HR, 14-04-2023, nr. 22/01670

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen, genummerd van 2 t/m 6.18.Ik houd deze nummering aan. Met uitzondering van onderdeel 6, dat enkel een voortbouwklacht behelst, valt elk van de onderdelen uiteen in subonderdelen.

Onderdeel 2“Geen concernenquête”

Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 3.4 van de bestreden beschikking. Het onderdeel beslaat rechts- en motiveringsklachten in subonderdelen 2.2-2.4 onder het opschrift “Klachten”, voorafgegaan door een “Inleiding” (in nr. 2.1 van de procesinleiding) en gevolgd door een “Aanvulling, uitwerking en toelichting” (in nrs. 2.5-2.15 van de procesinleiding). Ik vat de subonderdelen samen.19.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat de OK met zijn oordeel in rov. 3.4 heeft miskend dat voor het aannemen van de bevoegdheid om een concernenquête te verzoeken niet alleen moet zijn voldaan aan het eerste vereiste voor een concernenquête als bedoeld in de door het subonderdeel genoemde SNS-beschikking van de Hoge Raad,20.maar ook aan het daarin vervatte tweede vereiste voor een concernenquête. Daarmee doelt het subonderdeel op het vereiste dat [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] het beleid of de gang van zaken van Steenfabriek ten aanzien van de onderwerpen die aan het enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd, mede heeft bepaald. De OK heeft dus het tweede vereiste voor een concernenquête miskend, althans ten onrechte niet toegepast. Het oordeel van de OK getuigt daarom van een onjuiste rechtsopvatting.

Subonderdeel 2.3 klaagt dat, voor zover de OK het in subonderdeel 2.2 gestelde niet heeft miskend, zij in rov. 3.4 - mede in het licht van de stellingen van [Verzoekster] - niet naar behoren heeft gemotiveerd waarom in het onderhavige geval aan het tweede vereiste voor een concernenquête is voldaan. [Verzoekster] heeft gemotiveerd gesteld dat [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] niet het beleid of de gang van zaken van Steenfabriek mede heeft bepaald, in ieder geval niet ten aanzien van de onderwerpen die aan het enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd. Daartoe verwijst het subonderdeel naar stellingen van [Verzoekster] sub (i) t/m (v). Doordat de OK niet althans onvoldoende (kenbaar) op deze stellingen is ingegaan, is onduidelijk gebleven waarom uit deze stellingen niet volgt of kan volgen dat [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] het beleid of de gang van zaken van Steenfabriek ten aanzien van de onderwerpen die aan het enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd niet mede heeft bepaald (met als gevolg dat [Beheersmaatschappij] niet kan worden ontvangen in haar verzoek jegens Steenfabriek).

Subonderdeel 2.4 klaagt vooreerst dat, ook indien en voor zover de OK in rov. 3.4 met de achter (b) t/m (d) in de inleiding op onderdeel 2 genoemde omstandigheden21.(mede) heeft willen motiveren dat aan het tweede vereiste voor een concernenquête is voldaan,22.haar oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De OK heeft dan miskend dat (enkel) uit die omstandigheden noch afzonderlijk noch in combinatie kan worden afgeleid dat [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] het beleid of de gang van zaken van Steenfabriek mede heeft bepaald, laat staan ten aanzien van de onderwerpen die aan het enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd. Zij heeft voorts miskend dat uit de enkele (door haar aangenomen) groepsverbondenheid van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek nog niet volgt dat sprake is van de bedoelde beleidsbepaling. Dit is de eerste klacht.In ieder geval valt dan zonder nadere motivering, die in rov. 3.4 ontbreekt, niet in te zien dat (enkel) uit die omstandigheden afzonderlijk of in combinatie kan worden afgeleid dat [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] het beleid of de gang van zaken van Steenfabriek mede heeft bepaald, laat staan ten aanzien van de onderwerpen die aan het enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd. Uit die omstandigheden kan hooguit worden afgeleid dat sprake is van een groep in de zin van art. 2:24b BW (en dus aan het eerste vereiste voor een concernenquête is voldaan), maar niet dat sprake is van beleidsbepaling als bedoeld in het tweede vereiste voor een concernenquête. Dit is de tweede klacht.Behandeling

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

a. Inleidende opmerkingen

Onder 4.4.1-4.4.6 hierna maak ik inleidende opmerkingen. Onder 4.5-4.9 hierna keer ik terug naar het onderdeel.

Rov. 3.4 van de bestreden beschikking luidt:

“Ontvankelijkheid

[Verzoekster] hebben zich op het standpunt gesteld dat [Beheersmaatschappij] niet ontvankelijk zijn in hun verzoek met betrekking tot Steenfabriek nu niet voldaan wordt aan de vereisten van een concern-enquête zoals geformuleerd in onder meer HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:478 (SNS REAAL N.V.). De Ondernemingskamer volgt [Verzoekster] daarin niet.Zoals ook blijkt uit de geconsolideerde jaarrekening van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] over het boekjaar 2020, zijn [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek met elkaar verbonden in een groep als bedoeld in artikel 2:24b BW. [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] oefent als enig aandeelhouder beslissende zeggenschap uit over Steenfabriek, benoemt bestuurders en commissarissen van Steenfabriek en is bevoegd hen te schorsen en te ontslaan. De organisatorische verbondenheid en economische eenheid blijken onder meer uit de fiscale eenheid waarin beide vennootschappen zijn ondergebracht. Tot de benoeming van [verzoeker 5] per 1 oktober 2021 als commissaris van Steenfabriek bestond bovendien een personele unie in de raad van commissarissen van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek; ook thans zijn [verzoeker 3] en [verzoeker 4] commissaris in beide vennootschappen.[Beheersmaatschappij] kunnen gelet op het voorgaande worden ontvangen in hun verzoek jegens Steenfabriek.”

Met deze “vereisten van een concernenquête zoals geformuleerd in onder meer HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:478 (SNS REAAL N.V.)” doelt de OK klaarblijkelijk vooral op de volgende overwegingen in die Hoge Raad-beschikking:23.

“3.2 Art. 2:346 BW bevat een limitatieve opsomming van degenen die bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek. In art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b en c, BW wordt daarbij voor houders van aandelen of certificaten van aandelen een kapitaaleis gesteld. Die kapitaaleis ziet op aandelen of certificaten van aandelen die rechtstreeks worden gehouden in de vennootschap waarop het enquêteverzoek betrekking heeft.

De Hoge Raad heeft in de Landis-beschikking geoordeeld dat onder omstandigheden onder houders van aandelen of certificaten van aandelen als bedoeld in art. 2:346 BW, mede te begrijpen zijn houders van aandelen of certificaten van aandelen in de moedermaatschappij van de vennootschap waarop het enquêteverzoek betrekking heeft.24.Dit oordeel is mede erop gegrond dat blijkens opvattingen van de regering de wet ruimte biedt voor een ‘bevoegdheidsdoorbraak’ en dat het in de eerste plaats aan de rechter is om aan de ontwikkelingen op dat punt vorm te geven.25.Uitgangspunt daarbij is dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat het bij de toepassing daarvan uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid.26.In de Landis-beschikking heeft de Hoge Raad een op het daar aan de orde zijnde geval toegespitst oordeel gegeven en niet in algemene zin geoordeeld over de vraag in welke omstandigheden een concernenquête mogelijk is.

Voor het aannemen van de bevoegdheid om een concernenquête te verzoeken, is vereist dat de vennootschap ten aanzien waarvan is voldaan aan de kapitaaleis van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b of c, BW en de rechtspersoon waarop het enquêteverzoek mede betrekking heeft, in een groep in de zin van art. 2:24b BW met elkaar zijn verbonden. Daarnaast is vereist dat eerstgenoemde vennootschap het beleid of de gang van zaken van laatstgenoemde rechtspersoon ten aanzien van de onderwerpen die aan het enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd, mede heeft bepaald.

In deze procedure staat vast dat SNS Reaal en haar dochtermaatschappij SNS Bank met elkaar waren verbonden in een groep in de zin van art. 2:24b BW. De ondernemingskamer heeft in rov. 3.16 tot uitgangspunt genomen dat SNS Bank ten opzichte van SNS Reaal enige ruimte had voor het voeren van zelfstandig beleid. In dat oordeel ligt besloten dat SNS Reaal het beleid van SNS Bank mede heeft bepaald. In rov. 3.16-3.17 ligt bovendien besloten dat SNS Reaal in elk geval het beleid van SNS Bank ten aanzien van Property Finance mede heeft bepaald. Hieruit volgt dat de ondernemingskamer met juistheid heeft geoordeeld dat VEB c.s. als (voormalig) aandeelhouders van SNS Reaal bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek, ook betreffende SNS Bank. (…).”27.

[onderstreping toegevoegd, A-G]

Blijkens rov. 3.4, eerste alinea heeft de OK in de bestreden beschikking duidelijk voor ogen dat wil [Beheersmaatschappij] (ook) kunnen worden ontvangen in haar verzoek jegens Steenfabriek, voldaan moet zijn aan die door de Hoge Raad in rov. 3.4 van zijn SNS-beschikking geformuleerde vereisten voor het aannemen van de bevoegdheid om een concernenquête te verzoeken. Te weten (i) dat [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek in een groep in de zin van art. 2:24b BW met elkaar zijn verbonden en (ii) dat [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] het beleid of de gang van zaken van Steenfabriek ten aanzien van de onderwerpen die aan het enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd, mede heeft bepaald. De OK maakt in rov. 3.4 eveneens duidelijk dat naar haar oordeel aan beide vereisten voor een concernenquête is voldaan. Het onderdeel staat in de sleutel van het sub (ii) bedoelde vereiste voor een concernenquête.

Dit tweede vereiste voor een concernenquête begrijp ik aldus dat daaraan volgens de Hoge Raad ook kan zijn voldaan als “de vennootschap” (hier: [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] ) het beleid of de gang van zaken van “de rechtspersoon” (hier: Steenfabriek) ten aanzien van een of meer van de onderwerpen die aan het enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd, ten minste mede heeft bepaald. Een andere opvatting zou neerkomen op een absolute, ‘alles of niets’-benadering wat betreft de bevoegdheid om een concernenquête te verzoeken, oftewel: alleen wanneer (is voldaan aan dit eerste vereiste voor een concernenquête en) die vennootschap dat beleid of de gang van zaken van die rechtspersoon ten aanzien van ál die onderwerpen ten minste mede heeft bepaald, bestaat die bevoegdheid - en wel ten aanzien van ál die onderwerpen. Daarvoor ontbreekt m.i. goede grond. Het komt mij (dus) voor dat de Hoge Raad dit in genoemde SNS-beschikking niet voor ogen heeft gestaan. En dat de OK zo’n benadering ook niet hanteert in de bestreden beschikking, waarover nader onder 4.4.5-4.4.6 hierna. Ook in de door mij voorgestane uitleg van dit tweede vereiste geldt derhalve dat deze bevoegdheid niet aan de orde kan zijn zonder relevante gedragslijn van die vennootschap, via ten minste zulk mede bepalen, inzake het beleid of de gang van zaken van die rechtspersoon ten aanzien van de onderwerpen die aan het enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd.28.Met dien verstande dat (wanneer is voldaan aan dit eerste vereiste) de ontvankelijkheid van de verzoeker in zijn enquêteverzoek jegens die rechtspersoon zover reikt als de mate waarin die vennootschap het beleid of de gang van zaken van die rechtspersoon ten aanzien van de onderwerpen die aan dat verzoek ten grondslag zijn gelegd, ten minste mede heeft bepaald. Gaat dit laatste in een concreet geval bijvoorbeeld op voor een deel van die onderwerpen, dan bestrijkt genoemde ontvankelijkheid dat deel. Zo’n genuanceerde uitleg van dit tweede vereiste onderkent mede dat in de praktijk niet steeds alle onderwerpen die in een concreet geval voor een enquêteverzoek van betekenis kunnen zijn, hoeven te spelen op beide niveaus, dus dat van die vennootschap en dat van die rechtspersoon. En gaat ook tegen dat verzoekers die een concernenquête beogen, uit vrees voor niet-ontvankelijkheid wat betreft het enquêteverzoek jegens die rechtspersoon vanwege dit tweede vereiste hun verzoeken overmatig restrictief opzetten, want beperken tot die onderwerpen waarvan - min of meer - met zekerheid te voorspellen valt dat volgens de OK die vennootschap ten aanzien van al die onderwerpen het beleid of de gang van zaken van die rechtspersoon ten minste mede heeft bepaald. Dat kan niet de bedoeling zijn, gezien ook de inhoud, het doel en de strekking van de enquêteregeling van Boek 2 BW.29.

Blijkens de bestreden beschikking herleidt de OK de onderwerpen die door [Beheersmaatschappij] aan haar enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd tot (a) “Informatieplicht” (rov. 3.9-3.16), (b) “Betrokkenheid bij benoeming functionarissen” (rov. 3.17-3.20) en (c) “Governance” (rov. 3.21). Blijkens rov. 3.22 levert naar haar oordeel hetgeen is vermeld in rov. 3.12-3.14, rov. 3.15, tweede alinea en rov. 3.18-3.21 inzake het niveau van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] respectievelijk van Steenfabriek in samenhang bezien gegronde redenen op om te twijfelen aan een juiste gang van zaken van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek, dus op beide te onderscheiden niveaus.

a. Dat vermelde in rov. 3.18-3.20 betreft onderwerp (b). Dit bevat mede overwegingen die zien op het niveau van Steenfabriek, waarbij [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] dus de rol vervult van enig aandeelhouder.30.Ik doel vooral op rov. 3.18-3.19. Zo verwijst de OK daar niet alleen naar de kwestie van de opvolging van [verzoeker 3] als commissaris bij Steenfabriek per ultimo 2021 en de daarmee verband houdende profielschets, waarbij [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] ten minste mede bepalende betrokkenheid heeft gehad (en in zoverre dus bij het beleid of de gang van zaken van Steenfabriek),31.maar ook naar de benoeming van [verzoeker 5] als commissaris bij Steenfabriek, waarbij [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] reeds naar de aard eveneens ten minste mede bepalende betrokkenheid heeft gehad (en ook in zoverre dus bij het beleid of de gang van zaken van Steenfabriek).32.Daarbij overweegt de OK onder meer dat de certificaathouders bij deze kwesties van tevoren behoorden te worden betrokken (als omschreven in rov. 3.8), wat niet of nauwelijks is gebeurd. Dat het STAK-bestuur (en dus [verweerder 5] ) slechts achteraf van die benoeming van [verzoeker 5] als commissaris bij Steenfabriek op de hoogte is gesteld, daarmee doelend op de in rov. 2.35 vermelde brief van (de bestuurder van) [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] aan STAK. Dat onduidelijk is gebleven waarom is gekozen voor [verzoeker 5] en om welke reden de personele unie van commissarissen van Steenfabriek en [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , die tot dat moment bestond, klaarblijkelijk is verlaten. En dat het functieprofiel voor een opvolger van [verzoeker 3] eerst na uitbrenging ervan met STAK is gedeeld. Dat de besluitvorming ter zake volgens de OK valt onder zonder meer belangrijke besluiten, volgt mede uit rov. 3.8.

b. Dat vermelde in rov. 3.21 betreft onderwerp (c). Ook dit bevat mede overwegingen die zien op het niveau van Steenfabriek.33.Daar betrekt de OK onder meer de huidige dubbelfuncties van [verzoeker 3]34.en [verzoeker 6] ,35.waardoor de houding van STAK jegens de certificaathouders (die erop neerkomt hun slechts zeer beperkt informatie te verstrekken en zo min mogelijk te betrekken bij de invulling van nieuwe bestuursfuncties) minst genomen lijkt te worden bevorderd. Als gevolg van die persoonlijke invulling van de onderhavige vennootschappelijke structuur bestaan er onvoldoende ‘checks & balances’ die waarborgen dat aan de belangen van de certificaathouders tegemoet wordt gekomen. Reden waarom “de governance binnen [Verzoekster] ”36.te wensen overlaat en in zoverre gebrekkig is. Dit valt niet los te zien van de inleidende beschouwingen van de OK in rov. 3.5-3.8, specifiek rov. 3.6. Daar wijst de OK als relevante omstandigheid onder meer erop - zie rov. 3.6, vijfde gedachtestreepje - dat zich bij [verzoeker 3] en [verzoeker 6] , die beiden reeds vele jaren aan Steenfabriek c.s. verbonden zijn,37.een sterke concentratie voordoet van de zeggenschap binnen en het toezicht op Steenfabriek c.s. die zo ver gaat dat gerede twijfel bestaat of op Steenfabriek c.s. nog voldoende onafhankelijk toezicht kan worden uitgeoefend, hetgeen raakt aan de governance van Steenfabriek c.s. Zij overweegt daar bijvoorbeeld ook - zie rov. 3.6, zesde gedachtestreepje - dat de certificaathouders zich al jaren beklagen over die dubbelfuncties van [verzoeker 3] en [verzoeker 6] en de gevolgen daarvan voor de vigerende governance van Steenfabriek c.s., maar dat het tot een wijziging van de governance echter niet gekomen is (waarbij moet worden bedacht dat de certificaathouders de beëindiging van de certificering uitsluitend met medewerking van [verzoeker 6] kunnen afdwingen). Wat betreft het aandeel in deze kenbaar gebrekkige governance op het niveau van Steenfabriek (en in zoverre haar beleid of gang van zaken) ligt in rov. 3.21 besloten dat het mede gaat om de positie van [verzoeker 3] als voorzitter van de (tot 1 oktober 2021) tweehoofdige RvC van Steenfabriek38.en van [verzoeker 6] als haar enig bestuurder,39.waarin - hoewel mogelijk en ondanks genoemde klachten, dus kennelijk bewust - geen wijziging is gebracht door haar enig aandeelhouder [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] .40.Waarbij aantekening verdient dat [verzoeker 3] ook voorzitter is van de tweehoofdige RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij]41.alsmede voorzitter en bestuurder C van STAK, de enig aandeelhouder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , en dat [verzoeker 6] tevens bestuurder B is van STAK. In zoverre heeft [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] ten minste mede bepalende betrokkenheid gehad bij - het laten voortduren van - deze onwenselijke situatie (en daarmee dus bij het beleid of de gang van zaken van Steenfabriek), zo versta ik de OK.

c. Dat vermelde in rov. 3.12-3.14 en rov. 3.15, tweede alinea betreft onderwerp (a). Ik lees daarin, anders dan bij onderwerpen (b)-(c) als uiteengezet onder sub a-b hiervoor, geen overwegingen waaruit volgt dat de OK ter zake uitgaat van ‘daadwerkelijk’ ten minste mede bepalende betrokkenheid van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] bij het beleid of de gang van zaken van Steenfabriek. Zij richt zich hier vooral op de feitelijke gang van zaken waaruit volgt dat de informatieverstrekking in STAK-verband42.door [verzoeker 6] en [verzoeker 3] aan [verweerder 5] (en dus ook aan de certificaathouders) allesbehalve ruimhartig is geweest, wat in het bijzonder de in rov. 2.39 bedoelde gang van zaken in de STAK-vergadering van 18 oktober 2021 pijnlijk duidelijk maakt (rov. 3.12). Het gaat daarbij meer precies om volgens de OK ontoereikende informatieverstrekking over de kwartaalcijfers van Steenfabriek (rov. 3.13), de hoogte van de gasprijs en de belangrijke investering in zonnepanelen (rov. 3.14), alsmede een concreet dividendadvies (rov. 3.15, tweede alinea).43.Voor zover zij daarnaast nog ingaat op het dividendbeleid van Steenfabriek c.s. (rov. 3.15, eerste en derde alinea) en op het beleggingsbeleid van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] alsmede informatieverschaffing door [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] ter zake (rov. 3.16), geldt dat de OK zich daarover niet afkeurend uitlaat en dat daaruit evenmin blijkt dat zij ter zake uitgaat van ten minste mede bepalende betrokkenheid van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] bij het beleid of de gang van zaken van Steenfabriek.

d. In het licht van sub a-b hiervoor moet worden bezien de - daarop aansluitende - vaststelling van de OK in rov. 3.4, tweede alinea dat [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , die als enig aandeelhouder beslissende zeggenschap uitoefent over Steenfabriek,44.bestuurders en commissarissen van Steenfabriek benoemt en bevoegd is hen te schorsen en te ontslaan. En dat tot de benoeming van [verzoeker 5] per 1 oktober 2021 als commissaris bij Steenfabriek een personele unie bestond in de RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en de RvC van Steenfabriek, alsmede dat ook thans [verzoeker 3] en [verzoeker 4] commissaris bij beide vennootschappen zijn.

Het is, gezien 4.4.1-4.4.5 hiervoor, bij lezing van rov. 3.4 in de bredere context van de bestreden beschikking m.i. afdoende duidelijk dat en in hoeverre volgens de OK in de onderhavige procedure tevens is voldaan aan het tweede vereiste voor een concernenquête en [Beheersmaatschappij] derhalve (ook) kan worden ontvangen in haar verzoek jegens Steenfabriek. Het gaat daarbij dus om de onderwerpen (b)-(c) als bedoeld onder 4.4.5 sub a-b en d hiervoor. De te onderscheiden vraag of op het niveau van Steenfabriek sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken in de zin van art. 2:350 lid 1 BW beantwoordt de OK als gezegd ook bevestigend (rov. 3.22), hetgeen zich laat herleiden tot die onderwerpen (b)-(c) (rov. 3.18-3.19 en 3.21) in samenhang bezien en met betrekking tot Steenfabriek.

b. Terug naar het onderdeel

Ik keer terug naar het onderdeel.

Te beginnen met subonderdeel 2.2.

Het subonderdeel loopt vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. Anders dan het subonderdeel veronderstelt, is het immers wel degelijk zo dat de OK in de bestreden beschikking het in het subonderdeel bedoelde “tweede vereiste voor een enquêteprocedure” onderkent en toepast, met als uitkomst dat daaraan volgens haar is voldaan. Zie onder 4.4.1-4.4.6 hiervoor. Ik lees in het subonderdeel geen klacht die als rechtens onjuist bestrijdt de wijze waarop de OK aldus toepassing geeft aan dit tweede vereiste.

Voor zover het onderdeel in nr. 2.9 van de procesinleiding - en in het verlengde van het subonderdeel - nog aanvoert dat uit rov. 3.4 niet blijkt van het ‘daadwerkelijk’ mede bepalen door [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] van het beleid of de gang van zaken van Steenfabriek, ziet het onderdeel eraan voorbij dat de OK dit in rov. 3.4, gelezen in de bredere context van de bestreden beschikking, dus wel degelijk tot uitdrukking brengt. En ook overigens zonder daarbij blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting. Zie onder 4.4.1-4.4.6 hiervoor.

Voor zover het onderdeel in nr. 2.10 van de procesinleiding - en in het verlengde van het subonderdeel - nog aanvoert dat uit rov. 3.4 al helemaal niet blijkt dat [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] het beleid of de gang van zaken van Steenfabriek mede bepaalt ten aanzien van alle (in rov. 3.1 opgesomde) onderwerpen die [Beheersmaatschappij] aan haar enquêteverzoek ten grondslag heeft gelegd, geldt niet alleen dat rov. 3.4 gelezen moet worden in de bredere context van de bestreden beschikking. Maar ook dat de OK in rov. 3.9-3.21 de onderwerpen die door [Beheersmaatschappij] aan haar enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd, herleidt tot (a) “Informatieplicht” (rov. 3.9-3.16), (b) “Betrokkenheid bij benoeming functionarissen” (rov. 3.17-3.20) en (c) “Governance” (rov. 3.21). Dat uit de bestreden beschikking dus wel degelijk blijkt dat de OK ten aanzien van onderwerpen (b)-(c) tevens uitgaat van ‘daadwerkelijk’ ten minste mede bepalende betrokkenheid van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] bij het beleid of de gang van zaken van Steenfabriek. En verder dat, anders dan het onderdeel daar veronderstelt, aan het tweede vereiste voor een concernenquête ook kan zijn voldaan - naar de OK dus onderkent - als [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] het beleid of de gang van zaken van Steenfabriek ten aanzien van een of meer van de onderwerpen die door [Beheersmaatschappij] aan het enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd, ten minste mede heeft bepaald. Zie onder 4.4.1-4.4.6 hiervoor.

Dan subonderdeel 2.3.

Het subonderdeel loopt erop vast dat, voor zover de daarin sub (i) t/m (v) bedoelde stellingen van [Verzoekster] al stroken met de daarbij genoemde vindplaatsen in de gedingstukken, de OK daarop niet nader behoefde in te gaan in de bestreden beschikking gezien hetgeen ik uiteenzette onder 4.4.1-4.4.6 hiervoor. Ik breng eerst in herinnering dat rov. 3.4 gelezen moet worden in de bredere context van de bestreden beschikking. Dat de OK in rov. 3.9-3.21 de onderwerpen die door [Beheersmaatschappij] aan haar enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd, herleidt tot (a) “Informatieplicht” (rov. 3.9-3.16), (b) “Betrokkenheid bij benoeming functionarissen” (rov. 3.17-3.20) en (c) “Governance” (rov. 3.21). Dat uit de bestreden beschikking blijkt dat de OK ten aanzien van onderwerpen (b)-(c) tevens uitgaat van ‘daadwerkelijk’ ten minste mede bepalende betrokkenheid van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] bij het beleid of de gang van zaken van Steenfabriek. En dat aan het tweede vereiste voor een concernenquête ook kan zijn voldaan - naar de OK dus onderkent - als [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] het beleid of de gang van zaken van Steenfabriek ten aanzien van een of meer van de onderwerpen die door [Beheersmaatschappij] aan het enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd, ten minste mede heeft bepaald. Zie onder 4.6.3 hiervoor.De sub (i) bedoelde stelling van [Verzoekster] betreft “de onderlinge checks and balances” en komt erop neer dat [verzoeker 6] en [verzoeker 3] geen bestuurders van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] zijn, zodat hun feitelijke controle en beheersing van de onderneming (als aangevoerd door [Beheersmaatschappij] ) niet vanuit [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] heeft plaatsgevonden, wel doordat zij binnen het STAK-bestuur altijd een meerderheid van stemmen kunnen uitoefenen. Deze stelling stuit af op wat de OK - met inachtneming van het processuele debat - geenszins onbegrijpelijk tot uitdrukking brengt in de bestreden beschikking inzake het tweede vereiste voor een concernenquête in het kader van de benoeming van functionarissen en de governance als uiteengezet onder 4.4.5 sub a-b en d hiervoor, zodat zij daarop niet nader behoefde te responderen. Voor zover die sub (i) bedoelde stelling ook omvat dat als het verzoekschrift van [Beheersmaatschappij] al een bezwaar bevat dat betrekking zou kunnen hebben op het beleid of de gang van zaken van Steenfabriek, dit enkel het bezwaar met betrekking tot die “onderlinge checks and balances” kan zijn, ziet het subonderdeel - dat dus slechts gericht is tegen rov. 3.4 - eraan voorbij dat de OK daarin blijkens rov. 3.18-3.19 niet meegaat.De sub (ii) bedoelde stelling van [Verzoekster] komt erop neer dat het beleid van Steenfabriek wordt gevormd door haar bestuur en “de (exploitatie van de) steenfabriek” betreft, dat haar bestuurder [verzoeker 6] daarover zelfstandig verantwoording aflegt in de eigen enkelvoudige jaarrekening van Steenfabriek, dat het bestuur van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] ( [verzoeker 7] ) zich niet bemoeit met de aangelegenheden van Steenfabriek en dat diens beleid enkel ziet op de activiteiten van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , zijnde het beheren van haar beleggingsportefeuille en het uitkeren van dividend aan de certificaathouders via STAK. Ook deze stelling stuit af op wat de OK - met inachtneming van het processuele debat - geenszins onbegrijpelijk tot uitdrukking brengt in de bestreden beschikking inzake het tweede vereiste voor een concernenquête in het kader van de benoeming van functionarissen en de governance als uiteengezet onder 4.4.5 sub a-b en d hiervoor, zodat de OK daarop niet nader behoefde te responderen.Hetzelfde geldt voor de sub (iii) bedoelde stelling van [Verzoekster] , te weten dat [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] geen 403-verklaring voor Steenfabriek heeft afgegeven en gedeponeerd. Alsmede voor de sub (iv) bedoelde stelling van [Verzoekster] , erop neerkomend dat de RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en de RvC van Steenfabriek separaat toezicht houden op de twee verschillende bestuurders ( [verzoeker 7] respectievelijk [verzoeker 6] ) en dat [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] zich in de praktijk ook niet bemoeit met de benoeming van bestuurders of commissarissen bij Steenfabriek, welke plaatsvindt op bindende voordracht van de RvC van Steenfabriek. En eveneens voor de sub (v) bedoelde stelling van [Verzoekster] , erop neerkomend dat geen sprake is van een volledige personele unie tussen de RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en de RvC van Steenfabriek, dat voor zover daarvan in het verleden wel sprake was dit nog niet (zonder meer) meebrengt dat het beleid van Steenfabriek mede wordt bepaald door [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , en dat het tegendeel uit niets blijkt en hierover door [Beheersmaatschappij] ook onvoldoende is gesteld.

Het voorgaande wordt niet anders door hetgeen het onderdeel nog aanvoert in nrs. 2.10-2.15 van de procesinleiding, wat gericht is op rov. 3.1 en 3.4 van de bestreden beschikking en voorbijziet aan hetgeen de OK in de bestreden beschikking - met inachtneming van het processuele debat - geenszins onbegrijpelijk tot uitdrukking brengt inzake het tweede vereiste voor een concernenquête in het kader van de benoeming van functionarissen en de governance als uiteengezet onder 4.4.5 sub a-b en d hiervoor. Dit behoeft evenmin verdere toelichting.

En ten slotte subonderdeel 2.4.

Vooropgesteld: voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat de OK met de “in de inleiding achter (b)-(d) genoemde omstandigheden” (in rov. 3.4) slechts heeft willen motiveren dat aan het eerste vereiste voor een concernenquête is voldaan, gaat het subonderdeel uit van een onjuiste lezing van de bestreden beschikking en mist het daarmee feitelijke grondslag. Zie onder 4.4.1-4.4.6 hiervoor. Ook in het andere geval loopt het subonderdeel vast, gelet op het volgende.

Ik vang aan met de rechtsklachten, dus de eerste klacht. Voor zover het subonderdeel aanvoert dat de OK blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het heeft miskend dat (enkel) uit die “achter (b)-(d) bedoelde omstandigheden” afzonderlijk noch in combinatie kan worden afgeleid dat [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] het beleid of de gang van zaken van Steenfabriek mede heeft bepaald, laat staan ten aanzien van de onderwerpen die aan het enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd, ziet het subonderdeel eraan voorbij wat de OK inzake het tweede vereiste voor een concernenquête tot uitdrukking brengt in de bestreden beschikking en dat dit geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Daarop wees ik reeds bij de behandeling van subonderdeel 2.2, onder 4.6-4.6.3 hiervoor. Voor zover het subonderdeel aanvoert dat de OK blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het heeft miskend dat uit de enkele (door haar aangenomen) groepsverbondenheid “als weergegeven achter (a)” nog niet volgt dat sprake is van de bedoelde beleidsbepaling, gaat het subonderdeel (eveneens) uit van een onjuiste lezing van de bestreden beschikking en mist het daarmee feitelijke grondslag. Zie onder 4.4.1-4.4.6 hiervoor.

Dan de motiveringsklacht, dus de tweede klacht (die eveneens slechts is gericht tegen rov. 3.4). Deze strandt in het voetspoor van subonderdeel 2.3, behandeld onder 4.7-4.7.2 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Daarmee is gegeven dat het onderdeel faalt.

Onderdeel 3“Handelwijze STAK jegens certificaathouders geen voorwerp van enquête bij Steenfabriek. Gang van zaken binnen STAK geen voorwerp van enquête. OK grijpt ten onrechte in bij STAK”

Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 3.5 en 3.23-3.24 van de bestreden beschikking en tegen rov. 3.7 en 3.9 van de beschikking van 16 maart 2022. Het onderdeel beslaat rechts- en motiveringsklachten in subonderdelen 3.5-3.7 onder het opschrift “Klachten”, voorafgegaan door een “Inleiding” (in nrs. 3.1-3.4 van de procesinleiding) en gevolgd door een “Aanvulling, uitwerking en toelichting” (in nrs. 3.8-3.29 van de procesinleiding). Ik vat de subonderdelen samen.45.

Subonderdeel 3.546.klaagt vooreerst dat, voor zover de OK in rov. 3.5 oordeelt dat het handelen of nalaten van STAK jegens de certificaathouders op grond van (schending van) art. 2:8 lid 1 BW een gegronde reden kan vormen voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Steenfabriek, dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De OK heeft miskend dat STAK en de certificaathouders niet behoren tot degenen die "krachtens de wet en de statuten" bij de organisatie van Steenfabriek zijn betrokken als bedoeld in art. 2:8 lid 1 BW. De binnen die kring van betrokkenen bij Steenfabriek geldende maatstaf (norm) van art. 2:8 BW strekt zich dan ook niet uit tot genoemde handelen of nalaten, dat ook niet (enquêterechtelijk) kan worden toegerekend aan Steenfabriek. Dit handelen of nalaten kan daarom geen gegronde reden vormen voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken van Steenfabriek en de handelwijze van STAK jegens de certificaathouders kan dan ook geen voorwerp van enquête zijn, voor zover het gaat om een enquête naar het beleid en de gang van zaken van Steenfabriek. Dit is de eerste klacht.Het subonderdeel klaagt verder dat de OK heeft miskend dat het enkele feit dat een rechtspersoon (in casu STAK) indirect enig aandeelhouder is van een vennootschap (in casu Steenfabriek) niet meebrengt dat die rechtspersoon behoort tot de kring van betrokkenen bij die vennootschap als bedoeld in art. 2:8 lid 1 BW, zeker niet indien die rechtspersoon geen bestuurder is van de directe enig aandeelhouder (moedermaatschappij) van die vennootschap (in casu de directe enig aandeelhouder [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] ). Ook heeft de OK miskend dat houders van certificaten van aandelen in de (directe) moedermaatschappij (in casu [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] ) niet als zodanig behoren tot de kring van betrokkenen bij de dochtermaatschappij (in casu Steenfabriek) als bedoeld in art. 2:8 lid 1 BW. Dit is de tweede klacht. Het subonderdeel vervolgt met de klacht dat de OK in rov. 3.5 ten onrechte geen, althans onvoldoende, onderscheid heeft gemaakt tussen degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] zijn betrokken (de kring van betrokkenen bij [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] ) en degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van Steenfabriek zijn betrokken (de kring van betrokkenen bij Steenfabriek); STAK en de certificaathouders behoren wel tot de eerste kring, maar niet tot de tweede kring. Aldus heeft de OK bovendien ten onrechte [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek vereenzelvigd (het identiteitsverschil tussen [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek weggedacht), althans niet gemotiveerd waarom de omstandigheden van het onderhavige geval zo uitzonderlijk van aard zouden zijn dat vereenzelviging aangewezen is. Dit is de derde klacht.Het subonderdeel klaagt ten slotte dat in ieder geval het oordeel van de OK zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, omdat zij niet (kenbaar) heeft vastgesteld dat (en op grond waarvan) STAK en de certificaathouders krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van Steenfabriek zouden zijn betrokken. Dit is de vierde klacht.

Subonderdeel 3.647.klaagt vooreerst dat “[o]ok los van het voorgaande” van een onjuiste rechtsopvatting getuigen de verwerping door de OK in rov. 3.5 van het betoog van [Verzoekster] (dat de klachten van [Beheersmaatschappij] geen doel treffen voor zover deze de gang van zaken binnen STAK betreffen) en de onderbouwing van die verwerping (door een verwijzing naar de handelwijze van STAK jegens certificaathouders). Zij heeft miskend dat de gang van zaken binnen STAK, in het bijzonder binnen het bestuur van STAK (want dat is waarop [Verzoekster] doelde met dat betoog), nu juist moet worden onderscheiden van de handelwijze van STAK jegens de certificaathouders. Die gang van zaken betreft uitsluitend het beleid en de gang van zaken van STAK, niet het beleid en de gang van zaken van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] (laat staan van Steenfabriek), en kan niet (enquêterechtelijk) aan [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] (laat staan aan Steenfabriek) worden toegerekend, terwijl de handelwijze van STAK - in haar hoedanigheid van aandeelhouder - jegens certificaathouders (enquêterechtelijk) wel kan worden toegerekend aan [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en dus wel het beleid en de gang van zaken van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] (en volgens de OK kennelijk ook Steenfabriek) kan betreffen. Het beleid en de gang van zaken van STAK kunnen geen voorwerp van enquête zijn, omdat (zoals de OK onderkent) STAK niet voldoet aan het bepaalde in art. 2:344, aanhef en onder b BW. Dit is de eerste klacht.Het subonderdeel klaagt verder dat in ieder geval zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien dat uit de (enkele) omstandigheid dat de (externe) handelwijze van STAK jegens certificaathouders voorwerp van enquête kan zijn, zou volgen dat het betoog van [Verzoekster] dat betrekking heeft op de klachten van [Beheersmaatschappij] over de (interne) gang van zaken binnen (het bestuur van) STAK zou moeten worden verworpen. Dit is de tweede klacht.

Subonderdeel 3.748.klaagt dat blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of een ontoereikende motivering de benoeming door de OK van de OK-commissaris bij Steenfabriek, met als wenselijk (beoogd) gevolg dat de samenstelling van het STAK-bestuur wordt geraakt (omdat die OK-commissaris qualitate qua tevens voorzitter en bestuurder C van STAK is), en hetgeen de OK daaraan ten grondslag legt in rov. 3.23-3.24 van de bestreden beschikking en in rov. 3.7 en 3.9 van de beschikking van 16 maart 2022. Het subonderdeel werkt dit als volgt uit. De OK heeft miskend dat STAK en haar beleid en gang van zaken (binnen het bestuur) geen voorwerp van enquête kunnen zijn (omdat STAK niet voldoet aan het bepaalde in art. 2:344, aanhef en onder b BW) en dat de OK dus ook niet de bevoegdheid heeft in te grijpen bij STAK door het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij STAK, althans (ook) niet de bevoegdheid heeft op indirecte wijze - met als oogmerk dat daarmee de samenstelling van het bestuur van STAK wordt geraakt - in te grijpen bij STAK door een onmiddellijke voorziening te treffen bij Steenfabriek. De OK maakt op die wijze oneigenlijk gebruik van haar bevoegdheid op grond van art. 2:349a lid 2 BW om in verband met de toestand van de rechtspersoon die voorwerp is van de enquête (in casu Steenfabriek c.s. en niet STAK) een onmiddellijke voorziening bij die rechtspersoon te treffen. Die bevoegdheid is immers niet bedoeld om doelbewust de facto in te grijpen bij een andere rechtspersoon dan de rechtspersoon die voorwerp is van de enquête. Zo’n oneigenlijk gebruik is in strijd met art. 2:349a lid 2 BW zoals die bepaling naar de strekking moet worden uitgelegd. Dit is de eerste klacht.De OK heeft bovendien ten onrechte en/of onbegrijpelijk aan het treffen van de bedoelde onmiddellijke voorziening ten grondslag gelegd dat de mogelijkheid van de benoeming van een voorzitter van de RvC van Steenfabriek, die (zoals de OK op zichzelf met juistheid overweegt) niet is verzocht door [Beheersmaatschappij] , ter zitting met partijen is besproken. Zoals uit het proces-verbaal van de zitting blijkt, heeft de oudste raadsheer met partijen de mogelijkheid besproken om de OK gezamenlijk te verzoeken een voorzitter van de RvC van Steenfabriek te benoemen, die qualitate qua tevens zal fungeren als voorzitter en bestuurder C van STAK. Uit het proces-verbaal blijkt tevens dat partijen niet tot een gezamenlijk verzoek zijn gekomen, waarna de bespreking van deze mogelijkheid is beëindigd. Met partijen is dus niet de mogelijkheid besproken dat de OK zónder gezamenlijk verzoek daartoe van partijen een voorzitter van de RvC van Steenfabriek zou benoemen, die in die hoedanigheid tevens STAK-bestuurder zou zijn, en dat als wenselijk gevolg daarvan tevens de samenstelling van het bestuur van STAK zou worden geraakt. Het oordeel van de OK in rov. 3.24 van de bestreden beschikking en in rov. 3.7 van de beschikking van 16 maart 2022 is dan ook onbegrijpelijk. Dit is de tweede klacht.Het oordeel van de OK dat de benoeming van een voorzitter van de RvC van Steenfabriek - die in hoedanigheid tevens STAK-bestuurder is - zou stroken met de strekking van het verzoek tot overdracht van aandelen ten titel van beheer is ook onbegrijpelijk, aangezien het gevolg van een overdracht van aandelen ten titel van beheer niet is dat de samenstelling van het bestuur van STAK wordt geraakt. Dit is de derde klacht. Gelet op het voorgaande heeft de OK aldus ook ten onrechte een beslissing gegeven waarop partijen (waaronder [Verzoekster] ), gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht hoefden te zijn en over de consequenties waarvan zij zich niet hebben kunnen uitlaten. Wat de OK niet mag in verband met het voorschrift van art. 24 Rv en/of het beginsel van hoor- en wederhoor. Dit is de vierde klacht. De OK heeft bovendien ten onrechte een voorziening getroffen die niet strookt met de strekking van het ingediende verzoek. Dit is de vijfde klacht.

Behandeling

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

a. Inleidende opmerkingen

Onder 4.12.1-4.12.8 hierna maak ik inleidende opmerkingen. Onder 4.13-4.18 hierna keer ik terug naar het onderdeel.

Rov. 3.5 en 3.23-3.24 van de bestreden beschikking luiden:

“Inhoudelijke beoordeling

De Ondernemingskamer stelt het volgende voorop. Het bepaalde in art. 2:8 lid 1 BW brengt mee dat de vennootschap en diegenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. STAK, als enig aandeelhouder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] (en indirect enig aandeelhouder van Steenfabriek), behoort tot die kring van betrokkenen bij Steenfabriek c.s., evenals de certificaathouders. De in art. 2:8 lid 1 BW neergelegde maatstaf strekt zich dan ook uit tot het handelen of nalaten van STAK jegens (onder andere) de certificaathouders en dat handelen of nalaten kan een gegronde reden vormen voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken. De Ondernemingskamer verwerpt dan ook het betoog van verweersters dat de klachten van verzoeksters geen doel treffen voor zover deze de gang van zaken binnen STAK betreffen, omdat STAK niet voldoet aan het bepaalde in art. 2:344, aanhef en onder b, BW. Dat laatste is weliswaar juist, maar dat laat onverlet dat de handelwijze van STAK jegens (in dit geval) certificaathouders voorwerp van enquête kan zijn.

(…)

Onmiddellijke voorzieningen

De Ondernemingskamer acht met het oog op de toestand van Steenfabriek c.s. het treffen van onmiddellijke voorzieningen noodzakelijk. De Ondernemingskamer zal een derde commissaris bij Steenfabriek benoemen die - in zoverre in afwijking van de statuten van Steenfabriek - zal fungeren als voorzitter van de raad van commissarissen en aan wie daarin een beslissende stem toekomt. Dat laatste betekent dat overeenkomstig die stem wordt besloten, ook als die stem afwijkt van de meerderheid van de uitgebrachte stemmen. [verzoeker 3] zal als voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek worden geschorst. Voor schorsing van [verzoeker 3] als commissaris van Steenfabriek bestaat thans geen aanleiding. De te benoemen commissaris zal gelet op het bepaalde in art. 4 lid 3 van de statuten van STAK qualitate qua tevens fungeren als bestuurder C en voorzitter van STAK.

De Ondernemingskamer merkt daarbij nog op dat weliswaar de benoeming van een commissaris bij Steenfabriek is verzocht, maar niet dat deze ook tot voorzitter van de raad van commissarissen wordt benoemd. Deze mogelijkheid is echter wel ter zitting met partijen besproken. De benoeming van een voorzitter van de raad van commissarissen - die in hoedanigheid tevens STAK-bestuurder is - strookt bovendien met de strekking van het verzoek tot overdracht van aandelen ten titel van beheer, zij het dat het minder ingrijpend is. Tegen benoeming van een voorzitter van de raad van commissarissen bestaat dan ook geen beletsel (vgl. HR 30 maart 2007 ECLI:NL:HR:2007:AZ8210 (ATR Leasing)).”

Rov. 3.7 en 3.9 van de beschikking van 16 maart 2022 citeerde ik onder 2.15 hiervoor.

Art. 2:8 lid 1-2 BW luiden:

“1. Een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, moeten zich als zodanig jegens elkander gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.

2. Een tussen hen krachtens wet, gewoonte, statuten, reglementen of besluit geldende regel is niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.”

In het onderhavige geval gaat het om art. 2:8 lid 1 BW. Op deze bepaling49.ben ik bij conclusie van 18 oktober 2019 in een andere zaak nader ingegaan, waaronder:50.

“3.13 Het antwoord op de vraag wie jegens een rechtspersoon een beroep toekomt op art. 2:8 BW dient, vanuit de in art. 2:8 lid 1 BW gegeven inkadering ‘degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van de rechtspersoon zijn betrokken’, te worden bezien van geval tot geval en in het licht van hetgeen de wetgever heeft willen bereiken met art. 2:8 BW. Die strekking is het voorschrijven van de daarin bedoelde redelijkheid en billijkheid voor “gedragingen die zich in de sfeer van de rechtspersoon afspelen”, welke strekking al gold onder de voorloper van art. 2:8 BW (art. 2:7 BW (oud) in het tijdvak 1976-1992). Deze redelijkheid en billijkheid vergt van de rechtspersoon en die betrokkenen mede “een wederzijds welwillende houding”, het handelend vanuit de eigen belangensfeer rekening houden met elkaars gerechtvaardigde belangen en deze na afweging ontzien indien deze onevenredig dreigen te worden geschaad.Van belang is daarbij de ook uit de tekst van art. 2:8 BW blijkende bedoeling van de wetgever het toepassingsgebied van die bepaling “wat algemener te maken” dan onder art. 2:7 BW (oud), waarin “niet de algemene formule [werd] gebezigd van degenen die bij de organisatie van de rechtspersoon zijn betrokken, doch worden genoemd de leden, de aandeelhouders en de houders van certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven (…) en zij die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon”. Aldus is tot uitdrukking gebracht dat ook anderen dan leden van organen van de rechtspersoon en houders van bewilligde certificaten onder de kring van betrokken personen vallen. In de wetsgeschiedenis is ook met zoveel woorden benadrukt dat een “ruime kring” voor art. 2:8 BW “niet schadelijk [is], integendeel”.

Dit alles wijst erop dat de reikwijdte van art. 2:8 BW in de bedoeling van de wetgever weliswaar begrensd is, maar in een voorliggend geval niet al te (be)nauw(d) bepaald dient te worden: een zekere soepelheid is eigen aan de toepassing van art. 2:8 BW. Dit vindt bevestiging in de meer recente verduidelijking door de wetgever in het kader van de herziening van het enquêterecht per 1 januari 2013, inhoudend dat de tekst in art. 2:8 BW zo is bedoeld dat zowel degenen die krachtens de wet als degenen die krachtens de statuten zijn betrokken bij de organisatie van de rechtspersoon zich jegens elkaar moeten gedragen overeenkomstig de redelijkheid en billijkheid. Anders gezegd: het woord “en” in “de wet en de statuten” in art. 2:8 lid 1 BW moet worden verstaan als ‘of’.

Daarbij passend, wordt in de doctrine al langer breed aanvaard dat de relevante groep van personen uit de kring van art. 2:8 BW gevalsafhankelijk is en “niet te beperkt [moet] worden gezien”. Dit blijkt mede daaruit dat onder een persoon die ‘krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van de rechtspersoon is betrokken’ als bedoeld in art. 2:8 BW wel wordt geschaard “een ieder die op grond van de wet of de statuten rechten of plichten heeft die door gedragingen, die zich binnen de sfeer van de rechtspersoon afspelen, rechtstreeks beïnvloed kunnen worden”, ook wel verwoord als “[e]en ieder die krachtens de wet of de statuten een recht of bevoegdheid binnen de organisatie kan uitoefenen”. Daaronder kan bijvoorbeeld vallen een persoon met een statutair verankerd(e) recht of bevoegdheid jegens de rechtspersoon, maar zonder wettelijke of statutaire zeggenschapsrechten binnen deze rechtspersoon; ook als diens betrokkenheid bij deze rechtspersoon slechts een passieve gestalte aanneemt, niet een actieve vorm heeft.”51.

[zonder verwijzingen in origineel, A-G]

Een belangrijke uitspraak van de Hoge Raad die raakt aan art. 2:8 lid 1 BW, en waarop de OK ook wijst in rov. 3.7 van de bestreden beschikking, is zijn […] -beschikking. Daarin overweegt de Hoge Raad onder meer:52.

“3.4 (…) De Ondernemingskamer is klaarblijkelijk uitgegaan van de in art. 2:8 BW neergelegde regel dat de vennootschap en degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkander moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Uit deze regel vloeit onder meer voort dat de vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders. De uitwerking van de zorgvuldigheidsplicht zal mede afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval, waarbij zoals de Ondernemingskamer heeft gedaan, in aanmerking mag worden genomen dat het gaat om minderheidsaandeelhouders tegenover meerderheidsaandeelhouders en om familierechtelijke verhoudingen tussen de bij de vennootschap betrokken personen.Onder deze omstandigheden, die zich hier voordoen, kan eerder dan in andere gevallen sprake zijn van de mogelijkheid van een vermenging van de belangen van de vennootschap en van sommige van deze personen, zodat er reden is daarop attent te zijn en met de nodige zorgvuldigheid te voorkomen dat ontoelaatbare verstrengeling van belangen ontstaat. Aldus verstaan geeft het bestreden oordeel van de Ondernemingskamer niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”53.

Art. 2:8 lid 1 BW hanteert naar de letter het perspectief van één rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van deze rechtspersoon zijn betrokken. In de praktijk maken rechtspersonen niet zelden deel uit van een meervoudige constellatie, zoals in het onderhavige geval [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] (met STAK als enig aandeelhouder) en Steenfabriek (met [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] als enig aandeelhouder) die naar het - in cassatie onbestreden - oordeel van de OK in rov. 3.4 met elkaar verbonden zijn in een groep als bedoeld in art. 2:24b BW. Is het mogelijk dat in zo’n meervoudige constellatie de werkingssfeer van art. 2:8 lid 1 BW wat betreft een daarvan deel uitmakende rechtspersoon niet beperkt is tot deze rechtspersoon en degenen die strikt genomen krachtens de wet en de statuten bij diens organisatie zijn betrokken, maar ook een ruimere kring van actoren binnen die constellatie omvat, bijvoorbeeld deel uitmakend van degenen die strikt genomen krachtens de wet en de statuten zijn betrokken bij de organisatie van een in die constellatie te onderscheiden, ‘hoger’ gelegen rechtspersoon? M.i. valt deze vraag niet op voorhand - dus categorisch - ontkennend te beantwoorden, omdat dit blijk zou geven van een te formalistische, rigide benadering die onvoldoende rekening houdt met de rijk geschakeerde praktijk en reeds daarom geen steun kan vinden in het recht.54.Daarbij betrek ik mede de onder 4.12.2-4.12.4 hiervoor gememoreerde betekenis van de in art. 2:8 lid 1 BW vervatte redelijkheid en billijkheid voor gedragingen die zich afspelen in de sfeer van de rechtspersoon, welke norm - die ook raakt aan aspecten van in die ‘sfeer’ te betrachten zorgvuldigheid - fundamenteel van aard is: zij fungeert als grondnorm.55.Ook het daar bedoelde open, buigzame, intrinsiek contextuele karakter van die bepaling is daarbij relevant. Gelijk de gedachte dat de in art. 2:8 BW opgenomen begrenzingen steeds ruim en welwillend dienen te worden uitgelegd, alsmede het feit dat ik in de parlementaire geschiedenis van art. 2:8 BW nergens iets lees waaruit dwingend volgt dat genoemde mogelijkheid niet bestaat. Verder wijs ik op art. 3:12 BW, dat via art. 3:15 BW mede invulling geeft aan art. 2:8 BW en luidt:

“Bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken.”56.

Ook daarmee strookt het te aanvaarden dat het in sommige gevallen, gezien de daarin gegeven feiten en omstandigheden, aangewezen kan zijn bepaalde actoren die strikt genomen niet vallen onder degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van een rechtspersoon zijn betrokken voor doeleinden van art. 2:8 lid 1 BW wel op een lijn (en aldus gelijk) te stellen met diegenen, zodat die actoren ook behoren tot de in art. 2:8 lid 1 BW bedoelde kring van betrokkenen bij die rechtspersoon. En de werkingssfeer van art. 2:8 lid 1 BW wat betreft die rechtspersoon in dat geval dus tevens die actoren omvat.57.Wanneer precies een dergelijk geval aan de orde kan zijn, valt niet in algemene bewoordingen te vangen.

Art. 2:349a lid 2-3 BW luiden:

“2. Indien gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken een onmiddellijke voorziening vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek, kan de ondernemingskamer in elke stand van het geding op verzoek van de indieners van het in artikel 345 bedoelde verzoek een zodanige voorziening treffen voor ten hoogste de duur van het geding. Artikel 357 lid 6 is van overeenkomstige toepassing.

3. Ingeval nog geen onderzoek is gelast, wordt een onmiddellijke voorziening slechts getroffen indien er naar het voorlopig oordeel van de ondernemingskamer gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. De ondernemingskamer beslist daarna binnen een redelijke termijn op het verzoek als bedoeld in artikel 345.”

In het onderhavige geval gaat het om art. 2:349a lid 2 BW.58.Over deze bepaling heeft de Hoge Raad zich diverse malen uitgelaten, onder meer in zijn Novero-beschikkingen. Daarin overweegt hij mede:59.

“3.3.2 Indien een onderzoek op de voet van art. 2:345 BW is gelast en de ondernemingskamer, gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, van oordeel is dat een onmiddellijke voorziening op de voet van art. 2:349a lid 2 BW is vereist in verband met de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek, heeft zij de vrijheid zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon. Aan het treffen van zodanige voorzieningen hoeft niet zonder meer in de weg te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen. Dit brengt mee dat de ondernemingskamer iedere voorziening van voorlopige aard mag treffen mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken. Het laatste is met name ook het geval als naar het oordeel van de ondernemingskamer een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn. (Vgl. HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7067, NJ 2011/335)”.60.

En:61.

“3.6.1 In het kader van een verzoek tot het treffen van een onmiddellijke voorziening moest naar het tot 1 januari 2013 geldende recht, evenals volgens het thans geldende art. 2:349a lid 2 BW, worden beoordeeld of, gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, een onmiddellijke voorziening vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek (vgl. Kamerstukken II, 2010/11, 32 887, nr. 3, p. 20 en 32). Deze belangenafweging vindt plaats tegen de achtergrond dat degenen die krachtens de wet en de statuten zijn betrokken bij de organisatie van de rechtspersoon, zich gelet op art. 2:8 BW jegens elkaar moeten gedragen overeenkomstig de redelijkheid en billijkheid (Kamerstukken II, 2011/12, 32 887, nr. 6, p. 22).”

Tot slot citeer ik uit de ATR Leasing-beschikking van de Hoge Raad, door de OK genoemd in rov. 3.24 van de bestreden beschikking:62.

“4.4 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. De ondernemingskamer mag een onderzoek als bedoeld in art. 2:345 BW niet bevelen zonder dat daaraan een daartoe strekkend verzoek ten grondslag ligt, doch als zij gebruik maakt van haar wettelijke bevoegdheden heeft de ondernemingskamer een ruime mate van vrijheid in haar beoordeling. Het is in beginsel aan het oordeel van de ondernemingskamer overgelaten het verzoek tot een enquête al dan niet toe te wijzen, met dien verstande dat ingevolge art. 2:350 BW het verzoek slechts toewijsbaar is wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid van de betrokken rechtspersoon te twijfelen (HR 20 november 1996, nr. OK55, NJ 1997, 188). De ondernemingskamer moet daarbij zowel op de belangen van verzoekers tot een enquête letten als op die van andere bij de (onderneming van de) rechtspersoon betrokken belanghebbenden. Daarbij staat het belang van de rechtspersoon voorop.Met het oog hierop en gelet op de aard van deze op een spoedige beslissing gerichte procedure, past het niet de eis te stellen dat de ondernemingskamer slechts kan beslissen binnen de strikte grenzen van het verzoek zoals verzoekers dit hebben ingekleed. Deze beoordelingsvrijheid brengt mee dat belanghebbenden, ook indien zij niet de bevoegdheid hebben een verzoek tot het bevelen van een onderzoek in te dienen, over alle aspecten van het (verzoek tot het bevelen van een) onderzoek hun standpunt mogen kenbaar maken, dus niet alleen over de al dan niet toewijsbaarheid van het verzoek, maar ook over de aard en omvang van het eventueel door de ondernemingskamer te bevelen onderzoek, waaronder begrepen de periode waarover het zich moet uitstrekken. Als de ondernemingskamer vervolgens van oordeel is dat het verzoek toewijsbaar is, zal zij de omvang van het onderzoek, en daarmee dus eveneens de periode waarover dat zich moet uitstrekken, alsmede van de daartoe noodzakelijke voorzieningen dienen te bepalen. Haar komt daarbij een grote mate van vrijheid toe (HR 6 juni 2003, nr. R02/078, NJ 2003, 486). Daarbij zal de ondernemingskamer, in verband met het voorschrift van art. 24 Rv, geen beslissing mogen geven waarop de betrokken partijen, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht behoefden te zijn en over de consequenties waarvan zij zich niet hebben kunnen uitlaten. Het staat de ondernemingskamer dan ook niet vrij beslissingen te geven of voorzieningen te treffen die niet stroken met de strekking van het ingediende verzoek of die aan de kenbare bedoeling van verzoekers zodanig afbreuk doen dat moet worden aangenomen dat zij het verzoek, als daaraan op deze wijze uitvoering wordt gegeven, niet zouden hebben gehandhaafd.”

b. Terug naar het onderdeel

Ik keer terug naar het onderdeel.

Te beginnen met subonderdeel 3.5.

De eerste klacht loopt vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de bestreden beschikking, voor zover de klacht veronderstelt dat naar het oordeel van de OK het handelen of nalaten van STAK jegens de certificaathouders op grond van (schending van) art. 2:8 lid 1 BW een gegronde reden kan vormen voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken van Steenfabriek. In rov. 3.5 staat dit niet. In rov. 3.5, vierde zin plaatst de OK de punt na “juiste gang van zaken”. Dit strookt ook daarmee dat de OK in de bestreden beschikking niet oordeelt dat het handelen of nalaten van STAK jegens de certificaathouders op grond van (schending van) art. 2:8 lid 1 BW een gegronde reden vormt voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken van Steenfabriek. Zie onder 4.4.1-4.4.6 hiervoor. De klacht strandt ook voor het overige, meer precies voor zover deze aanvoert dat de OK blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door aan te nemen dat STAK en de certificaathouders behoren tot degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van Steenfabriek zijn betrokken (de kring van betrokkenen bij Steenfabriek) als bedoeld in art. 2:8 lid 1 BW. Ik licht dat toe. In rov. 3.5 brengt de OK tot uitdrukking dat het in dit concrete geval gezien de daarin gegeven feiten en omstandigheden passend is STAK (enig aandeelhouder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , indirect enig aandeelhouder van Steenfabriek) en de certificaathouders, hoewel strikt genomen niet vallend onder degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van Steenfabriek zijn betrokken,63.voor doeleinden van art. 2:8 lid 1 BW wel op een lijn (en aldus gelijk) te stellen met diegenen, zodat STAK en de certificaathouders ook behoren tot de in art. 2:8 lid 1 BW bedoelde kring van betrokkenen bij Steenfabriek. En de werkingssfeer van art. 2:8 lid 1 BW wat betreft Steenfabriek in dit geval dus tevens STAK en de certificaathouders omvat. Met die feiten en omstandigheden heeft de OK naar ik begrijp mede het oog op hetgeen zij vaststelt in rov. 2.1-2.10 (weergegeven onder 1, aanhef en 1.1-1.9 hiervoor),64.rov. 3.4 (geciteerd onder 4.4.1 hiervoor)65.en rov. 3.6 (waarover ook onder 4.4.5 sub b hiervoor).66.Wat in samenhang bezien, waaronder het besloten en familie karakter van het bedrijf (de onderneming) als in stand gehouden door [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek die met elkaar verbonden zijn in een groep als bedoeld in art. 2:24b BW,67.waarbij sprake is van een bepaalde certificeringsconstructie met een beperkt aantal bekende certificaathouders (uit [de familie] ) en zekere dubbelrollen binnen de vennootschappelijke structuur van onder anderen een van hen ( [verzoeker 6] ), een specifieke kleur geeft aan de onderhavige constellatie. Gelet ook op hetgeen ik uiteenzette onder 4.12.2-4.12.5 hiervoor, getuigt dit oordeel van de OK m.i. niet van een onjuiste rechtsopvatting.68.

De tweede klacht loopt vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de bestreden beschikking, voor zover de klacht veronderstelt dat naar het oordeel van de OK het enkele feit dat een rechtspersoon (hier: STAK) indirect enig aandeelhouder is van een vennootschap (hier: Steenfabriek) reeds meebrengt dat die rechtspersoon behoort tot de kring van betrokkenen bij die vennootschap als bedoeld in art. 2:8 lid 1 BW. Naar volgt uit de behandeling van de eerste klacht, huldigt de OK zo’n opvatting niet in de bestreden beschikking. Zij hanteert daarin dus een aanmerkelijk bredere, specifiek op het onderhavige geval toegesneden benadering. Zie onder 4.14.1 hiervoor. Hetzelfde geldt voor zover de klacht veronderstelt dat naar het oordeel van de OK houders van certificaten van aandelen in de (directe) moedermaatschappij (hier: [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] ) “als zodanig” reeds behoren tot de kring van betrokkenen bij de dochtermaatschappij (hier: Steenfabriek) als bedoeld in art. 2:8 lid 1 BW. Van een dergelijk generiek oordeel van de OK is in werkelijkheid geen sprake.

De derde klacht loopt vast in het voetspoor van de voorgaande klachten, voor zover daarin wordt herhaald dat de OK in rov. 3.5 zou hebben miskend dat STAK en de certificaathouders wel behoren tot de kring van betrokkenen bij [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , maar niet tot de kring van betrokkenen bij Steenfabriek als bedoeld in art. 2:8 lid 1 BW. Als gezegd, schaart de OK in het kader van art. 2:8 lid 1 BW STAK en de certificaathouders mede onder de kring van betrokkenen bij Steenfabriek, zonder daarmee blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting. Zie onder 4.14.1-4.14.2 hiervoor. Voor zover de klacht nog veronderstelt dat de OK daar [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek vereenzelvigt (ter zake het identiteitsverschil tussen [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek wegdenkt), gaat de klacht eveneens uit van een onjuiste lezing van de bestreden beschikking waarmee deze feitelijke grondslag mist. Naar volgt uit 4.14.1-4.14.2 hiervoor bedient de OK zich hier van een wezenlijk andere techniek om dat in rov. 3.5 bedoelde resultaat te bereiken, waarover ook onder 4.12.5 hiervoor.

Ook de vierde klacht strandt. Naar volgt uit 4.14.1-4.14.3 hiervoor wordt uit de bestreden beschikking afdoende duidelijk waarom de OK van oordeel is dat in dit concrete geval gezien de daarin gegeven feiten en omstandigheden aanleiding bestaat STAK (enig aandeelhouder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , indirect enig aandeelhouder van Steenfabriek) en de certificaathouders, hoewel strikt genomen niet vallend onder degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van Steenfabriek zijn betrokken, voor doeleinden van art. 2:8 lid 1 BW wel op een lijn (en aldus gelijk) te stellen met diegenen, zodat STAK en de certificaathouders ook behoren tot de in art. 2:8 lid 1 BW bedoelde kring van betrokkenen bij Steenfabriek. En de werkingssfeer van art. 2:8 lid 1 BW wat betreft Steenfabriek in dit geval dus tevens STAK en de certificaathouders omvat. Dit oordeel valt, ook zonder nadere motivering, niet als onbegrijpelijk aan te merken.

Dan subonderdeel 3.6.

De eerst klacht loopt spaak. Blijkens rov. 3.3 sub ii en rov. 3.5 van de bestreden beschikking verstaat de OK het in rov. 3.5 bedoelde “betoog van verweersters” aldus dat de klachten van [Beheersmaatschappij] met betrekking tot STAK geen doel treffen, omdat deze enkel zien op de gang van zaken binnen (het bestuur van) STAK en STAK niet voldoet aan art. 2:344, aanhef en onder b BW, want geen onderneming in stand houdt waarvoor ingevolge de wet een ondernemingsraad moet worden ingesteld. En verwerpt de OK daar dat betoog van [Verzoekster] , omdat weliswaar juist is dat STAK niet voldoet aan art. 2:344, aanhef en onder b BW, maar dit onverlet laat dat de te onderscheiden gedragslijn van STAK als enig aandeelhouder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] (en indirect enig aandeelhouder van Steenfabriek) jegens (in dit geval) de certificaathouders, waarop de klachten van [Beheersmaatschappij] met betrekking tot STAK in het bijzonder zien, voorwerp van enquête kan zijn.69.Daarmee zegt de OK dus niet dat (ook) aspecten die slechts vallen binnen het beleid en de gang van zaken van STAK, zoals de gang van zaken binnen (het bestuur van) STAK als zodanig (los van haar doen en laten als aandeelhouder), voorwerp van enquête kan zijn. In de bestreden beschikking - zie mede het dictum - beveelt de OK ook geen onderzoek naar het beleid of de gang van zaken van STAK, noch treft zij daarin enige onmiddellijke voorziening bij STAK. De door de OK vastgestelde gegronde redenen tot twijfel als bedoeld in art. 2:350 lid 1 BW betreffen ook alleen [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek, meer precies de gang van zaken van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en de gang van zaken van Steenfabriek. Zie onder 2.6-2.7 hiervoor. Dit een en ander strookt tevens met hetgeen door [Beheersmaatschappij] blijkens de gedingstukken is aangevoerd.70.Kortom: de in de klacht veronderstelde miskenning door de OK doet zich in werkelijkheid niet voor,71.want zij onderscheidt juist “de handelwijze van STAK jegens de certificaathouders” (die voorwerp van enquête kan zijn) van de daarbuiten vallende “gang van zaken binnen STAK” (die, gezien art. 2:344, aanhef en onder b BW, geen voorwerp van enquête kan zijn).

Ook de tweede klacht loopt spaak. Zo deze niet reeds strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de bestreden beschikking, volgt uit 4.15.1 hiervoor dat ook zonder nadere motivering heel wel valt in te zien waarom volgens de OK in rov. 3.5 genoemd betoog van [Verzoekster] moet worden verworpen.

En ten slotte subonderdeel 3.7.

Voor zover de eerste klacht aanvoert dat de OK heeft miskend dat STAK en het beleid en de gang van zaken binnen (het bestuur van) STAK geen voorwerp enquête kunnen zijn (omdat STAK niet voldoet aan art. 2:344, aanhef en onder b BW), en dat de OK dus ook niet de bevoegdheid heeft in te grijpen bij STAK door het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij STAK, volgt reeds uit de behandeling van subonderdeel 3.6 dat zo’n miskenning door de OK zich in werkelijkheid niet voordoet. Zie onder 4.15-4.15.2 hiervoor. Deze klacht strandt ook voor het overige, meer precies voor zover de klacht aanvoert dat de OK met de bij Steenfabriek getroffen onmiddellijke voorzieningen op oneigenlijke wijze - en daarmee onbevoegd - gebruik maakt van art. 2:349a lid 2 BW, want langs die weg ingrijpt bij STAK. Ik licht dat toe. De door de OK op de voet van art. 2:349a lid 2 BW in verband met de toestand van Steenfabriek bij haar getroffen onmiddellijke voorzieningen, waarover nader onder 2.6-2.7 en 2.15 hiervoor, vallen niet los te zien van de door de OK vastgestelde gegronde redenen om te twijfelen aan een juiste gang van zaken van Steenfabriek en het ter zake door haar bevolen onderzoek (rov. 3.22 van de bestreden beschikking), waarover nader onder 4.4.5-4.4.6 hiervoor. Noch van het feit dat - anders dan bij [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] - bij Steenfabriek niet alleen [verzoeker 3] de president-commissaris is (een van diens dubbelfuncties), maar tevens [verzoeker 6] de enig bestuurder is (een van diens dubbelfuncties). Zie onder 4.4.5 sub b hiervoor. Blijkens rov. 3.23-3.24 van de bestreden beschikking, en in lijn daarmee rov. 3.7 en 3.9 van de beschikking van 16 maart 2022, oordeelt de OK ter zake dat minder ingrijpende maatregelen niet effectief zouden zijn bij Steenfabriek. Zich daarbij rekenschap gevend van art. 2:349a lid 2 BW en relevante rechtspraak van de Hoge Raad, behandeld onder 4.12.6-4.12.8 hiervoor. Waarbij eveneens van belang is dat de OK in dat verband mede STAK in aanmerking neemt, want beschouwt als ook behorende tot de in art. 2:8 lid 1 BW bedoelde kring van betrokkenen bij Steenfabriek (gelijk de certificaathouders). Opmerking verdient voorts dat de OK blijkens de bestreden beschikking de gedragslijn van STAK als aandeelhouder betrekt bij haar oordeel dat sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juiste gang van zaken van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , in welk verband zij een onderzoek beveelt naar het beleid en de gang van zaken van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] (rov. 3.22 mede in verbinding met rov. 3.12-3.14 en rov. 3.15, tweede alinea). En tevens een onmiddellijke voorziening op de voet van art. 2:349a lid 2 BW bij [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] treft (rov. 3.25). De onderkenning door de OK in rov. 3.23 van de bestreden beschikking dat de OK-commissaris bij Steenfabriek gelet op art. 4 lid 3 van de statuten van STAK qualitate qua tevens zal fungeren als voorzitter en bestuurder C van STAK, wat de OK in rov. 3.7 van de beschikking van 16 maart 2022 duidt als bijkomend wenselijk gevolg van de desbetreffende onmiddellijke voorzieningen, laat onverlet dat de OK in rov. 3.23-3.24 van de bestreden beschikking en in rov. 3.7 en 3.9 van de beschikking van 16 maart 2022 de spankracht van art. 2:349a lid 2 BW - ook bezien naar strekking - niet miskent. Daarbij betrek ik, naast de vorige alinea’s, dat het feit dat een onmiddellijke voorziening kan leiden tot onomkeerbare gevolgen niet zonder meer in de weg staat aan het treffen van een zodanige voorziening. Mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening - waarvan de noodzaak voldoende is gebleken - voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen. Dit is vaste Hoge Raad-rechtspraak, zie onder 4.12.7 hiervoor.72.Het strookt daarmee om aan te nemen dat het feit dat genoemde, in verband met de toestand van Steenfabriek bij haar getroffen onmiddellijke voorzieningen als bijkomend wenselijk gevolg hebben - indirect, gezien ook de statuten van STAK - dat tevens de samenstelling van het bestuur van STAK wordt geraakt, niet zonder meer in de weg staat aan het treffen van deze voorzieningen bij Steenfabriek in verband met haar toestand. Mits deze voorzieningen naar de aard voorlopig zijn en bij het treffen van deze voorzieningen - waarvan de noodzaak voldoende is gebleken - voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen. Waaraan als gezegd is voldaan. Een andere opvatting zou ook leiden tot het ongerijmde resultaat dat het enkele intreden van dit bijkomende wenselijke gevolg van genoemde voorzieningen in de weg zou staan aan het treffen van deze voorzieningen, en daarmee aan wat de OK beschouwt als effectief (en proportioneel)73.ingrijpen bij Steenfabriek vanwege haar toestand op de voet van art. 2:349a lid 2 BW. Dat kan niet de bedoeling zijn, gezien ook de inhoud, het doel en de strekking van de enquêteregeling van Boek 2 BW.74.Kortom: voor zover de klacht al feitelijke grondslag heeft, geeft het bestreden oordeel van de OK geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

De tweede klacht boekt evenmin succes. Daartoe wijs ik op het volgende. In de bestreden beschikking (rov. 3.23-3.24) wijst de OK onder meer erop dat weliswaar de benoeming van een commissaris bij Steenfabriek is verzocht, maar niet dat deze tevens tot voorzitter van de RvC van Steenfabriek wordt benoemd en in die hoedanigheid tevens zal fungeren als voorzitter en bestuurder C van STAK. En dat deze mogelijkheid echter wel ter zitting van 4 november 2021 met partijen is besproken. Dit laatste sluit aan op het proces-verbaal van deze zitting bij de OK, bij welke gelegenheid blijkens het proces-verbaal is gesproken over de mogelijkheid van een gezamenlijk verzoek daartoe van partijen, waartoe partijen evenwel niet zijn gekomen (in welk verband, naar de OK memoreert in rov. 3.7 van de beschikking van 16 maart 2022, ook aan de orde is geweest dat als gevolg van deze onmiddellijke voorzieningen dus tevens de samenstelling van het bestuur van STAK zou worden geraakt).75.In tegenstelling tot wat de tweede klacht veronderstelt, oordeelt de OK daar dus niet dat ter zitting met partijen met zoveel woorden is gesproken over de mogelijkheid “dat de OK zónder gezamenlijk verzoek daartoe van partijen” bij wege van onmiddellijke voorziening een voorzitter van de RvC van Steenfabriek zal benoemen, die qualitate qua tevens zal fungeren als voorzitter en bestuurder C van STAK. Daarmee valt reeds de bodem weg onder de klacht. Iets anders is dat uit het proces-verbaal niet blijkt dat ter zitting door de OK kenbaar is gemaakt dat zij zonder (gezamenlijk) verzoek daartoe hoe dan ook niet bij wege van onmiddellijke voorziening een voorzitter van de RvC van Steenfabriek zal benoemen, die qualitate qua tevens zal fungeren als voorzitter en bestuurder C van STAK. Dit wel ter zitting besprokene sluit in (niet uit) dat de OK ook zonder daartoe strekkend (gezamenlijk) verzoek bij wege van onmiddellijke voorziening tot zo’n benoeming zou kunnen overgaan, uiteraard zo zij daaraan zou toekomen en aan de daaraan te stellen eisen zou zijn voldaan. Te meer nu - naar bekend mag worden verondersteld, zie onder 4.12.8 hiervoor - het niet zo is dat de OK slechts kon beslissen binnen de strikte grenzen van het verzoek zoals [Beheersmaatschappij] dit had ingekleed, konden en moesten partijen bij deze stand van zaken bedacht zijn op die mogelijkheid en hoefde de OK die niet nog weer nader met hen te bespreken.76.Partijen hebben ter zitting ook voldoende gelegenheid gehad zich ter zake uit te laten, waarvan het proces-verbaal eveneens blijk geeft. Van dit een en ander gaat de OK - terecht - ook uit in rov. 3.24 van de bestreden beschikking.

De derde klacht biedt evenmin soelaas. Met rov. 3.24, voorlaatste zin doelt de OK in de bestreden beschikking op de door [Beheersmaatschappij] in het verzoekschrift gegeven toelichting op haar verzoek tot overdracht ten titel van beheer bij wege van onmiddellijke voorziening van de door STAK gehouden aandelen in [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] .77.Daaruit blijkt dat [Beheersmaatschappij] dit verzoek doet, teneinde langs die weg het niet naar behoren functioneren van STAK als enig aandeelhouder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] te redresseren, omdat het de voorkeur zou hebben verdiend een vierde bestuurder met doorslaggevende stem bij STAK te benoemen bij wege van onmiddellijke voorziening, maar deze mogelijkheid echter niet bestaat. Aldus bezien is het oordeel van de OK in rov. 3.24, voorlaatste zin78.niet onbegrijpelijk, ook al is het gevolg van zo’n overdracht ten titel van beheer niet dat de samenstelling van het bestuur van STAK wordt geraakt.

De vierde klacht en de vijfde klacht sneven eveneens (en in het voetspoor van de tweede klacht en de derde klacht), naar volgt uit 4.16.2-4.16.3 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Wat het onderdeel nog aanvoert in nrs. 3.8-3.29 van de procesinleiding stuit af op 4.14-4.16.4 hiervoor. Dit behoeft evenmin verdere toelichting.

Daarmee is gegeven dat het onderdeel faalt.

Onderdeel 4“Te vergaande zorgvuldigheidsverplichtingen (informatieplicht en consultatieplicht) ex art. 2:8 BW”

Onderdeel 4 richt zich tegen rov. 3.7-3.8 in verbinding met rov. 3.6 van de bestreden beschikking. Het onderdeel beslaat rechts- en motiveringsklachten in subonderdelen 4.5-4.8 onder het opschrift “Klachten”, voorafgegaan door een “Inleiding” (in nrs. 4.1-4.3 van de procesinleiding) en de algemene klacht dat genoemde oordelen van de OK blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en/of niet naar behoren zijn gemotiveerd (nr. 4.4 van de procesinleiding, uitgewerkt in subonderdelen 4.5-4.8), gevolgd door een “Aanvulling, uitwerking en toelichting” (in nrs. 4.9-4.19 van de procesinleiding). Ik vat de subonderdelen samen.79.

Subonderdeel 4.5 klaagt vooreerst dat de OK in rov. 3.7-3.8 heeft miskend dat uit art. 2:8 lid 1 BW niet - in afwijking van de wettelijke en statutaire inrichting van de (vennootschappelijke) organisatie van Steenfabriek c.s. - een zo vergaande informatieverplichting en een zo vergaande consultatieverplichting voortvloeien als zij heeft aangenomen. Ook niet in de door de OK in rov. 3.6 genoemde (specifieke) omstandigheden van het geval. In dit verband heeft de OK in het bijzonder het volgende miskend.

a. De certificaathouders kunnen de door hen verlangde informatie verkrijgen door uitoefening van - en binnen de grenzen van - de hen in de wet en de statuten (van Steenfabriek c.s.) toegekende rechten.80.

b. Ook kunnen de certificaathouders hun opvattingen terzake van belangrijke besluiten (zoals de benoeming van functionarissen) met betrekking tot Steenfabriek c.s. tot uitdrukking brengen door uitoefening van - en binnen de grenzen van - de hen in de wet en de statuten (van Steenfabriek c.s.) toegekende rechten.81.

c. De door de OK in rov. 3.6 genoemde omstandigheden van het geval brengen noch afzonderlijk noch in combinatie mee dat [Verzoekster] op grond van art. 2:8 lid 1 BW verplicht zou zijn meer of andere informatie aan de certificaathouders te verschaffen dan waarop zij krachtens de wet en de statuten (van Steenfabriek c.s.) recht hebben, althans die omstandigheden brengen noch afzonderlijk noch in combinatie mee dat zij verplicht zou zijn zo "ruimhartig" (en op een zo gedetailleerd en operationeel niveau, en zo gesubstantieerd) informatie te verschaffen als de OK heeft aangenomen. En in ieder geval niet buiten de algemene vergadering van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en buiten de certificaathoudersvergadering.82.

d. Ook brengen de door de OK in rov. 3.6 bedoelde omstandigheden van het geval niet mee dat [Verzoekster] op grond van art. 2:8 lid 1 BW verplicht zou zijn de certificaathouders vooraf te betrekken in besluitvorming van [Verzoekster] als het gaat om (belangrijke) besluiten met betrekking tot Steenfabriek c.s. waartoe [Verzoekster] bevoegd is.

Dit is de eerste klacht.Het subonderdeel klaagt vervolgens dat althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is dat de in rov. 3.6 genoemde omstandigheden wél zulke vergaande verplichtingen op grond van art. 2:8 BW zouden meebrengen. Dit is de tweede klacht.Het subonderdeel klaagt verder dat, voor zover de door de OK in rov. 3.6 genoemde omstandigheden betrekking hebben op de gang van zaken binnen (het bestuur van) STAK, de OK miskend heeft dat die gang van zaken, die zich afspeelt binnen de kring van betrokkenen bij STAK als bedoeld in art. 2:8 lid 1 BW en geen voorwerp van enquête kan zijn, niet (enquêterechtelijk) kan worden toegekend aan Steenfabriek c.s. En dat de in rov. 3.7-3.8 door de OK aangenomen zorgvuldigheidsverplichtingen dus in zoverre ook niet mede op die omstandigheden kunnen worden gebaseerd. De in subonderdelen 3.5-3.6 opgenomen klachten zijn van overeenkomstige toepassing. Dit is de derde klacht. Het subonderdeel vervolgt met op te merken dat het daar sub (i) t/m (v) opgemerkte “[b]ij het voorgaande (…) in aanmerking moet worden genomen met betrekking tot de door de OK in rov. 3.6 genoemde omstandigheden”. Het is niet glashelder wat het subonderdeel daarmee bedoelt, te minder nu het bij sub (i) t/m (v) kennelijk gaat om te onderscheiden klachten die neerkomen op het volgende.83.

(i) Dit ziet op rov. 3.6, eerste t/m derde gedachtestreepje. Niet is in te zien waarom een en ander zou meebrengen dat de certificaathouders (al dan niet via bestuurder A) een verdergaande aanspraak op informatie zouden hebben (gekregen) dan zij voorheen als aandeelhouders hadden en/of dan aandeelhouders en vergadergerechtigde certificaathouders in het algemeen hebben.84.Dit is de vierde klacht.

(ii) Dit ziet op rov. 3.6, vierde en vijfde gedachtestreepje. Niet (zonder meer) is in te zien waarom de daarin bedoelde informatieasymmetrie zou meebrengen dat de certificaathouders recht hebben op meer of andere informatie dan waarop zij krachtens de wet en de statuten recht hebben.85.Dit is de vijfde klacht.

(iii) Dit ziet op rov. 3.6, vijfde en zesde gedachtestreepje. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet in te zien waarom de daarin bedoelde dubbelfuncties zouden meebrengen dat [Beheersmaatschappij] een verdergaand recht op informatie - ook buiten de algemene vergadering van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] - zou moeten hebben met betrekking tot de door de OK in rov. 3.7 genoemde zaken.86.Dat de daarin bedoelde gerede twijfel zou bestaan, valt gelet op het voorgaande zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien. En getuigt ook van een onjuiste rechtsopvatting gelet op subonderdelen 5.2-5.4. Dit is de zesde klacht.

(iv) Evenmin is (zonder meer) in te zien dat de sub (iii) genoemde dubbelfuncties en in rov. 3.6, zesde gedachtestreepje bedoelde klachten zouden meebrengen dat de certificaathouders tijdig van tevoren moeten worden betrokken bij belangrijke besluiten met betrekking tot Steenfabriek c.s., laat staan via STAK of rechtstreeks, een en ander als bedoeld in rov. 3.8.87.Dit is de zevende klacht.

(v) Dat de certificaathouders zich al jaren beklagen over de governance en dat zij de beëindiging van de certificering uitsluitend met medewerking van [verzoeker 6] zouden kunnen afdwingen, is niet relevant, althans niet zwaarwegend, aangezien zij destijds immers - in het belang van de continuïteit van [Verzoekster] - hebben ingestemd met die governance, inclusief de administratievoorwaarden waarin is bepaald dat de certificering uitsluitend door het STAK-bestuur of op gezamenlijk verzoek kan worden beëindigd. “Zie ook de subonderdelen 5.2-5.4 hierna.” Dit is de achtste klacht.

Subonderdeel 4.6 klaagt vooreerst dat rov. 3.7, laatste zin van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. De in rov. 3.7 door de OK aangenomen zorgvuldigheidsverplichting is (mede blijkens rov. 3.5) gebaseerd op de binnen de kring van betrokkenen bij Steenfabriek c.s. geldende maatstaf (norm) van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:8 lid 1 BW. Niet valt in te zien op welke grond een dergelijke verplichting zich zou dienen te “vertalen” in een verplichting binnen het bestuur van STAK, te weten een informatieverplichting van twee bestuursleden jegens een ander bestuurslid. De (ongeschreven) informatieverplichting ex art. 2:8 BW van de bestuursleden van STAK jegens elkaar kan hooguit worden gebaseerd op de binnen de kring van betrokkenen bij STAK geldende norm van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:8 BW. Het naleven van die informatieverplichting betreft echter het beleid en de gang van zaken van STAK, die geen voorwerp van de enquête kunnen zijn. Dit is de eerste klacht.Voor zover dat oordeel van de OK in rov. 3.7 voortbouwt op haar oordeel in rov. 3.5 vitiëren de klachten in subonderdelen 3.5-3.6 tegen rov. 3.5 ook dat oordeel in rov. 3.7. Die klachten zijn in ieder geval - mutatis mutandis - van overeenkomstige toepassing op dat oordeel in rov. 3.7. Dit is de tweede klacht.

Subonderdeel 4.7 is een variant op subonderdeel 4.6 en klaagt vooreerst dat rov. 3.8, eerste twee zinnen eveneens van een onjuiste rechtsopvatting getuigen. Ook deze zorgvuldigheidsverplichting baseert de OK (mede blijkens rov. 3.5) op die binnen de kring van betrokkenen bij Steenfabriek c.s. geldende maatstaf (norm) van redelijkheid en billijkheid. Niet valt in te zien op welke grond het in de rede zou liggen om aan deze verplichting te voldoen doordat de bestuurders B en C ( [verzoeker 6] en [verzoeker 3] ) de bestuurder A ( [verweerder 5] ) binnen het STAK-bestuur in staat stellen om voorgenomen besluiten met certificaathouders te bespreken en door ervoor zorg te dragen dat hun opvattingen vervolgens worden meegewogen bij de besluitvorming. Zodanige ongeschreven verplichtingen ex art. 2:8 BW van de bestuursleden van STAK jegens elkaar kunnen hooguit worden gebaseerd op de binnen de kring van betrokkenen bij STAK geldende norm van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:8 BW. Het naleven van die verplichtingen betreft echter het beleid en de gang van zaken van STAK, die geen voorwerp van de enquête kunnen zijn. Dit is de eerste klacht.Voor zover dat oordeel van de OK in rov. 3.8 voortbouwt op haar oordeel in rov. 3.5 vitiëren de klachten in subonderdelen 3.5-3.6 tegen rov. 3.5 ook dat oordeel in rov. 3.8. Die klachten zijn in ieder geval - mutatis mutandis - van overeenkomstige toepassing op dat oordeel in rov. 3.8. Dit is de tweede klacht.

Subonderdeel 4.8 klaagt vooreerst dat de OK in het kader van de in rov. 3.7-3.8 aangenomen zorgvuldigheidsverplichtingen ten onrechte niet of nauwelijks onderscheid heeft gemaakt tussen de verschillende rechtspersonen en natuurlijke personen die " [Verzoekster] " vormen en tussen de gang van zaken/besluitvorming bij enerzijds [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en anderzijds Steenfabriek. De zorgvuldigheidsverplichtingen rusten volgens de OK "in het bijzonder" op [verzoeker 6] en [verzoeker 3] (in welke hoedanigheid of hoedanigheden wordt niet duidelijk gemaakt). Het bedoelde onderscheid is echter wel relevant.88.Dit is de eerste klacht.Bovendien heeft de OK door dat onderscheid niet te maken ten onrechte [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , Steenfabriek en/of STAK vereenzelvigd (het identiteitsverschil tussen [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , Steenfabriek en/of STAK weggedacht), althans niet gemotiveerd waarom de omstandigheden van het onderhavige geval zo uitzonderlijk van aard zouden zijn dat vereenzelviging aangewezen is. Dit is de tweede klacht.Tot slot: doordat de OK dat onderscheid niet of nauwelijks heeft gemaakt, zijn die oordelen in rov. 3.7-3.8 ook onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd nu deze daardoor niet controleerbaar, laat staan aanvaardbaar zijn. Dit is de derde klacht.

Behandeling

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

a. Inleidende opmerkingen

Onder 4.21.1-4.21.5 hierna maak ik inleidende opmerkingen. Onder 4.22-4.28 hierna keer ik terug naar het onderdeel.

Rov. 3.6-3.8 van de bestreden beschikking luiden:

“3.6 De concrete uitwerking van de zorgvuldigheidsverplichting van artikel 2:8 BW is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat verband neemt de Ondernemingskamer het volgende in aanmerking.- Steenfabriek c.s. houden een besloten familiebedrijf in stand, waarvan de aandelen tot 2008 door de [broers 1, 2 en 3] werden gehouden. De zeggenschap berustte daarmee van aanvang af bij de familie.- Sinds 9 december 2008 zijn alle aandelen gecertificeerd, worden de aandeelhoudersrechten uitgeoefend door STAK en zijn de voormalige aandeelhouders certificaathouders met vergaderrechten geworden. Daarmee is de zeggenschap die zij hadden aanmerkelijk verminderd. De rechtsverhouding tussen STAK en de certificaathouders brengt evenwel mee dat het STAK-bestuur ook de behartiging van de belangen van de certificaathouders tot haar taak rekent. De statuten van STAK bevatten bepalingen die daarop betrekking hebben. Zo betreft het statutaire doel van STAK niet uitsluitend, maar “mede” de continuïteit van Steenfabriek c.s. Verder blijkt uit de wijze waarop het STAK-bestuur moet worden samengesteld, dat de STAK-bestuurders het belang van de (continuïteit van de) onderneming en de belangen van certificaathouders op evenwichtige wijze dienen af te wegen. De statuten van STAK bepalen namelijk dat de certificaathouders een van de drie bestuursleden van STAK benoemen (bestuurder A), terwijl deze bestuurder tezamen met bestuurder C (die tevens de voorzitter van de raad van commissarissen van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] is) de derde bestuurder van STAK, bestuurder B, benoemt.- Deze statutaire regeling weerspiegelt niet alleen de verschillende belangen die de STAK-bestuurders voor ogen moeten houden, maar strekt ook ertoe de bestuurder A van STAK een bijzondere rol te geven bij het bewaken van de belangen van certificaathouders binnen STAK (waarmee niet is gezegd dat de andere bestuurders zich de belangen van certificaathouders minder zouden behoeven aan te trekken). De bijzondere rol van de bestuurder A heeft in de praktijk onder meer gestalte gekregen door de afspraak dat de bestuurder A namens de certificaathouders om informatie zou vragen met betrekking tot Steenfabriek c.s. en deze informatie aan de certificaathouders zou doorgeven, maar ook bijvoorbeeld door het verzoek vanuit STAK om via de bestuurder A de opvattingen van de certificaathouders te vernemen (zie 2.14).- Als bestuurder van Steenfabriek beschikt [verzoeker 6] over belangrijke informatie waarover de andere certificaathouders en de door hen in STAK benoemde bestuurder A niet beschikken; er is daarom een belangrijke informatieasymmetrie, zowel in de vergadering van certificaathouders (waar [verzoeker 6] een van de certificaathouders is) als binnen STAK (waar [verzoeker 6] bestuurder B is).- Op Steenfabriek wordt toezicht gehouden door een (tot 1 oktober 2021) tweehoofdige raad van commissarissen, waarvan [verzoeker 3] voorzitter is. [verzoeker 3] is daarnaast voorzitter van de (tweehoofdige) raad van commissarissen van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en is bestuurder C van STAK. Het gevolg is niet alleen dat de hierboven bedoelde informatieasymmetrie binnen het STAK-bestuur wordt versterkt, maar ook dat zich bij [verzoeker 3] en [verzoeker 6] , die allebei reeds vele jaren aan Steenfabriek c.s. verbonden zijn, een sterke concentratie voordoet van de zeggenschap binnen en het toezicht op Steenfabriek c.s. Deze gaat zo ver dat gerede twijfel bestaat of op Steenfabriek c.s. nog voldoende onafhankelijk toezicht kan worden uitgeoefend. Verweersters hebben aangevoerd dat [verzoeker 3] per eind 2021 zal terugtreden uit beide raden van commissarissen, maar of dat daadwerkelijk is gebeurd, is niet zeker; ten tijde van de mondelinge behandeling kon daarover nog niets specifieks worden (toe)gezegd. Ook als [verzoeker 3] inmiddels is teruggetreden (zoals hij had aangekondigd) is niet bekend wie zijn plaats heeft ingenomen en of dubbelfuncties inmiddels zijn voorkomen. Mocht dat laatste het geval zijn, resteert niettemin een wezenlijke concentratie van zeggenschap bij [verzoeker 6] , als gevolg van zijn (niet statutair voorziene) dubbelfuncties.- Over de dubbelfuncties van [verzoeker 6] en [verzoeker 3] en de gevolgen daarvan voor de governance van Steenfabriek c.s. hebben de certificaathouders zich al jaren beklaagd. Tot een wijziging van de governance is het echter niet gekomen. Daarbij moet worden bedacht dat de certificaathouders de beëindiging van de certificering uitsluitend met medewerking van [verzoeker 6] kunnen afdwingen (zie 2.8).- De verhoudingen tussen verzoeksters en [verzoeker 6] , tussen [verzoeker 6] en zijn vader [broer 1] en tussen de bestuurders van STAK zijn al geruime tijd ernstig verstoord. Na terugtreden van [broer 2] als bestuurder A in STAK hebben de certificaathouders in zijn plaats [verweerder 5] benoemd, een onafhankelijke professionele bestuurder. Dat heeft niet tot verbetering van de onderlinge verhoudingen binnen STAK geleid.

Onder bovenvermelde omstandigheden brengt de zorgvuldigheidsverplichting van [Verzoekster] , in het bijzonder van [verzoeker 6] en [verzoeker 3] , jegens de certificaathouders allereerst mee dat laatstgenoemden ruimhartig van informatie worden voorzien over de gang van zaken bij Steenfabriek c.s. (vgl. HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857 ([…]), OK 30 maart 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ1776 (Muntal), OK 11 juni 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2461 ([…]) en OK 31 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3921, (Bosal)). De inhoud van die informatieverplichting betreft niet alleen zaken met betrekking tot Steenfabriek c.s. die de certificaathouders rechtstreeks aangaan (zoals het dividendbeleid en de grondslagen daarvoor) maar strekt zich ook uit tot belangrijke zaken die de (financiële positie van) Steenfabriek c.s. betreffen (zoals het beleggingsbeleid en de impact van investeringen of van de gestegen gasprijzen). Gelet op de vennootschappelijke structuur die hierboven is geschetst dient dat in ieder geval te gebeuren binnen STAK, door het juist, tijdig en volledig informeren van bestuurder A door de andere bestuursleden, maar is het daartoe niet beperkt.

Weliswaar hebben de certificaathouders geen zeggenschapsrechten in Steenfabriek c.s., de zorgvuldigheid die de [Verzoekster] en in het bijzonder [verzoeker 6] en [verzoeker 3] jegens hen moeten betrachten brengt in deze specifieke situatie ook mee dat de certificaathouders tijdig van tevoren worden betrokken bij belangrijke besluiten met betrekking tot Steenfabriek c.s. Het ligt in het onderhavige geval in de rede dat zij dat bewerkstelligen via STAK (door de bestuurder A in staat te stellen voorgenomen besluiten met certificaathouders te bespreken en door ervoor zorg te dragen dat hun opvattingen vervolgens worden meegewogen bij de besluitvorming), maar certificaathouders kunnen in voorkomende gevallen ook rechtstreeks worden betrokken. Tot de belangrijke besluiten behoren zonder meer besluiten tot (verlenging van) benoeming en tot ontslag van bestuurders en commissarissen van Steenfabriek of [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , de gewenste samenstelling van organen van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek, het functieprofiel van te benoemen functionarissen, het wervings- en selectieproces en - uiteindelijk - de keuze van de kandidaten. Dat geldt temeer omdat bij de benoeming van nieuwe bestuurders en commissarissen ook de door de certificaathouders gewraakte dubbelfuncties van functionarissen aan de orde moeten kunnen worden gesteld.”

Onder 4.12.2-4.12.5 hiervoor ging ik reeds in op - ook in het onderhavige verband relevante - aspecten van art. 2:8 lid 1 BW. De daarin vervatte grondnorm heeft een aanvullende functie, te onderscheiden van de beperkende rol die het bepaalde in art. 2:8 lid 2 BW speelt. Timmerman merkt daarover onder meer het volgende op:89.

“De redelijkheid en de billijkheid speelt niet alleen een aanvullende rol (art. 2:8 lid 1 BW), maar ook een beperkende (ook wel de corrigerende of de derogerende rol genoemd, art. 2:8 lid 2 BW). In het geval van aanvullende werking geldt voor degene die op grond van art. 2:8 BW naar redelijkheid en billijkheid dient te handelen een extra uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verplichting bovenop zijn reguliere wettelijke en statutaire plichten. Uiteindelijk beslist de rechter over het bestaan van zo’n extra verplichting. Bij toepassing van de beperkende werking geldt een bepaalde verplichting niet. Zo’n verplichting kan uit de wet, de statuten, een reglement of een besluit van de betrokken rechtspersoon voortvloeien. Bij toepassing van de beperkende werking door de rechter kan dus van de wet of statuten worden afgeweken. Dat gaat ver (zie voor een geval waarin de Hoge Raad een dwingende Boek 2 BW-bepaling op grond van de redelijkheid en billijkheid buiten werking stelde: HR 28 januari 2011, NJ 2011/167 (Staalbankiers)). Overigens kan een wetsbepaling die van openbare orde is niet door de rechter buiten werking worden gesteld. Toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid komt in de rechtspraak minder vaak voor dan toepassing van de aanvullende werking. Let op het verschil in formulering van art. 2:8 lid 1 en lid 2 BW. Voor de aanvullende werking is het voldoende, dat zulks gevorderd wordt door de redelijkheid en de billijkheid. Voor de beperkende werking blijft een regel buiten toepassing , indien toepassing daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is . Er geldt een hogere drempel voor de beperkende werking dan voor de aanvullende werking. Als de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een regel dwingend recht betreft, dan dienen hoge eisen te worden gesteld aan de motivering van het rechterlijk oordeel (zie het hierboven genoemde Staalbankiers arrest).

(…)

Art. 2:8 BW bevat een open, algemene gedragsnorm die in uiteenlopende omstandigheden wordt toegepast. Kroeze merkt fraai op dat de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW de betrokkenen bij een rechtspersoon tot een wederzijds welwillende houding verplicht (…). Anders gezegd: Art. 2:8 BW verlangt van de bij een rechtspersoon betrokkenen dat deze afhankelijk van de omstandigheden van het geval in meer of mindere mate met elkaars belangen rekening houden. De uit art. 2:8 BW voortvloeiende verplichting naar redelijkheid en billijkheid te handelen kan jegens een groot aantal personen bestaan. In een rechtspersoon kunnen immers een veelheid van personen onderdak hebben gevonden. De Hoge Raad heeft in verschillende uitspraken bepaald dat uit art. 2:8 BW een zorgplicht jegens de belangen van anderen kan voortvloeien. Zo heeft hij geoordeeld dat art. 2:8 BW meebrengt dat de meerderheidsaandeelhouder tegen een minderheidsaandeelhouder een zekere mate van zorgvuldigheid dient te betrachten (zie bij voorbeeld HR 1 maart 2002, NJ 2002, 296 ( […] )).”90.

Uit de […] -beschikking van de Hoge Raad waarop Timmerman hier aan het slot wijst, citeerde ik onder 4.12.4 hiervoor. Daarin bevestigt de Hoge Raad dat art. 2:8 lid 1 BW een zorgvuldigheidsplicht als component kent. En dat de uitwerking van deze plicht mede zal afhangen van de feiten en omstandigheden van het concrete geval, zoals het gegeven dat het gaat om (besloten en) familierechtelijke verhoudingen tussen de bij de vennootschap betrokken personen.91.Van een situatie waarin daarvan te onderscheiden “reguliere wettelijke en statutaire plichten” als bedoeld door Timmerman centraal staan, is bijvoorbeeld sprake in de volgende overweging van de Hoge Raad in zijn Boskalis/Fugro-arrest:92.

“3.3.6 Het bepalen van het beleid en de strategie van een vennootschap en de met haar verbonden onderneming is in beginsel een aangelegenheid van het bestuur van de vennootschap. De raad van commissarissen houdt daarop toezicht. De algemene vergadering kan haar opvattingen terzake tot uitdrukking brengen door uitoefening van de haar in de wet en de statuten toegekende rechten. Dit laatste betekent in het algemeen dat het bestuur van een vennootschap aan de algemene vergadering verantwoording heeft af te leggen van zijn beleid, maar dat het, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht is de algemene vergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is. Ook is het bestuur niet verplicht de algemene vergadering in zo’n geval te consulteren. (Vgl. HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7972, NJ 2007/434 (ABN Amro), rov. 4.3-4.4 en HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544(ASMI), rov. 4.4.1)”.

[onderstreping toegevoegd, A-G]

De onderstreepte woorden laten evenwel reeds zien dat ook hierin toch wel enig elastiek zit, ruimte latend voor uitzonderingen. Het is m.i. niet uitgesloten dat in een concreet geval, bijvoorbeeld wat betreft zulk ‘vooraf in de besluitvorming betrekken’, het bepaalde in art. 2:8 lid 1 BW het aannemen van zo’n uitzondering kan rechtvaardigen. Dus een andere uitkomst kan opleveren dan geen gehoudenheid tot zulk ‘vooraf betrekken’, toegespitst op dat specifieke geval en niet hangend op een gericht afwijkende wettelijke of statutaire regeling.93.Daarbij zij mede bedacht dat in het Boskalis/Fugro-arrest van de Hoge Raad sprake was van een beursgenoteerde vennootschap, net zoals in diens daarin genoemde ABN Amro- en ASMI-beschikkingen.94.Tot de kenmerken van een dergelijk type vennootschap behoort in de regel dat er in verhouding veel kapitaalverschaffers zijn, met niet of nauwelijks meer dan een formele band jegens de vennootschap en weinig tot geen betrokkenheid onderling. Dit valt te onderscheiden van een vennootschap die naar de aard sterker persoonsgebonden is, zoals bij besloten en familierechtelijke verhoudingen met een relatief beperkt aantal kapitaalverschaffers. Een dergelijk onderscheid is in dit verband niet zonder betekenis.

De in art. 2:8 lid 1 BW vervatte grondnorm vindt frequent toepassing door de OK in haar enquêterechtelijke jurisprudentie. De bestreden beschikking is daarvan een treffend voorbeeld. In rov. 3.7, eerste zin daarvan wijst de OK niet alleen op die […] -beschikking, maar ook op eigen rechtspraak ter zake.95.Zo overwoog zij in haar Muntal-beschikking onder meer:96.

“3.3 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer rust in een situatie als de onderhavige waarin een van de certificaathouders indirect bestuurder is en de andere certificaathouder niet bij het bestuur van de vennootschap is betrokken op de vennootschap een bijzondere zorgplicht jegens die laatste certificaathouder om een zo groot mogelijke openheid te betrachten. Zulks klemt te meer in gevallen als de onderhavige waarin sprake is van (mogelijk) tegenstrijdige belangen; (…).”

In haar […] -beschikking onder meer:97.

“3.12 Verzoekers zijn als certificaathouders kapitaalverschaffers van de door de vennootschap en Tana in stand gehouden onderneming. In die hoedanigheid maken zij terecht aanspraak op enig inzicht in de (financiële) toestand van de onderneming. De wijze waarop en de mate waarin verzoekers zijn geïnformeerd roepen echter vragen op. Voor het verkrijgen van inzicht waren zij immers volledig aangewezen op [naam] , die de hoedanigheden van bewindvoerder van het door de vader aan verzoekers nagelaten vermogen, van bestuurder van Stichting Administratiekantoor, van bestuurder van de vennootschap en van indirect bestuurder van Tana in zijn persoon verenigde. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer rust juist in een situatie als de onderhavige, waarin één persoon alle genoemde posities bekleedt, op (die persoon in zijn functie van bestuurder van) de vennootschap een verzwaarde verplichting tot het geven van openheid van zaken, ook indien het informatie zou betreffen waar de certificaathouder als zodanig geen recht op heeft.”

En in haar Bosal-beschikking onder meer:98.

“3.17 Naast de in 3.4 en 3.5 genoemde omstandigheden, is bij de beantwoording van de vraag of Bosal na 29 augustus 2019 [A] toereikend heeft geïnformeerd, in het bijzonder het volgende van belang:

a. Bosal heeft (in essentie) slechts twee aandeelhouders: de familie [F] als meerderheidsaandeelhouder en [A] als minderheidsaandeelhouder;b. De familie [F] is in het bestuur van Bosal vertegenwoordigd in de persoon van [F] junior als voorzitter van de one tier board (en tot 28 augustus 2019 voorts in de persoon van [naam] als niet uitvoerend bestuurder van Bosal en tevens bestuurder van Jenda);c. er worden transacties verricht tussen (entiteiten van) de familie [F] en Bosal met betrekking tot aandeelhoudersleningen, IP-rechten en onroerend goed.

Onder deze omstandigheden geldt niet als uitgangspunt dat aandeelhouders buiten algemene vergaderingen van aandeelhouders geen recht hebben op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde informatie (HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976 (ASMI)). In plaats daarvan dient in de gegeven omstandigheden de vennootschap uit hoofde van haar zorgplicht jegens de minderheidsaandeelhouder uit hoofde van artikel 2:8 BW (HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857 ( […] )), uit eigen beweging en op vragen van de minderheidsaandeelhouder ook buiten het verband van een aandeelhoudersvergadering transparantie te betrachten. Dit betekent dat Bosal vragen van [A] over het beleid en de gang van zaken slechts onbeantwoord kan laten indien daarvoor een voldoende zwaarwegende reden bestaat.”99.

In de bestreden beschikking overweegt de OK100.dat onder de in rov. 3.6 vermelde feiten en omstandigheden, die de OK betrekt in verband met de concrete uitwerking in dit geval van de zorgvuldigheidsplicht van art. 2:8 lid 1 BW, deze plicht jegens de certificaathouders allereerst meebrengt dat zij in beginsel op voldoende ruimhartige, feitelijke en verifieerbare wijze van informatie worden voorzien over de gang van zaken bij Steenfabriek c.s.101.Juist daar waar zoals hier de persoonlijke verhoudingen door achterdocht worden geregeerd, is een dergelijke informatieverstrekking cruciaal. Dit betreft dan niet alleen zaken ten aanzien van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek die de certificaathouders rechtstreeks aangaan,102.maar strekt zich ook uit tot belangrijke zaken die (de financiële positie van) [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek betreffen.103.Daarbij heeft de OK primair het oog104.op informatieverstrekking naar aanleiding van relevante vragen om inlichtingen zijdens de certificaathouders met betrekking tot Steenfabriek c.s., uiteraard met inachtneming van het relevante niveau (dat van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] of Steenfabriek) en ter zake betrokkenen.105.En tekent zij in het logische verlengde daarvan aan106.dat die plicht om de gevraagde informatie dan meer in detail of meer gesubstantieerd (controleerbaar) te verstrekken in beginsel bestaat, want - bij wege van ondergrens - zijn begrenzing vindt daar waar geen redelijk belang aanwezig is voor de certificaathouders om de informatie te verkrijgen. Of waar een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich daartegen verzet, bijvoorbeeld omdat het verstrekken van de gevraagde feitelijke onderbouwing onevenredig belastend is voor de onderneming.107.Het gaat hier108.om een op art. 2:8 lid 1 BW gebaseerde zorgvuldigheidsplicht jegens de certificaathouders van “ [Verzoekster] , in het bijzonder van [verzoeker 6] en [verzoeker 3] ”. “ [Verzoekster] ” definieert de OK op p. 3 van de bestreden beschikking: het gaat om [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , Steenfabriek, STAK, alsmede de leden van de RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en de leden van de RvC van Steenfabriek. Zie ook onder 3.4 hiervoor. Met “in het bijzonder van [verzoeker 6] en [verzoeker 3] ” legt de OK de nadruk op de verhouding tussen enerzijds STAK als enig aandeelhouder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] (en indirect enig aandeelhouder van Steenfabriek) en anderzijds de certificaathouders, wat valt binnen de door de OK in rov. 3.5 bedoelde werkingssfeer van art. 2:8 lid 1 BW bezien vanuit Steenfabriek c.s. (waarop onder meer rov. 3.7-3.8 voortbouwen). Meer precies109.op het perspectief van STAK in de persoon van [verzoeker 6] (haar bestuurder B, tevens enig bestuurder van Steenfabriek) en [verzoeker 3] (haar voorzitter en bestuurder C, tevens president-commissaris van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek), jegens de certificaathouders in de persoon van [verweerder 5] (door hen benoemd als bestuurder A, met een bijzondere rol).110.Kortom, de OK doelt langs die weg op een op art. 2:8 lid 1 BW gebaseerde zorgvuldigheidsplicht jegens de certificaathouders van in het bijzonder aandeelhouder STAK als zodanig.111.Als onlosmakelijk verbonden met en zo onvermijdelijk rakend aan (het functioneren van) STAK als aandeelhouder, omvattend genoemde verhouding, moeten in de zienswijze van de OK (ook in rov. 3.7-3.8) de in rov. 3.6 vermelde feiten en omstandigheden wat betreft STAK worden verstaan.Verder geldt volgens de OK112.dat, hoewel de certificaathouders geen zeggenschapsrechten hebben in Steenfabriek c.s., in deze specifieke situatie113.genoemde zorgvuldigheidsplicht jegens de certificaathouders tevens meebrengt dat zij tijdig van tevoren worden betrokken bij bepaalde belangrijke besluiten met betrekking tot [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek, zodat hun opvattingen ter zake nog kunnen worden meegewogen bij de besluitvorming en zij daarbij dus niet achteraf voor een voldongen feit worden geplaatst.114.Ook hier uiteraard met inachtneming van het relevante niveau (dat van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] of Steenfabriek) en ter zake betrokkenen.115.Dit geldt te meer, omdat bij de daartoe behorende besluiten tot (verlenging van) benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] of Steenfabriek ook de door de certificaathouders gewraakte dubbelfuncties van functionarissen aan de orde moeten kunnen worden gesteld. Het gaat ook hier116.om een op art. 2:8 lid 1 BW gebaseerde zorgvuldigheidsplicht van “ [Verzoekster] en in het bijzonder [verzoeker 6] en [verzoeker 3] ” jegens de certificaathouders, waarvoor opgeld doet wat ik uiteenzette in de vorige alinea.Uit het voorgaande in dit 4.21.4 volgt dat de OK met die uitwerking van de op art. 2:8 lid 1 BW gebaseerde zorgvuldigheidsplicht doelt op specifieke, voor [Verzoekster] extra uit de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 lid 1 BW voortvloeiende plichten jegens de certificaathouders117.gelet op hun kenbare en gerechtvaardigde belangen in die hoedanigheid, in aanvulling op de reguliere - dus in het algemeen geldende - wettelijke en statutaire plichten van [Verzoekster] jegens de certificaathouders. Waarover onder 4.21.2 hiervoor. En waaraan inherent is dat de OK zich daarbij niet beperkt tot hetgeen de certificaathouders als zodanig kunnen bereiken door uitoefening van - en binnen de grenzen van - de hen elders in de wet en in de statuten van Steenfabriek c.s. toegekende rechten, noch tot het kader van de algemene vergadering van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] (dan wel Steenfabriek) of de certificaathoudersvergadering van STAK.In de bestreden beschikking zet de OK ook duidelijk uiteen118.waarom naar haar oordeel niet is voldaan aan die voor [Verzoekster] extra uit de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 lid 1 BW voortvloeiende zorgvuldigheidsplichten jegens de certificaathouders. Zie mede onder 4.4.5 sub a-c hiervoor.

Die in rov. 3.6 vermelde feiten en omstandigheden, welke mede leunen op rov. 2.1-2.40 (weergegeven onder 1, aanhef en 1.1-1.39 hiervoor) en de OK in samenhang beziet, komen neer op het volgende:

a. [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek houden een besloten familiebedrijf in stand, waarvan de aandelen tot 2008 door de [broers 1, 2 en 3] werden gehouden.119.De zeggenschap berustte daarmee van aanvang af bij [de familie] .120.

b. Sinds 9 december 2008 zijn alle aandelen gecertificeerd, worden de aandeelhoudersrechten uitgeoefend door STAK en zijn de voormalige aandeelhouders certificaathouders met vergaderrechten geworden, waarmee de zeggenschap die zij hadden aanmerkelijk is verminderd. De rechtsverhouding tussen STAK en de certificaathouders brengt evenwel mee dat het STAK-bestuur ook de behartiging van de belangen van de certificaathouders tot haar taak rekent.121.

c. De door de OK genoemde statutaire regeling van STAK weerspiegelt niet alleen de verschillende belangen die de STAK-bestuurders voor ogen moeten houden, maar strekt ook ertoe de bestuurder A van STAK een bijzondere rol te geven bij het bewaken van de belangen van certificaathouders binnen STAK.122.Welke bijzondere rol in de praktijk op diverse wijzen gestalte heeft gekregen, kort gezegd als verlengstuk van de certificaathouders in verhouding tot STAK.123.

d. [verzoeker 6] , een van de certificaathouders,124.beschikt vanwege diens bestuurderschap bij Steenfabriek over belangrijke informatie waarover de andere certificaathouders en de door hen in STAK benoemde bestuurder A niet beschikken. Om die reden is er sprake van een belangrijke informatieasymmetrie: zowel in de vergadering van certificaathouders (waar [verzoeker 6] een van de certificaathouders is), als binnen STAK (waar [verzoeker 6] bestuurder B is). Die informatieasymmetrie binnen het STAK-bestuur wordt versterkt doordat [verzoeker 3] (president-commissaris van zowel [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] als Steenfabriek) tevens voorzitter en bestuurder C van STAK is.125.

e. Als gevolg van deze dubbelfuncties van [verzoeker 6] en [verzoeker 3] , die beiden reeds vele jaren aan Steenfabriek c.s. verbonden zijn, doet zich bovendien bij hen een sterke concentratie voor van de zeggenschap binnen en het toezicht op Steenfabriek c.s. En wel in zodanige mate dat gerede twijfel bestaat of op Steenfabriek c.s. nog voldoende onafhankelijk toezicht kan worden uitgeoefend. Een wezenlijke zeggenschapsconcentratie die bij [verzoeker 6] ook zou resteren, als gevolg van zijn (niet statutair voorziene) dubbelfuncties, indien [verzoeker 3] inmiddels zou zijn teruggetreden.126.,127.

f. Over deze dubbelfuncties van [verzoeker 6] en [verzoeker 3] en de gevolgen daarvan voor de governance van Steenfabriek c.s. hebben de certificaathouders zich al jaren beklaagd.128.Tot een wijziging van de governance is het echter niet gekomen. Daarbij moet worden bedacht dat de certificaathouders de beëindiging van de certificering uitsluitend met medewerking van [verzoeker 6] kunnen afdwingen.129.

g. De verhoudingen tussen [Beheersmaatschappij] en [verzoeker 6] , tussen [verzoeker 6] en zijn vader [broer 1] en tussen de bestuurders van STAK zijn al geruime tijd ernstig verstoord. Na terugtreden van [broer 2] als bestuurder A van STAK hebben de certificaathouders in diens plaats [verweerder 5] benoemd, een onafhankelijke professionele bestuurder. Dat heeft niet geleid tot verbetering van de onderlinge verhoudingen binnen STAK.130.

b. Terug naar het onderdeel

Ik keer terug naar het onderdeel.

Te beginnen met subonderdeel 4.5.

De eerste klacht, de tweede klacht en de voetnootklacht lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Onder 4.21.4 hiervoor gaf ik weer wat de OK ter zake - en op de keper beschouwd: gericht en gedoseerd - doet in de bestreden beschikking. Anders dan de rechtsklachten (de eerste klacht en de voetnootklacht) aanvoeren, geeft zij met de bestreden oordelen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij betrek ik het feitelijke gesternte waaronder de OK dit overweegt, waarover onder 4.21.5 hiervoor. En het daarbij relevante juridische kader waaronder art. 2:8 lid 1 BW, waarover onder 4.12.2-4.12.5 en 4.21.2-4.21.3 hiervoor. Dit spreekt voor zich. Daarmee blijft zij binnen de ruimte die dat gesternte en kader ter zake in combinatie laten. Daaraan doet niet af dat de OK daarmee, ingegeven door de voorliggende casus, op een doortastende en niet minimalistische wijze toepassing geeft aan art. 2:8 lid 1 BW ter passende bescherming van de kenbare, gerechtvaardigde belangen van de certificaathouders in die hoedanigheid. Kortom, de rechtsklachten staan een voor een geval als het onderhavige té beperkt toepassingsbereik van deze grondnorm voor, welke opvatting geen steun vindt in het recht. Ook de motiveringsklacht (de tweede klacht) strandt, nog daargelaten dat deze niet uitlegt waarin de geponeerde onbegrijpelijkheid zou schuilen. Ook zonder nadere motivering is duidelijk wat de OK in deze specifieke situatie doet, waarom zij aldus oordeelt inzake de toepassing van art. 2:8 lid 1 BW en dat dit niet onbegrijpelijk is gezien de in rov. 3.6 vermelde, afdoende klemmende feiten en omstandigheden van dit concrete geval. Daarbij zij nog bedacht dat de formulering van de bestreden beschikking niet van dien aard is dat men elk woord op een goudschaaltje kan en mag wegen.131.

De derde klacht loopt vast in lijn met subonderdelen 3.5-3.6, die falen. Zie onder 4.14-4.15.2 en 4.17 hiervoor. Voor zover de klacht voortbouwt op die subonderdelen, deelt deze in het lot daarvan. Ook voor het overige strandt de klacht. In rov. 3.7-3.8 legt de OK wat betreft STAK - kort gezegd - de nadruk op de verhouding tussen enerzijds STAK als enig aandeelhouder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] (en indirect enig aandeelhouder van Steenfabriek) en anderzijds de certificaathouders, wat valt binnen de door de OK in rov. 3.5 bedoelde werkingssfeer van art. 2:8 lid 1 BW bezien vanuit Steenfabriek c.s. (waarop onder meer rov. 3.7-3.8 voortbouwen). Als onlosmakelijk verbonden met en zo onvermijdelijk rakend aan (het functioneren van) STAK als aandeelhouder, omvattend genoemde verhouding, moeten in de zienswijze van de OK (ook in rov. 3.7-3.8) de in rov. 3.6 vermelde feiten en omstandigheden wat betreft STAK worden verstaan. Zie onder 4.21.4 hiervoor. Dit ontstijgt dus het beleid en de gang van zaken van STAK. Die weergave laat de OK de ruimte daarvoor zonder miskenning van enige rechtsregel of nadere motivering, mede gelet op de aanloop in rov. 3.6, tweede en derde gedachtestreepje (tegen welke achtergrond ook de laatste twee zinnen van rov. 3.6 moeten worden bezien).132.Zie onder 4.21.5 hiervoor. Daarbij breng ik ook de laatste zin onder 4.23.1 hiervoor in herinnering. Van dit een en ander abstraheert de klacht ten onrechte, daarbij slechts redenerend vanuit een “gang van zaken binnen (het bestuur van) STAK (…) die zich afspeelt binnen de kring van betrokkenen bij STAK als bedoeld in art. 2:8 BW en geen voorwerp van enquête kan zijn”, etc., waaraan het aangevoerde bezwaar geheel wordt opgehangen. Daarmee ontvalt de bodem aan de klacht.

De vierde t/m achtste klacht lenen zich eveneens voor gezamenlijke behandeling en boeken evenmin succes. Daartoe wijs ik op het volgende.

- De vierde klacht betreft onder 4.21.5 sub a-c hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden. De OK baseert haar oordeel in rov. 3.7 niet slechts daarop. Noch op de gedachte dat het de bedoeling van betrokkenen was dat de certificering, met het bijbehorende verlies van zeggenschap, gepaard zou gaan met of deels ‘gecompenseerd’ zou worden door een verdergaand informatierecht dan de familieleden/ [Beheersmaatschappij] voorheen had(den). Bovendien is de werkelijke situatie als vastgesteld door de OK hier maatgevend, niet (een vergelijking met) een hypothetische situatie waarin geen certificering zou hebben plaatsgevonden. Zie onder 4.21.4-4.21.5 hiervoor. Daarmee ontvalt de bodem aan de klacht.

- De vijfde klacht betreft onder 4.21.5 sub d hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden. De OK baseert haar oordeel in rov. 3.7 niet slechts daarop. Bovendien miskent de klacht de informatieasymmetrie waarop de OK doelt, niet zijnde de informatieasymmetrie waarvan “in de regel [sprake] is tussen, enerzijds, het bestuur en eventuele commissarissen en, anderzijds, aandeelhouders of certificaathouders” (waarbij uitgangspunt is dat aan die ongelijkheid “afdoende wordt tegemoetgekomen” door art. 2:217 lid 2 BW of een statutair informatierecht). De informatieasymmetrie waarop de OK wel doelt, blijkt uit de in rov. 3.6 vermelde feiten en omstandigheden (die ook afdoende duidelijk maken waarom zij in rov. 3.7 voor dit geval tot de daar bedoelde toepassing van art. 2:8 lid 1 BW komt). Zie onder 4.21.4-4.21.5 hiervoor. Daarmee ontvalt de bodem aan de klacht.

- De zesde klacht betreft onder 4.21.5 sub e-f hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden. De OK baseert haar oordeel in rov. 3.7 niet slechts daarop. Bovendien miskent de klacht de dubbelfuncties waarop de OK doelt, niet ook betreffende het bestuur van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] . En dat de OK niet oordeelt dat die dubbelfuncties op zichzelf verhinderen dat [Beheersmaatschappij] “binnen de AvA van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] ” ter zake voldoende inlichtingen kan verkrijgen als bedoeld in de klacht. De dubbelfuncties waarop de OK wel doelt, blijken uit de in rov. 3.6 vermelde feiten en omstandigheden (die ook afdoende duidelijk maken waarom gerede twijfel bestaat of op Steenfabriek c.s. nog “voldoende onafhankelijk toezicht” kan worden uitgeoefend, en waarom de OK in rov. 3.7 voor dit geval tot de daar bedoelde toepassing van art. 2:8 lid 1 BW komt). Daarbij verdient opmerking dat de stelling dat “ [verzoeker 3] bovendien inmiddels [is] afgetreden”, etc. een in cassatie ontoelaatbaar feitelijk novum betreft, welke stelling bovendien geen rekening houdt met het slot van rov. 3.6, vijfde gedachtestreepje. Zie onder 4.21.4-4.21.5 hiervoor. Het beroep op subonderdelen 5.2-5.4, die falen, deelt in het lot daarvan. Zie onder 4.32.1-4.32.4 hierna. Daarmee ontvalt de bodem aan de klacht.

- De zevende klacht betreft onder 4.21.5 sub e-f hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden. De OK baseert haar oordeel in rov. 3.8 niet slechts daarop. Bovendien miskent de klacht de dubbelfuncties waarop de OK doelt, niet ook betreffende het bestuur van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] . En dat de OK niet oordeelt dat door die dubbelfuncties [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] in haar algemene vergadering aan de certificaathouders niet voldoende (onafhankelijk) verantwoording kan afleggen over belangrijke of voorgenomen besluiten als bedoeld in de klacht. De dubbelfuncties waarop de OK wel doelt, blijken uit de in rov. 3.6 vermelde feiten en omstandigheden (die ook afdoende duidelijk maken waarom de OK in rov. 3.8 voor dit geval tot de daar bedoelde toepassing van art. 2:8 lid 1 BW komt). Daarbij verdient opmerking dat de stelling dat van de dubbelfuncties van [verzoeker 3] “inmiddels in het geheel geen sprake meer is” een in cassatie ontoelaatbaar feitelijk novum betreft, welke stelling bovendien geen rekening houdt met het slot van rov. 3.6, vijfde gedachtestreepje. Zie onder 4.21.4-4.21.5 hiervoor. Daarmee ontvalt de bodem aan de klacht.

- De achtste klacht betreft onder 4.21.5 sub f hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden. De OK baseert haar oordeel in rov. 3.7-3.8 niet slechts daarop. Bovendien doet aan de betekenis van die (latere) feiten en omstandigheden nog niet af dat de certificaathouders “destijds immers”, in het belang van de continuïteit van specifiek Steenfabriek c.s., “hebben ingestemd met die governance, inclusief de administratievoorwaarden waarin is bepaald dat de certificering uitsluitend door het STAK-bestuur of op gezamenlijk verzoek kan worden beëindigd” (bezien ook in het bredere geheel van de in rov. 3.6 vermelde feiten en omstandigheden, die als gezegd afdoende duidelijk maken waarom de OK in rov. 3.7-3.8 voor dit geval tot de daar bedoelde toepassing van art. 2:8 lid 1 BW komt). Zie onder 4.21.4-4.21.5 hiervoor. Het beroep op subonderdelen 5.2-5.4, die falen, deelt in het lot daarvan. Zie onder 4.32.1-4.32.4 hierna. Daarmee ontvalt de bodem aan de klacht.

Naar hieruit volgt, brengen de vierde t/m achtste klacht geen verandering in het lot van de eerste t/m derde klacht en de voetnootklacht. Zie onder 4.23.1-4.23.2 hiervoor.

Dan subonderdeel 4.6.

De eerste klacht veronderstelt dat de OK in rov. 3.7 van de bestreden beschikking uitgaat van “een verplichting binnen het bestuur van STAK, te weten een (ongeschreven) informatieverplichting ex art. 2:8 BW van de bestuursleden van STAK jegens elkaar”. Daarmee loopt de klacht reeds vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. Daar huldigt de OK niet zo’n oordeel, maar redeneert zij wat betreft STAK in essentie vanuit een op art. 2:8 lid 1 BW gebaseerde zorgvuldigheidsplicht jegens de certificaathouders van in het bijzonder aandeelhouder STAK als zodanig, hetgeen iets anders is. Zie onder 4.21.4 hiervoor. En verder de behandeling van de derde klacht van subonderdeel 4.5, onder 4.23.2 hiervoor.

Ook de tweede klacht loopt vast, in het voetspoor van de derde klacht van subonderdeel 4.5. Zie onder 4.23.2 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Gevolgd door subonderdeel 4.7.

De eerste klacht veronderstelt dat de OK in rov. 3.8 van de bestreden beschikking uitgaat van “ongeschreven verplichtingen ex art. 2:8 BW van de bestuursleden van STAK jegens elkaar”. Daarmee loopt de klacht reeds vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de bestreden beschikking (in lijn dus met de eerste klacht in subonderdeel 4.6, waarover onder 4.24.1 hiervoor). Daar huldigt de OK niet zo’n oordeel, maar redeneert zij wat betreft STAK in essentie vanuit een op art. 2:8 lid 1 BW gebaseerde zorgvuldigheidsplicht jegens de certificaathouders van in het bijzonder aandeelhouder STAK als zodanig, hetgeen iets anders is. Zie onder 4.21.4 hiervoor. En verder de behandeling van de derde klacht van subonderdeel 4.5, onder 4.23.2 hiervoor.

Ook de tweede klacht loopt vast, in het voetspoor van de derde klacht van subonderdeel 4.5 (en in lijn dus met de tweede klacht in subonderdeel 4.6, waarover onder 4.24.2 hiervoor). Zie onder 4.23.2 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

En ten slotte subonderdeel 4.8.

De eerste klacht strandt. Voor zover de klacht al uitgaat van een juiste lezing van de bestreden beschikking en daarmee feitelijke grondslag heeft, ziet deze eraan voorbij dat de OK met rov. 3.7-3.8 wel degelijk kenbaar en afdoende het in de klacht bedoelde onderscheid maakt en tot uitdrukking brengt. Zie onder 4.21.4 hiervoor, ook over de verwijzing door de OK in rov. 3.7-3.8 naar [verzoeker 6] (waarover tevens onder 4.23.2, 4.24.1 en 4.25.1 hiervoor).

De tweede klacht bouwt voort op de eerste klacht (“Door het bedoelde onderscheid niet te maken”, etc.), die dus strandt. Zie onder 4.26.1 hiervoor. De onderhavige klacht gaat verder uit van een onjuiste lezing van de bestreden beschikking en mist daarmee feitelijke grondslag, omdat de OK in rov. 3.7-3.8 (of elders) niet “ [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , Steenfabriek en/of STAK [heeft] vereenzelvigd (het identiteitsverschil tussen [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , Steenfabriek en/of STAK [heeft] weggedacht)”. Zie onder 4.21.4 hiervoor.

Met hetgeen ik uiteenzette onder 4.26.1-4.26.2 hiervoor ontvalt ook de bodem aan de derde klacht. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Wat het onderdeel nog aanvoert in nrs. 4.9-4.19 van de procesinleiding stuit af op 4.23-4.26.3 hiervoor. Dit behoeft evenmin verdere toelichting.

Daarmee is gegeven dat het onderdeel faalt.

Onderdeel 5“Geen gebrekkige governance”

Onderdeel 5 richt zich tegen rov. 3.21 van de bestreden beschikking. Het onderdeel beslaat rechts- en motiveringsklachten in subonderdelen 5.2-5.4 onder het opschrift “Klachten”, voorafgegaan door een “Inleiding” (in nr. 5.1 van de procesinleiding) en gevolgd door een “Aanvulling, uitwerking en toelichting” (in nrs. 5.5-5.9 van de procesinleiding). Ik vat de subonderdelen samen.133.

Subonderdeel 5.2 klaagt dat het oordeel van de OK in rov. 3.21 dat de governance binnen [Verzoekster] gebrekkig is (te wensen overlaat), van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. De OK heeft miskend dat de governance binnen een vennootschappelijke structuur als de onderhavige134.niet als gebrekkig kan worden gekwalificeerd op grond van het enkele feit dat binnen die structuur een of meer van de volgende dubbelfuncties bestaan of mogelijk zijn (en ook daadwerkelijk aldus worden of werden ingevuld):

(i) de enig bestuurder van de dochtermaatschappij (conform wet en statuten benoemd door de algemene vergadering, dus door de moedermaatschappij) is ook lid van het bestuur van de stichting administratiekantoor (conform de statuten van de stichting administratiekantoor benoemd door de twee andere bestuursleden van de stichting administratiekantoor gezamenlijk);

(ii) de voorzitter van de raad van commissarissen van de dochtermaatschappij (conform wet en statuten benoemd door de algemene vergadering, dus door de moedermaatschappij) is volgens de statuten van de stichting administratiekantoor qualitate qua tevens voorzitter van het bestuur van de stichting administratiekantoor en is tevens voorzitter van de raad van commissarissen van de moedermaatschappij (conform wet en statuten benoemd door de algemene vergadering, dus door de stichting administratiekantoor).

Subonderdeel 5.3 klaagt dat in ieder geval zonder nadere motivering, die in rov. 3.21 ontbreekt, niet valt in te zien dat het enkele bestaan van (de mogelijkheid van) dergelijke dubbelfuncties tot gevolg zou hebben dat er onvoldoende ‘checks & balances’ binnen een dergelijke vennootschappelijke structuur zouden bestaan die waarborgen dat aan de belangen van de certificaathouders tegemoet wordt gekomen en dat de governance daarom gebrekkig zou zijn. Uit het enkele feit dat de houding van de stichting administratiekantoor jegens de certificaathouders, die er volgens de OK in casu op neerkomt hun slechts zeer beperkt informatie te verstrekken en zo min mogelijk te betrekken bij de invulling van nieuwe bestuursfuncties, lijkt te worden bevorderd door de bedoelde dubbelfuncties, volgt (nog) niet dat er binnen een dergelijke vennootschappelijke structuur onvoldoende ‘checks & balances’ als hiervoor bedoeld zouden bestaan en dat de governance als zodanig gebrekkig zou zijn (laat staan zodanig gebrekkig dat die governance gegronde redenen oplevert om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken van de betrokken vennootschappen).

Subonderdeel 5.4 klaagt dat het in subonderdelen 5.2-5.3 gestelde in ieder geval en/of te meer geldt indien (zoals in het onderhavige geval) (i) de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij met elkaar zijn verbonden in een groep als bedoeld in art. 2:24b BW en/of (ii) de certificaathouders (wier belangen door voldoende ‘checks & balances’ zouden moeten worden gewaarborgd) alsmede de natuurlijke personen (ubo’s) daarachter (in casu de [broers 1, 2 en 3] ) bij de invoering van de (inrichting van de) vennootschappelijke structuur (organisatie) zelf hebben ingestemd met de hiervoor bedoelde (aspecten van de) governance (de (mogelijkheid van de) bedoelde dubbelfuncties). In dit kader heeft de OK ook miskend dat iedere vennootschap (en dus ook iedere groep) binnen de grenzen van de wet vrij is haar (vennootschappelijke) organisatie naar eigen inzicht in te richten.

Behandeling

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

a. Inleidende opmerkingen

Onder 4.31.1-4.31.2 hierna maak ik inleidende opmerkingen. Onder 4.32-4.33 hierna keer ik terug naar het onderdeel.

Rov. 3.21 van de bestreden beschikking luidt:

“3.21 De houding van STAK jegens de certificaathouders, die erop neerkomt hun slechts zeer beperkt informatie te verstrekken en zo min mogelijk te betrekken bij de invulling van nieuwe bestuursfuncties, lijkt minst genomen te worden bevorderd door de huidige dubbelfuncties van [verzoeker 3] en [verzoeker 6] . Door die personele invulling van de vennootschappelijke structuur bestaan er onvoldoende checks & balances die waarborgen dat aan de belangen van de certificaathouders tegemoet wordt gekomen. De governance binnen [Verzoekster] laat daarom te wensen over. In hoeverre die gebrekkige governance ook zijn weerslag heeft op andere aspecten van Steenfabriek c.s., is niet voldoende geconcretiseerd en kan daarom in het midden blijven.”

Rov. 3.6 citeerde ik onder 4.21.1 hiervoor.

b. Terug naar het onderdeel

Ik keer terug naar het onderdeel.

Te beginnen met subonderdeel 5.2. Dit loopt reeds vast op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking en daarmee een gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan het subonderdeel veronderstelt, huldigt de OK daarin - zie rov. 3.21 - niet de opvatting dat de governance binnen een vennootschappelijke structuur als de onderhavige reeds als gebrekkig kan worden gekwalificeerd “op grond van het enkele feit” dat binnen die structuur een of meer van de in het subonderdeel sub (i)-(ii) bedoelde dubbelfuncties bestaan of mogelijk zijn (en ook daadwerkelijk aldus worden of werden ingevuld). Zie onder 4.4.5 sub b hiervoor. Laat staan - zie rov. 3.22 - als zodanig gebrekkig dat die governance op zichzelf al gegronde redenen oplevert om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken van Steenfabriek c.s. Zie ook onder 4.4.6 hiervoor.

Ook subonderdeel 5.3 loopt reeds vast op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking en daarmee een gebrek aan feitelijke grondslag. In rov. 3.21 brengt de OK immers niet tot uitdrukking dat “het enkele bestaan van (de mogelijkheid van) dergelijke dubbelfuncties” reeds tot gevolg heeft dat er onvoldoende ‘checks & balances’ binnen de onderhavige vennootschappelijke structuur bestaan die waarborgen dat aan de belangen van de certificaathouders tegemoet wordt gekomen en dat de governance daarom gebrekkig zou zijn. Noch overweegt zij daarin dat uit “het enkele feit” dat de houding van STAK jegens de certificaathouders135.lijkt te worden bevorderd door de bedoelde dubbelfuncties reeds volgt dat er binnen genoemde structuur onvoldoende van zulke ‘checks & balances’ bestaan en dat die governance gebrekkig is. Zie onder 4.4.5 sub b en 4.32.1 hiervoor. Laat staan zodanig gebrekkig dat die governance op zichzelf al gegronde redenen oplevert om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken van Steenfabriek c.s. Zie ook onder 4.4.6 en 4.32.1 hiervoor.

Anders dan subonderdeel 5.4 poneert, verandert het daarin sub (i)-(ii) aanvullend aangevoerde niets aan dat lot van subonderdelen 5.2-5.3. Voor zover het subonderdeel voortborduurt op die onjuiste lezingen van de bestreden beschikking, ontbeert het evenzogoed feitelijke grondslag. Hetgeen de OK in werkelijkheid tot uitdrukking brengt in rov. 3.21, waarover onder 4.4.5 sub b hiervoor, wordt - het ligt voor de hand - niet anders door dat sub (i) aangevoerde.136.Daarop valt ter zake geen onjuiste rechtsopvatting van of ontoereikende motivering door de OK te baseren. Dat sub (ii) aangevoerde maakt dit laatste niet anders. Dat laat immers hoe dan ook onverlet dat, naar besloten ligt in rov. 3.21, de certificaathouders/ [Beheersmaatschappij] ten tijde van de in het subonderdeel bedoelde invoering van de vennootschappelijke structuur de door de OK bedoelde gebrekkige governance binnen [Verzoekster]137.uiteraard niet voor ogen heeft gestaan, laat staan dat zij daarmee op voorhand hebben/heeft ingestemd. Zie onder 4.4.5 sub b hiervoor. Daarmee ontvalt ook de bodem aan de slotklacht dat de OK heeft miskend dat iedere vennootschap (en dus ook iedere groep) binnen de grenzen van de wet vrij is haar (vennootschappelijke) organisatie naar eigen inzicht in te richten. Niet alleen gaat het subonderdeel ook aldus uit van een onjuiste lezing van de bestreden beschikking, waarmee het feitelijke grondslag ontbeert. Die vrijheid biedt bovendien geen ‘carte blanche’ voor een gebrekkige governance en staat niet in de weg aan wat de OK inzake de gebrekkige governance van [Verzoekster] tot uitdrukking brengt in rov. 3.21.

Wat het onderdeel nog aanvoert in nrs. 5.5-5.9 van de procesinleiding stuit af op 4.32.1-4.32.3 hiervoor. Dit behoeft evenmin verdere toelichting.

Daarmee is gegeven dat het onderdeel faalt.

Onderdeel 6“Voortbouwklacht”

Onderdeel 6 richt zich tegen rov. 3.9-3.15, 3.18-3.20, 3.22, 3.23-3.30 en het dictum van de bestreden beschikking. Het onderdeel behelst een voortbouwklacht en voert aan dat het slagen van een of meer van de klachten in de voorgaande onderdelen meebrengt dat genoemde oordelen van de OK, die voortbouwen op de in die voorgaande onderdelen bestreden oordelen van de OK, niet in stand kunnen blijven.Behandeling

Nu het onderdeel voortbouwt op onderdelen 2-5, die falen, deelt het onderdeel in dat lot. Zie onder 4.2-4.33 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Daarmee is gegeven dat ook het laatste onderdeel faalt.

Slotsom

De slotsom luidt dat het cassatieberoep van Verzoekers tot cassatie vergeefs is voorgesteld.