HR, 21-02-2020, nr. 18/04552

In het tussenarrest2.van 24 januari 2017 heeft het hof Amsterdam – in cassatie onbestreden – de volgende feiten vastgesteld, die hierna ook tot uitgangspunt worden genomen.

In Castricum bevindt zich een serviceflatcomplex genaamd ‘Sans Souci’ (hierna: de serviceflat). Het complex is gebouwd in het begin van de jaren ’70 van de vorige eeuw en bestaat uit 101 serviceflatappartementen, 99 bergingsappartementen en 16 garageappartementen. In de serviceflat worden diverse diensten verleend aan de bewoners. De voorzieningen die de serviceflat biedt, omvatten onder meer de aanwezigheid van biljart-, bridge- en schilderclubs, een recreatiezaal, een biljartkamer, een fitnessruimte, een bibliotheek en een kerkkoor. Daarnaast beschikt de serviceflat over een keuken van waaruit maaltijden worden verzorgd, 24-uurs alarmservice, een huismeester, een secretariaat, een facilitair manager en een huishoudelijke dienst.

Bij notariële akte van 2 december 1969 is de Coöperatieve Vereniging Serviceflat “Sans Souci” U.A. (hierna: de coöperatie) opgericht. De statuten van de coöperatie zijn gewijzigd op 19 juli 1983 en 24 december 1993. In art. 15 van de statuten is onder meer bepaald dat de leden verplicht zijn maandelijks bij vooruitbetaling hun bijdrage te voldoen als voorschot op hun aandeel in de exploitatiekosten, ook als de wooneenheid niet wordt gebruikt, en dat die bijdrage verschuldigd is tot de dag van toetreding van een nieuw lid in hun plaats.

In 2009 is de coöperatie opgesplitst in de ‘Vereniging Dienstverlening Sans Souci’ (hierna: de VD) en in de ‘Vereniging van Eigenaars Serviceflat Sans Souci’ (hierna: de VvE).

De VD is op 19 maart 2009 opgericht. Het doel van de VD is het leveren van diensten en het treffen van voorzieningen (verder: het servicepakket) ten behoeve van bewoners van appartementen in de serviceflat.

In art. 4 van de statuten van de VD staat dat de levering van het servicepakket geschiedt tegen een door de ledenvergadering vast te stellen maandelijkse vooruit te betalen bijdrage en in art. 6 lid 1 staat dat natuurlijke personen die zijn toegelaten tot de bewoning van een appartement in de serviceflat, lid zijn van de VD. Artikel 7 van de statuten van de VD luidt als volgt:

“1. Het lidmaatschap eindigt door:

a. opzegging door het lid, wegens de beëindiging van de huur- of gebruiksovereenkomst van het door hem bewoonde appartement. […]

b. overlijden van het lid:

[…]

3. Indien het lidmaatschap is geëindigd, heeft het gewezen lid jegens de vereniging [de VD, A-G] geen andere financiële rechten dan de terugbetaling van eventueel teveel betaalde servicekosten.

[…].”

In het huishoudelijk reglement van de VD is in art. 14.14 bepaald:

“De leden, dan wel hun erven of andere rechtverkrijgenden, zijn verplicht bij vooruitbetaling hun maandelijkse bijdrage in de servicekosten te voldoen, ook wanneer de woning niet wordt gebruikt. Deze bijdrage is verschuldigd tot de dag van toelating van een nieuw lid in hun plaats. Met ingang van deze dag komt de bijdrage ten laste van het nieuwe lid.”

De VvE is opgericht bij notariële akte van 19 mei 2009. Bij deze akte is de serviceflat gesplitst in appartementen en is het reglement van splitsing, verder het splitsingsreglement, vastgesteld.

Artikel 25 lid 3 van het splitsingsreglement luidt als volgt:

“3. a. Iedere eigenaar en gebruiker is verplicht bij het gebruik van zijn appartement, het reglement (met inbegrip van de statuten) en het huishoudelijk reglement van de Vereniging van Eigenaars in acht te nemen, evenals de statuten en het Huishoudelijk Reglement van de vereniging Dienstverlening Sans Souci gevestigd te Castricum, hierna verder te noemen: “de serviceverlener".

b. De gebruikers/bewoners verplichten zich -alvorens zij het appartement in gebruik nemen- lid te worden van conform de voorwaarden en bepalingen als vermeld in de statuten en het Huishoudelijk Reglement van de serviceverlener.

c. Het lidmaatschap geeft recht op het servicepakket van de serviceverlener. Dit bestaat uit het collectief dan wel individueel doen van verstrekkingen, verlenen van diensten en treffen van voorzieningen ten behoeve van de gebruikers/bewoners van appartementen in serviceflat Sans Souci.”

Artikel 59 lid 7 onder II van het splitsingsreglement (onder het kopje “Huishoudelijk Reglement”) luidt als volgt:

“De gebruikers van de privé-gedeelten met als bestemming woonruimte zijn aangesloten bij de serviceverlener zoals nader staat omschreven in het huishoudelijk reglement. De statuten van deze serviceverlener en de bepalingen van het huishoudelijk reglement zijn op hen van toepassing.”

In art. 30 lid 3 van het huishoudelijk reglement van de VvE is bepaald:

“De gebruikers van de woonappartementen in Serviceflat Sans Souci zijn verplicht lid van Dienstverlening Sans Souci.”

De appartementseigenaren betalen servicekosten aan de VvE voor het beheer en onderhoud van het gebouw. Deze kosten, verder servicekosten VvE, worden omgeslagen naar evenredigheid volgens breukdelen. De maandelijkse bijdrage wordt hierna servicekosten VD genoemd.

[verweerder] is mede-erfgenaam van zijn moeder, de laatst overledene van zijn ouders. Zij overleed op 2 oktober 2010 en was eigenaar van appartement nr. [001]. Door haar overlijden is haar lidmaatschap van de VD geëindigd. [verweerder] heeft het lidmaatschap van de VD ook opgezegd.

De besturen van de VvE en de VD zijn gecombineerd in één bestuur. Als de vergadering van eigenaars VvE en de ledenvergadering VD gezamenlijk vergaderen (‘onder de noemer Algemene ledenvergadering’, verder ook zodanig te noemen), wordt dat in de notulen van die vergadering vermeld.

Tijdens een Algemene ledenvergadering op 12 december 2012 heeft de ledenvergadering van de VD gestemd over het voorstel van [verweerder] om te komen tot verlaging van de servicekosten VD bij leegstand van een appartement. Dat voorstel is niet aangenomen.

[verweerder] heeft over zijn betalingsverplichtingen jegens de VvE en de VD advies ingewonnen bij de Belangenorganisatie voor Appartementseigenaren (Stichting VvE Belang) die [verweerder] bij brief van 21 januari 2013 heeft geadviseerd. Dat advies luidde dat [verweerder] geen lid is van de vereniging VD, dat hij de servicekosten VD niet aan de VD hoeft te betalen en dat hij als erfgenaam van zijn moeder recht heeft op terugbetaling van teveel betaalde servicekosten VD. Op grond van dat advies heeft [verweerder] het bestuur van de VD verzocht diens standpunt over de servicekosten VD bij leegstand te herzien. Dit verzoek was voor het bestuur van de VD aanleiding om zich te beraden en juridisch advies in te winnen.

Vooruitlopend op dit advies heeft [betrokkene 1], de voorzitter van de besturen van de VD en van de VvE, bij brief van 20 maart 2013, gericht aan “Erven [verweerder] en andere betrokkenen”, bericht het standpunt “inzake het door de erven verschuldigd zijn van de servicekosten Dienstverlening” voorlopig als volgt aan te passen:

“Met ingang van april 2013 wordt de inning van servicekosten dienstverlening bij erven gestopt. Een definitief standpunt over het wel of niet aanpassen van de statuten en of het huishoudelijk reglement van beide verenigingen en het al dan niet terugbetalen van reeds door de erven betaalde servicekosten Dienstverlening is afhankelijk van het nadere, nog te volgen advies van onze jurist.”

Daarbij heeft [betrokkene 1] benadrukt dat het gewijzigde standpunt uitsluitend geldt voor vererfde appartementen en niet voor andere betrokkenen.

Het bestuur van de VD en de VvE heeft besloten dat het splitsingsreglement en de statuten van de VvE aangepast dienden te worden en het voornemen daartoe voor te leggen aan de vergadering van eigenaars van de VvE op een te houden vergadering van 15 mei 2013. Ter voorbereiding van de besluitvoering op die vergadering is aan de eigenaars een schriftelijke toelichting verstrekt. Die toelichting vermeldt onder meer:

“Uit hun [Rijssenbeek Advocaten, A-G] advies blijkt kort gezegd dat uit het splitsingsreglement van de Vereniging van Eigenaars Sans Souci valt op te maken dat alleen personen die het appartement feitelijk bewonen verplicht lid zijn van Vereniging Dienstverlening. De statuten van Vereniging van Dienstverlening bepalen vervolgens dat dit lidmaatschap eindigt bij overlijden van het lid”. […]

Als oplossing voor het probleem geeft Rijssenbeek in haar recentelijk advies er de voorkeur aan om de service-elementen van Vereniging Dienstverlening te integreren in het splitsingsreglement/de statuten van de VvE Sans Souci. Hiertoe zal dan allereerst het splitsingsreglement/de statuten van de VvE Sans Souci gewijzigd moeten worden en vervolgens zou de Vereniging van Dienstverlening moeten worden opgeheven. […]

Teneinde Rijssenbeek aan het werk te zetten is in de nu geplande vergadering een principebesluit nodig van de leden dat aangeeft dat de VvE voornemens is haar splitsingsreglement/statuten aan te passen zoals in het voorgaande weergegeven […].”

Op de vergadering van eigenaars van de VvE van 15 mei 2013 is met meerderheid van stemmen (80 voor, 8 tegen en 1 onthouding) besloten om te komen tot een wijziging van de akte van splitsing waarbij uitgangspunt is dat alle activiteiten inclusief het servicepakket vanuit de VvE plaatsvinden.

Bij brief van 27 mei 2013 aan de leden van de VvE heeft Rijssenbeek Advocaten de leden geïnformeerd over de (voorgeschiedenis van de) beoogde wijzigingen van de akte van splitsing en het voornemen om na die wijziging de VD te ontbinden en haar vermogen te liquideren. De brief vermeldt:

“Naar aanleiding hiervan is op verzoek van het bestuur een ontwerp van een wijziging van het splitsingsreglement opgesteld, dat u bijgaand aantreft. Met het bestuur vertrouw ik erop, dat u de inhoud van dit ontwerp goed bestudeert.”

Nadien werd nog een addendum van 31 mei 2013 met een zevental redactionele aanpassingen/aanvullingen aan de leden van de VvE gestuurd.

Op 12 juni 2013 heeft een Algemene ledenvergadering plaatsgevonden over (onder meer) de wijziging van de akte van splitsing. Mede omdat de stemmen die bij volmacht waren uitgebracht door een bestuurder niet geldig waren, is besloten tot het houden van een nieuwe vergadering.

De appartementseigenaren zijn schriftelijk uitgenodigd voor de vergadering van eigenaars op 31 juli 2013. De uitnodiging vermeldt:

“[…]

4. Voorstel tot wijziging van de akte van splitsing (tevens machtiging bestuur):

a) akkoord inhoud ontwerp aktewijziging dd 28 juni 2013

b) akkoord wijziging akte volgens ontwerp 28 juni 2013

[...]

Ingesloten treft u aan:

- Brief van Rijssenbeek Advocaten van 1 juli 2013

- Ontwerp akte van wijziging splitsing dd. 28 juni 2013

[...].”

De bijgesloten brief van 1 juli 2013 van Rijssenbeek Advocaten bevat, artikelsgewijs, een toelichting op de inhoud van de wijzigingen van de akte van splitsing en informatie over de procedure. Tevens wordt in de brief vermeld:

“Naar aanleiding hiervan is op verzoek van het bestuur een concept van een wijziging van de splitsingsakte opgesteld, dat u bijgaand aan treft. (...).”

De advocaat van [verweerder] (en de toenmalige andere eisers) heeft bij brief van 23 juli 2013 aan de VvE onder meer geschreven:

“Cliënten hebben kennis genomen van het voorstel tot wijziging van de akte van splitsing. Door de wijziging van de akte van splitsing worden de kosten voor de dienstverlening van Vereniging Dienstverlening Sans Souci gekoppeld aan het eigendom van een appartement, ongeacht of de eigenaar het appartement bewoont of dat de eigenaar gebruik maakt van de geleverde diensten. […]. Op dit moment geldt het (profijt) beginsel dat de eigenaar die het appartement bewoont en gebruik maakt van de diensten van de Vereniging Dienstverlening Sans Souci, hiervoor de rekening betaalt: […] Door niet alleen gebouwgebonden kosten, maar ook de kosten van (persoonsgeboden) diensten over alle (inclusief de leegstaande) appartementen [...] om te willen slaan, dragen eigenaars bij aan diensten waarvan zij onmogelijk profijt kunnen hebben. De wijziging maakt appartementen daardoor onverkoopbaar, nu leegstand tot onevenredig hoge kosten zal leiden. [...]. Zoals u wellicht bekend, is op grond van artikel 5:140b Burgerlijk Wetboek een wijziging van de akte van splitsing [...] vernietigbaar indien de eigenaren die als gevolg van de wijziging schade lijden, geen schadeloosstelling wordt aangeboden.”

Mr. L.C.A. Hesseling (hierna: Hesseling) heeft in opdracht van het bestuur van de VvE en de VD bij brief van 30 juli 2013 aan de advocaat van [verweerder] een voorstel tot schadeloosstelling als bedoeld in art. 5:140b lid 3 BW gedaan. Dat voorstel luidt, zakelijk weergegeven, aldus dat:

- [verweerder] onvoorwaardelijk akkoord gaat met de wijziging van de akte van splitsing;

- de aan de VD onverschuldigd betaalde bedragen over 2010 tot en met 2013, met een totaal bedrag van € 13.037,00, zonder rente en kosten, worden terugbetaald;

- [verweerder] vanaf de wijziging van de akte van splitsing voor een bedrag van € 350,00 per maand zal worden vrijgesteld van de maandelijks aan de VvE verschuldigde servicekosten;

- de vraagprijs van het appartementsrecht marktconform zal zijn en de erfgenamen verplicht zijn mee te doen aan open huisdagen.

Daags daarna, op 31 juli 2013, vond de volgende Algemene ledenvergadering plaats. Tijdens die vergadering is het concept van de akte van splitsing ter goedkeuring voorgelegd. Van de 95 aanwezige stemmen, waren er 83 voor en 12 tegen. [verweerder] heeft tegen gestemd. Het voorstel tot schadeloosstelling van 30 juli 2013 is niet in stemming gebracht.

Bij brief van 9 augustus 2013, heeft Hesseling, dit keer in opdracht van het bestuur van de VvE, de advocaat van [verweerder] nogmaals een aanbod gedaan als bedoeld in art. 5:140b lid 3 BW onder het voorbehoud van goedkeuring door de vergadering van eigenaars. Dat voorstel is gelijk aan het aanbod van 30 juli 2013 met dien verstande dat de terugbetaling van de onverschuldigd betaalde bijdragen aan de VD daarvan geen deel (meer) uitmaakt. De brief vermeldt daarover:

“Ten aanzien van de terugbetaling van de onverschuldigd betaalde bijdragen door vereniging Dienstverlening Sans Souci zal het bestuur van deze vereniging u nader schriftelijk informeren.”

Bij brief van 16 augustus 2013 stelt (de advocaat van) [verweerder], zakelijk weergegeven, dat de aangeboden schadeloosstelling niet voldoende is, dat het onredelijk is om van [verweerder] te eisen dat hij met de wijziging van de akte van splitsing akkoord gaat en dat het voorstel integraal onderdeel had moeten zijn van het besluit tot wijziging van die akte.

Op 24 september 2013 heeft een bespreking plaatsgevonden van de erfgenamen van overleden appartementseigenaren, onder wie [verweerder], en het bestuur van de VvE en de VD om over de voorstellen van gedachten te wisselen en zo mogelijk tot een vergelijk te komen. Dat overleg leidde tot een aangepast voorstel voor een schadeloosstelling en de terugbetaling van de servicekosten VD, en wel aldus dat de teveel betaalde servicekosten VD in een keer zouden worden terugbetaald en de vrijstelling op de aan de VvE te betalen servicekosten van € 350,00 werd verhoogd met € 65,00 per maand als tegemoetkoming in de kosten voor verwarming en water. Bij brief van 26 september 2013 heeft het bestuur van de VvE en de VD dit voorstel nogmaals aan [verweerder] gedaan en aangegeven dat het dit voorstel beschouwt als een redelijke schadeloosstelling als bedoeld in art. 5:140b lid 3 BW.

Op 16 oktober 2013 heeft een ‘Buitengewone Algemene Ledenvergadering’ plaatsgevonden. Tijdens die vergadering is het laatste aangepaste voorstel van 24 september 2013 tot schadeloosstelling in stemming gebracht. Dat voorstel luidde als volgt:

- De erfgenamen zullen onverkort en onvoorwaardelijk hun medewerking verlenen aan de voorgestelde akte van wijziging splitsing (versie 28 juni 2013).

- De erfgenamen ontvangen vanaf de datum van totstandkoming van de wijziging van de splitsing (streefdatum 1 november 2013) een vrijstelling op de totale maandelijkse bijdrage (die dan geheel via de VvE in rekening zal worden gebracht) van €350,- per maand. Dit bedrag wordt vermeerderd met de tegemoetkoming (voor 2013 becijferd op € 65,-) zoals deze nu is opgenomen in art. 8 lid 7 van de conceptakte van wijziging splitsing, waardoor de huidige servicekostenbijdrage van €430, - per maand zoveel mogelijk wordt benaderd.

- De vraagprijs van het appartementsrecht dient marktconform te zijn. Voorts zijn de erfgenamen verplicht mee te doen aan de open huisdagen.

- Onderhavig voorstel is alleen van toepassing op de erfgenamen die op het moment van het besluit tot wijziging van de akte splitsing gerechtigd waren tot een appartementsrecht in Sans Souci.

Dit voorstel is aangenomen met 61 stemmen voor, 13 stemmen tegen en 6 onthoudingen. Het voorstel tot terugbetaling van de servicekosten VD is aangenomen met 63 stemmen voor.

Op 30 oktober 2013 heeft (onder anderen) [verweerder] de VvE gedagvaard voor de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, en een verklaring voor recht gevorderd dat het besluit van 16 oktober 2013 nietig is wegens strijd met art. 5:139 lid 2 BW (het meerderheidsvereiste van ten minste 80%). Tevens heeft [verweerder] de vernietiging gevorderd van (primair) het besluit tot wijziging van de akte van splitsing van 31 juli 2013 en (subsidiair) het besluit tot schadeloosstelling van 16 oktober 2013 en heeft hij (meer subsidiair) gevorderd de VvE te veroordelen tot vergoeding van de schade die hij als gevolg van het besluit van 31 juli 2013 lijdt, alles met veroordeling van de VvE in de proceskosten.

Bij brief van 22 november 2013 heeft het bestuur van de VD de leden geïnformeerd over zijn voornemen om vanwege het tijdsbeslag van de procedure tegen de VvE, voorlopig de statuten van de VD te wijzigen in die zin dat na het overlijden van een lid-eigenaar de erfgenamen de servicekosten VD verschuldigd zijn en dat, als bij verhuur van een appartement een huurder als lid wordt toegelaten, de huurder de servicekosten VD verschuldigd is en de eigenaar hoofdelijk voor die schuld aansprakelijk blijft. Op de Algemene Ledenvergadering van 11 december 2013 is het voorstel tot wijziging van de statuten van de VD in de voormelde door het bestuur van de VD voorgestelde zin aangenomen met 67 stemmen voor, 4 stemmen tegen en 2 onthoudingen.

[verweerder] heeft met ingang van 1 december 2013 zijn appartement verhuurd. De huurder betaalt de maandelijkse bijdrage aan de VD.

Bij akte van 17 januari 2014 zijn de statuten van de VD gewijzigd overeenkomstig het besluit van de VD van 11 december 2013.

Op 11 februari 2014 heeft (onder anderen) [verweerder] de VD gedagvaard voor de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, incidenteel gevorderd de zaak te voegen met de onder nr. 1.28 hiervoor genoemde procedure en (in de hoofdzaak) gevorderd, onder meer, dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, het besluit van de VD van 11 december 2013 als bedoeld onder nr. 1.29 hiervoor op grond van art. 2:15 lid 1 sub b BW jo. art. 2:8 jo. art. 3:12 BW zal worden vernietigd wegens strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid, alles met veroordeling van de VD in de proceskosten. Deze procedure heeft als zaak/rolnummer C/14/152509/HAZA 14-73.

Bij incidenteel vonnis van 26 maart 2014 in de zaak tegen de VD heeft de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, de zaak tegen de VD met zaak/rolnummer C/14/152509/HAZA 14-73 gevoegd met de zaak tegen de VvE met zaak/rolnummer C/14/150070/HA ZA 13-317.

Op 8 juli 2014 heeft in beide zaken tegelijkertijd een comparitie van partijen plaats gevonden.

Op 28 januari 2015 heeft de rechtbank in beide zaken vonnis (zij het niet in een stuk) gewezen en daarbij telkens de vorderingen van [verweerder] afgewezen en [verweerder] veroordeeld in de proceskosten van de VvE en de VD.

[verweerder] heeft, samen met acht anderen, op 11 februari 2014 bij dagvaarding de VD in rechte betrokken als zakelijk weergegeven onder nr. 1.32 hiervoor.3.

In haar conclusie van antwoord (hierna: de CvA) heeft de VD onder meer aangevoerd dat [verweerder] door zijn opzegging geen lid meer is van de VD en dat hij dus niet meer behoort tot degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van de VD betrokken zijn. Het gevolg daarvan is, zo vervolgt de VD, dat [verweerder] ook geen beroep meer kan doen op art. 2:8 BW en in het verlengde daarvan op art. 2:15 lid 1 sub b BW. De VD concludeert dat [verweerder] daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard, althans dat zijn vorderingen terstond moeten worden afgewezen.4.In de CvA voert de VD ook inhoudelijk verweer tegen het beroep van [verweerder] op art. 2:8 BW en art. 2:15 BW en doet zij voorts – voor het geval dat beroep van [verweerder] gehonoreerd zou worden – een nadrukkelijk beroep op art. 3:53 lid 2 BW, omdat de statutenwijziging bezwaarlijk ongedaan kan worden gemaakt.5.De VD heeft in de CvA aangeboden al haar stellingen te bewijzen, speciaal door middel van getuigen, onder wie eveneens de oud-bestuurders en bestuurders.6.

Wat betreft het (primaire) verweer van de VD dat [verweerder] c.s. geen beroep meer kan doen op art. 2:8 BW en in het verlengde daarvan evenmin op art. 2:15 lid 1 sub b BW, oordeelde de rechtbank dat dit verweer van de VD niet slaagt.7.Vervolgens heeft de rechtbank beoordeeld of (het besluit van de VD tot) de statutenwijziging onaanvaardbaar is; de rechtbank zag geen grond voor het oordeel dat (de ledenvergadering van) de VD na afweging van alle bij het besluit betrokken belangen niet in redelijkheid en naar billijkheid tot het besluit van 11 december 2013 heeft kunnen komen.8.De rechtbank heeft de vordering van [verweerder] c.s. tot vernietiging van het besluit van 11 december 2013 afgewezen en [verweerder] c.s. in de proceskosten veroordeeld.9.

[verweerder] is – alleen, dus zonder de andere, in eerste aanleg nog mee-procederende eisers – bij dagvaarding van 24 april 2015 in hoger beroep gekomen van het eindvonnis. Zijn memorie van grieven (hierna: de MvG) telt vijf met Romeinse cijfers aangeduide grieven, die als volgt luiden:

“Grief 1.

Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.8 overwogen, dat door [verweerder] niet althans onvoldoende gesteld en onderbouwd zou zijn dat er destijds bewust voor gekozen is om de bijdrageplicht voor persoonsgebonden diensten afhankelijk te stellen van het profijt dat mensen van die diensten hadden.”10.

“Grief II.

Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen, dat de VD de stelling van [verweerder], dat de verkoop- en verhuurwaarde van zijn appartement zal afnemen voldoende heeft weersproken en dat, zelfs indien zou worden aangenomen dat de appartementen in waarde zouden dalen, dit nog niet betekent dat de oorzaak daarvan is gelegen in de statutenwijziging van de VD.”11.

“Grief III.

Te onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.8 overwogen, dat door [verweerder] niet (voldoende onderbouwd) gesteld en dat overigens ook niet gebleken zou zijn, dat het stellen van nieuwe verenigingsregel in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.”12.

“Grief IV.

Ten onrechte heeft de rechtbank in r.o. 4.8 overwogen, dat de VD wettelijk gezien niet gehouden is een financiële tegemoetkoming aan te bieden.”13.

“Grief V.

Ten onrechte heeft de rechtbank [verweerder] veroordeeld in de proceskosten.”14.

De VD heeft daarop gereageerd bij memorie van antwoord (hierna: de MvA). [verweerder] en de VD hebben vervolgens hun standpunten toegelicht bij pleidooi.

Op 24 januari 2017 heeft het hof Amsterdam het in noot 2 hiervoor vermelde tussenarrest gewezen. Het hof heeft in dat tussenarrest, kort gezegd:

- feiten vastgesteld (rov. 2);

- de nauwe samenhang van de vorderingen van [verweerder] in deze zaak en de vorderingen van [verweerder] in de zaak tegen de VvE (zaaknummer 200.176.475/01) vastgesteld (rov. 3.2);

- de verbinding tussen de gewraakte besluiten van de VvE en de VD vastgesteld (rov. 3.2-3.3);

- de kern van de bezwaren van [verweerder] en verweren van de VD vastgesteld (rov. 3.4-3.6);

- de zaak tussen [verweerder] en de VD gevoegd met die van [verweerder] tegen de VvE (zaaknummer 200.176.475/01) (rov. 3.7-4);

- bepaald dat, zodra in de zaak van [verweerder] tegen de VvE het deskundigenbericht is uitgebracht en die zaak op de rol is geplaatst voor conclusie na deskundigenbericht aan de zijde van [verweerder], [verweerder] in de onderhavige zaak een akte neemt ter overlegging van en uitlating over het deskundigenbericht, waarna de VvE een antwoordakte mag nemen (rov. 3.7-4).

Op 27 februari 2018 heeft [verweerder] een akte na tussenarrest (conclusie na deskundigenbericht) ingediend, waarin hij aangeeft dat hij aan de hand van de bevindingen van de deskundige geslaagd is in zijn bewijsopdracht. De VD heeft ook een akte na tussenarrest ingediend, waarin zij aangeeft van mening te zijn dat [verweerder] niet is geslaagd in zijn bewijsopdracht.

In het eindarrest van 31 juli 2018 heeft het hof eerst een overzicht van het procesverloop na het tussenarrest gegeven (rov. 1), alsmede een oordeel over de inhoud van het deskundigenbericht en de daarover door [verweerder] en de VD ingenomen standpunten, uitmondend in de vaststelling dat [verweerder] als gevolg van het besluit van (de ledenvergadering van) de VD van 11 december 2013 schade heeft geleden vanwege het waardedrukkende effect (ook) van dat besluit op de onderhandse verkoopwaarde van het appartement nr. [001] (rov. 2.1-2.7) en dat grief 2 slaagt. Vervolgens heeft het hof, kort gezegd, het volgende overwogen:

- in de zaak tussen [verweerder] en de VvE wijst het hof de op art. 5:140b BW gebaseerde vernietigingsvordering van [verweerder] (inzake het besluit van de VvE tot wijziging van de splitsingsakte) toe wegens het ontbreken van een redelijke schadeloosstelling als bedoeld in art. 5:140b lid 3 BW, welk oordeel het hof ook in deze zaak tot uitgangspunt neemt (rov. 2.8);

- grief 3 en grief 4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling (rov. 2.9);

- “Op grond van artikel 2.8 lid 1 BW dient de VD zich jegens de leden te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Onder de omstandigheden van dit geval vorderde de redelijkheid en billijkheid van de VD dat zij, bij het nemen van het wijzigingsbesluit VD, zich jegens [verweerder] rekenschap gaf van de schade die [verweerder] als gevolg van het waardedrukkend effect van dat besluit op dat moment leed door hem daarvoor een redelijke vergoeding aan te bieden. Omdat de door de VvE en VD aan [verweerder] aangeboden schadevergoeding niet voorziet in de vergoeding van die schade, heeft de VD met het nemen van het wijzigingsbesluit VD jegens [verweerder] niet gehandeld naar hetgeen de redelijkheid en billijkheid vorderde. Dit betekent dat het wijzigingsbesluit VD in strijd is met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 8 lid 1 BW wordt geëist en vernietigbaar is op grond van artikel 1 5 lid 1 aanhef en onder b BW” (rov. 2.10);

- omdat grief 5 ten opzichte van de voorgaande grieven geen zelfstandige betekenis heeft en de grieven 2, 3 en 4 slagen, slaagt de grief 5 evenzeer; grief 1 behoeft geen bespreking meer (rov. 2.11);

- het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven 2, 3, 4 en 5 slagen, het wijzigingsbesluit van 11 december 2013 vernietigd zal worden en de VD zal worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties met rente en nakosten (rov. 2.12).

Deze slotsom is in het dictum (rov. 3) tot uitdrukking gebracht.15.

De VD heeft bij procesinleiding van 30 oktober 2018, derhalve tijdig, beroep in cassatie ingesteld tegen het eindarrest. Op 7 februari 2019 heeft [verweerder] een verweerschrift ingediend. Op 15 maart 2019 heeft [verweerder] een schriftelijke toelichting ingediend.

Inleiding

De procesinleiding bevat een ‘inleiding op de klachten’ op pagina 2 sub a-c. In de inleiding, die geen klachten bevat, bevestigt de VD dat haar klachten in cassatie zich alleen richten tegen het eindarrest van het hof. Op pagina 1 van de procesinleiding onder “Middel” wijst de VD alleen op rov. 2.7-2.12 en 3 van het eindarrest waartegen zij zich in cassatie richt; blijkens de subonderdelen ligt de nadruk daarbij op rov. 2.10. Ik memoreer, zoals in de inleiding sub b door de VD tot uitdrukking is gebracht, dat door de VvE geen cassatieberoep is ingesteld tegen enig arrest dat het hof heeft gewezen in de parallelle procedure tussen [verweerder] en de VvE. Bij hetgeen de VD opmerkt in de eerste zin van sub b merk ik nog op dat, zoals het hof vaststelt in rov. 3.2 van het tussenarrest, [verweerder]’ vorderingen in de onderhavige zaak “nauw samen[hangen]” met zijn vorderingen in die parallelle procedure tegen de VvE. Rov. 3.8 van het eindarrest vormt daarvan een illustratie.

Het in de procesinleiding vervatte middel tot cassatie valt uiteen in twee onderdelen en daarbinnen in diverse subonderdelen. Het eerste onderdeel bevat rechts- en motiveringsklachten verband houdend met de devolutieve werking van het hoger beroep, waarvan de kern staat in nrs. 1.2 (subonderdeel 1.2), 1.3 (subonderdeel 1.3), 1.4 (subonderdeel 1.4) en 1.6 (subonderdeel 1.6). Het tweede onderdeel draait om rechts- en motiveringsklachten verband houdend met de toepassing van art. 2:8 BW (zonodig in samenhang gelezen met art. 2:15 lid 1 sub b BW), opgesplitst in subonderdelen 2.a-2.c (waarbinnen ook niet elk nr. een klacht bevat). Nr. 1 (inclusief 1.1.a-1.1.c) en nr. 1.5 bevatten inleidende opmerkingen respectievelijk een tussenconclusie.

Omwille van een coherente behandeling van de klachten behandel ik eerst de klachten over art. 2:8 BW en art. 2:15 BW die in het middel zijn verspreid over subonderdelen 1.2, 1.6 en 2.a-2.c. Vervolgens wend ik mij tot de klachten als vervat in subonderdelen 1.3-1.4. Ik merk daarbij het volgende op. In rov. 3.3 van het tussenarrest geeft het hof de volgende aanduiding voor het besluit van (de ledenvergadering van) de VD van 11 december 2013 tot wijziging van de statuten van de VD: ‘wijzigingsbesluit VD’. Ik zal deze aanduiding hierna ook hanteren. Dit laatste geldt ook voor de aanduiding ‘wijzigingsbesluit VvE’, die staat voor ‘het besluit tot wijziging van de akte van splitsing van 31 juli 2013 (zie rov. 3.2 tussenarrest). Waar nodig licht ik hierna overwegingen van het hof uit het tussenarrest en eindarrest uit.

De slotsom luidt dat de door de VD aangevoerde klachten falen, behoudens de in subonderdeel 1.3 vervatte klacht.

Subonderdelen 1.2 en 1.6

Ik begin met subonderdelen 1.2 en 1.6, die ik geclusterd behandel gelet ook op het daartussen gelegde verband in het middel.

Subonderdeel 1.2

In subonderdeel 1.2 voert de VD aan dat het hof in het eindarrest de devolutieve werking van het hoger beroep miskent door, nadat het in het eindarrest enkele grieven gegrond verklaart, niets te zeggen over het door de VD in eerste aanleg gevoerde verweer.16.Dit verweer komt erop neer dat [verweerder],17.nu hij het VD-lidmaatschap heeft opgezegd, “dus geen lid (meer) [is]” van de VD en “dus ook niet (meer) [behoort] tot degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van” de VD zijn betrokken, met als gevolg dat [verweerder] “ook geen beroep kan doen op artikel 2:8 BW en in het verlengde daarvan op artikel 2:15 lid 1 sub b BW”.18.Gelet op de verbinding die met het subonderdeel en het daarin genoemde verweer wordt gelegd in subonderdeel 1.6 (eerste twee zinnen), versta ik het subonderdeel aldus dat de VD uitgaat van [verweerder]’ ex-VD lidmaatschap ten tijde van het wijzigingsbesluit VD.19.Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Nr. 1.5 van het middel mist in zoverre relevantie. Daartoe wijs ik op het volgende.

Zoals bekend brengt het hoger beroep mee dat, binnen de grenzen die door appellant zijn getrokken in het petitum van de appeldagvaarding en de memorie van grieven (of het appelrekest), alle in eerste instantie door partijen aangevoerde – niet prijsgegeven – stellingen in hoger beroep alsnog dan wel opnieuw moeten worden beoordeeld door het hof.20.In de gedingstukken lees ik geen prijsgave door de VD van het in het subonderdeel bedoelde verweer van de VD. Uit de overwegingen van het hof in het eindarrest en het tussenarrest (waarop het eindarrest voortbouwt) blijkt evenwel dat het hof dat verweer van de VD – net als de rechtbank21.– wel degelijk onderkent, behandelt en verwerpt.

Mijn startpunt is rov. 2.11 van het tussenarrest. Daarin stelt het hof het volgende vast over opzegging van het lidmaatschap van de VD:

“[verweerder] is mede-erfgenaam van zijn moeder, de laatst overledene van zijn ouders. Zij overleed op 2 oktober 2010 en was eigenaar van appartement nr. [001]. Door haar overlijden is haar lidmaatschap van de VD geëindigd. [verweerder] heeft het lidmaatschap van de VD ook opgezegd”.

Aangenomen kan worden, mede gelet op het reeds geëindigd zijn van het lidmaatschap van [verweerder]’ moeder door haar overlijden (niet door opzegging) en [verweerder]’ eigen stellingen in hoger beroep,22.dat deze opzegging zijn eigen lidmaatschap van de VD betrof.23.

Het hof markeert in rov. 2.11 van het tussenarrest die opzegging door [verweerder] van het VD-lidmaatschap niet met zoveel woorden in tijd.24.Uit zijn overwegingen in onderling verband en samenhang bezien, blijkt evenwel dat het hof niet is uitgegaan van een lidmaatschap van [verweerder] van de VD ten tijde van het wijzigingsbesluit VD, waartegen [verweerder]’ vernietigingsvordering in de onderhavige procedure dus is gericht.

Indicatief daarvoor is, naast de situering van rov. 2.11 van het tussenarrest vóórin de chronologie (en ruim voor het wijzigingsbesluit VD), bijvoorbeeld rov. 2.14 van het tussenarrest. Daarin verwijst het hof uitgebreid naar het schriftelijk juridisch advies dat [verweerder] desverzocht kreeg van de Belangenorganisatie voor Appartementseigenaren (Stichting VvE Belang) gedateerd 21 januari 2013, welk advies onder meer vermeldt “dat [verweerder] geen lid is van de VD”.

Ik wijs ook erop dat het hof nergens in zijn analyse, noch in het tussenarrest noch in het eindarrest, [verweerder] duidt als lid van de VD. De nadruk ligt telkens op dat erfgenaamschap van [verweerder], voortbouwend op rov. 2.11 van het tussenarrest. De analyse van het hof is daarmee doordrenkt. Illustratief zijn de uiteenzettingen over:

- de voor erven relevante kern van art. 7 van de statuten van de VD zoals dat luidde vóór het wijzigingsbesluit VD, te weten “dat het lidmaatschap eindigt door het overlijden van het lid en dat het gewezen lid jegens de VD geen andere financiële rechten heeft dan de terugbetaling van eventueel teveel betaalde servicekosten” (rov. 3.3 tussenarrest), wat impliceert dat in geval van overlijden van een lid-eigenaar de erfgenaam of erfgenamen onder “het gewezen lid” vallen;

- de beoogde rechtsgevolgen van het wijzigingsbesluit VvE en het wijzigingsbesluit VD voor de rechtspositie van erven, bij dit laatste onder meer overwegend dat “[m]et het wijzigingsbesluit VD wordt bereikt dat het lidmaatschap van een overleden appartementseigenaar onder algemene titel overgaat op de erven en mitsdien de verplichting tot betaling van de maandelijkse bijdrage voor het servicepakket jegens de VD blijft bestaan hoewel van die service door de erven geen gebruik wordt gemaakt” (rov. 3.2-3.3 tussenarrest, rov. 2.7 eindarrest);

- de kern van [verweerder]’ bezwaar tegen het wijzigingsbesluit VD, die eruit bestaat dat hij “als erfgenaam als gevolg daarvan schade lijdt” (rov. 3.4 tussenarrest);

- het verweer van de VD “dat [verweerder] als eigenaar van het appartement schade lijdt” (rov. 3.6 tussenarrest);

- de gestelde vragen in het kader van het bevolen deskundigenbericht, waarbij het hof onderscheid maakt tussen (i) de voor leden jegens de VD geldende bijdrageplicht en (ii) het na overlijden van die leden voor erven eindigen of blijven bestaan van die bijdrageplicht;

- het feit dat “voorheen de erven niet verplicht waren de bijdrage voor het servicepakket aan de VD te betalen en door het wijzigingsbesluit die verplichting van de erven wel bleef bestaan”, wat komt door het wijzigingsbesluit VD (rov. 2.5.2 eindarrest);

- de vaststelling dat [verweerder] als gevolg van het wijzigingsbesluit VD schade heeft geleden vanwege het daarvan uitgaande waardedrukkende effect op de onderhandse verkoopwaarde van het appartement nr. [001] (rov. 2.7 eindarrest), waarvan hij als mede-erfgenaam mede-eigenaar was.

Deze uitleg strookt verder met de eigen stelling van de VD in hoger beroep dat “vaststaat, dat [verweerder] zijn lidmaatschap van de VD heeft opgezegd vóór de datum van het besluit van de VD tot wijziging van de statuten”,25.waarop [verweerder] niet is teruggekomen. Ik wijs ook op de verwijzing in subonderdeel 1.6 naar “het feit dat [verweerder] geen lid meer was van de VD ten tijde van het wijzigingsbesluit”.

Tegen deze achtergrond moet rov. 2.10 van het eindarrest worden bezien. Deze overwegingen van het hof komen erop neer dat datgene wat de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 lid 1 BW vordert van de VD in verhouding tot de leden, onder de omstandigheden van dit geval meebracht dat de VD bij het nemen van het wijzigingsbesluit VD26.jegens [verweerder] een bepaalde gedragslijn diende te volgen27.en, in het verlengde daarvan, door de niet-naleving daarvan zijdens de VD dat wijzigingsbesluit in strijd is met de redelijkheid en billijkheid die door art. 2:8 lid 1 BW wordt geëist. Daarom is het wijzigingsbesluit VD vernietigbaar op grond van art. 2:15 lid 1 sub b BW, zoals gevorderd door [verweerder]. De implicatie daarvan is dat het hof, hoewel [verweerder] niet beschouwend als lid van de VD ten tijde van het wijzigingsbesluit VD, niettemin aanneemt dat [verweerder], onder de omstandigheden van dit geval, in het kader van zijn vernietigingsvordering gericht tegen dat besluit een beroep kan doen op art. 2:15 lid 1 sub b BW.

Dat het hof aldus oordelend niet is meegegaan in het (in het subonderdeel bedoelde) verweer van de VD laat onverlet dat het hof, aldus oordelend, daarop wel respondeert. Nu het hof daarop wel respondeert, gaat de klacht uit van een verkeerde lezing van het oordeel van het hof en kan deze dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, voor zover de VD daarmee aanvoert dat het hof zou hebben voorbijgezien aan dat verweer. Ik wijs erop dat, anders dan de VD in subonderdeel 1.6 suggereert, uit het voorgaande ook volgt dat hier niet bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag tot uitgangspunt genomen moet worden dat [verweerder] ten tijde van het wijzigingsbesluit VD geen lid meer was van de VD: het hof is daarvan immers uitgegaan.

Daaraan doet niet af dat het hof in de eerste zin van rov. 2.10 van het eindarrest in algemene zin verwijst naar de door de VD jegens de leden te betrachten redelijkheid en billijkheid op grond van art. 2:8 lid 1 BW. Dat is ‘slechts’ een opmaat naar het hiervoor samengevatte oordeel in het vervolg van rov. 2.10, waaruit blijkt dat het hof die eisen voor dit geval toepasbaar acht en toepast op de handelwijze van de VD jegens [verweerder] (hoewel dus geen lid meer van de VD) bij het nemen van het wijzigingsbesluit VD. Daaraan doet evenmin af dat het hof over dit verweer volgens het subonderdeel “niets [zegt] (…) in het eindarrest nadat het hof in zijn overwegingen enkele grieven gegrond verklaart”, waartoe het hof niet gehouden was gelet op rov. 2.10 van het eindarrest en al het daaraan voorafgaande in het tussenarrest en het eindarrest. Voor zover het subonderdeel een daartoe strekkende motiveringsklacht bevat, stuit deze daarop af.

Zoals ik nader uiteenzet bij de behandeling van subonderdeel 1.6 berust de verwerping door het hof van dat verweer ook op goede grond, nu dat verweer is gestoeld op een onjuiste rechtsopvatting. Gelet daarop faalt evenzeer een rechtsklacht ter zake, zoals te lezen valt in subonderdeel 1.6. Uit het voorgaande volgt, en ik kom daarop terug bij subonderdeel 1.6, dat als het hof het in het subonderdeel bedoelde verweer van de VD niet zou hebben onderkend, zij geen belang zou hebben gehad bij vernietiging van het eindarrest op die grond.

Daarbij teken ik nog het volgende aan. De VD heeft niet aangevoerd dat, als [verweerder], ondanks het ‘niet (meer) zijn’ van lid van de VD, in deze zaak jegens de VD wel een beroep toekomt op art. 2:8 lid 1 BW en in het verlengde daarvan op art. 2:15 lid 1 sub b BW, hij toch geen persoon is met een redelijk belang in de zin van art. 2:15 lid 3 sub a BW. Wat de VD wel als aanvullend verweer heeft aangevoerd, komt erop neer dat, bij het ontbreken van een dergelijk beroep vanwege het ‘niet (meer) zijn’ van lid van de VD als door haar betoogd, de toepassing van art. 2:15 lid 3 sub a BW beperkt is tot “een eventuele vernietiging als bedoeld in art. 2:15 lid 1 sub a en sub c BW”.28.Gelet op de bevindingen van het hof culminerend in rov. 2.10 van het eindarrest, waaruit dus mede volgt dat [verweerder] in dit geval dat beroep wel toekomt, heeft het zich over art. 2:15 lid 3 sub a BW niet verder hoeven uitlaten naar aanleiding van dat aanvullende verweer van de VD.29.Op rechtens onjuiste noch onbegrijpelijke wijze is het hof, naar ik versta, van dezelfde lijn uitgegaan.30.Zou het subonderdeel ook een op art. 2:15 lid 3 sub a BW gerichte klacht hebben bevat, dan zou deze zijn afgestuit op het voorgaande.

Dat brengt mij bij subonderdeel 1.6.

Subonderdeel 1.6

In subonderdeel 1.6 voert de VD aan dat het in subonderdeel 1.2 bedoelde verweer zijdens de VD, mede in het licht van de werkingssfeer van art. 2:8 BW, “terecht” is voorgesteld, omdat het feit dat [verweerder] geen lid meer was van de VD ten tijde van het wijzigingsbesluit VD in de weg staat aan toepassing van art. 2:8 BW. Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Daartoe wijs ik op het volgende.

Voor zover het subonderdeel neerkomt op een flankerend betoog bij subonderdeel 1.2 inhoudend dat het verweer van de VD als bedoeld in het subonderdeel en subonderdeel 1.2 “terecht” is voorgesteld, en de VD (dan ook) belang heeft bij alsnog behandeling van dat verweer, merk ik op dat dat betoog geen stand houdt, ook indien het hof dat verweer niet zou hebben onderkend. Dit reeds, omdat dat verweer ook blijkens het subonderdeel en subonderdeel 1.2 is gestoeld op toepassing van een harde regel die geen steun vindt in het recht.

In de kern beroept de VD zich op een regel die meebrengt dat nu [verweerder] ten tijde van het wijzigingsbesluit VD ex-VD lid was, hij in dit geval jegens de VD ‘dus’ geen rechten kan ontlenen aan art. 2:8 BW. Of in andere woorden, aansluitend bij het subonderdeel: “dergelijke personen (ex-leden) behoren [niet] tot de door de wetgever beperkte ‘kring van personen’ die een beroep op artikel 2:8 BW kunnen doen”, oftewel “[verweerder] [kan] geen rechten ontlenen aan artikel 2:8 BW, als zijnde niet lid van de VD”.31.Daarmee miskent de VD de reikwijdte van art. 2:8 BW.

Het antwoord op de vraag wie jegens een rechtspersoon een beroep toekomt op art. 2:8 BW dient, vanuit de in art. 2:8 lid 1 BW gegeven inkadering ‘degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van de rechtspersoon zijn betrokken’, te worden bezien van geval tot geval en in het licht van hetgeen de wetgever heeft willen bereiken met art. 2:8 BW. Die strekking is het voorschrijven van de daarin bedoelde redelijkheid en billijkheid voor “gedragingen die zich in de sfeer van de rechtspersoon afspelen”,32.welke strekking al gold onder de voorloper van art. 2:8 BW (art. 2:7 BW (oud) in het tijdvak 1976-1992).33.Deze redelijkheid en billijkheid vergt van de rechtspersoon en die betrokkenen mede “een wederzijds welwillende houding”, het handelend vanuit de eigen belangensfeer rekening houden met elkaars gerechtvaardigde belangen en deze na afweging ontzien indien deze onevenredig dreigen te worden geschaad.34.

Van belang is daarbij de ook uit de tekst van art. 2:8 BW blijkende bedoeling van de wetgever het toepassingsgebied van die bepaling “wat algemener te maken” dan onder art. 2:7 BW (oud),35.waarin “niet de algemene formule [werd] gebezigd van degenen die bij de organisatie van de rechtspersoon zijn betrokken, doch worden genoemd de leden, de aandeelhouders en de houders van certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven (…) en zij die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon”.36.Aldus is tot uitdrukking gebracht dat ook anderen dan leden van organen van de rechtspersoon en houders van bewilligde certificaten onder de kring van betrokken personen vallen.37.In de wetsgeschiedenis is ook met zoveel woorden benadrukt dat een “ruime kring” voor art. 2:8 BW “niet schadelijk [is], integendeel”.38.

Dit alles wijst erop dat de reikwijdte van art. 2:8 BW in de bedoeling van de wetgever weliswaar begrensd is, maar in een voorliggend geval niet al te (be)nauw(d) bepaald dient te worden: een zekere soepelheid is eigen aan de toepassing van art. 2:8 BW. Dit vindt bevestiging in de meer recente verduidelijking door de wetgever in het kader van de herziening van het enquêterecht per 1 januari 2013, inhoudend dat de tekst in art. 2:8 BW zo is bedoeld dat zowel degenen die krachtens de wet als degenen die krachtens de statuten zijn betrokken bij de organisatie van de rechtspersoon zich jegens elkaar moeten gedragen overeenkomstig de redelijkheid en billijkheid.39.Anders gezegd: het woord “en” in “de wet en de statuten” in art. 2:8 lid 1 BW moet worden verstaan als ‘of’.

Daarbij passend, wordt in de doctrine al langer breed aanvaard dat de relevante groep van personen uit de kring van art. 2:8 BW40.gevalsafhankelijk is en “niet te beperkt [moet] worden gezien”.41.Dit blijkt mede daaruit dat onder een persoon die ‘krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van de rechtspersoon is betrokken’ als bedoeld in art. 2:8 BW wel wordt geschaard “een ieder die op grond van de wet of de statuten rechten of plichten heeft die door gedragingen, die zich binnen de sfeer van de rechtspersoon afspelen, rechtstreeks beïnvloed kunnen worden”,42.ook wel verwoord als “[e]en ieder die krachtens de wet of de statuten een recht of bevoegdheid binnen de organisatie kan uitoefenen”.43.Daaronder kan bijvoorbeeld vallen een persoon met een statutair verankerd(e) recht of bevoegdheid jegens de rechtspersoon, maar zonder wettelijke of statutaire zeggenschapsrechten binnen deze rechtspersoon; ook als diens betrokkenheid bij deze rechtspersoon slechts een passieve gestalte aanneemt, niet een actieve vorm heeft.44.

Niet valt in te zien, en het subonderdeel zegt er ook niets over, dat en waarom het voorgaande geen toepassing zou vinden op een vereniging (zoals de VD), als een van de zes in Boek 2 BW geregelde privaatrechtelijke rechtspersonen waarop art. 2:8 BW evenzeer dwingendrechtelijk (art. 2:25 BW) van toepassing is.45.

Toegepast op zo’n vereniging volgt hieruit dat, anders dan het subonderdeel betoogt, art. 2:8 BW níet “slechts van toepassing is tussen een vereniging en zijn leden”. Dit is een te beperkte opvatting van de reikwijdte van art. 2:8 BW, nog daargelaten dat bijvoorbeeld de bestuurders van een vereniging – deze betrokkenen zijn er per definitie ook – in die hoedanigheid evenzeer onder dat bereik van art. 2:8 BW vallen.46.Dat individuele leden van een vereniging in die hoedanigheid onder dat bereik van art. 2:8 BW vallen, zoals de VD op zichzelf terecht aanvoert,47.maakt het omgekeerde (niet-leden vallen daar ‘dus’ buiten) nog niet tot een wetmatigheid. Zo eendimensionaal, zo binair steekt art. 2:8 BW bij een vereniging (zoals de VD) niet in elkaar.

Dit een en ander brengt mee dat, anders dan de VD wil blijkens dit subonderdeel en subonderdeel 1.2 met de daarin bepleite categorische benadering, het feit dat een persoon geen lid is van een vereniging wel een relevante omstandigheid vormt bij beantwoording van de vraag of die persoon jegens die vereniging een beroep toekomt op art. 2:8 lid 1 BW (en in het verlengde daarvan op art. 2:15 lid 1 sub b BW) gelijk een lid van die vereniging, maar niet reeds op voorhand en ongeacht de overige omstandigheden van het geval bevestigende beantwoording van die vraag uitsluit. Er kunnen in een concrete situatie heel wel omstandigheden zijn die meebrengen dat die persoon, ondanks het niet zijn van lid van een vereniging, in verhouding tot die vereniging (en de leden) wel onder het bereik van art. 2:8 BW valt.

Hieruit volgt dat dit verweer, waarin door de VD geen andere omstandigheden zijn betrokken dan dat [verweerder] (door diens opzegging) geen lid meer was van de VD ten tijde van het wijzigingsbesluit VD, niet terecht is voorgesteld nu het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting en derhalve rechtens niet kan leiden tot het door de VD beoogde resultaat (ontzegging aan [verweerder] van een beroep op art. 2:8 lid 1 BW, en in het verlengde daarvan op art. 2:15 lid 1 sub b BW, zoals ten grondslag gelegd aan zijn vernietigingsvordering). De slotsom is daarom ook dat als het hof het verweer van de VD als bedoeld in het subonderdeel en subonderdeel 1.2 niet zou hebben onderkend, de VD geen belang zou hebben gehad bij vernietiging van het eindarrest op die grond.

Voor zover het subonderdeel (ook) neerkomt op een eigenstandig betoog los van subonderdeel 1.2, ertoe strekkend dat indien het hof het verweer van de VD als bedoeld in het subonderdeel en in subonderdeel 1.2 wel heeft onderkend, maar in de behandeling daarvan de regel als bedoeld in het subonderdeel en subonderdeel 1.2 heeft miskend, volgt uit het voorgaande dat ook deze klacht dan tevergeefs is voorgesteld.

Voor zover het subonderdeel nog een klacht bevat die ervan uitgaat dat volgens het hof volstaat dat [verweerder] een belanghebbende is in de zin van art. 2:15 lid 3 sub a BW die vernietiging van een besluit van de VD kan vragen op grond van art. 2:15 lid 1 sub b BW, al valt [verweerder] in dit geval buiten het bereik van art. 2:8 BW, gaat de klacht uit van een verkeerde lezing van het oordeel van het hof en kan deze dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.48.Ik wijs op de behandeling van subonderdeel 1.2. Dat [verweerder] zich niet heeft beroepen op andere gronden uit art. 2:15 lid 1 BW dan art. 2:15 lid 1 sub b BW is (dan ook) irrelevant.

Overigens strookt de weergave in het subonderdeel van hetgeen de rechtbank heeft overwogen naar aanleiding van het verweer van de VD niet met het eindvonnis, waaruit mede volgt dat volgens de rechtbank “niet [kan] worden gezegd dat [verweerder] c.s. buiten de kring van personen van artikel 2:8, eerste lid, BW valt” (rov. 4.4 eindvonnis).

Voor het overige, los van het verweer van de VD als bedoeld in het subonderdeel en subonderdeel 1.2, ontwaar ik in het middel geen klacht die verband houdt met [verweerder]’ ex-VD lidmaatschap ten tijde van het wijzigingsbesluit VD en gericht is tegen het omstandighedenafhankelijke oordeel van het hof in het eindarrest, uitmondend in rov. 2.10 daarvan.

Duidelijkheidshalve merk ik wel op dat het hof, door te oordelen zoals het doet dat [verweerder] in dit geval jegens de VD onder het bereik van art. 2:8 lid 1 BW viel ondanks zijn ex-VD lidmaatschap ten tijde van het wijzigingsbesluit VD, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of een ontoereikende motivering.

Daarbij wijs ik in het bijzonder op de volgende – door het hof vastgestelde, in cassatie onbestreden en dragende – omstandigheden:

- De verbonden ontstaansgeschiedenis van de VvE en de VD (o.a. rov. 2.1-2.4 en 2.7 tussenarrest).

- [verweerder]’ lidmaatschap van de VvE (o.a. rov. 2.20-2.24 tussenarrest).49.

- [verweerder]’ hoedanigheid van mede-erfgenaam van zijn op 2 oktober 2010 overleden moeder (de laatst overledene van zijn ouders), die eigenaar was van appartement nr. [001] en wier VD lidmaatschap door haar overlijden is geëindigd (o.a. rov. 2.11 tussenarrest).

- De statutaire en overigens organisatorische verwevenheid tussen de VvE en de VD (o.a. rov. 2.5-2.6, 2.8-2.9 en 2.12 tussenarrest).

- De vóór het wijzigingsbesluit VD in de statuten van de VD verankerde positie van erven van een overleden lid-eigenaar onder wie [verweerder], voor zover relevant erop neerkomend “dat het lidmaatschap eindigt door het overlijden van het lid en dat het gewezen lid jegens de VD geen andere financiële rechten heeft dan de terugbetaling van eventueel teveel betaalde servicekosten” (rov. 3.3 tussenarrest).50.Gelet daarop waren erven niet verplicht servicekosten VD aan de VD door te betalen (o.a. rov. 3.3 tussenarrest, rov. 2.5.2 eindarrest), wat insluit dat zij dan het recht of de bevoegdheid hadden zulke betalingen te weigeren.51.

- De achtergrond, verbondenheid en gevolgen van het wijzigingsbesluit VvE en het wijzigingsbesluit VD (o.a. rov. 2.13-2.29 tussenarrest, rov. 2.5.2 eindarrest).

- De vanwege het wijzigingsbesluit VD in de statuten van de VD52.verankerde en veranderde positie van erven van een overleden lid-eigenaar onder wie [verweerder], op basis waarvan zij voornoemde plicht wel hebben en, als bij verhuur van een appartement een huurder als lid wordt toegelaten, de huurder die servicekosten VD verschuldigd is en de erven hoofdelijk aansprakelijk blijven voor die schuld (o.a. rov. 2.29 en 3.2-3.3 tussenarrest, rov. 2.5.2 en 2.7 eindarrest).53.

Dit een en ander, waaruit onder meer blijkt dat het wijzigingsbesluit VD54.(nota bene) een wijziging bracht in [verweerder]’ statutair verankerde rechtspositie als erfgenaam, onderstreept dat het hof [verweerder] bij het nemen van het wijzigingsbesluit VD terecht en alleszins begrijpelijk onder het bereik van de door de VD in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid op grond van art. 2:8 lid 1 BW schaart.55.Zou de VD haar verweer als bedoeld in het subonderdeel en subonderdeel 1.2 wel hebben ingebed in de omstandigheden van het geval, of in het middel wel een daarop gebaseerde klacht hebben aangevoerd, dan had dat daaraan dus niet kunnen afdoen.

Daarmee beland ik bij subonderdelen 2.a-2.c.

Subonderdelen 2.a-2.c

Subonderdelen 2.a-2.c behandel ik ook geclusterd. De daarin vervatte klachten liggen in elkaars verlengde en draaien, zo volgt uit nr. 2.1.1, om “de werking althans toepasselijkheid” van art. 2:8 BW, zo nodig in samenhang gelezen met art. 2:15 lid 1 sub b BW. De klachten vallen de overwegingen van het hof ter zake (culminerend in rov. 2.10 van het eindarrest) aan vanuit een flink aantal invalshoeken. Eerst zet ik, voor een goed begrip van de zaak, uiteen wat het hof daarbij doet in zijn sterk feitelijk getoonzette oordeel.

Blijkens rov. 2.10 van het eindarrest neemt het hof allereerst aan dat datgene wat de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 lid 1 BW vordert van de VD in verhouding tot de leden, onder de omstandigheden van dit geval jegens [verweerder] meebracht dat zij bij het nemen van het wijzigingsbesluit VD zich rekenschap zou geven van de schade die [verweerder] als gevolg van het waardedrukkend effect van dat besluit op dat moment leed door hem daarvoor een redelijke vergoeding aan te bieden. Daarop laat het hof volgen dat de VD met het nemen van het wijzigingsbesluit VD, zoals zij dat besluit genomen heeft, jegens [verweerder] niet heeft gehandeld naar hetgeen de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 lid 1 BW vorderde, nu de door de VvE en de VD aangeboden schadevergoeding niet voorziet in vergoeding van de schade van [verweerder].56.Aan het door de VD toch nemen van het wijzigingsbesluit VD, zonder in verband daarmee aan [verweerder] zo’n redelijke vergoeding voor de schade aan te bieden, verbindt het hof vervolgens de consequentie dat het wijzigingsbesluit vernietigbaar is op grond van art. 2:15 lid 1 sub b BW. Het voorgaande laat zich zo begrijpen dat volgens het hof (de ledenvergadering van) de VD, door aldus te handelen bij het nemen van het wijzigingsbesluit VD, de gerechtvaardigde belangen van [verweerder] zodanig weinig heeft betrokken dat het niet alle in aanmerking komende belangen naar redelijkheid en billijkheid heeft afgewogen en niet de nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen.

De door [verweerder] geleden schade als gevolg van het waardedrukkend effect van het wijzigingsbesluit VD stelt het hof vast in rov. 2.1-2.7 van het eindarrest. Het ontbreken in de door de VvE en de VD aangeboden schadevergoeding van een redelijke vergoeding voor die schade stelt het hof vast in rov. 2.22-2.29 van het tussenarrest. De gehoudenheid op grond van art. 2:8 lid 1 BW van de VD om bij het nemen van het wijzigingsbesluit VD zich jegens [verweerder] de voornoemde rekenschap te geven, vindt het hof in de omstandigheden van dit geval. Toegegeven kan worden aan de VD dat het hof deze niet met zoveel woorden benoemt in rov. 2.10 van het eindarrest. Tegelijkertijd echter valt voor die omstandigheden van het geval, naast de schade en dat ontbreken van een aangeboden redelijke vergoeding daarvan, in het bijzonder te wijzen op rov. 2.1-2.35 en 3.2-3.6 van het tussenarrest en rov. 2.4-2.5 en 2.9 van het eindarrest: rov. 2.10 van het eindarrest ligt in het logische verlengde daarvan. Zakelijk weergegeven rijst daaruit het beeld op dat het hof het in de gegeven constellatie niet verenigbaar vindt met wat art. 2:8 lid 1 BW hier vorderde van de VD in verhouding tot [verweerder], indien:

- de VD, ondanks de voorgeschiedenis57.en de verwevenheid van de VvE en de VD,58.via de uitwijkroute van een statutenwijziging bij de VD59.gericht alsnog het rechtsgevolg zou gaan bewerkstelligen dat de VvE met het wijzigingsbesluit VvE beoogde,60.maar niet zo kon realiseren vanwege [verweerder]’ verzet daartegen en ingestelde vorderingen in de lopende procedure tegen de VvE,61.

- [verweerder] als gevolg van het wijzigingsbesluit VD alsnog de door het hof bedoelde schade zou ondervinden welke hij beoogde te redresseren met die vernietigingsvordering inzake het wijzigingsbesluit VvE, in welk verband de VvE aan [verweerder] geen redelijke vergoeding voor die schade had aangeboden wat het wel had moeten doen mede gelet op art. 5:140b BW, en

- de VD met die schade van [verweerder] evenmin op passende wijze rekening zou houden bij het wijzigingsbesluit VD door evenzeer na te laten daarvoor een redelijke vergoeding aan te bieden, waardoor alsnog datzelfde rechtsgevolg zou worden bewerkstelligd zonder (een aanbod tot) een redelijke schadeloosstelling, niettegenstaande art. 5:140b BW en [verweerder]’ terecht gebleken beroep daarop.

Het hof beziet aldus, door het prisma van art. 2:8 lid 1 BW, het wijzigingsbesluit VD en de daarmee beoogde statutenwijziging bij de VD. Niet in isolement, maar in breder verband, want in samenhang met de VvE, het wijzigingsbesluit VvE, art. 5:140b BW en de diverse omstandigheden die deze rechtspersonen en deze besluiten in deze zaak nauw met elkaar verbinden. Deze totaliteit van de relevante omstandigheden geeft kleur aan hetgeen de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 lid 1 BW hier vorderde van de VD jegens [verweerder], en daarmee ook aan het bepaalde in art. 2:15 lid 1 sub b BW als toe te passen door het hof.

Zoals hieruit volgt, doet aan de analyse van het hof niet af of voorheen het profijtbeginsel dan wel het solidariteitsbeginsel werd toegepast, welke vraag is onderkend door het hof.62.Waar de erven, onder wie [verweerder], vóór het wijzigingsbesluit VD op grond van de statuten in beginsel niet verplicht waren de bijdrage voor het servicepakket aan de VD te betalen en zij zich daarop konden beroepen, rustte door het wijzigingsbesluit VD die verplichting statutair in beginsel wel op de erven. En (ook) als gevolg van dat wijzigingsbesluit VD leed [verweerder] schade bestaande uit het waardedrukkende effect daarvan op de onderhandse verkoopwaarde van het appartement nr. [001]. Het draaipunt is hier dus het wijzigingsbesluit VD en het voor [verweerder] schadelijke gevolg (ook) daarvan. Ik wijs daarbij erop dat het hof mede blijkens rov. 2.10 van het eindarrest zich niet principieel keert tegen een wijziging van de statuten van de VD als beoogd met het wijzigingsbesluit VD, maar het in de gegeven omstandigheden strijdig met art. 2:8 lid 1 BW acht dat de VD zich bij dat wijzigingsbesluit VD geen rekenschap heeft gegeven van de schadelijke gevolgen daarvan voor [verweerder] door na te laten daarvoor een redelijke vergoeding aan te bieden.

Zoals hieruit ook volgt, wordt de analyse van het hof evenmin anders doordat uiteindelijk alleen [verweerder] nog de vernietigingsvordering gericht tegen het wijzigingsbesluit VD staande hield, zoals ook onderkend.63.Daarop wijzen onder meer het betrekken door het hof van [verweerder]’ (gehonoreerde) vernietigingsvordering op grond van art. 5:140b BW gericht tegen het wijzigingbesluit VvE, van de samenhang tussen het wijzigingsbesluit VvE, het wijzigingsbesluit VD en die vernietigingsvordering op grond van art. 5:140b BW, en van [verweerder]’ schade als gevolg van die besluiten (hier in het bijzonder het wijzigingsbesluit VD) waarvan hem geen passende compensatie is aangeboden. Ik wijs daarbij erop dat het hof mede blijkens rov. 2.10 van het eindarrest de beoordeling in de sleutel van art. 2:8 lid 1 BW ook toesnijdt op hetgeen de redelijkheid en billijkheid vorderde van de VD in verhouding tot [verweerder].

Zoals hieruit verder volgt, doet in de analyse van het hof evenmin ter zake dat [verweerder] ten tijde van het wijzigingsbesluit VD geen lid van de VD (meer) was, zoals eveneens onderkend.64.Dat [verweerder] geen lid van de VD (meer) was, doet er niet aan af dat hij in dit geval onder het bereik van art. 2:8 BW valt. Bovendien laat het onverlet hetgeen ik in de vorige alinea’s heb opgemerkt.

Subonderdeel 2.a

In subonderdeel 2.a spitst de VD de klacht toe op een betoog dat het hof, gelet op rov. 2.8-2.11 van het eindarrest,65.blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door tot uitgangspunt te nemen (het “[ligt] in zijn overwegingen besloten”) dat art. 2:8 BW van toepassing is op de rechtsverhouding tussen een vereniging en haar individuele leden (nr. 2.1.3). Het vervolg van het subonderdeel bevat weer een toelichting daarop, waaruit zich een aantal – deels overlappende, terugkerende – argumenten laat destilleren (nrs. 2.1.4-2.1.7).

De meanderende gedachtegang van de VD in die nrs. 2.1.4-2.1.7 komt op het volgende neer. Ervan uitgaande dat het geen uitgemaakte zaak is of art. 2:8 toepassing vindt op de rechtsverhouding tussen “een vereniging (een rechtspersoon) en haar leden” (nr. 2.1.4), beroept de VD zich op:

- de aantasting van “de kern van het verenigingsrecht (art. 2:26-2:52 BW)” (nr. 2.1.5);66.

- de ondermijning van “het gezag van de ledenvergadering” en art. 2:42-2:43 BW (nr. 2.1.6);67.

- de exclusiviteit van art. 2:8 lid 2 BW (nr. 2.1.6);

- de beperking van art. 2:15 lid 1 sub b BW, “materieel bezien”, tot besluiten die “in objectiveerbare zin” in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid (nr. 2.1.7);

- de door de rechter toe te passen terughoudendheid (nr. 2.1.7).

Met dit betoog, dat haaks staat op het door de VD in feitelijke instanties gevoerde verweer68.als herhaald in subonderdelen 1.2 en 1.6,69.wil de VD het bereik van art. 2:8 BW nóg verder beperken dan al wordt voorgestaan in dat verweer en die subonderdelen. Immers, met dit betoog wil de VD (zelfs) ook individuele leden van een vereniging van dat bereik uitsluiten. Dit kan niet worden gevolgd.70.

Hier is een vooropstelling geboden.

Zoals al bleek bij de behandeling van subonderdelen 1.2 en 1.6 oordeelt het hof in het eindarrest dat datgene wat de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 lid 1 BW vordert van de VD in verhouding tot de leden, onder de omstandigheden van dit geval meebracht dat de VD bij het nemen van het wijzigingsbesluit VD jegens [verweerder], hoewel geen lid van de VD ten tijde van het wijzigingsbesluit VD, een bepaalde gedragslijn diende te volgen (en, in het verlengde daarvan, dat door de niet-naleving daarvan zijdens de VD het wijzigingsbesluit VD in strijd is met die eisen van redelijkheid en billijkheid en vernietigbaar op grond van art. 2:15 lid 1 sub b BW).

Beziet men de in het subonderdeel voorgestane klacht welwillend, wat ik doe, dan komt deze erop neer dat het hof aldus oordelend blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting als bedoeld in nr. 2.1.3 (en toegelicht in nrs. 2.1.4-2.1.7): is op de rechtsverhouding tussen de VD en haar individuele leden art. 2:8 BW niet van toepassing, dan laten die eisen van redelijkheid en billijkheid zich in deze zaak evenmin toepassen op de VD in verhouding tot [verweerder]. Voor zover volgens het subonderdeel het hof in het eindarrest [verweerder] beschouwt en behandelt als lid van de VD ten tijde van het wijzigingsbesluit VD, gaat het uit van een verkeerde lezing van het eindarrest en faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Het voorgaande geldt, waar relevant, ook voor subonderdelen 2.b en 2.c.

Met zijn in het subonderdeel bestreden oordeel is het hof, anders dan de VD het doet voorkomen in het subonderdeel (zie nr. 2.1.4), bepaald niet terechtgekomen in juridisch terrein ‘waar draken zijn’.71.Ik permiteer mij hier een doelmatige uitweiding, bedoeld om te laten zien dat het hof hier wel degelijk vaste grond onder de voeten had en om van daaruit het hier besproken subonderdeel 2.a plus subonderdelen 2.b en 2.c – waarin de VD nogal wat punten aan de orde stelt – efficiënt te kunnen behandelen.

Zoals al bleek bij de behandeling van subonderdeel 1.6 vallen onder het bereik van art. 2:8 BW in geval van een vereniging in ieder geval (ook) haar individuele leden, gelijk daaronder in geval van een vennootschap in ieder geval (ook) haar individuele aandeelhouders vallen. Dit laatste vindt bijvoorbeeld ook daarin bevestiging dat, naar bestendige rechtspraak, de in art. 2:8 lid 1 BW neergelegde regel dat de vennootschap en degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkander moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd, onder meer meebrengt dat de vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten ten aanzien van de belangen van al haar aandeelhouders. De uitwerking van deze zorgvuldigheidsplicht zal mede afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer in aanmerking mag worden genomen dat sprake is van minderheidsaandeelhouders en meerderheidsaandeelhouders of familieverhoudingen.72.Het ligt in lijn daarmee voor de hand dat naarmate de verhoudingen binnen de rechtspersoon een meer persoonsgebonden karakter hebben en minder anoniem zijn, die zorgvuldigheidsplicht – en meer in het bijzonder de norm dat betrokkenen zich mede moeten laten leiden door de gerechtvaardigde belangen van de overigen – in gewicht toeneemt.73.Dit is naar de aard niet beperkt tot een vennootschap en omvat ook een vereniging, nu meer in het algemeen geldt: “Ook de rechtspersoon moet zorgvuldigheid betrachten met betrekking tot de belangen van al zijn leden of aandeelhouders”.74.Het voorgaande impliceert dat, omgekeerd, leden en aandeelhouders jegens de vereniging of de vennootschap, en ook onderling, op hun beurt evenzeer gehouden zijn zich als zodanig te gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 lid 1 BW wordt gevorderd.75.Hetzelfde geldt logischerwijs voor andere personen dan leden of aandeelhouders die, in de omstandigheden van het geval, onder het bereik van art. 2:8 BW vallen.

Zoals volgt uit art. 2:15 lid 1 sub b en lid 3 sub a BW kan, door een uitspraak van de bevoegde rechter, een besluit van een orgaan van de rechtspersoon worden vernietigd wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door art. 2:8 BW wordt geëist op vordering van “iemand” die een redelijk belang heeft bij de naleving van deze niet-nagekomen verplichting.76.Naar de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis onder ogen heeft gezien, is vernietiging van een besluit op grond van art. 2:15 BW door de brede werking van art. 2:15 lid 3 BW “mogelijk op vordering van een, in beginsel, groot aantal van elkaar onafhankelijke personen”,77.onder wie een lid (bij een vereniging), een aandeelhouder (bij een vennootschap) of een andere persoon met een redelijk belang. Het bepaalde in art. 2:15 lid 1 sub b BW is daarvan niet uitgesloten. Dit laatste is ook logisch, nu, blijkens dezelfde wetsgeschiedenis, de wetgever het bij toepassing van art. 2:15 lid 1 sub b BW van betekenis acht of het desbetreffende orgaan van de rechtspersoon, gelet op de omstandigheden van het geval, “alle in aanmerking komende belangen naar redelijkheid en billijkheid tegen elkaar heeft afgewogen”78.conform art. 2:8 lid 1 BW, wat bijvoorbeeld kan zien op de belangen van een individueel lid of een individuele aandeelhouder en de inhoud van een besluit, te onderscheiden van de totstandkoming ervan. Hetzelfde geldt logischerwijs voor andere personen dan leden of aandeelhouders die, in de omstandigheden van het geval, onder het bereik van art. 2:8 BW vallen.

De eis van een belangenafweging naar redelijkheid en billijkheid komt ook terug in de rechtspraak, waarbij wordt aangetekend dat de rechter een zekere terughoudendheid past bij de beoordeling of het desbetreffende orgaan van de rechtspersoon dat heeft gedaan en daarbij de nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen; schending daarvan dient, kort gezegd, niet al te snel te worden aangenomen.79.Een succesvol beroep door een persoon als bedoeld in art. 2:15 lid 3 sub a BW op art. 2:15 lid 1 sub b BW vergt dat de aangevoerde en vastgestelde feiten en omstandigheden van dien aard zijn dat, ook bij een terughoudende rechterlijke toetsing, vernietiging van het desbetreffende besluit op die grond aangewezen is. Ik betrek daarbij art. 3:12 BW en art. 3:15 BW, waaruit volgt dat bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, ook die als bedoeld in art. 2:8 BW, mede rekening “moet” worden gehouden – juist ook door de rechter – met persoonlijke belangen die in de desbetreffende zaak betrokken zijn.80.In lijn hiermee kan een besluit van een orgaan van de rechtspersoon vernietigbaar zijn op de voet van art. 2:15 lid 1 sub b BW als in de totstandkomingsfase niet is gehandeld overeenkomstig de redelijkheid en billijkheid die art. 2:8 BW eist, maar ook als zijn inhoud strijdig is met de redelijkheid en billijkheid die art. 2:8 BW eist; denkbaar is zelfs dat een besluit zowel qua besluitvorming als inhoud niet aan die eisen voldoet. Ook dit is breed aanvaard.81.Vordert bijvoorbeeld een lid van een vereniging op inhoudelijke gronden vernietiging op de voet van art. 2:15 lid 1 sub b BW van een besluit van de ledenvergadering tot statutenwijziging, dan resulteren enerzijds de te betrachten terughoudendheid door de rechter en anderzijds de verplichting van (de ledenvergadering van) de vereniging alle belangen af te wegen naar redelijkheid en billijkheid en met voldoende zorgvuldigheid erin, dat voor de rechter van groot belang zal zijn of dat besluit de gerechtvaardigde belangen van dat lid schade toebrengt die onnodig, onevenredig of anderszins kennelijk onredelijk jegens dat lid is.82.

Ik wijs daarbij erop dat de maatstaf van art. 2:15 lid 1 sub b BW (“strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 8 worden geëist”) niet dezelfde is als die van art. 2:8 lid 2 BW, welke bepaling een eigenstandig criterium bevat (“naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar”) dat strenger is dan de in art. 2:8 lid 1 BW neergelegde regel (het door de daar bedoelde betrokkenen als zodanig jegens elkaar moeten handelen “naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd”), welke regel weer zelfstandige betekenis heeft naast de te onderscheiden ‘remedies’ van art. 2:8 lid 2 BW en van art. 2:15 lid 1 sub b BW. Het bepaalde in art. 2:15 lid 1 sub b BW vormt ook niet de rechtspersonenrechtelijke pendant van art. 6:2 lid 2 BW of art. 6:248 lid 2 BW, art. 2:8 lid 2 BW als zodanig vervult die voor het rechtspersonenrecht met art. 6:2 lid 2 BW of art. 6:248 lid 2 BW corresponderende rol. Ter vergelijking: waar het rechtsgevolg van een succesvol beroep op art. 2:15 lid 1 sub b BW bestaat uit de vernietiging van een besluit van een orgaan van de rechtspersoon wegens strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid die door art. 2:8 BW wordt geëist (en met erga omnes werking als aan art. 2:16 lid 1 BW is voldaan), bestaat het rechtsgevolg van een succesvol beroep op art. 2:8 lid 2 BW eruit dat een geldende regel (bijvoorbeeld krachtens een genomen besluit van een orgaan van de rechtspersoon) alleen in het concrete geval niet wordt toegepast. De maatstaf van art. 2:15 lid 1 sub b BW bestrijkt toetsing aan naleving van de in art. 2:8 lid 1 BW neergelegde regel, dus de eis dat met het desbetreffende besluit van (het orgaan van) de rechtspersoon de betrokkenen, niet in de laatste plaats de rechtspersoon, in de relevante verhoudingen handelen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd en zich in die zin van hun ‘zorgvuldigheidsplicht’ kwijten. De voornoemde terughoudendheid die van de rechter wordt gevraagd, en die toepassing vindt bij de beoordeling of de in art. 2:8 lid 1 BW neergelegde regel in het voorliggende geval is nageleefd bij het afwegen door (het desbetreffende orgaan van) de rechtspersoon van de betrokken belangen, is van een andere orde dan de terughoudendheid die in het algemeen is vereist bij de toepassing van art. 2:8 lid 2 BW als zodanig en maakt niet dat langs die weg de drempel van art. 2:15 lid 1 sub b BW integraal wordt opgetrokken tot een niveau vergelijkbaar met dat strenge criterium van art. 2:8 lid 2 BW. Dit laat uiteraard onverlet dat een besluit ook vernietigbaar is op de voet van art. 2:15 lid 1 sub b BW bij zodanige strijd met de redelijkheid en billijkheid die door art. 2:8 BW wordt geëist dat deze (zelfs) correspondeert met een streng criterium als dat van art. 2:8 lid 2 BW.83.

Het voorgaande maakt genoegzaam duidelijk dat (een orgaan van) een rechtspersoon bij het nemen van een besluit rechtens niet het laatste woord heeft of dat besluit voldoet aan hetgeen de redelijkheid en billijkheid in dat geval vordert op grond van art. 2:8 lid 1 BW, nu dit laatste toetsbaar is in rechte, bijvoorbeeld in het kader van art. 2:15 BW op vordering van een persoon als bedoeld in art. 2:15 lid 3 sub a BW, zoals een lid of een aandeelhouder. Een andere mogelijkheid is toetsing in het enquêterecht, dat ook toepassing kan vinden op verenigingen als bedoeld in art. 2:344 sub b BW. Daarin speelt art. 2:8 lid 1 BW een belangrijke rol, bijvoorbeeld in het kader van art. 2:349a lid 2-3 BW of art. 2:350 lid 1 BW, zoals ook is bevorderd in de rechtspraak.84.Daarin kan de ondernemingskamer op grond van art. 2:356 sub a BW, als aan de voorwaarden ter zake is voldaan, een besluit van een orgaan van de desbetreffende rechtspersoon (schorsen of) vernietigen.85.Deze regeling staat naast die van art. 2:15 BW.86.Dat de rechter bij zo’n toetsing passende terughoudendheid dient te betrachten, of dat het gaat om een besluit van de leden- of aandeelhoudersvergadering (bijvoorbeeld tot statutenwijziging) van de rechtspersoon waarbij deze actoren gezamenlijk tot een besluit zijn gekomen waaraan vervolgens alle leden of aandeelhouders gebonden zijn, maakt die realiteit niet anders. Evenmin dat een vernietigingsvordering op de voet van art. 2:15 BW niet gericht is op verkrijging van schadevergoeding, maar op aantasting van een besluit van de rechtspersoon (welke mogelijkheid een schadevergoedingsvordering op de voet van art. 6:162 BW, vanwege de schade die de eiser lijdt door de handeling waartoe is besloten, niet op voorhand uitsluit).87.

Het verrast niet dat het Nederlandse rechtspersonenrecht, en daarmee ook het in Boek 2 BW vervatte verenigingsrecht, zo functioneert. Immers, de mogelijkheid voor een rechtspersoon om via een orgaan en aanwending van stemrechten daarbinnen besluiten te nemen, geeft een ‘in beginsel’ vrijheid daartoe. Een vrijheid die mede begrensd wordt door de eisen van redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW en de bescherming die betrokkenen bij de organisatie van de rechtspersoon als bedoeld in art. 2:8 BW daaraan kunnen ontlenen, zo nodig in rechte en bijvoorbeeld via art. 2:15 lid 1 sub b BW (waarbij ook een bepaling als art. 3:53 lid 2 BW kan spelen die verder maatwerk mogelijk maakt, waarover de behandeling van subonderdeel 1.3). Zou het anders zijn, dan zou een reëel gat ontstaan in de rechtsbescherming binnen het rechtspersonenrecht,88.wat zich ook niet zou verdragen met de functie daarbinnen van de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW, niet voor niets wel een “grondnorm” genoemd.89.Hier is bovendien sprake van een constante, van een lange lijn. De regelingen zoals vervat in art. 2:8 BW en art. 2:15 BW hebben hun beslag gekregen in 1992, voordien golden art. 2:7 BW (oud) en art. 2:11-13 BW (oud) in het tijdvak 1976-1992. Ook vóór 1992 gold op grond van art. 2:11 lid 1 sub c en lid 2 BW (oud) dat “ieder lid, aandeelhouder, bestuurder of andere belanghebbende” een beroep kon doen op de vernietigingsgrond “strijd met de goede trouw” wegens de totstandkoming en/of de inhoud van het besluit, mits hij een redelijk belang had bij de naleving van de goede trouw: wat ook kon zien op een besluit tot statutenwijziging bij een vereniging of een vennootschap.90.Die lijn is nadien doorgetrokken: blijkens de wetgeschiedenis “correspondeert” art. 2:15 lid 1 sub b BW “met het huidige onderdeel c van artikel 11”.91.

Tegen deze achtergrond moet het subonderdeel worden bezien. Ik kan daarover nu betrekkelijk kort zijn. Het daarin aangevallen oordeel van het hof als samengevat onder nrs. 3.21-3.22 hiervoor is kenbaar gebaseerd op de omstandigheden van het geval en een afweging van de in het geding zijnde belangen in verband met het wijzigingsbesluit VD, welke afweging ‘onder de streep’ ten voordele van [verweerder] is uitgevallen. Dit oordeel, waarmee het hof binnen de hiervoor gegeven kaders is gebleven, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de “werking of toepassing” van art. 2:8 BW en art. 2:15 BW, ook niet als bedoeld in het subonderdeel. Daarbij past de kanttekening dat het erom gaat dat het hof met dit oordeel blijkens zijn daaraan ten grondslag gelegde overwegingen in onderlinge samenhang binnen die kaders is gebleven, niet of het hof die kaders ook alle heeft uitgespeld. Reeds daarop loopt het subonderdeel stuk. Ten overvloede merk ik op dat het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is, geen verdere uitwerking behoefde en voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst.

Subonderdeel 2.b

Dan subonderdeel 2.b. Daarin voert de VD aan dat het hof met rov. 2.10 van het eindarrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans zijn beslissing ontoereikend motiveert, door daarmee iets toe te wijzen “dat rechtens niet tot de mogelijkheid behoort”. Dit baseert de VD blijkens het vervolg van nr. 2.2.1 daarop dat art. 2:8 lid 1 BW (mede gelezen in verband met art. 2:15 lid 1 sub b BW) geen normstelling bevat waarop een individueel lid van een vereniging een beroep kan doen vanwege persoonlijke bezwaren tegen een door de vereniging genomen besluit; slechts art. 2:8 lid 2 BW maakt het mogelijk dat zo’n lid kan bewerkstelligen dat zo’n besluit voor dat lid buiten toepassing blijft. Dit miskent het hof door het wijzigingsbesluit VD te vernietigen enkel op basis van persoonlijke bezwaren zijdens [verweerder], te weten het ontbreken van een schadevergoeding. Het hof had, zo vervolgt nr. 2.2.2, [verweerder]’ vordering alsnog integraal moeten afwijzen, nu het in theorie niet verder kon gaan dan het wijzigingsbesluit VD ten aanzien van [verweerder] buiten werking te verklaren. Het subonderdeel biedt de VD geen soelaas, gelet op het volgende.

De klacht faalt, omdat de toewijzing door het hof van [verweerder]’ op art. 2:15 lid 1 sub b BW in verbinding met art. 2:8 lid 1 BW gebaseerde vernietigingsvordering rechtens dus wél tot de mogelijkheden behoort, zoals uiteengezet bij de behandeling van subonderdeel 2.a. Daaraan doet het bepaalde in art. 2:8 lid 2 BW niet af. Het maakt dus ook niet uit dat toepassing van art. 2:8 lid 2 BW tot een ander rechtsgevolg leidt dan toepassing van art. 2:15 lid 1 sub b BW, en ook niet dat [verweerder] zich niet heeft gebaseerd op art. 2:8 lid 2 BW. Dit alles mist eenvoudigweg relevantie. Het hof ziet ook scherp wat het rechtsgevolg is van toewijzing van [verweerder]’ vernietigingsvordering, blijkens rov. 2.10, 2.12 en 3 van het eindarrest: vernietiging van het wijzigingsbesluit VD. Kortom: er is geen sprake van een onjuiste rechtsopvatting of ontoereikende motivering door het hof als bedoeld in het subonderdeel.

Subonderdeel 2.c

Tot slot subonderdeel 2.c. Daarin voert de VD aan dat voor zover het hof art. 2:8 BW terecht tot maatstaf maakt in zijn “beslissingen en eindarrest” het desondanks blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting in zijn eindarrest ten aanzien van “de toepassing van de bedoelde rechtsregel”, omdat het hof een te beperkte maatstaf aan zijn beslissing ten grondslag legt (nr. 2.3.1). Volgens nrs. 2.3.2-2.3.3 weegt het hof ten onrechte niet alle door partijen in het geding aangevoerde feiten en omstandigheden van het geval mee. De enige omstandigheid die het hof tot de conclusie laat komen dat sprake is van “onredelijkheid van het besluit” is het feit dat de VD aan [verweerder] ter zake geen schadevergoeding heeft aangeboden. Hoewel dit aspect hier kan worden meegewogen, is een beslissing op basis van “de globale toets ex art. 2:8 BW voor wat betreft een gewone boek 2 vereniging” wezenlijk anders dan een beslissing op de voet van art. 5:140b lid 3 BW, welke bepaling een specifiek toetsingskader met beperkte redelijkheidstoepassing kent dat enkel is bedoeld voor splitsingsaktewijzigingen. In nr. 2.3.4 betoogt de VD92.dat de in het kader van een beroep op art. 2:8 BW aan te leggen toets “objectiverend van aard [is]” en dat ook dit aspect van art. 2:8 lid 1 BW niet althans onvoldoende duidelijk naar voren komt in de overwegingen van het hof. Om die reden geeft het eindarrest blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is de motivering onvoldoende begrijpelijk. Het subonderdeel biedt de VD evenmin soelaas, gelet op het volgende.

Voor zover de VD hier klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft betrokken haar verweer dat slechts [verweerder] bezwaar heeft gemaakt tegen de statutenwijziging (nr. 2.3.3), geeft zij een vertekend beeld van de daadwerkelijk in eerste aanleg door haar aangevoerde stelling en gaat de klacht overigens uit van een verkeerde lezing van het oordeel van het hof, zodat deze bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden. Immers, het hof heeft niet voorbijgezien aan die daadwerkelijk aangevoerde stelling. Die stelling komt erop neer dat “[s]lechts “[verweerder] c.s.”,93.die “geen lid (meer) van de [VD] is”, tegen het wijzigingsbesluit VD “gerechtelijk bezwaar” heeft gemaakt.94.Daaraan heeft het hof niet voorbijgezien, nu, als gezegd,95.in hoger beroep in confesso was dat alleen [verweerder] nog vernietiging van het wijzigingsbesluit VD vorderde, toegepast op zijn positie. Andere door de VD aangevoerde feiten en omstandigheden die het hof niet zou hebben betrokken, vermeldt het subonderdeel niet. In zoverre leent een daarop betrekking klacht zich niet voor verdere behandeling, gelet op art. 407 lid 2 Rv.

Voor zover de VD hier klaagt dat de enige omstandigheid die het hof tot de conclusie heeft gebracht dat het wijzigingsbesluit VD in strijd is met de redelijkheid en billijkheid die door art. 2:8 lid 1 BW wordt geëist, bestaat uit het in nr. 2.3.3 bedoelde feit,96.gaat de klacht uit van een verkeerde lezing van het oordeel van het hof en kan deze dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Dan ziet de VD immers eraan voorbij dat, zoals uiteengezet onder nrs. 3.21-3.22 hiervoor, dit niet is wat het hof in werkelijkheid doet in rov. 2.10 van het eindarrest, waarin het teruggrijpt op de eerder in het tussenarrest en het eindarrest vastgestelde feiten en omstandigheden van het geval. Daarop strandt ook het betoog in nr. 2.3.3 over art. 5:140b lid 3 BW, welke bepaling het hof hier ook niet direct of naar analogie heeft toegepast. Wat het hof als gezegd doet,97.en ook heeft mogen, ja moeten doen mede gelet op nr. 3.25 hiervoor, is het volgende. Het hof beziet, door het prisma van art. 2:8 lid 1 BW, het door [verweerder] met een beroep op art. 2:15 lid 1 sub b BW aangevallen wijzigingsbesluit VD en de daarmee beoogde statutenwijziging bij de VD. Niet in isolement, maar in breder verband, want ook in samenhang met de VvE, het wijzigingsbesluit VvE, art. 5:140b BW en de diverse omstandigheden die deze rechtspersonen en deze besluiten nauw met elkaar verbinden. Deze totaliteit van de relevante omstandigheden geeft kleur aan hetgeen de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 lid 1 BW hier vorderde van de VD jegens [verweerder], en daarmee ook aan het bepaalde in art. 2:15 lid 1 sub b BW als toe te passen door het hof.

Wat betreft hetgeen de VD aanvoert in nr. 2.3.4 kan ik volstaan met de vaststelling dat dit niet juist is en afstuit op nrs. 3.21-3.22 en 3.25-3.26 hiervoor.

Dan de resterende klachten, te beginnen met die vervat in subonderdeel 1.4.

Subonderdelen 1.3-1.4

Subonderdeel 1.4

In subonderdeel 1.4 voert de VD aan dat het hof in het eindarrest ten onrechte nalaat het door de VD in eerste aanleg gedane (en in hoger beroep herhaalde) bewijsaanbod te betrekken als vereist door de devolutieve werking van het hoger beroep.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Nr. 1.5 van het middel mist in zoverre relevantie. Daartoe wijs ik op het volgende, te beginnen met drie inleidende opmerkingen.

a) Het hof overweegt in rov. 1 van het tussenarrest dat “[b]eide partijen in hoger beroep bewijs van hun stellingen [hebben] aangeboden”. Hieruit volgt dat het hof het door de VD in hoger beroep gedane bewijsaanbod onderkent waarin de VD “[o]ok in hoger beroep” haar bewijsaanbod uit eerste aanleg heeft herhaald.98.De VD richt daartegen in het middel geen klacht. Ik kan in de desbetreffende overweging van het hof niet lezen, en het subonderdeel voert ook niet aan, dat de “stellingen” (waarvan beide partijen bewijs hebben aangeboden) alleen zien op nieuwe stellingen van partijen in hoger beroep.99.Bedoeld zal zijn alle (feitelijke) stellingen van partijen, zowel die in eerste aanleg als die in hoger beroep.100.

Daarvan uitgaande wordt aan toepassing van het in eerste aanleg door de VD gedane bewijsaanbod logischerwijs niet toegekomen via de devolutieve werking van het hoger beroep, omdat het door de VD in hoger beroep gedane bewijsaanbod dekkend en het ter zake relevante bewijsaanbod is. Aldus bezien was het hof niet gehouden om vanwege de devolutieve werking het in eerste aanleg door de VD gedane bewijsaanbod “in zijn motivering in het eindarrest niet onbesproken” te laten, zoals het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, en moet de klacht falen voor zover daarop betrekking hebbend. Ook als het subonderdeel aldus moet worden verstaan dat het hof ten onrechte nalaat dat door de VD in hoger beroep gedane bewijsaanbod te betrekken, faalt de klacht gelet op het navolgende.

Daarbij wijs ik er nog op dat, als het hof via de devolutieve werking van het hoger beroep het bewijsaanbod als gedaan door de VD in eerste aanleg zou hebben betrokken,101.zoals de VD blijkens het subonderdeel wenst dat het hof had gedaan, het hof dezelfde uitkomst zou hebben bereikt als het nu heeft bereikt. Daaruit volgt dat de VD ook daarbij geen belang zou hebben gehad.

b) Ook waar het gaat om een (tegen)bewijsaanbod dat aan de orde is in hoger beroep, rechtstreeks of via de devolutieve werking van het hoger beroep, geldt de eis dat het bewijsaanbod wel ter zake dienend is, wat wil zeggen dat het betrekking heeft op een of meer feiten die voor (het oordeel over) de toewijsbaarheid van de vordering (of de gegrondheid van het verweer) van belang kunnen zijn.102.

c) De feiten waarvan het hof in hoger beroep uitgaat (rov. 2 tussenarrest, in navolging van het eindvonnis), zijn door de VD in cassatie evenmin bestreden. In hoger beroep heeft het feitelijke debat tussen [verweerder] en de VD zich toegespitst op de vraag of (ook) het wijzigingsbesluit VD een benadelende werking heeft gehad voor [verweerder], meer precies via het waardedrukkende effect daarvan op de onderhandse verkoopwaarde van het appartement [001] (o.a. rov. 3.4-3.6 tussenarrest).103.Daarbij is na het tussenarrest (in de respectieve aktes van [verweerder] en de VD) en in het eindarrest (rov. 2.4-2.5 bevat samengevat de posities van partijen) de nadruk komen te liggen op het door het hof bevolen deskundigenbericht ter zake als mede bedoeld in rov. 2.1-2.3 van het eindarrest.

Tegen deze achtergrond bezie ik het subonderdeel. Daarin plaatst de VD de klacht in de sleutel van haar aanbod tot het leveren van tegenbewijs dat in beginsel “niet behoeft te worden gespecificeerd”104.(onder verwijzing naar de op [verweerder]’ schouders als eiser in het geding rustende bewijslast) en doet zij een beroep op haar “centrale stelling” met betrekking tot het beweerdelijk gehanteerde solidariteitsbeginsel105.die, indien bewezen, “er aan [zou] bijdragen dat het standpunt van de VD dat het wijzigingsbesluit niet onredelijk is, zoals betoogd”. Bij dit laatste heeft het subonderdeel, naar ik begrijp, in het bijzonder het oog op de omstandighedenafhankelijke toepassing door het hof van art. 2:8 lid 1 BW in rov. 2.10 van het eindarrest.

Zoals uiteengezet bij subonderdeel 2 blijkt uit de overwegingen in het eindarrest dat het hof de “centrale stelling” van de VD bij herhaling onderkent en daarlaat als, ook indien juist, in de gegeven omstandigheden niet afdoend aan de toewijsbaarheid van [verweerder]’ vernietigingsvordering. Daaruit kan niet anders worden afgeleid dan dat het hof geen aanleiding ziet om, vanwege die stelling van de VD, het bewijsaanbod van de VD te honoreren. Dit betekent vervolgens dat de klacht – die hier verder ook geen toelichting bevat – uitgaat van een verkeerde lezing van het oordeel van het hof en bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden, voor zover deze erop neerkomt dat het hof hier voorbijziet aan dat bewijsaanbod. Voor zover de VD met deze klacht ook zou betogen dat het hof het onderkende bewijsaanbod niet aldus had mogen afdoen, baat dit haar evenmin. In dat geval ziet de VD eraan voorbij, gelet ook op het voorgaande en het falen van de klachten gericht tegen de toepassing door het hof in deze zaak van art. 2:8 lid 1 BW en art. 2:15 lid 1 sub b BW zoals uiteengezet bij subonderdeel 2, dat dit oordeel van het hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ter zake en een nadere motivering niet vereist was.

Ten overvloede merk ik op dat, als het hof hier wel zou hebben voorbijgezien aan het bewijsaanbod, de VD geen belang zou hebben gehad bij vernietiging van het eindarrest op die grond, gelet op dat zo-even genoemde falen van die klachten.

Voor het overige wijst subonderdeel 1.4 niet op enige door de VD aangevoerde (essentiële) stelling en een in dat verband relevante overweging van het hof in het eindarrest.

Ik merk volledigheidshalve het volgende op over de behandeling door het hof in het eindarrest van de bestrijding door de VD van het deskundigenbericht (rov. 2.5.1-2.6). Die behandeling mondt uit in de vaststelling dat [verweerder] als gevolg van het wijzigingsbesluit VD schade heeft geleden vanwege het waardedrukkend effect (ook) daarvan op de onderhandse verkoopwaarde van het appartement nr. [001] (rov. 2.7), wat het hof daarna aanhoudt (rov. 2.10).

Het hof is daarbij, naar duidelijk blijkt, niet gestuit op door de VD aangevoerde stellingen die afdeden aan dat deskundigenbericht en die vaststelling (en dat bewijsaanbod van de VD hier relevant hadden gemaakt).106.Tegen deze bevindingen van het hof richt de VD in het middel geen klachten. Ook niet wat betreft het gemist zijn daarbij door het hof van enige stelling zijdens de VD, noch het kenbare daarlaten daarbij door het hof van voornoemde “centrale stelling” van de VD nu deze, ook indien juist, niet afdoet aan de bevindingen van de deskundige waarmee het hof zich verenigt (rov. 2.5.2). Niet valt in te zien, en iedere toelichting in het middel ontbreekt, dat en waarom het hof met betrekking tot die behandeling en vaststelling aan dat bewijsaanbod zou hebben voorbijgezien, dan wel door het aldus niet honoreren daarvan blijk zou hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting of zijn oordeel ontoereikend zou hebben gemotiveerd.

Zou het middel aldus moeten worden verstaan dat het niettemin een klacht van die strekking bevat, dan faalt deze. Wat betreft dat voorbijzien geldt dat het tegendeel blijkt uit de overwegingen van het hof, nu daaruit volgt dat het hof vanwege het ontbreken van ter zake dienende stellingen zijdens de VD geen aanleiding ziet hier dat onderkende bewijsaanbod te honoreren (voor zover de VD ter zake wel stellingen had aangevoerd). In zoverre gaat zo’n klacht uit van een verkeerde lezing van het oordeel van het hof en kan deze dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Wat betreft dat niet honoreren geldt, gelet op het voorgaande, dat het hof aldus heeft kunnen oordelen zonder miskenning van enige rechtsregel, welk oordeel ook zonder nadere motivering begrijpelijk is. In zoverre kan zo’n klacht de VD dus evenmin baten. Dit een en ander vindt logischerwijs evenzeer toepassing op die behandeling van voornoemde “centrale stelling” van de VD.

Ten overvloede merk ik op dat, als het hof hier wel zou hebben voorbijgezien aan dat bewijsaanbod, de VD geen belang zou hebben gehad bij vernietiging van het eindarrest op die grond, gelet op het vaststaan in cassatie van voornoemde bevindingen van het hof (ook wat betreft de ter zake wel door de VD aangevoerde stellingen).

Wat betreft [verweerder]’ ex-VD lidmaatschap (door diens opzegging daarvan) als bedoeld in subonderdelen 1.2 en 1.6: nu het hof daarvan is uitgegaan, zoals uiteengezet bij de behandeling van subonderdeel 1.2, wordt aan (tegen)bewijslevering ter zake niet toegekomen. Hetzelfde geldt voor de in nrs. 2.3.2 en nr. 2.3.4 door de VD bedoelde ‘omstandigheid’, zoals betrokken bij de behandeling van subonderdeel 2.c. In hoger beroep was immers ook in confesso dat alleen [verweerder] nog vernietiging van het wijzigingsbesluit VD vorderde, toegepast op zijn positie.

Het subonderdeel leent zich niet voor verdere behandeling. Dit mede gelet op: de eisen van art. 407 lid 2 Rv; het ontbreken in rov. 2.7-2.12 en 3 van het eindarrest van door de VD aangevoerde stellingen voor zover niet reeds door het voorgaande gedekt; het ontbreken van (met vrucht voorgestelde) klachten zijdens de VD dat het hof dergelijke stellingen in het eindarrest zou hebben gemist; en het overigens ontbreken in het middel van iedere toelichting ter zake. Voor zover de VD hier nog het oog zou hebben op haar verweer als bedoeld in subonderdeel 1.3, waarop het subonderdeel zelf niet wijst, behoeft dit geen behandeling gelet op datzelfde subonderdeel 1.3, waaraan ik nu toekom.

Subonderdeel 1.3

In subonderdeel 1.3 voert de VD aan dat het hof in het eindarrest ten onrechte nalaat het door de VD in eerste aanleg gedane beroep op art. 3:53 lid 2 BW te beoordelen als vereist door de devolutieve werking van het hoger beroep. Deze klacht is, als enige, terecht voorgesteld. Nr. 1.5 van het middel is in zoverre relevant. Daartoe wijs ik op het volgende.

Uit art. 3:53 lid 1 BW volgt dat de vernietiging van een rechtshandeling terugwerkt tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht. Deze bepaling is, gelet op art. 3:59 BW, ook van toepassing als een besluit van een orgaan van een rechtspersoon wordt vernietigd op de voet van art. 2:15 BW.107.

Uit art. 3:53 lid 2 BW volgt dat indien de reeds ingetreden gevolgen van een rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden, de rechter desgevraagd aan een vernietiging geheel of gedeeltelijk haar werking kan ontzeggen. Hij kan aan een partij die daardoor onbillijk wordt bevoordeeld, de verplichting opleggen tot een uitkering in geld aan de partij die benadeeld wordt. Deze bepaling kan, gelet op art. 3:59 BW, ook toepassing vinden in geval van vernietiging van een besluit van een orgaan van een rechtspersoon op de voet van art. 2:15 BW.108.

Op het bepaalde in art. 3:53 lid 2 BW kan door een partij in rechte een beroep worden gedaan (“desgevraagd”) bij wege van een daartoe strekkend(e) vordering of verweer. Deze bepaling maakt, zo daarop een beroep wordt gedaan, velerlei inperkingen op de werking van een vernietiging als bedoeld in art. 3:53 lid 1 BW mogelijk, zelfs strekkend tot algehele ontzegging aldus dat de vernietiging geen werking heeft.109.

De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat de VD in eerste aanleg, bij wege van verweer, in haar CvA gemotiveerd een beroep heeft gedaan op toepassing van art. 3:53 lid 2 BW voor het geval de rechtbank zou overwegen dat het wijzigingsbesluit VD moet worden vernietigd op de voet van art. 2:15 lid 1 sub b BW,110.zoals zijdens de VD bevestigd ter comparitie (waarbij zijdens [verweerder] ook is gereageerd op de desbetreffende passage uit de CvA van de VD).111.De rechtbank is aan dit beroep van de VD niet toegekomen, nu zij [verweerder]’ vernietigingsvordering afwees, en daarmee aan de voorwaarde van dat beroep niet was voldaan. Ik lees in de gedingstukken geen prijsgave van dat beroep.

Gelet daarop had het hof, vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep, dienen te responderen op dat beroep van de VD op art. 3:53 lid 2 BW nadat het op zichzelf, en anders dan de rechtbank, [verweerder]’ vernietigingsvordering wel voor toewijzing vatbaar achtte. Daaraan doet niet af dat de rechter – en dus ook het hof – onder art. 3:53 lid 2 BW naar wordt aangenomen een discretionaire bevoegdheid heeft, nu de wijze waarop de rechter daarmee omgaat traceerbaar en aldus controleerbaar dient te zijn, wat vergt dat op zo’n beroep wordt gerespondeerd. Daaraan doet evenmin af dat het hof [verweerder]’ vernietigingsvordering voor toewijzing vatbaar achtte, nu dat juist aanleiding gaf tot behandeling van dat beroep van de VD.

Welnu: na het bereiken van de slotsom in rov. 2.12 van het eindarrest, inhoudend dat de tweede, derde, vierde en vijfde grief van [verweerder] slagen, dat het wijzigingsbesluit VD vernietigd zal worden en dat de VD veroordeeld zal worden in de proceskosten van beide instanties met rente en nakosten, volgt het dictum waarin het voorgaande tot uitdrukking is gebracht. Ik lees in het eindarrest nergens112.dat het hof respondeert op dat beroep van de VD op art. 3:53 lid 2 BW, waarvan het ook geen gewag maakt. Het eindarrest staat (evenals het tussenarrest) in de sleutel van [verweerder]’ vernietigingsvordering, niet ook van dat daarvan te onderscheiden beroep van de VD. Aldus valt niet vast te stellen óf het hof wat heeft gedaan met dat beroep van de VD, en zo ja: wat. Ik houd het ervoor dat het hof dat beroep van de VD over het hoofd heeft gezien en aldus de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend.

Onder dit gesternte kan het eindarrest niet in stand blijven en dient het door de VD in eerste aanleg bij wege van verweer gedane beroep op art. 3:53 lid 2 BW alsnog behandeld te worden. Ik zie niet dat de VD daarbij belang zou missen,113.wat zijdens [verweerder] trouwens ook niet is betoogd in cassatie. Dit betreft dan dus de ‘staart’ van de procedure, meer precies de wijze waarop in de gegeven omstandigheden op grond van art. 3:53 lid 2 BW omgegaan moet worden met de gevolgen van de gegeven vernietiging van het wijzigingsbesluit VD. Het ligt voor de hand, mede gelet op de slotzin van art. 3:53 lid 2 BW, dat daarbij ook een rol speelt het schadelijke gevolg voor [verweerder] van het waardedrukkende effect (ook) van het wijzigingsbesluit VD als vastgesteld door het hof (rov. 2.7-2.8 en 2.10 eindarrest). Mede gelet op het feitelijke karakter van het voorgaande en de mogelijkheid van nader debat tussen partijen ter zake, kan ik mij voorstellen dat het geding wordt verwezen ter behandeling van dat beroep van de VD.

Slotsom

De slotsom luidt dat de door de VD aangevoerde klachten falen, behoudens de in subonderdeel 1.3 vervatte klacht.

De conclusie strekt tot vernietiging van het eindarrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G