Hof Den Haag, 24-11-2020, nr. 200.282.392/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.282.392/01

Rekestnummer rechtbank : 8635984 VZ VERZ 20-13799

inzake

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in het principaal hoger beroep,

verweerder in het incidenteel hoger beroep,

verzoeker in het incident ex art. 223 Rv,

hierna te noemen: [werknemer] ,

advocaat: mr. G. Oberman te Eindhoven,

tegen

gevestigd te Alkmaar,

verweerster in het principaal hoger beroep,

verzoekster in het incidenteel hoger beroep,

verweerster in het incident ex art. 223 Rv,

hierna te noemend: Eriks,

advocaat: mr. A.D. Putker-Blees te Amsterdam.

Bij beroepschrift (met producties), ter griffie ingekomen op 26 augustus 2020, is [werknemer] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 6 augustus 2020. In dit beroepschrift heeft [werknemer] zestien grieven tegen de bestreden beschikking opgeworpen en een voorziening ex art. 223 Rv verzocht. Eriks heeft op 2 oktober 2020 onder overlegging van producties een verweerschrift in principaal hoger beroep en tegen de gevraagde voorziening ex art. 223 Rv ingediend. Zij heeft daarbij ook incidenteel hoger beroep ingesteld. Eriks heeft de grieven bestreden, verweer gevoerd tegen de gevraagde voorziening en in incidenteel appel deels voorwaardelijke tegenverzoeken geformuleerd. [werknemer] heeft hierop met een verweerschrift, met één productie, gereageerd.

Ter zitting van 8 oktober 2020 heeft de mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgevonden. Partijen zijn in de oproepingsbrief geïnformeerd over de mondelinge behandeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris en over de mogelijkheid daartegen bezwaar te maken. Zij hebben daarvan geen gebruik gemaakt. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben partijen hun standpunten toegelicht. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Het proces-verbaal is voorafgaand aan de uitspraak van deze beschikking aan partijen gezonden en ter beschikking gesteld aan (de andere leden van) de meervoudige kamer. Op 27 oktober 2020 heeft mr. Oberman per e-mail laten weten dat het proces-verbaal zijns inziens een aantal fouten/omissies bevat. Deze mail is aan het proces-verbaal gehecht.

Tenslotte is een datum voor de beschikking bepaald.

1. Voor zover de door de rechtbank in de bestreden beschikking vastgestelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan.

2. Met inachtneming van hetgeen in hoger beroep verder als onbestreden is komen vast te staan gaat het in deze zaak om het volgende.

Eriks is een technische groothandel en producent van onder andere afdichtingen, rubbertechniek en industriële grondstoffen.

[werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1971, is op 1 juli 2011 in dienst getreden bij Eriks. Hij was laatstelijk werkzaam in de functie van [functienaam] tegen een salaris van € 4.911,-- bruto per maand. Zijn arbeidsovereenkomst bevat in artikel 3 een concurrentie- en relatiebeding. In artikel 5 van de arbeidsovereenkomst is verder onder meer het volgende bepaald:

"Artikel 5. Gedragsregels

1. Op werknemer is de ERIKS Gedragscode (…) van toepassing. Dit geldt eveneens voor de aanvullende in de Cluster PIM vastgestelde gedragsregels ten aanzien van het gebruik van ICT middelen (…). "

In artikel 5 lid 6 van het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke IT reglement staat het volgende:

"Gebruikers mogen geen vertrouwelijke informatie verwerken of overdragen aan niet-ERIKS-systemen, behalve wanneer dit uitdrukkelijk is toegestaan bij het uitvoeren van hun normale taken"

In de Personeels Informatie Map (PIM), die algemene voorwaarden bevat en waarvan het IT-reglement deel uitmaakt, is in onder meer bepaald:

"Artikel 2.2 Gedragscode

(…)

Werknemers zullen vertrouwelijk moeten omgaan met geheime informatie en maatregelen nemen om de toegang tot dergelijke informatie door onbevoegden te voorkomen.

(…)

Artikel 2.16 Disciplinaire maatregelen

(…)

De volgende gedragingen worden (…) als een dringende reden beschouwd die een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst (ontslag op staande voet) of ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt:

(…)

 Ernstige tekortkomingen aan de bepalingen van de PIM;

 (…)

 Het (herhaaldelijk) niet opvolgen van instructies/aanwijzingen gegeven door de leidinggevende;

(…)"

In 2019 heeft [werknemer] een verbetertraject doorlopen, dat in augustus 2019 positief is afgesloten. Desondanks constateerde Eriks in november 2019 dat [werknemer] structureel onder de maat presteert en dat het zo niet kon blijven doorgaan. In december 2019 is [werknemer] op non-actief gesteld/betaald verlof aangeboden en hebben partijen bezien of zij overeenstemming konden bereiken over een regeling om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. Dit bleek niet mogelijk.

In februari 2020 heeft Eriks [werknemer] daarom weer opgeroepen voor (aangepaste) werkzaamheden. Voor het verrichten van die werkzaamheden is Zirkee verschenen. [werknemer] heeft zich op 2 of 3 maart 2020 ziek gemeld met griepklachten. Omdat [werknemer] aanvankelijk geen gehoor gaf aan de oproep van de bedrijfsarts, heeft Eriks het loon van [werknemer] opgeschort.

De bedrijfsarts heeft [werknemer] op 9 maart 2020 gezien en geoordeeld dat [werknemer] van 3 tot 9 maart 2020 ongeschikt was tot werken vanwege ziekte. Na 9 maart 2020 was volgens de bedrijfsarts geen sprake meer van ziekte in enge zin, maar van een polariserend arbeidsconflict. Hij adviseerde vrijstelling van de arbeid en de inzet van een interne bemiddelaar of mediator.

Eriks heeft bij e-mail van 16 maart 2000 aan de advocaat van [werknemer] mediation voorgesteld en aangegeven dat de loonopschorting is ingetrokken. In reactie hierop liet [werknemer] via zijn advocaat weten mediation overbodig te achten, omdat Eriks kennelijk van oordeel was dat er sprake was van een voldragen d-grond.

Bij e-mail van 25 maart 2020 heeft de advocaat van Eriks bij de advocaat van [werknemer] het tankgedrag van [werknemer] aan de orde gesteld. Eriks was gebleken dat [werknemer] ongebruikelijk veel benzine had getankt. Voorts heeft Eriks medegedeeld dat [werknemer] geen kilometerregistratie heeft bijgehouden over de periode van januari 2018 tot en met maart 2020. Eriks kondigt aan hierover nadere vragen aan [werknemer] te willen stellen en heeft hem – mede met het oog daarop – uitgenodigd voor een gesprek op 27 maart 2020, in verband met Corona: door middel van een videoverbinding.

[werknemer] heeft de uitnodiging van Eriks voor een video conference geweigerd. Bij e-mail van 27 maart 2020 van haar gemachtigde heeft Eriks meegedeeld het loon van [werknemer] op te schorten vanwege zijn weigering op 27 maart 2020 (via een videoverbinding) het gesprek met haar aan te gaan.

[werknemer] heeft Eriks gedagvaard in kort geding voor de rechtbank Noord-Holland. Hij vorderde – voor zover thans van belang – loondoorbetaling. [werknemer] heeft daarbij gedreigd met een persbericht met als kop "Werkgever stopt loon omdat werknemer niet wil videobellen over een beëindiging van het dienstverband", en onder mededeling dat dat het kort geding "gezien het kleine aantal zaken dat thans dient en gezien de relatie met de maatregelen, (…) de nodige aandacht (zal, hof) krijgen"

Eriks heeft op 4 mei 2020 een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend bij de rechtbank Rotterdam, primair op de e-grond (in verband met de weigering met Eriks in gesprek te gaan, misbruik van tankpas en dreiging met een persbericht). Subsidiair werd ontbinding gevraagd op de d-grond (disfunctioneren) en meer subsidiair op de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding).

Bij e-mail van donderdag 7 mei 2020 om 22.24 uur heeft de advocaat van Eriks het volgende aan de advocaat van [werknemer] geschreven:

"Cliënte heeft tot haar grote ontzetting moeten vaststellen dat uw cliënt in totaal maar liefst 150 e-mails met als bijlage vele documenten met zeer bedrijfsgevoelige informatie vanuit zijn zakelijke e-mailadres aan verschillende externe e-mailadressen heeft toegestuurd (...)

Uw cliënt wordt in het kader van hoor en wederhoor in staat gesteld om per omgaande doch uiterlijk morgen 8 mei 17.00 uur schriftelijk te reageren op de volgende vragen:

(volgen 12 vragen, hof)

Uw cliënt wordt gesommeerd alle bedrijfseigendommen (van ER1KS of klanten) die kenbaar of onkenbaar in bezit zijn van uw cliënt morgen 8 mei uiterlijk 1600 ongeschoond te retourneren bij ERIKS in Capelle (...).

Indien een tijdige en adequate volledige verklaring en volledige beantwoording van

bovengenoemde vragen uitblijft, zal uw cliënt rekening moeten houden met een ontslag op staande voet. (...)

Gelet op de recente ervaringen met het tankpas onderzoek waar uw cliënt keer op keer zijn reactie op de onderzoeksresultaten uitstelde, wordt uw cliënt erop gewezen dat de deadline van morgen 8 mei 1700 een harde deadline is. Reageert uw cliënt niet of niet adequaat dan zal cliënte zelf haar conclusies verbinden aan hetgeen zij heeft vastgesteld zoals hierboven reeds is aangegeven."

Bij e-mail van 8 mei 2020 om 11.16 uur heeft Eriks het volgende aan [werknemer] bericht:

"Onderstaande mail is gisteravond door onze advocaat naar uw advocaat, mr. Oberman, toegezonden. Om er zeker van te zijn dat deze e-mail u bereikt en aangezien de telefoon van de heer Oberman niet wordt beantwoord, stuur ik deze e-mail nu rechtstreeks ook aan u toe.

(...) We zien uw reactie vandaag uiterlijk 17.00 uur tegemoet en gaan ervan uit dat ook wordt voldaan aan de instructie om de overige bedrijfseigendommen hedenmiddag om 16.00 in te leveren zoals aangegeven in de email."

Bij e-mail van 8 mei 2020 om 13.55 uur zond de advocaat van [werknemer] het volgende bericht aan de advocaat van Eriks:

"Ik zag uw e-mail van gisterenavond.

Ik zal met mijn cliënt overleggen en in aansluiting daarop reageren op e-mail. Ik verwacht dit in de loop van maandag aanstaande te zullen doen."

Bij e-mail van 8 mei 2020 om 14.29 uur heeft de advocaat van Eriks daarop als

volgt gereageerd:

"(...) Het is aan uw cliënt om thans volledige openheid van zaken te geven en opvolging te geven aan zijn contractuele verplichtingen en dus vandaag uiterlijk 1600 alle eigendommen in te leveren en niets achter te houden en uiterlijk 1700 te voldoen aan de dienstorder van het beantwoorden van vragen zoals in de email van 7 mei verwoord. De sanctie verbonden aan het niet voldoen aan deze instructies is reeds verwoord in de email van 7 mei.

Wellicht ten overvloede wijs ik u erop dat uw cliënt door het weigeren om gehoord te

worden in strijd handelt met het goed werknemerschap en daarmee een additionele

dringende reden voor het ontslag op staande voet geeft. Uw cliënt heeft namelijk een

spreekplicht. (...)"

Bij brief van 8 mei 2020 heeft Eriks [werknemer] op staande voet ontslagen. De brief luidt onder meer als volgt:

"(...) Op 11 december 2019 bent u in overleg met ERIKS vrijgesteld van arbeid met het oog op het beëindigen van de arbeidsrelatie door middel van een beëindigingsregeling. In het kader van deze vrijstelling van arbeid heeft u daags na voornoemd gesprek de laptop vrijwillig ingeleverd.

Wij hebben vastgesteld dat u in totaal maar liefst 150 e-mails met als bijlage vele documenten met zeer bedrijfsgevoelige informatie vanuit uw zakelijke e-mailadres aan verschillende externe e-mailadressen hebt toegestuurd, te weten:

• U heeft op 13 december 2019 122 e-mails aan [e-mailadres ] toegestuurd;

• U heeft in de periode 1 december t/m 31 maart 2020 28 e-mails aan [prive e-mailadres werknemer] gestuurd, waarvan 11 direct en 17 indirect (als bcc).

In deze brief zal naar dit feitencomplex verder worden verwezen als “gedragingen”.

Vooralsnog is gebleken dat de bijlagen in de e-mails documenten bevatten met zeer gevoelige bedrijfsinformatie, waaronder maar niet uitsluitend de gegevens van alle (grote) klanten van ERIKS, verloopdata van contracten, prijsafspraken, omzetgegevens over meerdere gegevens, namen van ERIKS vertegenwoordigers, aantal lijnen van productafspraken, marges en informatie over toekomstige specifieke klantbehoeftes etc. Het komt erop neer dat de hele structuur en strategie van de commerciële organisatie van ERIKS terug te vinden is in de documenten die buiten de organisatie zijn gebracht.

U bent per e-mail op 7 mei geconfronteerd met bovengenoemde gedragingen en hierover zijn een aantal vragen gesteld en er is aangegeven dat u de beantwoording van deze vragen als een dienstorder moest zien. In het kader van hoor en wederhoor bent u in staat gesteld om op 8 mei voor 17.00 uur schriftelijk te reageren. Gelet op de recente ervaringen met het tankpas onderzoek waar u keer op keer uw reactie op de onderzoeksresultaten uitstelde, bent u er in de email van 7 mei op gewezen dat de deadline van 8 mei 17.00 uur een harde deadline was.

Hierbij is aangegeven dat wanneer u niet, niet tijdig of niet adequaat zou reageren ERIKS zelf haar conclusies zou verbinden aan de gedragingen. U diende rekening te houden met een ontslag op staande voet.

Uw advocaat heeft op 8 mei aangegeven met u te zullen overleggen en dat hij 'verwacht dit in de loop van maandag aanstaande te zullen doen". In de email van 7 mei is reeds aangegeven dat dit niet acceptabel is. Op 8 mei is aan uw advocaat onder meer geschreven dat de mail van 7 mei aan duidelijkheid niets te wensen overliet en dat u aan de deadlines die daarin zijn gesteld diende te voldoen. Tevens is aangegeven dat door het weigeren om gehoord te worden u in strijd handelt met het goed werknemerschap en daarmee een additionele dringende reden voor

ontslag op staande voet geeft omdat u een spreekplicht heeft. Hierop is niet gereageerd.

Vaststaat dat u zonder toestemming en zonder medeweten van de werkgever zeer omvangrijke en uitermate bedrijfsgevoelige informatie heeft toegestuurd aan externe (privé-)emailadressen. Het leeuwendeel van de emails met bedrijfsgevoelige informatie heeft u immers verzonden op 13 december 2019. Het was voor u op dat moment duidelijk dat zou worden gesproken over een exit-regeling en u verrichtte geen werkzaamheden meer voor ERIKS.

Vaststaat dat u de dienstorder van het beantwoorden van vragen binnen een concrete deadline niet heeft opgevolgd, geen telefonisch contact heeft (laten) opnemen, maar overeenkomstig uw houding in het onderzoek naar misbruik van de tank pas ervoor heeft gekozen om enige verantwoording op de lange baan te schuiven.

U heeft hiermee in strijd gehandeld met uw contractuele verplichtingen en met de beginselen van het goed werknemerschap. Door uw handelswijze is bedrijfsgevoelige informatie buiten de organisatie en de systemen van ERIKS gekomen waardoor ERIKS al geruime tijd grote risico’s loopt en waarvan de schade niet te overzien is. U heeft in ieder geval in strijd gehandeld met artikel 5 lid 6 van het IT-reglement op grond waarvan het niet is toegestaan vertrouwelijke informatie over te dragen aan niet-ERIKS-systemen. Aan de schending van voornoemde gedragsregels is een boetebeding verbonden van € 2.500,- per overtreding te vermeerderen met € 500,- per dag dat de overtreding voortduurt onverminderd het recht van de werkgever

om in plaats van boete een schadevergoeding te vorderen (zie art. 5 (Gedragsregels) en 10 (Boetebeding) van de arbeidsovereenkomst d.d. 19 december 2017). Daarnaast heeft u in strijd gehandeld met artikel 6 van de arbeidsovereenkomst (Bedrijfseigendommen en Communicatie) waaraan ook het boetebeding van artikel 10 verbonden is. Voorts heeft u mogelijk in strijd gehandeld' met artikel 4 van de arbeidsovereenkomst (Geheimhouding) waaraan eveneens een boetebeding verbonden is. Onderzoek zal dit moeten uitwijzen. Gelet op de informatie waarover wij thans beschikken heeft u tenminste 150 e-mails verstuurd en ook in strijd gehandeld met het retourneren van de bedrijfseigendommen hetgeen leidt tot een

boete van in ieder geval € 377.500,- waarbij wij ons het recht voorbehouden om in plaats van deze boete een schadevergoeding te vorderen.

ERIKS kan werkelijk geen enkele (valide) reden bedenken waarom u, nadat u werd vrijgesteld van werk en er gesproken zou worden over een exit-regeling, de betreffende bedrijfsgevoelige informatie aan externe (privé-) e-mailadressen hebt toegestuurd.

Tevens bent u in de e-mail van 7 mei 2020 gesommeerd om de bedrijfseigendommen van ERIKS of klanten op 8 mei 2020 uiterlijk 16:00 uur ongeschoond te retourneren bij ERIKS in Capelle aan de IJssel. In deze e-mail is expliciet genoemd dat het gaat om in ieder geval de laptop die aan u is vertrekt op 2 maart 2020, de Ipad, printer, de Samsung A5 telefoon model 2017, de simcard, usb sticks, en alle andere bedrijfseigendommen (en kopieën daarvan), alsmede bedrijfseigendommen van klanten c.q. relaties. Aan deze instructie van ERIKS heeft u niet voldaan. U heeft in het geheel niets van u laten horen.

Vaststaat dat u ook deze dienstorder niet heeft opgevolgd, geen telefonisch contact heeft (laten) opnemen, maar ervoor gekozen hebt om deze bedrijfseigendommen onder u te houden terwijl u daar geen toestemming voor heeft. U heeft niets laten horen en daarmee de instructie om bedrijfseigendommen te retourneren op 8 mei genegeerd.

Ontslag op staande voet

Wij hebben ons beraden over uw gedragingen, het negeren van de bovenomschreven

dienstorders en voorlopige onderzoeksresultaten. De uitkomst van ons beraad is dat wij u met ingang van 8 mei 2020 met onmiddellijke ingang op staande voet ontslaan wegens meerdere dringende redenen. Als gevolg van het in deze brief beschreven feitencomplex en het uitblijven van enige verklaring van uw zijde kan van ERIKS niet langer gevergd worden u nog langer in dienst te houden. Voor de overige feiten en omstandigheden wordt kortheidshalve verwezen naar het feitencomplex in het verzoekschrift d.d. 4 mei 2020.

De dringende redenen houden - in hoofdlijnen zonder naar volledigheid te streven – in:

• Het zonder toestemming en zonder medeweten van ER1KS toesturen van 150 e-mails met als bijlage vele documenten met zeer bedrijfsgevoelige informatie vanuit uw zakelijke e-mailadres aan verschillende externe e-mailadressen (...)

• Het weigeren om openheid van zaken te geven en/of gehoord te worden door de vragen in de e-mail van 7 mei jl. te beantwoorden en in zijn algemeenheid te voldoen aan uw spreekplicht;

• Het niet voldoen aan de sommatie van ERIKS de bedrijfseigendommen van ERIKS en of klanten op 8 mei 2020 te retourneren bij ERIKS.

Op grond van het bovenstaande heeft u (verschillende malen) in strijd gehandeld met

diverse verplichtingen op grond van uw arbeidsovereenkomst, de bij u bekende geldende regelingen bij ERIKS (waaronder de Personeels Informatie Map (PIM) en het IT-reglement) en het goed werknemerschap.

De hierboven genoemde gronden vormen zowel ieder voor zich, als alle tezamen in onderling verband beschouwd, meerdere dringende redenen.

(...)"

Op maandag 11 mei 2020 heeft [werknemer] de bedrijfseigendommen van Eriks (waaronder de leaseauto) bij Eriks ingeleverd. De door hem ingeleverde iPad was in de fabrieksstand gezet.

Op 13 mei 2020 vond de mondelinge behandeling plaats van het door [werknemer] aangespannen kort geding (zie rov. 2.9). [werknemer] heeft toen zijn volledige medewerking toegezegd aan het onderzoek naar verzending van e-mails met bedrijfsgevoelige informatie en tot het verwijderen van die informatie van zijn privé e-mailaccounts.

Op 18 mei 2020 beantwoordde [werknemer] de door Eriks op 7 mei 2020 gestelde vragen schriftelijk als volgt:

"1) Erkent uw cliënt dat hij de betreffende e-mails met bedrijfsgevoelige informatie aan externe (privé-)e-mailadressen heeft toegestuurd?

Antwoord: Ja, dat doe ik sinds 2017.

2) Heeft uw cliënt een verklaring voor zijn handelswijze?

Antwoord: Ik heb de e-mails doorgestuurd onder andere om zo mijn IPad te kunnen gebruiken bij klanten. Later heb ik de mails ook doorgestuurd om informatie te hebben waarmee ik een dossier kon opbouwen zodat ik me zou kunnen verweren gedurende de ontslagprocedure

3) Wat is het oogmerk van uw cliënt voor de toezending van deze stukken aan de externe (privé)mailadressen?

Antwoord: Ik heb de e-mails doorgestuurd onder andere om zo mijn IPad te kunnen gebruiken bij klanten. Later heb ik de mails ook doorgestuurd om informatie te hebben waarmee ik een dossier kon opbouwen zodat ik me zou kunnen verweren gedurende de ontslagprocedure

(…)

6) Wat heeft uw cliënt met de bedrijfsgevoelige informatie/documenten gedaan?

Antwoord: Behalve bij klanten, heb ik er eigenlijk vrijwel niks mee gedaan, enkele zaken uit deze informatie zijn doorgestuurd naar mijn advocaten om mijn zaak te kunnen dienen. Verder is het naar niemand anders doorgestuurd.

7) Heeft uw cliënte deze documenten/informatie op enigerlei wijze direct of indirect met derden gedeeld of besproken, dan wel aan derden getoond of ter beschikking gesteld?

Antwoord: Nee, behalve mijn advocaten

(…)"

De kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, heeft bij vonnis in kort geding van 27 mei 2020 (ECLI:NL:RBNHO:2020:4182) zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang Eriks veroordeeld tot doorbetaling van het loon tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd en in reconventie [werknemer] veroordeeld tot volledige medewerking aan het onderzoek naar verzending van e-mails met bedrijfsgevoelige informatie en tot het verwijderen van die informatie van zijn privé e-mailaccounts. Op basis van deze uitspraak – met daarin het voorlopig oordeel dat Eriks onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zich een dringende reden heeft voorgedaan die een ontslag op staande voet rechtvaardigt – heeft Eriks ook na 8 mei 2020 het loon aan [werknemer] doorbetaald.

De in het geding zijnde e-mails zijn uiteindelijk op 4 juni 2020 door een extern bureau verwijderd.

Op 22 juni 2020 heeft Eriks een nieuw, nu voorwaardelijk, verzoekschrift tot ontbinding ingediend bij de rechtbank Rotterdam. Het voorwaardelijk ontbindingsverzoek was (evenals het op 4 mei 2020 ingediende onvoorwaardelijk verzoek, zie rov. 2.10) primair gestoeld op ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, subsidiair op disfunctioneren en meer subsidiair op verstoorde arbeidsrelatie. Het verzoek bevatte enkele (onvoorwaardelijke) nevenvorderingen ter zake van onderzoekskosten en benzinekosten.

Op 24 juni 2020 heeft per Skype-verbinding een regiezitting plaatsgevonden. Daarbij is beslist dat de mondelinge behandeling van de verzoeken zou plaatsvinden op 9 juli 2020.

[werknemer] heeft daarop een wrakingsverzoek ingediend tegen de behandelend kantonrechter, kort gezegd op de grond dat de advocaat van [werknemer] al op 16 juni 2020 had aangegeven dat 9 juli 2020 een verhindering voor hem (de advocaat) was. [werknemer] is in zijn wrakingsverzoek niet-ontvankelijk verklaard bij beslissing van 7 juli 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:6292).

Bij verzoekschrift van 7 juli 2020 heeft [werknemer] verzocht het op 8 mei 2020 gegeven ontslag op staande voet te vernietigen en Eriks te veroordelen tot doorbetaling van het overeengekomen salaris, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente. Tevens verzocht [werknemer] Eriks te veroordelen, op straffe van een dwangsom, tot het verstrekken van deugdelijke loonstroken over de maanden april, mei en juni 2020. Dit is het verzoekschrift dat heeft geleid tot de thans bestreden beschikking (rov 2.25).

De mondelinge behandeling van de in rov. 2.20 en 2.23 genoemde verzoeken heeft plaatsgevonden op 9 juli 2020. Bij deze (Skype-)zitting waren [werknemer] en zijn gemachtigde niet aanwezig.

Bij de thans bestreden beschikking (ECLI:NL:RBROT:2020:7590) heeft de kantonrechter de verzoeken van [werknemer] (zie rov. 2.23) afgewezen.

Bij beschikking van dezelfde datum (ECLI:NL:RBROT:2020:7589) oordeelde de kantonrechter dat aan de voorwaardelijke verzoeken (zie rov. 2.20), voor het geval de arbeidsovereenkomst in stand zou zijn gebleven, niet werd toegekomen omdat de voorwaarde niet was vervuld en werd [werknemer] – zakelijk weergegeven – veroordeeld tot betaling aan Eriks van € 4.353,88 aan benzinekosten en € 2.094,11 aan onderzoekskosten, vermeerderd met rente.

In hoger beroep verzoekt [werknemer] de vernietiging van de thans bestreden beschikking en – zakelijk weergegeven –

primair:

terugwijzing van de zaak naar rechtbank Rotterdam; en

subsidiair:

- een verklaring voor recht dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek tot vernietiging heeft afgewezen,

- het herstel van de dienstverband per 11 mei 2020, dan wel de toekenning van een billijke vergoeding (van het hof begrijpt: € 450.000,--), alsmede

- de veroordeling van Eriks tot terugbetaling van hetgeen hij ter uitvoering van de bestreden beschikking aan Eriks heeft voldaan.

[werknemer] verzoekt voorts bij wijze van voorziening ex artikel 223 Rv:

primair: de veroordeling van Eriks tot doorbetaling van het loon totdat het hof in deze zaak eindbeschikking heeft gewezen; en

subsidiair: het concurrentie/relatiebeding als bedoeld in artikel 3 van de arbeidsovereenkomst te schorsen tot het moment dat het hof in deze zaak zijn eindbeschikking heeft gegeven.

Eriks concludeert primair tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, subsidiair tot afwijzing van het herstel van de arbeidsrelatie met bepaling van de billijke vergoeding op nihil en meer subsidiair – voor de situatie dat het hof de arbeidsrelatie – zou willen herstellen, dit niet met terugwerkende kracht te doen.

In het incidenteel hoger beroep verzoekt Eriks (naar het hof begrijpt en kort en zakelijk weergegeven):

a. voorwaardelijk: (voor het geval de arbeidsovereenkomst nog zou bestaan) de vernietiging van de in rov. 2.26 bedoelde beschikking en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zonder bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de opzegtermijn en onder de bepaling dat [werknemer] vanwege ernstig verwijtbaar handelen geen recht heeft op de transitievergoeding; alsmede

b. de veroordeling van [werknemer] tot terugbetaling van een bedrag van € 10.273,51 netto, zijnde het bedrag dat Eriks over de periode 8 mei 2020 tot 1 augustus 2020 onverschuldigd aan [werknemer] heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente.

Zelfstandige tegenverzoeken

4. Ingevolge het bepaalde in art. 362 Rv. kunnen in hoger beroep niet (voor het eerst) zelfstandige tegenverzoeken worden gedaan. Daar Eriks in de onderhavige procedure in eerste aanleg geen zelfstandig tegenverzoek heeft ingediend, is zij in hoger beroep niet-ontvankelijk in haar verzoeken. Eriks zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

Terugwijzen naar de rechtbank?

De primaire vordering van [werknemer] is gebaseerd op de gedachte dat het hof niet toe kan komen aan een inhoudelijke behandeling, omdat in eerste aanleg niet is voldaan aan de uitgangspunten van artikel 6 EVRM. Naar de mening van [werknemer] zijn bij de procedure in eerste aanleg door de rechtbank de fundamentele beginselen van een behoorlijke rechtspleging niet nageleefd, omdat bij de vaststelling van de datum van de mondelinge behandeling de verhinderdata van de advocaat van [werknemer] zijn genegeerd. [werknemer] heeft daardoor geen recht gehad op een "oral hearing", zodat geen sprake is geweest van een "fair hearing" of een "fair trial". De procedure in eerste aanleg is daarom nietig en moet worden overgedaan, aldus [werknemer] . Omdat, als gevolg van de invoering van de WWZ, de positie van [werknemer] in hoger beroep niet dezelfde is als in eerste aanleg (het hof kan immers het ontslag op staande voet niet vernietigen) verliest [werknemer] een instantie. Op die grond meent [werknemer] dat alleen door terugwijzing kan worden bereikt dat hij niet benadeeld wordt door de schending van zijn fundamentele rechten in eerste instantie.

Het hof overweegt als volgt.

In het positieve aspect van de devolutieve werking van het hoger beroep ligt besloten dat bij gegrondbevinding van een of meer grieven het hof als appelrechter de zaak niet mag terugwijzen naar de rechtbank; hij dient de nog overgebleven geschilpunten zelf af te doen. Dit geldt ook in een verzoekschriftprocedure. Op dit beginsel bestaat alleen een uitzondering voor het geval waarin de appelrechter de uitspraak van de eerste rechter vernietigt waarbij deze zich onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen, hetzij wegens het ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter, hetzij op grond van het bepaalde in art. 1022 lid 2 Rv, hetzij uit hoofde van het onderwerp van het geschil (zie HR 7 mei 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0949, NJ 1993/655 en HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7378, NJ 2003/655). Daar de kantonrechter zich niet onbevoegd heeft verklaard van het onderhavige geschil kennis te nemen, kan – wat er ook zij van de bezwaren van [werknemer] tegen de in eerste aanleg gevolgde procedure – van terugwijzing geen sprake zijn. De omstandigheid dat het hof op grond van het bepaalde in artikel 7:683 lid 3 BW – ingeval het tot het oordeel komt dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging ten onrechte is afgewezen – niet zelf de onterechte opzegging (het ontslag op staande voet) kan vernietigen maakt dat niet anders. De wetgever heeft voor een systeem gekozen waarbij het hof de werkgever wel kan veroordelen de arbeidsovereenkomst (met terugwerkende kracht) te herstellen (dat wil zeggen de werknemer een arbeidsovereenkomst aan te bieden onder dezelfde voorwaarden). Daarmee worden de belangen van een werknemer in voorkomende gevallen evenzeer beschermd.

Ontslag op staande voet terecht gegeven?

De grieven van [werknemer] zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake was van een terecht ontslag op staande voet. Naar de mening van [werknemer] zou geen sprake zijn van een dringende reden en is het ontslag evenmin onverwijld gegeven.

[werknemer] stelt daartoe dat de kantonrechter ten onrechte niet alle door hem aangevoerde omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang heeft gewogen. Er was geen sprake van het in zeer grote hoeveelheid toezenden van zeer bedrijfsgevoelige informatie naar zijn privé-account. Hij heeft de e-mails doorgestuurd omdat hij van collega's die eerder waren ontslagen had gehoord dat ze, nadat ze afgesloten waren van de IT-systemen, allerlei verwijten kregen met betrekking tot hun functioneren. [werknemer] wilde zich op voorhand daartegen kunnen verweren en kopieerde deze e-mails daarom zonder deze zelfs maar te openen of te lezen. [werknemer] betwist dat de doorgestuurde e-mails zeer bedrijfsgevoelige informatie bevatten. Hij kan zich niet voorstellen dat zulke bedrijfsgevoelige informatie toegankelijk voor hem zou zijn geweest. Overigens stuurde [werknemer] al voor 2019 zakelijke e-mails vanuit zijn werkomgeving naar zijn privéadres. Dit was noodzakelijk om de iPad die Eriks had verstrekt goed te kunnen gebruiken bij klanten. Eriks heeft daar nooit een punt van gemaakt. Het ontslag is daarom niet onverwijld gegeven, aldus [werknemer] . [werknemer] stelt verder dat Eriks hem ten onrechte verwijt dat hij de iPad geschoond bij haar heeft ingeleverd. Het schonen was om zijn privacy te beschermen, omdat hij deze sinds 2018 niet meer zakelijk in gebruik had. [werknemer] betwist voorts dat de termijn die hem is gesteld (van effectief één werkdag) om opheldering van zaken te geven, redelijk is.

Het hof overweegt als volgt.

Het ontslag op staande voet is een ultimum remedium, dat – gelet op de verstrekkende gevolgen ervan – slechts bij uitzondering mag worden gegeven. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Bij een ontslag op staande voet moet de dringende reden onverwijld aan de werknemer worden meegedeeld, zodat deze in staat wordt gesteld zijn standpunt ten aanzien van het ontslag te bepalen. Bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden moeten ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer worden meegewogen, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die het ontslag op staande voet voor hem hebben (HR 12 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2849, NJ 1999, 643). Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (o.a. HR 21 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4436).

Eriks heeft in de brief van 8 mei 2020 de volgende drie redenen – die volgens Eriks tezamen, maar ook ieder voor zich, een dringende reden vormen voor ontslag – aan het ontslag ten grondslag gelegd:

[werknemer] heeft op vragen van Eriks schriftelijk te kennen gegeven dat hij e-mails met bedrijfsgevoelige informatie aan externe (privé-)e-mailadressen heeft toegestuurd (zie rov. 2.17). [werknemer] betwist nu weliswaar dat het gaat om (zeer) bedrijfsgevoelige informatie, maar tevergeefs. Voorop staat dat [werknemer] deze e-mails / documenten uit hoofde van zijn functie heeft ontvangen en hem uit dien hoofde bekend was, althans behoorde te zijn, dat deze slechts bestemd waren voor interne doeleinden. Als [functienaam] werkzaam in de buitendienst had [werknemer] bovendien moeten begrijpen dat deze informatie aangaande klanten van Eriks, verloopdata van contracten, prijsafspraken, omzetgegevens, productafspraken, marges en informatie over toekomstige specifieke klantbehoeftes etc. bedrijfsgevoelig is. Dat hij (naar eigen zeggen) de e-mails / documenten niet heeft geopend, maakt dat niet anders omdat [werknemer] de bedrijfsgevoeligheid uit de “file names” al had kunnen en moeten onderkennen. Dat dezelfde gegevens in het bezit waren van een (groot) aantal personen binnen de organisatie van Eriks is evenmin van belang. Niet is gesteld of gebleken dat deze personen de voor intern zakelijk gebruik bedoelde gegevens buiten de systemen van Eriks hebben gebracht. [werknemer] heeft verder onvoldoende onderbouwd dat hij (mocht denken dat hij) toestemming had voor de verzending van bedoelde e-mails, dan wel dat Eriks met die verzending bekend was.

Bij deze stand van zaken dient het hof te beoordelen of (1) bovengenoemde gedragingen van [werknemer] kwalificeren als een dringende reden voor ontslag en of (2) het ontslag onverwijld is gegeven.

Het hof beantwoordt eerstgenoemde vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt. Gelet op de voorgeschiedenis (het door de bedrijfsarts geconstateerde arbeidsconflict, de weigering van [werknemer] mediation aan te gaan, de loonstop, de benzinepas-kwestie, de weigering van [werknemer] daarover met Eriks in gesprek te gaan, de dreiging met het persbericht) had [werknemer] zich bewust moeten zijn van het feit dat het vertrouwen van Eriks in hem precair was en dat hij weinig krediet meer had. Het hof acht het goed voorstelbaar dat Eriks zeer verontrust was door het feit dat [werknemer] , nadat hij was vrijgesteld van werkzaamheden, tenminste 122 e-mails met vertrouwelijke bedrijfsgegevens naar – voor Eriks onbekende – e-mailadressen buiten Eriks had gestuurd. Te meer omdat van het e-mailadres [e-mailadres ] niet in een oogopslag duidelijk was aan wie dit e-mailadres toebehoorde. Bovendien is het IT-reglement op dit punt duidelijk: "Gebruikers mogen geen vertrouwelijke informatie verwerken of overdragen aan niet-ERIKS-systemen, behalve wanneer dit uitdrukkelijk is toegestaan bij het uitvoeren van hun normale taken". Dit omvat ook het overdragen van dergelijke informatie aan een aan de werknemer in privé toebehorende e-mail. Aan [werknemer] kan op dit punt dan ook een ernstig verwijt worden gemaakt, te meer nu hij (ook achteraf) geen deugdelijke verklaring heeft gegeven voor het feit dat hij bedrijfsgevoelige informatie naar zijn privéadres heeft gestuurd in een periode dat hij geen werkzaamheden meer voor Eriks verrichtte. Zijn verklaring dat hij deze informatie nodig dacht te hebben in het kader van een ontslagprocedure, is niet overtuigend, gelet op de aard van de doorgestuurde informatie.

Eriks had, ongeacht de intentie die [werknemer] met de verzending van de gegevens had (wel of niet aan derde ter inzage geven), het volste recht om [werknemer] ter zake om een verklaring te vragen en om op korte termijn opheldering van hem te verlangen. Daarbij mocht zij verwachten dat [werknemer] op adequate wijze zou reageren. Weliswaar was de termijn die [werknemer] was gegund (zeer) kort, maar deze was niet onredelijk kort. Dit geldt te meer omdat [werknemer] niet (tijdig) aan Eriks heeft laten weten dat en waarom deze termijn te kort was voor een adequate reactie. [werknemer] heeft slechts bij e-mail van 8 mei 2020 van zijn advocaat aan Eriks bericht dat hij de e-mail van 7 mei 2020 had gezien en dat hij verwachtte in de loop van maandag (dus drie dagen later) te reageren. Uit deze (vrij laconieke) reactie blijkt niet dat [werknemer] de (terechte) zorg van Eriks over wat met haar bedrijfsgegevens was gebeurd serieus nam. Nu Eriks, ten slotte, op niet mis te verstane wijze heeft aangegeven wat de gevolgen zouden zijn van het niet (tijdig) opvolgen van haar verzoeken (ontslag op staande voet), kwalificeren de gronden i en ii in onderling verband en samenhang bezien als voldoende dringende reden voor ontslag. Grond iii hoeft om die reden geen verdere bespreking.

Het ontslag is onverwijld gegeven, immers daags nadat Eriks had ontdekt dat [werknemer] zeer kort voor zijn vrijstelling van werkzaamheden en gedurende die vrijstelling ca 150 e-mails naar e-mailadressen buiten Eriks had gestuurd. [werknemer] betoogt dat Eriks al eerder had moeten ontdekken dat [werknemer] zakelijke e-mails naar een adres buiten Eriks had verstuurd. Dat betoog slaagt niet. Dat [werknemer] (naar eigen zeggen) al sinds 2017 bij tijd en wijle e-mails naar zijn privé e-mailadres had gestuurd om deze op zijn iPad te zetten voor gebruik bij klanten is niet relevant. [werknemer] heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat Eriks met deze werkwijze bekend en akkoord was. Bovendien is het verzenden van enkele e-mails naar een privéadres om deze bij klanten te kunnen gebruiken, niet gelijk te stellen met het kort voor en tijdens de vrijstelling van werkzaamheden verzenden van meer dan 150 e-mails naar privéadressen. Doel van deze laatste verzending kan immers niet het gebruiken bij klanten zijn en dat heeft [werknemer] ook niet gesteld. Het feit dat Eriks had kunnen weten dat [werknemer] – in het kader van de discussie tussen partijen over de kilometerregistratie en brandstofverbruik – gegevens uit het systeem van Eriks had verstrekt aan zijn advocaat en deze gegevens heeft gebruikt in de discussie over deze onderwerpen, maakt evenmin dat moet worden geoordeeld dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. Daaruit volgt immers niet dat Eriks wist dat [werknemer] kort voor en tijdens zijn non-actiefstelling ca 150 e-mails naar – naar later bleek – privé e-mailadressen had verzonden.

Dat (Eriks wist dat) [werknemer] een moeilijke tijd had doorgemaakt, doet aan het vorenstaande onvoldoende af. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat [werknemer] zich thans in een moeilijk (financieel) pakket bevindt. Eriks heeft vele malen getracht met [werknemer] in gesprek te komen en heeft hem handreikingen gedaan, maar [werknemer] heeft steeds voor de aanval gekozen. [werknemer] heeft zijn stelling dat de oorsprong van het conflict is gelegen in een onrechtmatige op non-actiefstelling en pesterijen door Eriks onvoldoende met concrete voorbeelden onderbouwd.

De omstandigheden na het ontslag (het feit dat [werknemer] na zijn ontslag heeft meegewerkt aan het verwijderen van de bedrijfsgegevens uit zijn e-mailboxen door een externe ict-deskundige en het feit dat niet is gebleken dat [werknemer] de e-mails heeft gedeeld met anderen dan zijn advocaat) maken niet dat niet langer van een dringende reden kan worden gesproken.

Bij gebreke van voldoende concrete stellingen, die indien bewezen tot een ander oordeel zouden leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

De slotsom is dat de grieven falen. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat [werknemer] wordt veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep.

Voorziening ex artikel 223 Rv

7. Daar het hof thans uitspraak zal doen in de hoofdzaak, wordt aan een voorziening voor de duur van het geding niet toegekomen. Voor een proceskostenveroordeling ten aanzien van de voorziening ziet het hof daarom geen aanleiding.

Het hof:

- bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Rotterdam van 6 augustus 2020;

- verklaart Eriks niet-ontvankelijk in haar zelfstandige tegenverzoeken;

- wijst het verzoek ex art. 223 Rv af;

- veroordeelt [werknemer] in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, aan de zijde van Eriks tot op heden begroot op € 760,-- aan griffierecht en € 2.148,-- aan salaris advocaat en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

- veroordeelt Eriks in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [werknemer] tot op heden begroot op € 524,--;

- verklaart deze beschikking ten aanzien van de kostenveroordeling in het principaal appel uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het anders of meer gevorderde.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.J. van der Ven, C.A. Joustra en M.T. Nijhuis en is door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, ondertekend en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 november 2020 in aanwezigheid van de griffier.