Rb. Rotterdam, 06-08-2020, nr. 8495384 VZ VERZ 20-8678

De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:

De mondelinge behandeling van deze ontbindingsprocedure heeft gelijktijdig plaatsgevonden met die van de rekestprocedure met nummer 8635984 VZ VERZ 20-13799.

De feiten

1. [verzoeker] , geboren op [geboortedatum verzoeker], is op 1 juli 2011 bij Eriks in dienst getreden. Hij was laatstelijk werkzaam in de functie van accountmanager tegen een bruto maandsalaris van € 4.911,--.

2. [verzoeker] is op 11 december 2019 vrijgesteld van werk en heeft sindsdien niet meer gewerkt.

3. [verzoeker] is op 8 mei 2020 op staande voet ontslagen.

4. In artikel 3.2 van de autoregeling van Eriks is het volgende opgenomen:

‘(…)

De volgende kosten zijn voor rekening van de berijder:

- de extra kosten voor brandstof bij overschrijding van het geraamde brandstofverbruik (bij een overschrijding van 20% of meer brandstof);

(…)’

Het verzoek

5. Eriks verzoekt de kantonrechter bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

primair, voor zover er nog een arbeidsovereenkomst zou bestaan tussen Eriks en [verzoeker] , deze (on)voorwaardelijk te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a jo. artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW, bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met de opzegtermijn van [verzoeker] en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden, nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] en te bepalen dat [verzoeker] wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten geen recht heeft op een transitievergoeding ten laste van Eriks;

dan wel, indien de kantonrechter van oordeel is dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten maar wel van verwijtbaar handelen of nalaten en voor zover er nog een arbeidsovereenkomst zou bestaan tussen Eriks en [verzoeker] , deze (on)voorwaardelijk te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a jo. artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW en bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking conform artikel 7:671b lid 8 onderdeel a BW;

subsidiair, voor zover er nog een arbeidsovereenkomst zou bestaan tussen Eriks en [verzoeker] , deze (on)voorwaardelijk te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a jo. artikel 7:669 lid 3 onderdeel d BW en bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de duur gelegen tussen ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking conform artikel 7:671b lid 8 onderdeel a BW;

meer subsidiair, voor zover er nog een arbeidsovereenkomst zou bestaan tussen Eriks en [verzoeker] , deze (on)voorwaardelijk te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a jo. artikel 7:669 lid 3 onderdeel g BW en bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de duur gelegen tussen ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking conform artikel 7:671b lid 8 onderdeel a BW;

[verzoeker] te veroordelen tot terugbetaling van de benzinekosten ten bedrage van

€ 4.353,88;

[verzoeker] te veroordelen tot betaling van de volledige onderzoekskosten ten bedrage van € 9.340,86;

[verzoeker] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de vorderingen genoemd onder IV en V, vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de schadevergoeding tot aan de dag der algehele voldoening;

[verzoeker] te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, het (na)salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.

6. Eriks stelt daartoe – samengevat – het volgende.

Zij verzoekt (on)voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst indien en voor zover de opzegging wegens dringende redenen per 8 mei 2020 geen stand houdt.

Voorts verzoekt zij terugbetaling van de overschrijding van benzinekosten op grond van artikel 3.2 van de autoregeling. Uit onderzoek is gebleken dat [verzoeker] in de afgelopen drie jaren een ongebruikelijk en onverklaarbaar hoog benzineverbruik heeft gehad in vergelijking met het totaal aantal met de leaseauto gereden kilometers. [verzoeker] heeft in de periode van

5 januari 2017 tot 3 december 2019 75.613 km gereden en 8.652,85 liter benzine getankt. Dat komt neer op een verbruik van 1:8,74, terwijl het normverbruik 1:15,5 is voor een auto als die van [verzoeker] . Eriks acht de conclusie gerechtvaardigd dat [verzoeker] de tankpas in strijd met de autoregeling niet alleen heeft gebruikt voor het tanken van benzine voor de leaseauto of vervangende auto. De overschrijding aan brandstof van 20% van het normverbruik komt neer op 2798,94 liter, wat gelijk staat aan een bedrag van € 4.353,88 op basis van een gemiddelde literprijs van € 1,56. Dat bedrag wordt van hem terug verlangd.

Eriks verzoekt voorts vergoeding van de door haar noodzakelijk gemaakte onderzoekskosten ex artikel 6:96 lid 2 sub b BW. Het gaat om een bedrag van € 9.340,86. Primair geldt dat [verzoeker] aansprakelijk is voor deze kosten op grond van artikel 7:661 BW, omdat hij door zijn handelswijze opzettelijk schade heeft toegebracht aan Eriks. Hij heeft willens en wetens misbruik gemaakt van de tankpas en in strijd gehandeld met het IT-reglement. Subsidiair stelt Eriks [verzoeker] aansprakelijk op grond van handelen in strijd met het goed werknemerschap (artikel 7:611 BW). Meer subsidiair stelt Eriks [verzoeker] aansprakelijk op grond van artikel 6:162 BW. De Hoge Raad heeft in 2007 bepaald dat een werknemer tevens op basis van onrechtmatige daad aansprakelijk kan worden gesteld voor schade die de werkgever door zijn handelen heeft geleden.

Gelet op artikel 6:96 lid 2 sub b BW, komen de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking. Eriks heeft zowel intern als extern aanzienlijke kosten moeten maken om de afwijkingen in het benzineverbruik en de risico’s en schade van het buiten de systemen brengen van bedrijfsgevoelige informatie door [verzoeker] in kaart te brengen. De medewerkers van Eriks hebben in totaal 32 uur aan het onderzoek besteed, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 1.120,88. Aan juridische assistentie is een bedrag van € 3.067,34 besteed. Het inschakelen van onafhankelijk onderzoeksbureau Spindle was noodzakelijk en heeft € 5.000,-- gekost. In totaal heeft Eriks dus voor een bedrag van

€ 9.340,86 kosten moeten maken. Betaling van dat bedrag wordt van [verzoeker] verlangd.

Het verweer

7. [verzoeker] verzoekt om bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

Eriks niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek;

Subsidiair:

Meer subsidiair:

te weten voor het geval U.E.A. zou oordelen dat de gevraagde ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient te worden toegewezen:

8. [verzoeker] voert daartoe – samengevat – het volgende aan.

Hij verzoekt primair Eriks niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, omdat er procedurele onduidelijkheid is ontstaan. Eriks maakt geen keuze tussen voorwaardelijk of onvoorwaardelijk, nu zij bij het woord onvoorwaardelijk de letters ‘on’ steeds tussen haakjes zet.

De verzochte ontbinding wordt door [verzoeker] bestreden.

[verzoeker] betwist dat hij misbruik heeft gemaakt van de tankpas. Eriks heeft dat ook niet bewezen, maar is uitgegaan van verkeerde aannames, onjuiste berekeningen en onvolledige gegevens. Het verzoek tot veroordeling van [verzoeker] tot betaling van benzinekosten moet dan ook worden afgewezen.

Ook de verzochte onderzoekskosten worden betwist. De kosten van het onderzoeksbureau Spindle zijn niet gespecificeerd, maar slechts geschat. De noodzaak van het inschakelen van Spindle wordt betwist. [verzoeker] betwist bij gebrek aan wetenschap dat de door Eriks gestelde uren zijn besteed aan het onderzoek en het berekende uurloon wordt eveneens betwist. Er zou veel onderling strategisch overleg zijn gevoerd met de juristen, maar niet valt in te zien waarom dit zou samenhangen met het onderzoek.

Voor aansprakelijkheid van schade op grond van artikel 7:661 BW is vereist dat de wil van de werknemer was gericht op het veroorzaken van schade. Van opzet of bewuste roekeloosheid was geen sprake en bovendien zijn de kosten niet redelijk.

Eriks dient in haar meer subsidiaire verzoek niet ontvankelijk te worden verklaard, omdat in deze procedure alleen vorderingen kunnen worden behandeld die verband houden met de arbeidsovereenkomst.

[verzoeker] verzoekt Eriks te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 913,20 per maand met ingang van 11 mei 2020 in verband met het afnemen van een arbeidsvoorwaarde, zijnde de leaseauto. Voorts verzoekt hij veroordeling van Eriks tot betaling van de eindejaarsuitkering en tantième over 2019.

Op de separate verzoeken die [verzoeker] in de begeleidende brief bij het verweerschrift heeft gedaan, zal hieronder worden ingegaan.

9. Het verzoek van [verzoeker] om Eriks niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek zal worden afgewezen. Naar het oordeel van de kantonrechter is geen sprake van procedurele onduidelijkheid door gebruik van het woord ‘(on)voorwaardelijk’, nu Eriks ter zitting heeft toegelicht dat sprake is van een doublure. Aldus is voldoende duidelijk dat ontbinding wordt verzocht indien en voor zover het ontslag op staande voet per 8 mei 2020 geen stand houdt.

10. Bij beschikking van vandaag in de rekestprocedure met nummer 8635984 VZ VERZ 20-13799 is geoordeeld dat het op 8 mei 2020 gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. Gelet daarop behoeven de verzoeken van Eriks onder I, II en III geen bespreking meer, nu de voorwaarde niet is vervuld. Het subsidiaire verzoek van [verzoeker] onder 1, alsmede zijn meer subsidiaire verzoeken behoeven hierom evenmin bespreking.

11. Ten aanzien van de verzochte veroordeling tot betaling van de benzinekosten wordt als volgt overwogen. [verzoeker] heeft niet betwist dat de autoregeling van toepassing is en dat daarin is opgenomen dat de extra kosten voor brandstof bij overschrijding van het geraamde brandstofverbruik (bij een overschrijding van 20% of meer brandstof) voor rekening van de bestuurder zijn. Dat sprake is van een dergelijke overschrijding is door Eriks aannemelijk gemaakt. Zij heeft haar vordering op dit punt uitgebreid gemotiveerd. Zij heeft toegelicht hoeveel kilometers Eriks heeft gereden, hoeveel brandstof is getankt en waarom dat niet met elkaar strookt. Zij heeft daartoe ook overzichten en berekeningen overgelegd als producties 60, 61 en 62 bij het verzoek. [verzoeker] heeft de stellingen van Eriks slechts in algemene bewoordingen betwist. Gelet echter op voornoemde onderbouwing door Eriks had het op de weg van [verzoeker] gelegen om zijn betwisting nader te onderbouwen. Hij had tenminste concreet en gemotiveerd moeten aanvoeren op welke punten de berekeningen van Eriks niet zouden kloppen. Dat heeft hij nagelaten. De stelling dat geen rekening is gehouden met zijn onzuinige rijgedrag en grotere wielen met bredere banden, is niet voldoende. Dat geen rekening zou zijn gehouden met kilometers van vervangende auto’s is door Eriks weersproken. Het wordt er dan ook voor gehouden dat de door Eriks overgelegde berekening klopt. [verzoeker] zal dan ook op grond van artikel 3.2 van de autoregeling worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van

€ 4.353,88 aan overschrijding van benzinekosten.

12. Ten aanzien van de verzochte veroordeling tot betaling van de onderzoekskosten wordt als volgt overwogen.

Ingevolge artikel 7:661 BW is de werknemer niet aansprakelijk voor de door hem aan de werkgever toegebrachte schade, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Voor bewust roekeloos handelen in de zin van artikel 7:661 BW is vereist dat de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan het hem verweten handelen daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging. In dit geval gaat het enerzijds om het tankgedrag van [verzoeker] en anderzijds om het door hem doorsturen van een grote hoeveelheid

e-mails met bedrijfsgevoelige informatie naar zijn privé-accounts.

Dat ten aanzien van het tankgedrag van [verzoeker] sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid kan naar het oordeel van de kantonrechter niet worden vastgesteld. Aansprakelijkheid voor de kosten voor het onderzoek naar het tankgedrag kan dan ook niet worden aangenomen, zodat deze kosten zullen worden afgewezen.

Het doorsturen van de e-mails wordt wel bewust roekeloos geacht. [verzoeker] wist of moest weten dat hij bedrijfsgevoelige informatie doorstuurde, terwijl dat – zeker nu hij op dat moment al was vrijgesteld van werk – in strijd was met het binnen Eriks geldende IT-reglement. De aansprakelijkheid van [verzoeker] op grond van artikel 7:661 BW wordt ten aanzien van de kosten voor het onderzoek naar de e-mails dan ook aangenomen.

Vervolgens moet worden beoordeeld welke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Dat kunnen ook kosten zijn ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b BW. Nu door Eriks geen splitsing is gemaakt in de onderzoekskosten, wordt naar redelijkheid en billijkheid bepaald dat de helft van de kosten is besteed aan onderzoek naar het tankgedrag en de helft aan onderzoek naar de e-mails.

13. Eriks heeft aannemelijk gemaakt dat medewerkers tijd hebben moeten besteden aan onderzoek naar (het brandstofverbruik en) de verzonden e-mails. Zij heeft in haar verzoek (onder punt 8.14) ook toegelicht waar die tijd aan is besteed. Het daarbij berekende uurtarief wordt niet onredelijk geacht. [verzoeker] heeft deze kosten onvoldoende gemotiveerd betwist. De helft van de kosten van€ 1.120,88 zal dan ook worden toegewezen, ofwel een bedrag van € 560,44

Ten aanzien van de kosten voor de werkzaamheden van de juristen geldt het volgende. [verzoeker] heeft hierover slechts aangevoerd dat niet valt in te zien waarom het gestelde strategisch overleg zou samenhangen met het onderzoek. Daarmee heeft hij zijn betwisting onvoldoende onderbouwd, gelet op productie Z bij het verzoek en de toelichting van Eriks op dit punt. De helft van de kosten van € 3.067,34 zal dan ook worden toegewezen, ofwel een bedrag van € 1.533,67.

[verzoeker] heeft betwist dat het noodzakelijk was om onderzoeksbureau Spindle in te schakelen. Eriks heeft vervolgens niet onderbouwd waarom daartoe wel degelijk noodzaak bestond, terwijl dat gelet op de betwisting door [verzoeker] wel op haar weg had gelegen. De overigens ook niet onderbouwde kosten van Spindle zullen dan ook worden afgewezen.

14. Gelet op het voorgaande zal aan onderzoekskosten worden toegewezen een bedrag van in totaal € 2.094,11.

15. De verzochte wettelijke rente over de toewijsbare benzine- en onderzoekskosten zal worden toegewezen vanaf vandaag tot de dag van algehele voldoening.

16. Het subsidiaire verzoek van [verzoeker] onder 2 wordt afgewezen, nu hij gelet op het rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet geen recht meer had op de leaseauto na 8 mei 2020.

17. Ten aanzien van het door [verzoeker] verzochte bedrag aan eindejaarsuitkering en tantième wordt als volgt overwogen. Eriks heeft ter zitting toegelicht dat [verzoeker] met de eindejaarsuitkering doelt op winstdeling. Naar de onweersproken stelling van Eriks is in de toepasselijke winstdelingsregeling bepaald dat het recht op winstdeling over het betreffende kalenderjaar vervalt indien een werknemer na een verbeterplan nog steeds onvoldoende presteert. Nu als onweersproken gesteld vaststaat dat de beoordeling van [verzoeker] niet positief was, heeft hij geen recht op deze winstdeling. Ten aanzien van de tantième heeft Eriks gesteld dat [verzoeker] daar geen recht op heeft, nu hij zijn doelstellingen niet heeft gehaald. Ook deze stelling is onweersproken en staat daarmee vast, zodat [verzoeker] evenmin recht heeft op tantième. Het verzoek van [verzoeker] op deze punten zal dan ook worden afgewezen.

18. In de begeleidende brief bij het verweerschrift heeft [verzoeker] de kantonrechter nog verzocht:

om deze procedure nietig te verklaren, nu er geen sprake is van een eerlijk proces en om de zaak door te verwijzen naar een andere kantonrechter van de rechtbank Rotterdam;

subsidiair om de zaak aan te houden, zodat er alsnog een mondelinge behandeling kan plaatsvinden waarbij zowel [verzoeker] als zijn gemachtigde aanwezig kan zijn.

19. Tijdens de regiezitting heeft de kantonrechter uiteindelijk bepaald dat de inhoudelijke mondelinge behandeling zal plaatsvinden op 9 juli 2020. In het proces-verbaal van die zitting is vermeld op welke gronden de kantonrechter tot die beslissing is gekomen. Samengevat komt dat op het volgende neer: tijdens de regiezitting heeft mr. Oberman gezegd dat zijn vakantie ‘zo’n beetje op 9 juli begint’. Naar het oordeel van de kantonrechter was aldus geen sprake van een absolute verhindering op 9 juli 2020. Daarenboven schreef mr. Oberman in zijn fax van 16 juni 2020 ‘vlak na 8 juli a.s. op vakantie’ te gaan, hetgeen evenmin concreet is. Gelet op overweging 3.7.2. van de Mediant-beschikking van de Hoge Raad en gelet op de termijn van vier weken die artikel 7:686a lid 5 BW bevat, zou – mede met inachtneming van de belangen van beide partijen – de mondelinge behandeling tussen 8 en 21 juli 2020 moeten plaatsvinden. Omdat mr. Oberman vaag was over het begin van zijn vakantie en de agenda van de kantonrechter verder alleen ruimte bood op dagen dat mr. Oberman wél met vakantie was, heeft de kantonrechter beslist dat de mondelinge behandeling op 9 juli 2020 zou plaatsvinden. In de gang van zaken na die beslissing (waaronder begrepen de keuze van [verzoeker] en zijn gemachtigde om niet deel te nemen aan de mondelinge behandeling) ziet de kantonrechter geen aanleiding om de mondelinge behandeling aan te houden. Van (nieuwe) omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden is niet gebleken. Het verzoek om de procedure nietig te verklaren en de zaak door te verwijzen naar een andere kantonrechter heeft geen (kenbaar gemaakte) rechtsgrond, mede gelet op het feit dat het wrakingsverzoek dat [verzoeker] heeft ingediend tegen de kantonrechter niet is toegewezen.

20. [verzoeker] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

veroordeelt [verzoeker] tot betaling van een bedrag van € 4.353,88 aan benzinekosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf vandaag tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [verzoeker] tot betaling van een bedrag van € 2.094,11 aan onderzoekskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf vandaag tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Eriks vastgesteld op € 499,-- aan griffierecht en € 961,-- aan salaris gemachtigde;

wijst af het meer of anders verzochte;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.A.F.M. Wouters en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

773