Hof Amsterdam, 18-06-2020, nr. 200.209.821/03 OK

De Ondernemingskamer zal thans de hierna te vermelden persoon aanwijzen als commissaris, een en ander zoals bedoeld in de beschikking van 11 juni 2020.

De Ondernemingskamer:

wijst aan als commissaris zoals bedoeld in de beschikking van 11 juni 2020 in deze zaak: W.L. Meijer te Amsterdam;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. M.P. Nieuwe Weme. raadsheren, en mr. drs. G. Boon RA en prof. dr. A.J.C.C.M. Loonen, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.J. Wolfs op 18 juni 2020.

[A] heeft aan haar verzoek tot beëindiging van de voorzieningen ten grondslag gelegd dat, nu de aandelen van [C] aan [A] zijn overgedragen, de tijdelijke functionarissen geen inhoudelijke of rechtens relevante rol meer kunnen vervullen. In de eerste plaats is duidelijk dat de beheerder van aandelen over het uitoefenen van haar rechten thans ruggespraak dient te houden met [A] , degene die nu alle aandelen in eigendom heeft. Dit is een constructie die uitsluitend kostenverhogend werkt. In de tweede plaats bestaat er geen aandeelhoudersconflict meer nu de aandelen in één hand zijn, aldus [A] .

[B] heeft het standpunt van [A] onderschreven en toegevoegd dat er behalve [B] en [A] geen andere belanghebbenden meer zijn in de zin van het enquêterecht. Ten opzichte van [C] spelen nog slechts schuldeisersbelangen, aldus [B] . Voorts heeft zij aandacht gevraagd voor het kostenaspect van de voorzieningen.

[C] heeft verweer gevoerd en, kort gezegd, het volgende aangevoerd. De akte van 20 maart 2020 heeft niet een geldige overdracht van aandelen in [B] kunnen bewerkstelligen. De door de rechtbank toegewezen tussenkomst van de vennootschap heeft geen plek in de geschillenregeling en ook de statuten bieden geen basis voor levering door [B] . De in de statuten opgenomen machtiging is beperkt tot de daar opgenomen omstandigheden. Bovendien is bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 5 december 2018 Küh tot levering van de aandelen verplicht, na het onherroepelijk worden van het terzake te wijzen vonnis, en kon de rechtbank hier later niet van terugkomen. De conclusie is dat het dictum van het vonnis van 18 december 2019 in zoverre niet voor executie vatbaar is. Daarbij komt dat partijen een volledige ontvlechting van hun relatie beogen en het beheer in stand dient te blijven zolang niet op alle (aan de rechtbank voorgelegde) aspecten van de ontvlechting is beslist. De rechtbank heeft zich in de eindvonnissen nog niet uitgesproken over de opeisbaarheid van de rekening-courantvordering van [C] op [B] . Ten slotte geldt dat [B] naar de observatie van [C] afkoerst op liquidatie van de onderneming en dat [C] er aanspraak op kan maken dat ten minste nog enig toezicht op de uitvoering van die liquidatie en uitkering van het aandeel van [C] in de meerwaarde plaatsvindt. De belangen van de (indirect) aandeelhouders van [B] zijn op vele verschillende manieren nauw met elkaar verweven. Ook als de Ondernemingskamer zou menen dat met het passeren van de akte van 20 maart 2020 het belang van [C] als aandeelhouder zou zijn komen te vervallen, zijn de overblijvende belangen van [C] bij [B] van dien aard dat toezicht op [D] als bestuurder gewenst is en blijft, aldus [C] . Dat de tijdelijke functionarissen geen inhoudelijke of rechtens relevante rol meer vervullen, is volgens haar onjuist. Voor zover de eigendom van de aandelen op [A] is overgegaan, geldt dat vervreemding van de aandelen het beheer niet raakt en dat het in één hand komen van de aandelen niet zonder meer leidt tot opheffing van de voorzieningen.

Borrius heeft geconstateerd dat met de overdracht van de aandelen de posities van de aandeelhouders jegens elkaar en jegens de vennootschap zonder nadere actie nog niet zijn ontvlochten. Zij heeft betrokkenen verzocht de overdracht aan te houden dan wel de vennootschappelijke aandeelhoudersrechten van [C] te respecteren tot na de mondelinge behandeling in deze zaak. De vennootschap heeft laten weten hiertoe niet bereid te zijn en evenmin bereid te zijn om [C] nog van enige informatie te voorzien en haar louter nog als schuldeiser te beschouwen. Borrius concludeert dat de overdracht, indien rechtsgeldig, formeel gezien verlies van aandeelhoudersrechten van [C] impliceert. Het tijdelijk beheer van aandelen, onder andere via behoorlijke informatievoorziening en jegens [C] af te leggen verantwoording bij afwikkeling van de (financiële) samenwerking in en rondom de vennootschap, kan dan niet meer worden uitgeoefend. Zij ziet in dat geval geen mogelijkheid om nog een nuttige invulling aan haar functie van tijdelijk beheerder te geven en acht dan voor de hand liggen deze voorziening te beëindigen.

Overing heeft laten weten voorstelbaar te achten dat de Ondernemingskamer geen grond meer ziet in het handhaven van de voorzieningen omdat er na de levering van de aandelen van [C] aan [A] , waardoor alle aandelen in één hand zijn gekomen, geen geschil meer bestaat tussen de aandeelhouders.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

De Ondernemingskamer gaat er vooralsnog vanuit dat de aandelen die [C] hield in [B] ter uitvoering van het onder 2.5 vermelde vonnis van de rechtbank Noord-Holland in de geschillenregelingsprocedure op 20 maart 2020 rechtsgeldig aan [A] zijn overgedragen. Ter zitting is aan de orde gekomen dat de notaris zich voorafgaande aan het passeren van de akte van levering uitvoerig rekenschap heeft gegeven van de potentiële haken en ogen en tot de conclusie is gekomen dat de levering kon plaatsvinden op de wijze zoals dat is gebeurd. De vraag of daarmee een rechtsgeldige overdracht tot stand is gekomen is ter beantwoording aan de civiele rechter. De Ondernemingskamer acht onvoldoende grond aanwezig reeds op voorhand uit te gaan van een ontkennende beantwoording van deze vraag. Dit brengt mee dat bij de beoordeling van de verzoeken van [A] respectievelijk [C] uitgangspunt is dat [A] thans enig aandeelhouder is van [B] .

In de tweede fase beschikking van 12 juli 2017 heeft de Ondernemingskamer in rov. 5.8 overwogen van oordeel te zijn dat de rust die de afgelopen jaren door [D] en Overing was gerealiseerd diende te worden gehandhaafd. De Ondernemingskamer achtte in het belang van de vennootschap noodzakelijk [E] te ontslaan als bestuurder en heeft dat in genoemde rechtsoverweging nader toegelicht. Voorts heeft de Ondernemingskamer overwogen:

“Voorkomen dient te worden dat [E] en [C] bij de besluitvorming in de onderneming betrokken blijven. (…) Daarnaast zullen de door [C] gehouden aandelen in [B] worden overgedragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder vooralsnog voor een periode van drie jaar, waardoor de besluitvorming in de algemene vergadering voortvarend ter hand kan worden genomen. De Ondernemingskamer merkt daarbij op dat indien (als uitvloeisel van de tussen partijen aanhangige geschillenregelingsprocedure of van een minnelijke regeling) [C] de door haar gehouden aandelen in [B] overdraagt aan [A] , de meest gerede partij kan verzoeken de geldingsduur van deze voorziening te verkorten. Voorts acht de Ondernemingskamer het noodzakelijk dat er, mede met het oog op de belangen van [C] als aandeelhouder, toezicht wordt gehouden op [D] als bestuurder. (…) de Ondernemingskamer [zal], in afwijking van de statuten, Overing als commissaris benoemen, eveneens vooralsnog voor een periode van drie jaar. (…)”

Inmiddels heeft derhalve overdracht van de aandelen van [C] aan [A] plaatsgevonden. Door de overdracht van de aandelen is het beheer niet komen te vervallen (zie Ondernemingskamer 30 april 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1535). In het licht van hetgeen is overwogen in de beschikking van 12 juli 2017, dient deze voorziening echter niet langer het beoogde doel. Als gevolg van de overdracht van de aandelen is geen sprake meer van een impasse in de aandeelhoudersvergadering. De voorziening kan er niet toe dienen om in het belang van [C] informatierechten te waarborgen die zij als voormalig aandeelhouder had. De Ondernemingskamer zal de voorziening van tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer dan ook beëindigen.

Dit geldt echter niet voor de voorziening tot het benoemen van een tijdelijke commissaris. In de beschikking van 12 juli 2017 is deze voorziening gekoppeld aan de belangen van [C] als aandeelhouder. De Ondernemingskamer is van oordeel dat, ook nu [C] niet langer aandeelhouder is van [B] , haar belangen nog steeds een rol spelen in het kader van de onderhavige enquêteprocedure. [C] is nog steeds zo nauw bij [B] betrokken dat het bepaalde in artikel 2:8 lid 1 BW ten aanzien van [C] nawerking heeft en in de relatie tussen [B] en [C] naar analogie toepasbaar is. Hieromtrent geldt het volgende.

[C] en [E] zijn lange tijd aandeelhouder respectievelijk bestuurder geweest van [B] en [C] heeft (evenals overigens [A] ) in verband met die hoedanigheden aanzienlijke bedragen in rekening-courant aan [B] ter beschikking gesteld. Er resteert thans nog een aanzienlijke vordering (zie 2.7). Bijzonder gewicht komt daarbij toe aan de omstandigheid dat [C] op enig moment de pensioenverplichting voor [E] en diens echtgenote heeft overgenomen van [B] en dat het daarmee gemoeide bedrag in rekening-courant is geboekt, zodat dit nu onderdeel uitmaakt van de rekening-courantvordering. [E] heeft de pensioengerechtigde leeftijd bereikt, maar niet betwist is dat [C] niet aan haar verplichtingen jegens [E] kan voldoen omdat zij niet over de opgebouwde pensioenreserve kan beschikken. Tevens is van belang dat [C] / [E] (nog steeds) instaan voor door de Rabobank aan [B] verstrekte financiering. Daarnaast speelt op de achtergrond mee dat [E] en [D] broers zijn, [B] een familiebedrijf was en het woonhuis van [E] letterlijk met het bedrijfsterrein en -gebouw van [B] is verbonden en dat [E] eigen land en land dat in gemeenschappelijk eigendom toebehoort aan hem en [D] aan [B] ter beschikking heeft gesteld. Deze omstandigheden geven nadere invulling aan de positie van [C] , de persoonlijke vennootschap van [E] . [C] is niet te vergelijken met een gewone zakelijke schuldeiser van [B] . Ten slotte speelt een rol dat het hoger beroep in Bodemprocedure I nog aanhangig is; de veroordeling tot levering van de aandelen van [C] aan [A] is nog niet onherroepelijk.

Het vorenstaande brengt mee dat [B] zich op de voet van artikel 2:8 lid 1 BW jegens [C] dient te gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Daarbij verdient overigens nog opmerking dat de norm wederkerig geldt en derhalve ook van toepassing is voor het gedrag van [C] jegens [B] terwijl, waar het de verbintenisrechtelijke c.q. contractenrechtelijke aspecten van de relatie betreft, de norm ook voortvloeit uit het bepaalde in de artikelen 6:2 lid 1 en 6:248 lid 1 BW. Gelet op de ernstig verstoorde verhouding tussen [E] en [D] acht de Ondernemingskamer handhaving van de voorziening van een tijdelijk commissaris noodzakelijk. De Ondernemingskamer acht de vrees gerechtvaardigd dat [B] zich de belangen van [C] niet, althans onvoldoende zal aantrekken, gelet ook op haar opmerking dat zij niet bereid is [C] van enige informatie te voorzien (zie hierboven onder 3.4). De tijdelijk commissaris kan er toezicht op houden dat [B] zich jegens [C] in overeenstemming met de hiervoor genoemde norm gedraagt. Dit is mede in het vennootschappelijk belang van [B] . Het is tevens in het vennootschappelijk belang van [B] dat de ontvlechting van de samenwerkingsverbanden tussen ( [A] ) [D] en ( [C] ) [E] , waar [B] nauw bij is betrokken, ordentelijk verloopt. Een ontvlechting die gepaard gaat met voortdurende conflicten kan een bedreiging vormen voor de continuïteit van de vennootschap. Ook in verband daarmee is handhaving van de voorziening aangewezen. De omstandigheid dat deze voorziening kosten voor de vennootschap meebrengt is, gelet op het doel dat deze voorziening dient, onvoldoende grond de voorziening te beëindigen.

Bij de beschikking van 12 juli 2017 is de tijdelijk commissaris benoemd voor een periode van drie jaar. Deze periode loopt derhalve af op 12 juli 2020. In de mail van mr. Schepel van 2 april 2020 ligt besloten dat [C] een verzoek doet tot verlenging van de voorzieningen. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft mr. Schepel dit verzoek bevestigd. [A] en [B] hebben betwist dat [C] na het verlies van haar aandeelhouderschap nog in de positie verkeert om in het kader van deze enquêteprocedure verzoeken te doen.

De Ondernemingskamer verwerpt het beroep op niet-ontvankelijkheid. Na deponering van het verslag van de onderzoeker heeft [A] een verzoek tot het vaststellen van wanbeleid gedaan en verzocht voorzieningen als bedoeld artikel 2:355 BW te treffen. [C] heeft een voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek gedaan en daarbij eveneens voorzieningen als bedoeld in artikel 2:355 BW verzocht. Ten tijde van dit verzoek voldeed [C] aan het vereiste van artikel 2:355 lid 1 juncto artikel 2:346 lid 1(b) BW; zij was toen immers nog voor 50% aandeelhouder van [B] . Op de verzoeken is door de Ondernemingskamer beslist bij de genoemde beschikking van 12 juli 2017. De Ondernemingskamer is van oordeel dat nu [C] initieel bevoegd was voorzieningen als bedoeld in artikel 2:355 BW te verzoeken en ook daadwerkelijk dergelijke voorzieningen zijn getroffen (zij het niet de door [C] verzochte, maar wel mede in haar belang), zij bevoegd is gebleven op de voet van artikel 2:357 lid 1 BW verlenging van de geldingsduur van deze voorzieningen te verzoeken. [C] is derhalve reeds daarom ontvankelijk in haar daartoe strekkende verzoek. Bij de vraag naar de toewijsbaarheid van een dergelijk verzoek dient uiteraard rekening te worden gehouden met de huidige positie van [C] . Hierop is de Ondernemingskamer onder 3.10 en 3.11 reeds ingegaan.

Uit hetgeen hiervoor onder 3.12 is overwogen, volgt dat de Ondernemingskamer noodzakelijk acht dat de voorziening tot benoeming van een tijdelijk commissaris voorlopig gehandhaafd blijft. De Ondernemingskamer zal de geldingsduur van deze voorziening verlengen voor de duur van twee jaar.

Nu Overing zelf heeft verzocht bij de onderhavige beschikking van zijn functie te worden ontheven, zal de Ondernemingskamer hieraan gevolg geven en in zijn plaats een ander als tijdelijk commissaris aanwijzen. Wat [C] nog heeft aangevoerd over de rol van Overing, kan onbesproken blijven.

De Ondernemingskamer ziet in de omstandigheid dat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld aanleiding een proceskostenveroordeling achterwege te laten.

De Ondernemingskamer:

verlengt de geldingsduur van de bij beschikking van 12 juli 2017 getroffen voorziening van benoeming van een commissaris bij [B] met een periode van twee jaar, met ingang van 12 juli 2020;

ontheft, met ingang van heden, ing. J.A.H. Overing MBA uit de functie van commissaris van [B] en benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon als opvolgend commissaris;

heft op, met ingang van heden, de bij beschikking van 12 juli 2017 getroffen voorziening van overdracht van de door [C] gehouden aandelen in [B] ten titel van beheer, met ontheffing van mr. Y. Borrius uit de functie van beheerder van deze aandelen;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. M.P. Nieuwe Weme. raadsheren, en mr. drs. G. Boon RA en prof. dr. A.J.C.C.M. Loonen, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.J. Wolfs op 11 juni 2020.