deze e-mail u bereikt en aangezien de telefoon van de heer Oberman niet wordt beantwoord, stuur ik deze e-mail nu rechtstreeks ook aan u toe. (...). We zien uw reactie vandaag uiterlijk 17.00 uur tegemoet en gaan ervan uit dat ook wordt voldaan aan de instructie om de overige bedrijfseigendommen hedenmiddag om 16.00 in te leveren zoals aangegeven in de email.”

Bij e-mail van 8 mei 2020 om 13.55 uur zond de advocaat van [de werknemer] het volgende bericht aan de advocaat van Eriks:

“Ik zag uw e-mail van gisterenavond. Ik zal met mijn cliënt overleggen en in aansluiting daarop reageren op e-mail. Ik verwacht dit in de loop van maandag aanstaande te zullen doen.”

Bij e-mail van 8 mei 2020 om 14.29 uur heeft de advocaat van Eriks daarop als volgt gereageerd (onderstreping overgenomen):

“(...). Het is aan uw cliënt om thans volledige openheid van zaken te geven en opvolging te geven aan zijn contractuele verplichtingen en dus vandaag uiterlijk 1600 alle eigendommen in te leveren en niets achter te houden en uiterlijk 1700 te voldoen aan de dienstorder van het beantwoorden van vragen zoals in de email van 7 mei verwoord. De sanctie verbonden aan het niet voldoen aan deze instructies is reeds verwoord in de email van 7 mei.

Wellicht ten overvloede wijs ik u erop dat uw cliënt door het weigeren om gehoord te worden in strijd handelt met het goed werknemerschap en daarmee een additionele dringende reden voor het ontslag op staande voet geeft. Uw cliënt heeft namelijk een spreekplicht. (...)”

Bij brief van 8 mei 2020 heeft Eriks [de werknemer] op staande voet ontslagen. Deze brief houdt onder meer het volgende in (onderstreping overgenomen):

“(…) Op 11 december 2019 bent u in overleg met ERIKS vrijgesteld van arbeid met het oog op het beëindigen van de arbeidsrelatie door middel van een beëindigingsregeling. In het kader van deze vrijstelling van arbeid heeft u daags na voornoemd gesprek de laptop vrijwillig ingeleverd.

Wij hebben vastgesteld dat u in totaal maar liefst 150 e-mails met als bijlage vele documenten met zeer bedrijfsgevoelige informatie vanuit uw zakelijke e-mailadres aan verschillende externe e-mailadressen hebt toegestuurd te weten:

 U heeft op 13 december 2019 122 e-mails aan [e-mailadres 1] toegestuurd;

 U heeft in de periode 1 december t/m 31 maart 2020 28 e-mails aan [e-mailadres 2] gestuurd, waarvan 11 direct en 17 indirect (als bcc).

In deze brief zal naar dit feitencomplex verder worden verwezen als “gedragingen”.

Vooralsnog is gebleken dat de bijlagen in de e-mails documenten bevatten met zeer gevoelige bedrijfsinformatie, waaronder maar niet uitsluitend de gegevens van alle (grote) klanten van ERIKS, verloopdata van contracten, prijsafspraken, omzetgegevens over meerdere gegevens, namen van ERIKS vertegenwoordigers, aantal lijnen van productafspraken, marges en informatie over toekomstige specifieke klantbehoeftes etc. Het komt erop neer dat de hele structuur en strategie van de commerciële organisatie van ERIKS terug te vinden is in de documenten die buiten de organisatie zijn gebracht.

(…)

Vaststaat dat u zonder toestemming en zonder medeweten van de werkgever zeer omvangrijke en uitermate bedrijfsgevoelige informatie heeft toegestuurd aan externe (privé-)emailadressen. Het leeuwendeel van de emails met bedrijfsgevoelige informatie heeft u immers verzonden op 13 december 2019. Het was voor u op dat moment duidelijk dat zou worden gesproken over een exit-regeling en u verrichtte geen werkzaamheden meer voor ERIKS.

Vaststaat dat u de dienstorder van het beantwoorden van vragen binnen een concrete deadline niet heeft opgevolgd, geen telefonisch contact heeft (laten) opnemen, maar overeenkomstig uw houding in het onderzoek naar misbruik van de tankpas ervoor heeft gekozen om enige verantwoording op de lange baan te schuiven.

U heeft hiermee in strijd gehandeld met uw contractuele verplichtingen en met de beginselen van het goed werknemerschap. Door uw handelswijze is bedrijfsgevoelige informatie buiten de organisatie en de systemen van ERIKS gekomen waardoor ERIKS al geruime tijd grote risico’s loopt en waarvan de schade niet te overzien is. U heeft in ieder geval in strijd gehandeld met artikel 5 lid 6 van het IT-reglement op grond waarvan het niet is toegestaan vertrouwelijke informatie over te dragen aan niet-ERIKS-systemen. Aan de schending van voornoemde gedragsregels is een boetebeding verbonden van € 2.500,- per overtreding te vermeerderen met € 500,- per dag dat de overtreding voortduurt onverminderd het recht van de werkgever om in plaats van boete een schadevergoeding te vorderen (zie art. 5 (Gedragsregels) en 10 (Boetebeding) van de arbeidsovereenkomst d.d. 19 december 2017). Daarnaast heeft u in strijd gehandeld met artikel 6 van de arbeidsovereenkomst (Bedrijfseigendommen en Communicatie) waaraan ook het boetebeding van artikel 10 verbonden is. Voorts heeft u mogelijk in strijd gehandeld met artikel 4 van de arbeidsovereenkomst (Geheimhouding) waaraan eveneens een boetebeding verbonden is. Onderzoek zal dit moeten uitwijzen. Gelet op de informatie waarover wij thans beschikken heeft u tenminste 150 e-mails verstuurd en ook in strijd gehandeld met het retourneren van de bedrijfseigendommen hetgeen leidt tot een boete van in ieder geval € 377.500,- waarbij wij ons het recht voorbehouden om in plaats van deze boete een schadevergoeding te vorderen.

ERIKS kan werkelijk geen enkele (valide) reden bedenken waarom u, nadat u werd vrijgesteld van werk en er gesproken zou worden over een exit-regeling, de betreffende bedrijfsgevoelige informatie aan externe (privé-) e-mailadressen hebt toe gestuurd.

(…)

Ontslag op staande voet

Wij hebben ons beraden over uw gedragingen, het negeren van de bovenomschreven dienstorders en voorlopige onderzoeksresultaten. De uitkomst van ons beraad is dat wij u met ingang van 8 mei 2020 met onmiddellijke ingang op staande voet ontslaan wegens meerdere dringende redenen. Als gevolg van het in deze brief beschreven feitencomplex en het uitblijven van enige verklaring van uw zijde kan van ERIKS niet langer gevergd worden u nog langer in dienst te houden. Voor de overige feiten en omstandigheden wordt kortheidshalve verwezen naar het feitencomplex in het verzoekschrift d.d. 4 mei 2020.

De dringende redenen houden – in hoofdlijnen zonder naar volledigheid te streven – in:

 Het zonder toestemming en zonder medeweten van ERIKS toesturen van 150 e-mails met als bijlage vele documenten met zeer bedrijfsgevoelige informatie vanuit uw zakelijke e-mailadres aan verschillende externe e-mailadressen, (...)

 Het weigeren om openheid van zaken te geven en/of gehoord te worden door de vragen in de e-mail van 7 mei jl. te beantwoorden en in zijn algemeenheid te voldoen aan uw spreekplicht;

 Het niet voldoen aan de sommatie van ERIKS de bedrijfseigendommen van ERIKS en/of klanten op 8 mei 2020 te retourneren bij ERIKS.

Op grond van het bovenstaande heeft u (verschillende malen) in strijd gehandeld met diverse verplichtingen op grond van uw arbeidsovereenkomst, de bij u bekende geldende regelingen bij ERIKS (waaronder de Personeels Informatie Map (PIM) en het IT-reglement) en het goed werknemerschap.

De hierboven genoemde gronden vormen zowel ieder voor zich, als alle tezamen in onderling verband beschouwd, meerdere dringende redenen.

(...)”

Op maandag 11 mei 2020 heeft [de werknemer] de bedrijfseigendommen van Eriks (waaronder de leaseauto) bij Eriks ingeleverd. De door hem ingeleverde iPad was in de fabrieksstand gezet.

Op 13 mei 2020 vond de mondelinge behandeling plaats van het door [de werknemer] aangespannen kort geding (zie onder 1.9). [de werknemer] heeft toen zijn volledige medewerking toegezegd aan het onderzoek naar verzending van e-mails met bedrijfsgevoelige informatie en tot het verwijderen van die informatie van zijn privé e-mailaccounts.

Op 18 mei 2020 beantwoordde [de werknemer] de door Eriks op 7 mei 2020 gestelde vragen schriftelijk als volgt (cursivering overgenomen):

“1) Erkent uw cliënt dat hij de betreffende e-mails met bedrijfsgevoelige informatie aan externe (privé-)e-mailadressen heeft toegestuurd?

Antwoord: Ja, dat doe ik sinds 2017.

2) Heeft uw cliënt een verklaring voor zijn handelswijze?

Antwoord: Ik heb de e-mails doorgestuurd onder andere om zo mijn IPad te kunnen gebruiken bij klanten. Later heb ik de mails ook doorgestuurd, om informatie te hebben waarmee ik een dossier kon opbouwen zodat ik me zou kunnen verweren gedurende de ontslagprocedure.

3) Wat is het oogmerk van uw cliënt voor de toezending van deze stukken aan de externe (privé)mailadressen?

Antwoord: Ik heb de e-mails doorgestuurd onder andere om zo mijn IPad te kunnen gebruiken bij klanten. Later heb ik de mails ook doorgestuurd om informatie te hebben waarmee ik een dossier kon opbouwen zodat ik me zou kunnen verweren gedurende de ontslagprocedure.

(...)

6) Wat heeft uw cliënt met de bedrijfsgevoelige informatie/documenten gedaan?

Antwoord: Behalve bij klanten, heb ik er eigenlijk vrijwel niks mee gedaan, enkele zaken uit deze informatie zijn doorgestuurd naar mijn advocaten om mijn zaak te kunnen dienen. Verder is het naar niemand anders doorgestuurd.

7) Heeft uw cliënte deze documenten/informatie op enigerlei wijze direct of indirect met derden gedeeld of besproken, dan wel aan derden getoond of ter beschikking gesteld?

Antwoord: Nee, behalve mijn advocaten.

(...)”

In het door [de werknemer] aangespannen kort geding (zie onder 1.9) heeft de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland bij vonnis in kort geding van 27 mei 20204.– samengevat – Eriks veroordeeld tot doorbetaling van het loon tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, en in reconventie [de werknemer] op straffe van een dwangsom van € 10.000,- veroordeeld tot volledige medewerking aan het onderzoek naar verzending van e-mails met bedrijfsgevoelige informatie en tot het onder toezicht van een derde verwijderen van e-mails met bedrijfsgevoelige informatie/documentatie van de betreffende externe e-mailaccounts. Op basis van deze uitspraak – met daarin het voorlopig oordeel dat Eriks in het kort geding onvoldoende aannemelijk heeft kunnen maken dat zich een dringende reden heeft voorgedaan die een ontslag op staande voet rechtvaardigt5.– heeft Eriks ook na 8 mei 2020 het loon aan [de werknemer] doorbetaald.

De in het geding zijnde e-mails zijn uiteindelijk op 4 juni 2020 door een extern bureau verwijderd.

Op 22 juni 2020 heeft Eriks een nieuw, nu voorwaardelijk, verzoekschrift tot ontbinding ingediend bij de rechtbank Rotterdam (hierna: de ontbindingsprocedure). Het voorwaardelijk ontbindingsverzoek was (evenals het op 4 mei 2020 ingediende onvoorwaardelijke verzoek, zie onder 1.10) primair gestoeld op ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, subsidiair op disfunctioneren en meer subsidiair op een verstoorde arbeidsrelatie. Het verzoek bevatte nevenverzoeken tot terugbetaling van de overschrijding van de benzinekosten en tot vergoeding van de door Eriks gemaakte onderzoekskosten.

Op 24 juni 2020 heeft per Skype-verbinding een regiezitting plaatsgevonden in de ontbindingsprocedure.6.Daarbij is beslist dat de mondelinge behandeling van de verzoeken zou plaatsvinden op 9 juli 2020.7.

[de werknemer] heeft daarop een wrakingsverzoek ingediend tegen de behandelend kantonrechter, op de grond dat de advocaat van [de werknemer] al op 16 juni 2020 had aangegeven dat hij op 9 juli 2020 verhinderd was.8.[de werknemer] is in zijn wrakingsverzoek niet-ontvankelijk verklaard bij beslissing van 7 juli 2020.9.

In de ontbindingsprocedure heeft de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam bij beschikking van 6 augustus 202010.geoordeeld dat aan de voorwaardelijke verzoeken (zie onder 1.21), gedaan voor zover nog een arbeidsovereenkomst zou bestaan tussen Eriks en [de werknemer], niet werd toegekomen omdat de voorwaarde niet is vervuld. [de werknemer] is door de kantonrechter veroordeeld tot betaling aan Eriks van een bedrag van € 4.353,88 aan benzinekosten en een bedrag van € 2.094,11 aan onderzoekskosten, steeds te vermeerderen met de wettelijke rente.

[de werknemer] is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het hof Den Haag. Bij beschikking van 23 maart 202111.heeft dit hof de bestreden beschikking vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [de werknemer] veroordeeld tot betaling aan Eriks van een bedrag van € 4.353,88 aan benzinekosten en een bedrag van € 2.500,- aan onderzoekskosten, steeds te vermeerderen met de wettelijke rente, en Eriks veroordeeld tot betaling aan [de werknemer] van een bedrag van € 6.965,48 ter zake van de eindejaarsuitkering 2019.

Tegen deze beschikking van het hof Den Haag heeft [de werknemer] beroep in cassatie ingesteld.12.

Bij verzoekschrift van 7 juli 2020, ingekomen op 8 juli 2020, heeft [de werknemer] de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam (hierna: de kantonrechter) verzocht – samengevat – om het op 8 mei 2020 door Eriks gegeven ontslag op staande voet te vernietigen en Eriks te veroordelen tot doorbetaling van het overeengekomen salaris, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, en met veroordeling van Eriks in de proceskosten. Verder heeft [de werknemer] verzocht Eriks te veroordelen tot het binnen vijf dagen verstrekken van deugdelijke loonstroken over de maanden april, mei en juni 2020, op straffe van een dwangsom.

Op 9 juli 2020 heeft in de onderhavige zaak en in de ontbindingsprocedure gelijktijdig een mondelinge behandeling plaatsgevonden via een Skype-verbinding. [de werknemer] is niet verschenen op de mondelinge behandeling.13.Eriks heeft haar standpunt in de ontbindingsprocedure doen toelichten, mede aan de hand van pleitaantekeningen. Ook heeft zij ter zitting verweer gevoerd tegen het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet.14.Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

Bij beschikking van 6 augustus 202015.heeft de kantonrechter de verzoeken van [de werknemer] afgewezen en [de werknemer] veroordeeld in de proceskosten. De beschikking is voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

[de werknemer] heeft bij beroepschrift, ingekomen op 26 augustus 2020, tegen de beschikking van de kantonrechter hoger beroep ingesteld bij het hof Den Haag (hierna: het hof). Onder aanvoering van zestien grieven heeft hij het hof primair verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank, met veroordeling van Eriks in de kosten van beide instanties. Subsidiair heeft [de werknemer] het hof verzocht – samengevat – (i) voor recht te verklaren dat de kantonrechter het vernietigingsverzoek ten onrechte heeft afgewezen, (ii) de arbeidsovereenkomst tussen hem en Eriks per 11 mei 2020 te herstellen, dan wel een billijke vergoeding toe te kennen, (iii) Eriks te veroordelen in de kosten van de procedures; en (iv) Eriks te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen hij in het kader van de bestreden beschikking aan Eriks heeft betaald. [de werknemer] heeft daarnaast een incidenteel verzoek ex art. 223 Rv ingediend, strekkende tot, primair, veroordeling van Eriks tot doorbetaling van het loon totdat het hof in deze zaak eindbeschikking heeft gewezen en, subsidiair, schorsing van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentie/relatiebeding totdat het hof in deze zaak eindbeschikking heeft gewezen, steeds met veroordeling van Eriks in de kosten van het incident.

Eriks heeft bij verweerschrift verweer gevoerd. Tevens heeft Eriks incidenteel appel ingesteld, waarin zij enkele (voorwaardelijke) tegenverzoeken heeft gedaan.

[de werknemer] heeft bij verweerschrift verweer gevoerd in het incidenteel appel. Hij heeft het hof daarbij – samengevat – verzocht, primair, de gevraagde ontbinding af te wijzen, met veroordeling van Eriks in de proceskosten en, subsidiair, voor het geval het hof de gevraagde ontbinding zou toewijzen, daarbij een opzegtermijn van twee maanden in acht te nemen alsmede een transitievergoeding en een billijke vergoeding toe te kennen, met veroordeling van Eriks in de proceskosten.

Op 8 oktober 2020 is een mondelinge behandeling gehouden ten overstaan van een raadsheer-commissaris.16.Beide partijen hebben pleitaantekeningen overgelegd en hun standpunten toegelicht.17.Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.18.

Bij beschikking van 24 november 202019.heeft het hof de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Het verzoek van [de werknemer] ex art. 223 Rv is afgewezen en Eriks is niet-ontvankelijk verklaard in haar in incidenteel appel gedane tegenverzoeken. Het hof heeft [de werknemer], uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de kosten van het geding in het principaal appel en Eriks veroordeeld in de kosten van het geding in het incidenteel appel. Het meer of anders verzochte is afgewezen.

Het hof heeft daarbij, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen. Vastgesteld is dat [de werknemer] op vragen van Eriks schriftelijk te kennen heeft gegeven dat hij e-mails met bedrijfsgevoelige informatie aan externe (privé-)e-mailadressen heeft toegestuurd.20.Het hof overweegt in dat verband dat [de werknemer] thans tevergeefs betwist dat het gaat om (zeer) bedrijfsgevoelige informatie en dat [de werknemer] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij (mocht denken dat hij) toestemming had voor de verzending van de bedoelde e-mails, dan wel dat Eriks met die verzending bekend was (rov. 6.5).

Vervolgens komt het hof tot het oordeel dat (i) het (tijdens de op non-actiefstelling) zonder toestemming en zonder medeweten van Eriks vanuit het zakelijke e-mailadres toesturen van e-mails aan verschillende externe e-mailadressen met als bijlagen vele documenten met zeer bedrijfsgevoelige informatie en (ii) de weigering om daarover (tijdig) de gevraagde openheid van zaken te geven, een dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren (vgl. rov. 6.4).21.Het hof overweegt als volgt (rov. 6.6-6.7):

“6.6 (…). Gelet op de voorgeschiedenis (het door de bedrijfsarts geconstateerde arbeidsconflict de weigering van [de werknemer] mediation aan te gaan, de loonstop, de benzinepas-kwestie, de weigering van [de werknemer] daarover met Eriks in gesprek te gaan, de dreiging met het persbericht) had [de werknemer] zich bewust moeten zijn van het feit dat het vertrouwen van Eriks in hem precair was en dat hij weinig krediet meer had. Het hof acht het goed voorstelbaar dat Eriks zeer verontrust was door het feit dat [de werknemer], nadat hij was vrijgesteld van werkzaamheden, tenminste 122 e-mails met vertrouwelijke bedrijfsgegevens naar – voor Eriks onbekende – e-mailadressen buiten Eriks had gestuurd. Te meer omdat van het e-mailadres [e-mailadres 1] niet in een oogopslag duidelijk was aan wie dit e-mailadres toebehoorde. Bovendien is het IT-reglement op dit punt duidelijk: “Gebruikers mogen geen vertrouwelijke informatie verwerken of overdragen aan niet-ERlKS-systemen, behalve wanneer dit uitdrukkelijk is toegestaan bij het uitvoeren van hun normale taken”. Dit omvat ook het overdragen van dergelijke informatie aan een aan de werknemer in privé toebehorende e-mail. Aan [de werknemer] kan op dit punt dan ook een ernstig verwijt worden gemaakt, te meer nu hij (ook achteraf) geen deugdelijke verklaring heeft gegeven voor het feit dat hij bedrijfsgevoelige informatie naar zijn privéadres heeft gestuurd in een periode dat hij geen werkzaamheden meer voor Eriks verrichte. Zijn verklaring dat hij deze informatie nodig dacht te hebben in het kader van een ontslagprocedure, is niet overtuigend, gelet op de aard van de doorgestuurde informatie.

6.7 Eriks had, ongeacht de intentie die [de werknemer] met de verzending van de gegevens had (wel of niet aan derde ter inzage geven), het volste recht om [de werknemer] ter zake om een verklaring te vragen en om op korte termijn opheldering van hem te verlangen. Daarbij mocht zij verwachten dat [de werknemer] op adequate wijze zou reageren. Weliswaar was de termijn die [de werknemer] was gegund (zeer) kort, maar deze was niet onredelijk kort. Dit geldt te meer omdat [de werknemer] niet (tijdig) aan Eriks heeft laten weten dat en waarom deze termijn te kort was voor een adequate reactie. [de werknemer] heeft slechts bij e-mail van 8 mei 2020 van zijn advocaat aan Eriks bericht dat hij de e-mail van 7 mei 2020 had gezien en dat hij verwachtte in de loop van maandag (dus drie dagen later) te reageren. Uit deze (vrij laconieke) reactie blijkt niet dat [de werknemer] de (terechte) zorg van Eriks over wat met haar bedrijfsgegevens was gebeurd serieus nam. Nu Eriks, ten slotte, op niet mis te verstane wijze heeft aangegeven wat de gevolgen zouden zijn van het niet (tijdig) opvolgen van haar verzoeken (ontslag op staande voet), kwalificeren de gronden i en ii in onderling verband en samenhang bezien als voldoende dringende reden voor ontslag. (…).”

Daarop beoordeelt het hof of het ontslag onverwijld is gegeven. Ook deze vraag wordt door het hof bevestigend beantwoord (rov. 6.8). Het hof vervolgt met het oordeel dat, kort gezegd, de persoonlijke omstandigheden van [de werknemer] “aan het vorenstaande” onvoldoende afdoen (rov. 6.9). Tot slot overweegt het hof dat de omstandigheden na het ontslag – het feit dat [de werknemer] na zijn ontslag heeft meegewerkt aan het verwijderen van de bedrijfsgegevens uit zijn e-mailboxen door een externe ict-deskundige en het feit dat niet is gebleken dat [de werknemer] de e-mails heeft gedeeld met anderen dan zijn advocaat – niet maken dat niet langer van een dringende reden kan worden gesproken (rov. 6.10).

[de werknemer] heeft tegen de beschikking van het hof van 24 november 2020 tijdig22.beroep in cassatie ingesteld. Eriks heeft een verweerschrift ingediend en daarin geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. De onderdelen 1-3 richten zich tegen het oordeel van het hof dat sprake is van een voldoende dringende reden voor het ontslag op staande voet (rov. 6.6, 6.7, 6.9 en 6.10). De door deze onderdelen opgeworpen klachten houden in dat het hof bij dit oordeel ten onrechte niet (kenbaar) alle omstandigheden van het geval heeft betrokken, althans dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Onderdeel 4 bevat een voorbouwklacht.

Tegen het in rov. 6.8 vervatte oordeel van het hof dat het ontslag onverwijld is gegeven, worden in cassatie geen klachten gericht. Evenmin wordt opgekomen tegen rov. 6.5, waarin het hof oordeelt dat ([de werknemer] tevergeefs betwist dat) de e-mails die [de werknemer] aan externe (privé)e-mailadressen heeft toegestuurd (zeer) bedrijfsgevoelige informatie bevatten, en dat [de werknemer] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij (mocht denken dat hij) toestemming had voor de verzending van de bewuste e-mails, dan wel dat Eriks met die verzending bekend was.

Inleiding

Een werkgever kan op grond van art. 7:677 lid 1 BW de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang opzeggen wegens een dringende reden, mits dit onverwijld gebeurt, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de wederpartij. Volgens art. 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen voor een ontslag op staande voet beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden in de zin van art. 7:678 lid 1 BW, moeten volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij zijn in de eerste plaats van belang de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt. Daarnaast kunnen onder meer van belang zijn de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben.23.Aldus vindt een afweging plaats tussen het belang van de werkgever bij beëindiging en het belang van de werknemer bij het behoud van zijn dienstbetrekking.24.Daarbij geldt, eveneens naar vaste rechtspraak, dat ook indien de gevolgen van het ontslag ingrijpend zijn, een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de werknemer tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom kan leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.25.

Het is aan de werknemer om een beroep te doen op omstandigheden die volgens hem tot het oordeel moeten leiden dat geen sprake is van een dringende reden. Indien dergelijke omstandigheden worden aangevoerd, dan moet de rechter ervan blijk geven dat hij de vereiste afweging heeft verricht.26.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 komt op tegen de volgende overwegingen van het hof in rov. 6.6:

“6.6 (…). Aan [de werknemer] kan op dit punt dan ook een ernstig verwijt worden gemaakt, te meer nu hij (ook achteraf) geen deugdelijke verklaring heeft gegeven voor het feit dat hij bedrijfsgevoelige informatie naar zijn privéadres heeft gestuurd in een periode dat hij geen werkzaamheden meer voor Eriks verrichte. Zijn verklaring dat hij deze informatie nodig dacht te hebben in het kader van een ontslagprocedure, is niet overtuigend, gelet op de aard van de doorgestuurde informatie.”

Uit de door het hof gebruikte woorden “dan ook” leidt het onderdeel af dat het hof tot deze oordelen komt via (in ieder geval één van) de volgende drie schakels in zijn redenering in rov. 6.6, te weten – samengevat – dat:

(i) [de werknemer] zich gelet op de voorgeschiedenis bewust had moeten zijn van het feit dat het vertrouwen van Eriks in hem precair was en dat hij weinig krediet meer had;

(ii) Het hof het zeer goed voorstelbaar acht dat Eriks zeer verontrust was door het feit dat Eriks, nadat hij was vrijgesteld van werkzaamheden, ten minste 122 e-mails met vertrouwelijke bedrijfsgegevens naar – voor Eriks onbekende – e-mailadressen buiten Eriks had gestuurd;

(iii) Het IT-reglement op dit punt duidelijk is waar het bepaalt dat gebruikers, behoudens uitdrukkelijke toestemming, geen vertrouwelijke informatie mogen verwerken of overdragen aan niet-Eriks-systemen. Dit omvat ook het overdragen van dergelijke informatie aan een aan de werknemer in privé toebehorende e-mail.

Volgens het onderdeel kunnen deze overwegingen, die aan het bestreden oordeel voorafgaan, ’s hofs oordeel dat [de werknemer] (van het doorsturen van de e-mails met vertrouwelijke informatie) een ernstig verwijt kan worden gemaakt niet dragen. Het onderdeel verwijt het hof voorts dat het heeft verzuimd om in dit kader te responderen op de stellingen van [de werknemer] die betrekking hebben op de ernst van het doorsturen van de e-mails. In de toelichting die het cassatieverzoekschrift op deze algemene klachten geeft, lees ik negen klachten.

De eerste drie klachten van het onderdeel hebben betrekking op de onder (i) en (ii) weergegeven overwegingen van het hof. Ik begin met een gezamenlijke bespreking van de klachten 1 en 3 (zie het verzoekschrift tot cassatie, onder 2.3.6 resp. 2.3.9), die worden voorgesteld voor het geval het hof zijn bestreden oordeel (mede) heeft gebaseerd op overweging (i) (klacht 1) respectievelijk overweging (ii) (klacht 3).

Bij de beoordeling van deze klachten is het volgende voorop te stellen. In aansluiting op de onder (i) en (ii) genoemde overwegingen, overweegt het hof in rov. 6.6 als volgt (cursivering overgenomen):

“6.6 (…). Bovendien is het IT-reglement op dit punt duidelijk: “Gebruikers mogen geen vertrouwelijke informatie verwerken of overdragen aan niet-ERIKS-systemen, behalve wanneer dit uitdrukkelijk is toegestaan bij het uitvoeren van hun normale taken.” Dit omvat ook het overdragen van dergelijke informatie aan een aan de werknemer in privé toebehorende e-mail. (…).”

Daarop volgt het door onderdeel 1 bestreden oordeel van het hof dat, kort gezegd, aan [de werknemer] “op dit punt dan ook” een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het doorsturen van de e-mails met bedrijfsgevoelige informatie.

Gelet op het feit dat het hof in de direct aan dit bestreden oordeel voorafgaande overweging expliciteert dat het geciteerde voorschrift uit het IT-reglement ook ziet op het overdragen van vertrouwelijke informatie aan een privé-e-mailadres van de werknemer, om vervolgens te oordelen dat aan [de werknemer] op dit punt dan ook een ernstig verwijt kan worden gemaakt, moet ’s hofs bestreden oordeel zo worden begrepen, dat het hof heeft bedoeld dat [de werknemer] een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het doorsturen van de bewuste e-mails, omdat [de werknemer] daarmee het IT-reglement van Eriks heeft overtreden. De woorden ‘dan ook’ hebben kennelijk betrekking op de omstandigheid dat het IT-reglement dit doorsturen duidelijk verbiedt (en [de werknemer] dit desondanks toch heeft gedaan), en niet (ook) – zoals de klachten 1 en 3 tot uitgangspunt nemen – op de hiervoor onder (i) en (ii) samengevatte overwegingen van het hof. Díé overwegingen heeft het hof, naar ik rov. 6.6 begrijp, niet aan zijn bestreden oordeel ten grondslag gelegd. Veeleer lijkt het hof daarmee – in ieder geval met overweging (ii) – vooruit te lopen op rov. 6.7, waarin het hof ingaat op de weigering van [de werknemer] om (tijdig) de gevraagde openheid van zaken te geven en waarbij het hof (onder meer) refereert aan “de (terechte) zorg van Eriks over wat er met haar bedrijfsgegevens was gebeurd”. Dit lijkt mij terug te slaan op overweging (ii), die inhoudt dat het hof het goed voorstelbaar acht dat Eriks verontrust was over het doorsturen van de bewuste e-mails door [de werknemer].27.

Het voorgaande betekent dat de klachten 1 en 3 feitelijke grondslag missen, nu zij berusten op het onjuiste uitgangspunt dat het hof zijn oordeel dat [de werknemer] een ernstig verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van het doorsturen van de e-mails met bedrijfsgevoelige informatie (mede) heeft doen steunen op de onder (i) en (ii) weergegeven overwegingen. Beide klachten kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.

Klacht 2 (zie onder 2.3.8) houdt in dat voor zover het hof met zijn overweging over de verontrusting van Eriks over het doorsturen van de e-mails met bedrijfsgevoelige informatie (zie 3.7, onder (ii)) heeft voortgebouwd op zijn overweging dat [de werknemer] zich gelet op de voorgeschiedenis bewust had moeten zijn van het feit dat het vertrouwen van Eriks in hem precair was en dat hij weinig krediet meer had (zie 3.7, onder (i)), dat onjuist en/of onbegrijpelijk is om de door klacht 1 genoemde redenen.

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Noch in rov. 6.6 noch overigens in de bestreden beschikking zijn aanknopingspunten te vinden voor de lezing die het subonderdeel aan de betreffende overwegingen geeft. Indien de klacht niet reeds hierop zou stranden, dan geldt dat zij aanhaakt bij het betoog van klacht 1 en daarmee in het lot daarvan moet delen.

De klachten 4 tot en met 7 zien op de overwegingen van het hof in rov. 6.6 met betrekking tot het IT-reglement van Eriks (zie 3.7, onder (iii)).

Klacht 4 (zie onder 2.3.11) voert aan dat [de werknemer] heeft betoogd dat hij vaker e-mails heeft doorgestuurd, zonder dat Eriks (die dit wist of in ieder geval moest weten) daar een punt van heeft gemaakt. Volgens de klacht heeft [de werknemer] in dat verband onder meer betoogd dat hij vanaf de periode van zijn non-actiefstelling zowel zijn eerste als zijn tweede advocaat heeft voorzien van e-mails die relevant waren voor de behartiging van zijn belangen, dat dit onder meer omzetgegevens betrof die door zijn advocaat zijn doorgestuurd naar de advocaat van Eriks,28.en dat Eriks toen dus al wist althans had moeten weten dat [de werknemer] vertrouwelijke gegevens buiten de Eriks-systemen had gebracht, maar dat Eriks daar geen punt van heeft gemaakt en het handelen van [de werknemer] heeft geaccepteerd. Geklaagd wordt dat het hof in het kader van zijn beoordeling of sprake is van een dringende reden niet (kenbaar) op dit betoog is ingegaan.

Bij de beoordeling van de klacht is het volgende van belang.29.Het hof heeft in rov. 6.5, waarin de stelling van [de werknemer] aan de orde is dat de e-mails geen (zeer) bedrijfsgevoelige informatie bevatten, geoordeeld dat [de werknemer] onvoldoende heeft onderbouwd dat “hij (mocht denken dat hij) toestemming had voor het verzenden van bedoelde e-mails, dan wel dat Eriks met die verzending bekend was”. Daarbij gaat het kennelijk om de 150 e-mails met bedrijfsgevoelige informatie die [de werknemer] naar externe privé-emailadressen heeft verzonden. In rov. 6.8, waarin aan de orde is of het ontslag onverwijld is gegeven, oordeelt het hof dat het betoog van [de werknemer] dat Eriks al eerder had moeten ontdekken dat [de werknemer] zakelijke e-mails naar een adres buiten Eriks had verstuurd, niet slaagt. Het hof overweegt in dat verband onder meer dat [de werknemer] niet (voldoende onderbouwd) heeft gesteld dat Eriks ermee bekend en akkoord was dat hij sinds 2017 bij tijd en wijle e-mails naar zijn privé-emailadres had gestuurd om deze op zijn iPad te zetten voor gebruik bij klanten. Voorts is in rov. 6.8 overwogen:

“Het feit dat Eriks had kunnen weten dat [de werknemer] (…) gegevens uit het systeem van Eriks had verstrekt aan zijn advocaat en deze gegevens heeft gebruikt in de discussie over deze onder-werpen, maakt evenmin dat moet worden geoordeeld dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. Daaruit volgt immers niet dat Eriks wist dat [de werknemer] kort voor en tijdens zijn non-actiefstelling ca. 150 e-mails naar – naar later bleek – privé e-mailadressen had verzonden.”

Tegen de overwegingen van het hof in rov. 6.5 en rov. 6.8 zijn geen klachten gericht (zie ook onder 3.2).

De strekking van het door de klacht genoemde betoog van [de werknemer] is dat Eriks tot 7 mei 2020 geen punt heeft gemaakt van het feit dat [de werknemer] e-mails heeft doorgestuurd en vertrouwelijke informatie buiten de Eriks-systemen heeft gebracht. Voor dit betoog is echter pas plaats als Eriks wíst van het doorsturen van de e-mails en het (aldus) buiten de Eriks-systemen brengen van bedrijfsgevoelige informatie. Uit het voorgaande volgt echter dat in cassatie als onbestreden vaststaat dat Eriks niet bekend en akkoord was met het doorsturen van e-mails met bedrijfsgevoelige informatie (rov. 6.5, 6.8), en dat Eriks dit ook niet eerder had moeten ontdekken (rov. 6.8). Met betrekking tot de door de klacht genoemde stelling dat Eriks al voor 7 mei 2020 wist of had moeten weten dat [de werknemer] vertrouwelijke gegevens buiten de Eriks-systemen had gebracht, omdat de advocaat van [de werknemer] omzetgegevens uit van [de werknemer] afkomstige e-mails aan de advocaat van Eriks had verzonden, is hieraan toe te voegen dat het hof over deze stelling – eveneens onbestreden – overweegt dat Eriks had kunnen weten dat [de werknemer] gegevens uit het systeem van Eriks had verstrekt aan zijn advocaat (rov. 6.8). Dit is iets anders dan dat Eriks hiervan wist. Bij deze stand van zaken is er geen ruimte (meer) voor het door de klacht genoemde betoog van [de werknemer]. Het betrekken van dit betoog bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden – voor zover het hof dat niet reeds heeft gedaan – zou dan ook niet kunnen resulteren in een ander oordeel op dit punt. Dit betekent dat de klacht bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden.

Klacht 5 (zie onder 2.3.12-2.3.13) klaagt dat het hof niet (kenbaar) is ingegaan op de stelling van [de werknemer] dat hij de e-mails niet heeft doorgestuurd aan derden en dat Eriks (dus) geen nadeel heeft ondervonden van het versturen van de e-mails naar privéadressen van [de werknemer]. Het hof zou daarmee hebben miskend dat deze omstandigheid relevant is voor het beoordelen van de ernst van de gedragingen die [de werknemer] worden verweten, althans deze omstandigheid onvoldoende (begrijpelijk) in zijn oordeel hebben betroken. Daartoe voert de klacht aan dat uit onder meer de ontslagbrief volgt dat de kern van de verwijten die Eriks maakt, is dat [de werknemer] “zeer bedrijfsgevoelige informatie” buiten de systemen van Eriks heeft gebracht, “waardoor Eriks al geruime tijd grote risico’s loopt” en “waarvan de schade niet te overzien is”. Als [de werknemer] de e-mails niet aan derden heeft doorgestuurd (en ook niet de intentie had om dat te doen), kan dat het verwijt dat aan [de werknemer] wordt gemaakt in een ander licht doen staan, aldus de klacht.

Klacht 6 (zie onder 2.3.14) betoogt dat aan het door klacht 5 gestelde niet kan afdoen dat het hof in rov. 6.10 refereert aan het feit dat niet is gebleken dat [de werknemer] de e-mails heeft gedeeld met anderen dan zijn advocaat. Volgens de klacht is het hof er in rov. 6.10 namelijk vanuit gegaan dat dit (uitsluitend) een omstandigheid van ná het ontslag betreft. Dat uitgangspunt zou onjuist en/of onbegrijpelijk zijn nu [de werknemer] in de gehele periode vanaf het doorsturen van de e-mails deze niet heeft gedeeld met anderen dan zijn advocaat, dus ook niet in de periode vóór het ontslag. ’s Hofs verwerping van de stellingen van [de werknemer] op dit punt kan volgens de klacht dan ook niet gedragen worden door de overweging dat het hier (uitsluitend) een omstandigheid van ná het ontslag zou betreffen.

De klachten 5 en 6 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Het hof heeft in rov. 6.10 als volgt overwogen:

“6.10 De omstandigheden na het ontslag (het feit dat [de werknemer] na zijn ontslag heeft meegewerkt aan het verwijderen van de bedrijfsgegevens uit zijn e-mailboxen door een externe ict-deskundige en het feit dat niet is gebleken dat [de werknemer] de e-mails heeft gedeeld met anderen dan zijn advocaat) maken niet dat niet langer van een dringende reden kan worden gesproken.”

Hieruit volgt dat het hof, anders dan klacht 5 tot uitgangspunt neemt, wel degelijk acht heeft geslagen op de stelling van [de werknemer] dat hij de e-mails niet heeft doorgestuurd aan derden. Het hof doet dat weliswaar niet (reeds) in rov. 6.6, maar beziet – na te hebben geoordeeld dat het doorsturen van de e-mails en de weigering om (tijdig) de gevraagde openheid van zaken te geven kwalificeren als een voldoende dringende reden voor ontslag – in rov. 6.10 wel uitdrukkelijk of de door de klacht genoemde omstandigheid grond oplevert voor een ander oordeel op het punt van de dringende reden. Dit is volgens het hof niet het geval. In dat oordeel ligt besloten dat het hof de stelling van [de werknemer] dat hij de e-mails niet heeft doorgestuurd aan derden, heeft meegewogen bij de vraag of, gelet op aard en ernst van de aan [de werknemer] gemaakte verwijten, sprake is van een dringende reden voor ontslag. Klacht 5 mist derhalve feitelijke grondslag.30.

Klacht 6 berust op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. Anders dan de klacht kennelijk tot uitgangspunt neemt, is het hof er in rov. 6.10 niet van uitgegaan dat [de werknemer] de e-mails alleen in de periode ná zijn ontslag niet zou hebben gedeeld met anderen dan zijn advocaat. Het oordeel van het hof moet zo worden begrepen dat in die zin sprake is van ‘een omstandigheid na het ontslag’, dat ná het ontslag niet is gebleken dat [de werknemer] de e-mails heeft gedeeld met anderen dan zijn advocaat. Dit oordeel ziet op de gehele periode vanaf het doorsturen van de e-mails en kan daarmee wel degelijk de verwerping van de door klacht 5 genoemde stelling van [de werknemer] dragen.31.Klacht 6 faalt derhalve.

Klacht 7 (zie onder 2.3.15) betoogt dat het hof in rov. 6.6 (kenbaar) had moeten ingaan op de stelling van [de werknemer] dat, ook nadat [de werknemer] zijn medewerking aan het verwijderen van e-mails had toegezegd, Eriks daarmee geen haast heeft gemaakt maar – integendeel – nog geruime tijd heeft gewacht. Volgens de klacht onderstreept deze stelling dat de risico’s die Eriks stelde te lopen als gevolg van het doorsturen van e-mails, en daarmee de ernst van het verwijt aan [de werknemer], minder groot waren dan Eriks deed voorkomen.

Voorop te stellen is dat het hof de door de klacht genoemde stelling van [de werknemer] niet kenbaar in zijn oordeel heeft betrokken. Toch kan de klacht niet slagen. Het gaat hier om een stelling die betrekking heeft op een omstandigheid van ná het ontslag. Hoewel niet is uit te sluiten dat dergelijke omstandigheden een rol kunnen spelen bij de vraag of er sprake is van een dringende reden, doet zich dat hier niet voor. Niet is in te zien dat de omstandigheid dat Eriks nog enige tijd heeft gewacht met het verwijderen van de e-mails, wezenlijk afdoet aan de ernst en aard van de verwijten die [de werknemer] zijn gemaakt en die door het hof gegrond zijn bevonden. Dat geldt temeer nu het hof van oordeel is dat de omstandigheid dat niet gebleken is dat [de werknemer] de e-mails heeft gedeeld met anderen, niet afdoet aan het bestaan van een dringende reden. In dat oordeel ligt immers besloten dat niet van belang is wat [de werknemer] met de doorgezonden e-mails met vertrouwelijke informatie heeft gedaan, maar dat hem wordt verweten dát hij deze e-mails heeft doorgezonden naar zijn privé-emailadressen. Dit impliceert dat evenmin van belang is of Eriks al dan niet de e-mails met spoed heeft verwijderd.

Overigens heeft Eriks uitvoerig uiteengezet waarom het enige tijd geduurd heeft totdat de e-mails zijn verwijderd.32.

Het verzoekschrift tot cassatie (onder 2.3.16) voert ter inleiding op de klachten 8 en 9 aan dat (i) uit hetgeen het hof in rov. 2.3 heeft vastgesteld volgt dat [de werknemer] ten tijde van het doorsturen van de e-mails net op non-actief was gesteld, terwijl hij juist kort daarvoor met positief gevolg een verbetertraject had doorlopen. Daarnaast noemt het verzoekschrift de stellingen van [de werknemer] (ii) dat hij tot vlak voor zijn non-actiefstelling nog zeer goede verkoopresultaten behaalde en (iii) dat hij de e-mails willekeurig – zonder een selectie te maken – heeft verstuurd naar zijn privé-mailadressen met de gedachte dat deze e-mails op enig moment relevant zouden kunnen worden in een eventuele ontslagprocedure en hij (dan) wenste te kunnen putten uit de informatie waarmee hij heeft gewerkt.

Klacht 8 (zie onder 2.3.17) klaagt dat het hof bij zijn oordeel in rov. 6.6 dat [de werknemer] een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het doorsturen van de e-mails naar zijn privé-mailadressen, niet is ingegaan op de hiervoor weergegeven context waarbinnen het doorsturen van de e-mails plaatsvond, terwijl deze context van belang is voor de beoordeling van de ernst van het verwijt dat [de werknemer] in dit verband kan worden gemaakt.

Ten aanzien van de onder (i) en (ii) genoemde omstandigheden geldt dat niet zonder meer is in te zien in welk opzicht deze omstandigheden, zowel op zichzelf beschouwd als in onderlinge samenhang bezien, relevant zouden kunnen zijn voor de beoordeling van de ernst van het verwijt dat de [de werknemer] wordt gemaakt van het doorsturen van de e-mails of zouden kunnen afdoen aan (het oordeel van het hof over) de ernst van dit verwijt. De klacht licht dit echter niet toe. Een dergelijke toelichting is ook niet te lezen op de door de klacht genoemde vindplaatsen in de processtukken in feitelijke instantie.33.

Waar de klacht ziet op het niet betrekken van de onder (iii) genoemde omstandigheid, geldt dat zij feitelijke grondslag mist. Het hof heeft deze omstandigheid immers wel degelijk in aanmerking genomen, namelijk waar het – na te hebben geoordeeld dat [de werknemer] een ernstig verwijt kan worden gemaakt, te meer nu hij geen deugdelijke verklaring heeft gegeven voor het doorsturen van de e-mails – aan het slot van rov. 6.6 overweegt dat de verklaring van [de werknemer] dat hij de doorgestuurde informatie dacht nodig te hebben in het kader van een ontslagprocedure, niet overtuigend is, gelet op de aard van de informatie.

Klacht 8 kan op grond van het voorgaande niet tot cassatie leiden.

Klacht 9 (zie onder 2.3.18) klaagt dat in het licht van hetgeen onder 3.27 is weergegeven zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien dat [de werknemer] geen deugdelijke verklaring zou hebben gegeven voor het feit dat hij bedrijfsgevoelige informatie naar zijn privéadres heeft gestuurd in een periode dat hij geen werkzaamheden meer verrichtte voor Eriks (rov. 6.6, voorlaatste volzin). Zonder nadere motivering zou evenmin zijn in te zien dat de verklaring van [de werknemer] dat hij deze informatie nodig dacht te hebben in het kader van een ontslagprocedure niet overtuigend zou zijn, gelet op de aard van de doorgestuurde informatie (rov. 6.6, laatste volzin). Volgens de klacht kan de aard van de doorgestuurde informatie op zichzelf niet meebrengen dat laatstgenoemde verklaring niet overtuigend is, nu uit hetgeen het hof in rov. 6.5 heeft vastgesteld volgt dat de informatie waarmee een accountmanager ([de werknemer]) werkt naar haar aard bedrijfsgevoelig is.

De klacht over het oordeel van het hof dat de verklaring van [de werknemer] dat hij de informatie dacht nodig te hebben in het kader van een ontslagprocedure niet overtuigend is, gelet op de aard van de doorgestuurde informatie, faalt. Anders dan de klacht tot uitgangspunt lijkt te nemen, heeft het hof bij zijn verwijzing naar ‘de aard van de doorgestuurde informatie’ niet het oog gehad op het feit dat het gaat om bedrijfsgevoelige informatie. Die verwijzing moet zo worden begrepen, dat het hof daarmee doelt op de in rov. 6.5 gegeven beschrijving van de doorgestuurde informatie. Deze beschrijving luidt als volgt: “informatie aangaande klanten van Eriks, verloopdata van contracten, prijsafspraken, omzetgegevens, productafspraken, marges en informatie over toekomstige specifieke klantbehoeftes etc.”.34.Dat het hof in het licht hiervan de verklaring van [de werknemer] dat hij de doorgestuurde informatie dacht nodig te hebben voor een ontslagprocedure niet overtuigend heeft geacht, is niet onbegrijpelijk, nu de informatie volgens ’s hofs beschrijving geen betrekking heeft op (bijvoorbeeld) het functioneren en handelen van [de werknemer] of de arbeidsverhouding tussen [de werknemer] en Eriks.35.Onvoldoende gemotiveerd is het bestreden oordeel evenmin.

De klacht richt zich ook tevergeefs tegen het oordeel van het hof dat, kort gezegd, [de werknemer] geen deugdelijke verklaring heeft gegeven voor het versturen van de e-mails. Uit hetgeen het verzoekschrift tot cassatie heeft aangevoerd met betrekking tot de context waarbinnen het versturen van de e-mails zou hebben plaatsgevonden (zie onder 3.27), volgt immers niet dat [de werknemer] in feitelijke instanties hiervoor een andere verklaring heeft gegeven dan dat hij de doorgestuurde informatie nodig dacht te hebben in het kader van een ontslagprocedure. Deze verklaring heeft het hof – niet onbegrijpelijk en op toereikend gemotiveerde wijze (zie onder 3.33) – niet overtuigend geacht. Het oordeel dat [de werknemer] geen deugdelijke verklaring heeft gegeven, is dan ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd te noemen in het licht van hetgeen onder 3.27 is weergegeven.

Daarmee faalt klacht 9.

De slotsom is dat onderdeel 1 tevergeefs is voorgesteld.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 neemt met zes klachten stelling tegen de overwegingen van het hof in rov. 6.7.

Klacht 1 (zie het verzoekschrift tot cassatie, onder 2.4.2) houdt in dat indien en voor zover de overwegingen van het hof in rov. 6.7 voortbouwen op de in rov. 6.6 gegeven oordelen, hetgeen in onderdeel 1 is aangevoerd reeds meebrengt dat ook rov. 6.7 niet in stand kan blijven.

Deze klacht faalt, nu geen van de door onderdeel 1 opgeworpen klachten slaagt.

Klacht 2 (zie onder 2.4.3-2.4.4) klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel in rov. 6.7 niet naar behoren heeft gemotiveerd, door bij de beoordeling van de tweede door Eriks opgevoerde dringende reden (de weigering van [de werknemer] om (tijdig) de gevraagde openheid van zaken te geven) de volgende feiten en omstandigheden niet (kenbaar) te betrekken (enigszins samengevat weergegeven):36.

(i) De e-mail van Eriks van 7 mei 2020 was zeer lijvig. Eriks vroeg daarin om een “adequate volledige verklaring en volledige beantwoording” van (onder meer) twaalf vragen vóór 8 mei om 17.00 uur;

(ii) Van een volledige en adequate beantwoording hing nogal wat af, omdat een halve of onvolledige reactie (evengoed) ontslag op staande voet tot gevolg zou (kunnen) hebben gehad;

(iii) Eriks heeft in de e-mail van 7 mei 2020 niet aangegeven waarom zij binnen die (zeer) korte termijn antwoord verlangde (anders dan dat de termijn een “harde deadline” was “gelet op de recente ervaringen met het tankpasonderzoek”37.). Eriks bood in deze e-mail (dus) ook geen uitstel van de termijn van 8 mei 17.00 uur. In haar e-mail van 8 mei 2020 hield Eriks vast aan deze termijn.

(iv) Volgens Eriks was de reactietermijn redelijk in verband het belang van haar klanten, maar Eriks heeft niet onderbouwd op welke wijze haar klanten of zijzelf schade zou(den) kunnen lijden als de vragen pas op maandag zouden worden beantwoord;

(v) Op 7 mei 2020 waren al enkele maanden verstreken nadat [de werknemer] de e-mails naar privéadressen had verstuurd. Als hij werkelijk kwaad in de zin had, had hij zoveel maanden later de informatie in de betreffende e-mails allang misbruikt;

(vi) Een eventueel later gegeven ontslag op staande voet zou Eriks geen financieel nadeel hebben toegebracht, omdat de loonbetaling aan [de werknemer] op 7 mei 2020 al door haar was gestaakt.

Het hof heeft in rov. 6.7 met betrekking tot de in de e-mail van 7 mei 2020 door Eriks gestelde reactietermijn als volgt overwogen:

“6.7 (…). Weliswaar was de termijn die [de werknemer] was gegund (zeer) kort, maar deze was niet onredelijk kort. Dit geldt te meer omdat [de werknemer] niet (tijdig) aan Eriks heeft laten weten dat en waarom deze termijn te kort was voor een adequate reactie. [de werknemer] heeft slechts bij e-mail van 8 mei 2020 van zijn advocaat aan Eriks bericht dat hij de e-mail van 7 mei 2020 had gezien en dat hij verwachtte in de loop van maandag (dus drie dagen later) te reageren. Uit deze (vrij laconieke) reactie blijkt niet dat [de werknemer] de (terechte) zorg van Eriks over wat met haar bedrijfsgegevens gebeurde serieus nam. (…)”

Anders dan de klacht betoogt, was het hof niet gehouden de onder 3.40 genoemde omstandigheden (kenbaar) bij dit oordeel te betrekken. Daartoe geldt het volgende.

Uit de overweging van het hof dat de termijn die [de werknemer] was gegund (weliswaar (zeer) kort maar) niet onredelijk kort was, maak ik op dat het hof (onder ogen heeft gezien dat de termijn (zeer) kort was maar) in de onder (i) en (ii) genoemde omstandigheden kennelijk geen aanleiding heeft gezien voor een oordeel dat niet van [de werknemer] kon worden gevergd dat hij binnen de door Eriks gestelde termijn met een adequate reactie op de e-mail van 7 mei 2020 zou komen c.q. dat Eriks niet mocht verwachten dat [de werknemer] binnen de door haar gestelde termijn met de gevraagde reactie zou komen.

Op de onder (iii) vermelde omstandigheid hoefde het hof niet in te gaan. Bij de beoordeling die het hof in rov. 6.7 heeft verricht, namelijk of de lengte van de geboden reactietermijn voldoende was voor een adequate reactie van de zijde van [de werknemer], is op zichzelf niet relevant dat Eriks niet zou hebben aangegeven waarom zij binnen die termijn antwoord verlangde en evenmin dat de e-mails van Eriks niet de mogelijkheid tot uitstel boden. Laatstgenoemde omstandigheid kan evenmin afdoen aan ’s hofs oordeel dat [de werknemer] niet (tijdig) aan Eriks heeft laten weten dat en waarom de termijn te kort was voor een adequate reactie. Daarvoor verwijs ik naar de bespreking van klacht 3 (onder 3.47-3.48).

De onder (iv) genoemde omstandigheid houdt in dat de reactietermijn volgens Eriks redelijk was in verband met het belang van haar klanten, maar dat Eriks niet heeft onderbouwd op welke wijze zij of haar klanten schade zou(den) kunnen lijden doordat het antwoord van [de werknemer] pas op maandag zou worden gegeven. De klacht verwijst hierbij naar punt 31 van de pleitaantekeningen in hoger beroep, waar [de werknemer] onder meer heeft aangevoerd dat “door Eriks wordt gesteld dat het redelijk was in verband met het belang van de klanten” en dat “dit wordt gesteld onder punt e op bladzijde 19 van het verweerschrift”. Onder dit punt e heeft Eriks, voor zover hier van belang, het volgende aangevoerd (cursivering overgenomen):38.

“e. “Het feit dat Eriks bij het ontslag op staande voet geen rekening had gehouden met het feit dat zij al hadden gestaakt het loon door te betalen, waardoor Eriks geen schade leed als gevolg van het uitstellen van de reactie tot de maandag 11 mei 2020”; deze stelling raakt kant noch wal; bij de beoordeling van gedragingen van [de werknemer] moet niet worden vergeten dat ERIKS, anders dan [de werknemer] wil doen geloven, daardoor wel degelijk schade kan lijden. Zo kan de relatie met haar klanten schade ondervinden. Daarnaast kunnen klanten van ERIKS eveneens schade lijden. Ook hoefde ERIKS geen rekening te houden met het feit dat sinds 27 maart 2020 sprake was van een loonstop. De loonstop houdt immers geen verband met het ontslag op staande voet. (…).”

In dit betoog lees ik niet het als omstandigheid (iv) genoemde standpunt dat de reactietermijn volgens Eriks redelijk was in verband met het belang van haar klanten.39.Het hof hoefde dan ook geen aanleiding te zien om omstandigheid (iv) bij zijn bestreden oordeel te betrekken.

De strekking van de onder (v) (‘het kwaad zou al zijn geschied’) en onder (vi) (‘geen financieel nadeel door later ontslag’) vermelde omstandigheden is dat de door Eriks gestelde termijn langer had kunnen zijn c.q. het ontslag op staande voet ook later had kunnen worden gegeven zonder dat Eriks daarvan (financieel) nadeel zou hebben ondervonden. Ook deze omstandigheden hoefde het hof niet kenbaar bij zijn oordeel te betrekken. Dat Eriks [de werknemer] langer de tijd had kúnnen geven voor zijn reactie zonder daar zelf nadeel van te ondervinden, wil immers nog niet zeggen dat de gestelde termijn te kort zou zijn. Beide omstandigheden kunnen dan ook niet afdoen aan ’s hofs oordeel dat die termijn niet onredelijk kort was, zodat het hof niet was gehouden deze omstandigheden in aanmerking te nemen. Voor de omstandigheid onder (v) geldt bovendien nog dat Eriks op 7 mei 2020 niet wist naar wie [de werknemer] de e-mails had verstuurd (zoals volgt uit de overwegingen in rov. 6.6 over de verontrusting van Eriks), zodat deze omstandigheid in dat opzicht ook niet aan het oordeel van het hof kan afdoen.

De slotsom is dat klacht 2 faalt.

Klacht 3 (zie onder 2.4.5) betoogt dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien dat de door Eriks gestelde reactietermijn niet onredelijk kort was, nu uit hetgeen [de werknemer] heeft aangevoerd en door het hof is vastgesteld – waarbij de klacht, gelet op de voetnootverwijzing, kennelijk het oog heeft op omstandigheden (i) en (ii) (zie onder 3.40) – niet anders kan volgen dan dat deze termijn wél onredelijk kort was voor de gevraagde reactie op een zeer lijvige e-mail met daarin onder meer twaalf inhoudelijke vragen, waarbij van een volledige en adequate beantwoording zeer veel afhing voor [de werknemer].

De klacht faalt. In het oordeel van het hof dat door Eriks gestelde reactietermijn niet onredelijk kort was, ligt naar mijn mening genoegzaam besloten dat het hof de door de klacht genoemde omstandigheden onder ogen heeft gezien, bij zijn beoordeling van de redelijkheid van die termijn heeft betrokken en deze omstandigheden vervolgens kennelijk onvoldoende heeft geacht voor het oordeel dat deze termijn (wél) onredelijk kort was (vgl. onder 3.42). Voor zover de strekking van de klacht is dat het hof gezien de bewuste omstandigheden tot het oordeel had moeten komen dat de gestelde reactietermijn wél onredelijk kort is, geldt dat de klacht in dat geval vraagt om een hernieuwde feitelijke beoordeling van de betreffende omstandigheden, waarvoor in cassatie geen plaats is.

De klachten 4 en 5 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Beide klachten zien op de volgende overwegingen van het hof in rov. 6.7:

“6.7 (…). Dit geldt te meer omdat [de werknemer] niet (tijdig) aan Eriks heeft laten weten dat en waarom deze termijn te kort was voor een adequate reactie. [de werknemer] heeft slechts bij e-mail van 8 mei 2020 van zijn advocaat aan Eriks bericht dat hij de e-mail van 7 mei 2020 had gezien en dat hij verwachtte in de loop van maandag (dus drie dagen later) te reageren. Uit deze (vrij laconieke) reactie blijkt niet dat [de werknemer] de (terechte) zorg van Eriks over wat met haar bedrijfsgegevens was gebeurd serieus nam. (…)”

Klacht 4 (zie onder 2.4.6) voert aan dat voor zover het hof zijn oordeel in rov. 6.7 erop heeft gebaseerd dat [de werknemer] niet (tijdig) aan Eriks heeft laten weten dat en waarom de gestelde termijn te kort was voor een adequate reactie, dit ’s hofs oordeel niet kan dragen, omdat uit de bewoordingen van e-mail van 7 mei 2020 (“harde deadline”) niet anders kon worden afgeleid dat Eriks [de werknemer] niet de mogelijkheid wilde bieden om (een verzoek te doen om) later te reageren dan 8 mei 2020 om 17.00 uur.

Klacht 5 (zie onder 2.4.7) klaagt dat het hof ten onrechte en zonder toereikende motivering is voorbijgegaan aan de reactie van de advocaat van [de werknemer] op de e-mail van 7 mei 2020. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, zou niet zijn in te zien waarom deze reactie in dit opzicht niet voldoende was (en door Eriks niet hoefde te worden begrepen als een mededeling van de strekking dat de gestelde reactietermijn te kort was) en waarom hier sprake zou zijn van een vrij (laconieke) reactie waaruit niet zou blijken dat [de werknemer] de (terechte) zorg van Eriks over het lot van haar bedrijfsgegevens serieus nam.

Ik stel voorop dat de klachten zich richten tegen overwegingen die, gelet op de woorden “dit geldt te meer omdat”, lijken te zijn bedoeld als overwegingen ten overvloede, die niet (mede) dragend zijn voor het daarvóór reeds gegeven oordeel dat de gestelde reactietermijn niet onredelijk is. Dit zou betekenen dat de klachten belang missen. Ook indien moet worden aangenomen dat geen sprake is van overwegingen ten overvloede, kunnen de klachten echter niet slagen. Ik begin met een bespreking van klacht 5.

Anders dan klacht 5 stelt, heeft het hof wel degelijk in ogenschouw genomen dat de advocaat van [de werknemer] bij e-mail van 8 mei 2020 heeft laten weten in de loop van maandag te zullen reageren. Het hof betrekt deze reactie uitdrukkelijk bij zijn oordeel dat [de werknemer] niet (tijdig) heeft laten weten dat en waarom de gestelde termijn te kort was, waar het in aansluiting op dat oordeel overweegt dat [de werknemer] slechts bij e-mail van 8 mei 2020 van zijn advocaat aan Eriks heeft bericht dat hij de e-mail van 7 mei 2020 had gezien en dat hij verwachtte in de loop van maandag te reageren. Dat het hof de reactie van de advocaat van [de werknemer] aldus niet voldoende heeft geacht (‘slechts’) en niet heeft opgevat als een mededeling van de strekking dat de gestelde reactietermijn te kort was, is niet onbegrijpelijk te noemen in het licht van de inhoud van deze reactie. Het door de advocaat van [de werknemer] verstuurde e-mailbericht van 8 mei 2020 houdt namelijk het volgende in:40.

“Ik zag uw e-mail van gisterenavond. Ik zal met mijn cliënt overleggen en in aansluiting daarop reageren op e-mail. Ik verwacht dit in de loop van maandag aanstaande te zullen doen.”

In deze reactie laat zich met het hof moeilijk méér lezen dan de (blote) mededeling dat (de advocaat met zijn cliënt zal overleggen en dat) de gevraagde reactie naar verwachting in de loop van maandag volgt. Van een verzoek om uitstel is geen sprake en ook anderszins wordt niet gerefereerd aan de (onredelijkheid van de) gestelde reactietermijn. Ook wordt geen reden opgegeven voor het feit dat niet binnen de gestelde termijn zal worden gereageerd. Dat het hof uit het enkele feit dat de advocaat – zonder opgaaf van enige reden41.– schreef dat hij verwachtte in de loop van maandag (dus pas na de gestelde termijn) te reageren, niet heeft afgeleid dat [de werknemer] de gestelde termijn te kort achtte voor een adequate reactie c.q. de reactie van de advocaat van [de werknemer] in dit opzicht niet afdoende heeft geacht, is geenszins onbegrijpelijk. De klacht licht ook niet toe waaruit het hof dit had moeten afleiden. Gelet op het voorgaande hoefde het hof zijn oordeel ook niet nader te motiveren.

Waar de klacht voorts stelt dat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat de reactie van de advocaat van [de werknemer] door Eriks niet hoefde te worden begrepen als een mededeling van de strekking dat de gestelde reactietermijn te kort was, stuit zij op het voorgaande af. Een dergelijk oordeel is overigens niet in rov. 6.7 te lezen.

De klacht dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom sprake zou zijn van een (vrij laconieke) reactie waaruit niet blijkt dat [de werknemer] de (terechte) zorg van Eriks over wat er met haar bedrijfsgegevens was gebeurd serieus nam, slaagt evenmin. Dat het hof deze reactie als zodanig heeft gekwalificeerd is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd te noemen in het licht van het feit dat slechts, zonder nadere toelichting, werd medegedeeld dat met [de werknemer] zou worden overlegd en dat een reactie naar verwachting in de loop van maandag zou volgen (zie onder 3.53).

Klacht 5 faalt derhalve.

Klacht 4 strekt in de kern ten betoge dat het zinloos zou zijn geweest om aan Eriks te laten weten dat en waarom de gestelde termijn te kort was en om uitstel te verzoeken, omdat in de e-mail van 7 mei 2020 van de advocaat van Eriks werd aangegeven dat sprake was van een “harde deadline”. Dat volgens Eriks sprake was van een ‘harde deadline’ neemt niet weg dat het op dat moment (toch) op de weg van [de werknemer] had gelegen om, in reactie op de e-mail van 7 mei 2020, gemotiveerd aan Eriks te laten weten dat gestelde termijn te kort was voor de gevraagde reactie.42.Het hof kon bij zijn oordeel over de redelijkheid van de gestelde termijn dan ook mede acht slaan op het feit dat [de werknemer] dit niet heeft gedaan. Klacht 4 faalt derhalve.

Overigens blijkt uit de hiervoor besproken reactie van de advocaat van [de werknemer] op de e-mail van 7 mei 2020 van de advocaat van Eriks dat [de werknemer] zich weinig gelegen heeft laten liggen aan het feit dat volgens deze e-mail sprake was van een ‘harde deadline’. In de e-mail die de advocaat van Eriks vervolgens aan de advocaat van [de werknemer] heeft verstuurd, wordt nogmaals nadrukkelijk gerefereerd aan deze deadline.43.Een reactie van [de werknemer] daarop is uitgebleven.

Klacht 6 (zie onder 2.4.9) stelt dat het hof “in het licht van dit alles” in rov. 6.7 niet (zonder nadere motivering, die ontbreekt) heeft kunnen oordelen dat de tweede door Eriks aangevoerde dringende reden – de weigering om (tijdig) de gevraagde openheid van zaken te geven – in dit geval aan de orde zou zijn. Gelet daarop zou het hof evenmin hebben kunnen oordelen dat deze weigering en het toesturen van de e-mails aan externe e-mailadressen in onderling verband en in samenhang bezien een voldoende dringende reden vormen.

Uit het voorgaande volgt dat hetgeen door de overige klachten van onderdeel 2 is aangevoerd de oordelen van het hof in rov. 6.7 niet kan doen sneuvelen. Dit betekent dat de klacht dat het hof niet heeft kunnen oordelen dat de tweede door Eriks aangevoerde dringende reden aan de orde is, niet tot cassatie kan leiden, nu deze klacht is gegrond op ‘dit alles’. Dit brengt vervolgens met zich dat ook de klacht dat het hof niet heeft kunnen oordelen dat de weigering om (tijdig) de gevraagde openheid van zaken te geven en het toesturen van de e-mails aan externe e-mailadressen in onderling verband en in samenhang bezien een voldoende dringende reden vormen, dient te falen. Deze klacht gaat er immers vanuit (‘gelet daarop’) dat het hof niet heeft kunnen oordelen dat de tweede door Eriks aangevoerde dringende reden aan de orde is. Daarmee faalt klacht 6.

Alle klachten van onderdeel 2 falen.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 werpt drie klachten op tegen het oordeel van het hof in rov. 6.9. Dit oordeel luidt als volgt:

“6.9 Dat (Eriks wist dat) [de werknemer] een moeilijke tijd had doorgemaakt, doet aan het vorenstaande onvoldoende af. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat [de werknemer] zich thans in een moeilijk (financieel) pakket bevindt. Eriks heeft vele malen getracht met [de werknemer] in gesprek te komen en heeft hem handreikingen gedaan, maar [de werknemer] heeft steeds de aanval gekozen. [de werknemer] heeft zijn stelling dat de oorsprong van het conflict is gelegen in een onrechtmatige op non-actiefstelling en pesterijen door Eriks onvoldoende met concrete voorbeelden onderbouwd.”

Klacht 1 (zie het verzoekschrift tot cassatie, onder 2.5.2-2.5.3) klaagt dat het hof onvoldoende (begrijpelijk) heeft gerespondeerd op hetgeen [de werknemer] heeft aangevoerd over zijn persoonlijke omstandigheden en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Volgens de klacht heeft het hof er onvoldoende blijk van gegeven dat, en op welke wijze, het dit betoog bij zijn oordeel dat sprake is van een dringende reden heeft meegewogen. Daarbij gaat het om volgende omstandigheden die [de werknemer] heeft gesteld (samengevat weergegeven):

(i) Het ontbreekt [de werknemer] en zijn gezin, sinds zijn ontslag, aan financiële middelen;

(ii) Het is door de coronacrisis uitermate moeilijk geworden een andere baan te vinden;

(iii) [de werknemer] bevindt zich sinds juni 2018 in zeer lastige persoonlijke omstandigheden, die met name tot uiting komen in een slechte psychische toestand. In 2018 heeft de vrouw van [de werknemer] een hartaanval gehad;

(iv) Het ontslag op staande voet heeft dan ook ingrijpende gevolgen voor (het gezin van) [de werknemer].

De overwegingen van het hof in rov. 6.9 laten zich niet anders lezen dan als een respons op de door de klacht genoemde omstandigheden. Uit de overweging dat (Eriks wist dat) [de werknemer] een moeilijke tijd had doorgemaakt, volgt dat het hof acht heeft geslagen op de onder (iii) genoemde omstandigheid. De respons op de onder (i), (ii) en (iv) vermelde omstandigheden ligt besloten in de overweging dat [de werknemer] zich thans in een moeilijk (financieel) ‘pakket’ (bedoeld zal zijn: parket) bevindt. Uit de overweging dat deze omstandigheden aan ‘het vorenstaande’ onvoldoende afdoen, blijkt dat het hof de persoonlijke omstandigheden van [de werknemer] heeft meegewogen bij zijn oordeel of sprake is van een dringende reden, maar deze van onvoldoende gewicht heeft geacht voor een ander oordeel op dit punt (vgl. onder 3.4). Dit oordeel is, gelet op het voorgaande, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd te noemen. De klacht is dan ook tevergeefs voorgesteld.

Klacht 2 (zie onder 2.5.4) klaagt dat voor zover het hof zijn oordeel in rov. 6.9 (mede) erop heeft gebaseerd dat Eriks vele malen heeft getracht met [de werknemer] in gesprek te komen en hem handreikingen heeft gedaan, maar [de werknemer] steeds voor de aanval heeft gekozen, dit ’s hofs oordeel niet kan dragen, omdat dit de onder 3.63 genoemde persoonlijke omstandigheden als zodanig niet wegneemt en niet kan afdoen aan de betekenis daarvan.

Voorop te stellen is dat de vaststelling van het hof dát Eriks vaak heeft geprobeerd met [de werknemer] in gesprek te komen, dát Eriks hem handreikingen heeft gedaan, en dát [de werknemer] (echter) steeds de aanval heeft gekozen, als zodanig niet wordt bestreden. Uit de processtukken in feitelijke instanties is in dit verband het volgende op te maken.

Nadat de kortgedingprocedure tussen partijen (zie onder 1.9, 1.17 en 1.19) door de voorzieningenrechter een week was aangehouden voor het beproeven van een minnelijke regeling44.en (de advocaat van) [de werknemer] niet was ingegaan op de uitnodiging van (de advocaat van) Eriks om het voorstel dat hij tijdens de mondelinge behandeling in de kortgedingprocedure heeft gedaan op papier te zetten,45.heeft Eriks een voorstel gedaan tot een (finale) regeling “dat aansluit bij de contouren die de rechter heeft aangegeven”.46.Uit de door Eriks overgelegde e-mailberichten is niet op te maken dat [de werknemer] op dit voorstel heeft gereageerd.47.Het voorstel dat de advocaat van [de werknemer] kennelijk daarna nog heeft gedaan, is door Eriks uiteindelijk, na het aanvankelijk uitblijven van een reactie, afgewezen, omdat het “mijlenver verwijderd is van wat de kort geding rechter beschreef als een minnelijke regeling”.48.Uit de processtukken in feitelijke instanties blijkt voorts dat Eriks nadat [de werknemer] hoger beroep had ingesteld in de onderhavige procedure, een schikkingsvoorstel heeft gedaan en heeft aangegeven graag met [de werknemer] (zonder tussenkomst van advocaten) in gesprek te willen gaan. In haar pleitaantekeningen in hoger beroep (onder 18) stelt Eriks dat [de werknemer] dit voorstel heeft genegeerd.49.Het ligt in de rede dat het hof met zijn bestreden overweging hierop het oog heeft gehad.

Ik keer terug naar de klacht. Voor zover het hof bij de beoordeling van de persoonlijke omstandigheden van [de werknemer] acht heeft geslagen op de opstelling van Eriks en de wijze waarop [de werknemer] daarop heeft gereageerd, geldt dat het hof dat m.i. heeft mogen doen. De persoonlijke omstandigheden van [de werknemer] worden hierdoor weliswaar als zodanig niet weggenomen, maar de opstelling van beide partijen werpt – anders dan de klacht voorstaat – in dit geval wél een ander licht op die omstandigheden, namelijk voor zover het gaat om de door [de werknemer] genoemde ingrijpende (financiële) gevolgen van het ontslag op staande voet. De klacht faalt derhalve.

Klacht 3 (zie onder 2.5.5) voert aan dat [de werknemer], anders dan het hof kennelijk heeft gemeend met de voorlaatste en laatste overweging in rov. 6.9, met concrete voorbeelden heeft onderbouwd dat Eriks (ook) blaam treft in het onderhavige conflict. De klacht vermeldt in dit verband dat [de werknemer] erop heeft gewezen dat de loonstop van 27 maart 2020 onterecht was, en voorts gemotiveerd heeft aangevoerd dat hij na de oproep van Eriks voor het verrichten van andere werkzaamheden op 2 maart 2020 werd geconfronteerd met een onduidelijke situatie en dat daaruit blijkt dat de oproep uitsluitend bedoeld was om hem onder druk te zetten. Dit zou onderstrepen dat ’s hofs verwijzing in rov. 6.9 naar de opstelling van [de werknemer] in het onderhavige conflict geen toereikende motivering kan opleveren voor het passeren van het beroep van [de werknemer] op de onder 3.63 genoemde persoonlijke omstandigheden.

De klacht faalt. Het hof oordeelt aan het slot van rov. 6.9 dat [de werknemer] zijn stelling dat de oorsprong van het conflict is gelegen in een onrechtmatige op non-actiefstelling en pesterijen door Eriks onvoldoende met concrete voorbeelden heeft onderbouwd. Anders dan de klacht voorstaat, heeft het hof dus wel degelijk onder ogen gezien dat [de werknemer] (concrete) voorbeelden heeft aangevoerd ter onderbouwing van de betreffende stelling. Het hof heeft deze voorbeelden echter onvoldoende geacht voor een gegrondbevinding van die stelling. Dit oordeel is, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, voorbehouden aan de feitenrechter en kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst. Over de begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel aan het slot van rov. 6.9 wordt echter niet geklaagd.

Voor zover de klacht zou willen betogen dat uit de genoemde voorbeelden volgt dat Eriks wel degelijk (ook) blaam treft c.q. dat deze voorbeelden een voldoende onderbouwing vormen van deze stelling, geldt dat de klacht eraan voorbij ziet dat een beoordeling van dit betoog een feitelijke beoordeling vergt, waarvoor in cassatie geen plaats is.

Daarmee falen alle klachten van onderdeel 3.

Onderdeel 4

De voortbouwklacht van onderdeel 4 houdt in dat gegrondbevinding van een of meer klachten van onderdeel 1 meebrengt dat ook het oordeel van het hof in (de tweede) rov. 6.11 en het dictum van de bestreden beschikking niet in stand kunnen blijven.

Nu geen van de klachten van onderdeel 1 slaagt, kan ook deze voortbouwklacht niet slagen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G