HR, 22-12-2009, nr. 08/01435

HR, 22-12-2009, nr. 08/01435

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 22‑12‑2009

Inhoudsindicatie

Ondernemingsrecht. Later door ava bevestigd buiten algemene vergadering om door enig aandeelhouder genomen besluit tot ontslag van bestuurder ex 2:227 lid 4 BW juncto 2:15 BW vernietigbaar. Art. 2:227 lid 4 ook van toepassing op besluitvorming als bedoeld in art. 2:238 (vgl. HR 10 maart 1995, NJ 1995, 595). Een op de voet van art. 2:15 BW vernietigd besluit is, zoals volgt uit art. 3:53 lid 1 BW, van meet af aan niet rechtsgeldig geweest.

22 december 2009

Eerste Kamer

08/01435

DV/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

HAY GROUP INVESTMENT HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. K.G.W. van Oven,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats], Duitsland,

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als HGIH en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

[Verweerder] heeft bij exploot van 15 november 2004 HGIH gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd, voor zover in cassatie van belang,

- dat de rechtbank de besluiten die zijn genomen tijdens de aandeelhoudersvergadering van 7 december 2003 en 5 januari 2004 zal vernietigen,

- dat de rechtbank voor recht verklaart dat het door HGIH genomen bestuursbesluit van 9 februari 2004 nietig is.

HGIH heeft de vordering bestreden.

Na mondelinge behandeling heeft de rechtbank bij vonnis van 5 juli 2006 de vorderingen toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft HGIH hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Het hof heeft, na mondelinge behandeling, bij arrest van 22 november 2007 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft HGIH beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [verweerder] toegelicht door zijn advocaat en voor HGIH door mr. W.H. van Hemel, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) In januari 1978 is [verweerder] benoemd tot bestuurder van HGIH. Sedert 2001 is hij werkzaam als CEO op basis van een arbeidsovereenkomst met HGIH.

(ii) De algemene vergadering van aandeelhouders van HGIH (de ava) heeft op 7 december 2003 besloten [verweerder] met onmiddellijke ingang als bestuurder te ontslaan. Dit besluit is genomen buiten vergadering om door haar enig aandeelhouder Hay Group Partners Holding B.V., die werd vertegenwoordigd door [betrokkene 1]. Tevens heeft de ava besloten alle overige op dat moment in functie zijnde bestuurders van HGIH met onmiddellijke ingang te schorsen. De schorsing van twee van hen is op 17 december 2003 opgeheven.

(iii) Op 5 januari 2004 heeft de ava het ontslagbesluit van 7 december 2003 bevestigd. [Verweerder] was voor deze vergadering uitgenodigd om te worden gehoord omtrent zijn ontslag en om zijn raadgevende stem uit te brengen. Hij is niet op die uitnodiging ingegaan. De overige bestuurders zijn niet voor deze vergadering uitgenodigd.

(iv) Op 9 februari 2004 heeft een bestuursvergadering van HGIH plaatsgevonden waarin door de twee overgebleven, niet (langer) geschorste bestuurders is besloten de arbeidsovereenkomst met [verweerder] met onmiddellijke ingang te beëindigen "for good and reasonable cause and Just and Reasonable Cause".

3.2 De vorderingen van [verweerder] strekken tot vernietiging van de hiervoor in 3.1 onder (ii) en (iii) vermelde besluiten van de ava, en tot verklaring voor recht dat het hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde bestuursbesluit nietig is. De rechtbank heeft de vorderingen toegewezen en het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

3.3 Het hof heeft allereerst geoordeeld dat art. 2:227 lid 4 BW (ook) van toepassing is op besluitvorming buiten vergadering (rov. 3.5). Voorts heeft het hof (in rov. 3.11) overwogen dat [verweerder] als bestuurder met betrekking tot het ten processe bedoelde ontslagbesluit (van 7 december 2003) niet de mogelijkheid heeft gehad gebruik te maken van de hem op grond art. 2:227 lid 4 BW als bestuurder toekomende bevoegdheid. Dat hij van het tevoren genomen besluit van de Ownership Board (het leidinggevend orgaan van de top-vennootschap van de Hay-groep) hem te ontslaan telefonisch op de hoogte is gebracht door [betrokkene 2], die geen lid was van enig orgaan van HGIH, is onvoldoende om te kunnen worden beschouwd als een uitnodiging van de aandeelhouder aan de bestuurder om te reageren op het desbetreffende besluit of om een raadgevende stem te laten horen. Hieraan heeft het hof (in rov. 3.12 en 3.13) de conclusie verbonden dat dit besluit niet op rechtsgeldige wijze tot stand is gekomen en ingevolge art. 2:15 BW vernietigbaar is, hetgeen tot gevolg heeft dat [verweerder] bestuurder van HGIG was op het moment dat het besluit tot schorsing van de overige bestuurders werd genomen, zodat ook laatstvermeld besluit niet op de bij de wet voorgeschreven wijze tot stand is gekomen en terecht door de rechtbank is vernietigd, en dat het gevolg hiervan was dat ook de besluiten van 17 december 2003 en van 5 januari 2004 (vermeld hiervoor in 3.1 onder (ii) en (iii)) vernietigbaar zijn omdat niet alle bestuurders de gelegenheid hebben gehad hun raadgevende stem te laten horen. De vernietiging van het ontslagbesluit van 7 december 2003 heeft voorts tot gevolg dat het besluit van 9 februari 2004 (vermeld hiervoor in 3.1 onder (iv)) is genomen in strijd met het statutaire quorumvereiste, zodat het ingevolge art. 2:14 lid 1 BW nietig is.

3.4 Onderdeel 1 van het middel strekt ten betoge dat art. 2:227 lid 4 niet van toepassing is bij besluitvorming die op de voet van art. 2:238 BW op andere wijze dan in een vergadering is geschied. Het onderdeel faalt, omdat het voorschrift van art. 2:227 lid 4 in beginsel ook in acht moet worden genomen bij besluitvorming als bedoeld in art. 2:238 (HR 10 maart 1995, nr. 15577, LJN ZC1657, NJ 1995, 595). Zoals is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.2 bestaat het voornemen dit uitdrukkelijk in de wet op te nemen, hetgeen een argument temeer vormt voor handhaving van genoemde rechtspraak.

3.5.1 Onderdeel 2 klaagt dat het hof een te strenge en daarmee onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling of [verweerder] voldoende gelegenheid heeft gehad zijn in art. 2:227 lid 4 vermelde bevoegdheid uit te oefenen, door tot uitgangspunt te nemen dat hij daartoe door de aandeelhouder moet worden uitgenodigd, althans dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de omstandigheden dat:

i) de beslissing [verweerder] te ontslaan is genomen tijdens een vergadering van de Ownership Board;

ii) [betrokkene 2] hem gedurende die vergadering telefonisch op de hoogte heeft gesteld van die beslissing;

iii) [verweerder] wist dat Hay Group Partners Holding B.V. als aandeelhouder van HGIH op de kortst mogelijke termijn aan die beslissing gevolg zou moeten geven door hem daadwerkelijk te ontslaan;

iv) [verweerder] als geen ander wist dat besluiten van de ava van een besloten vennootschap buiten vergadering genomen kunnen worden.

Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof ook innerlijk tegenstrijdig waar het enerzijds niet de eis stelt dat [verweerder] expliciet in de gelegenheid wordt gesteld zich over het besluit uit te laten maar anderzijds wel verlangt dat hij daartoe als bestuurder door de aandeelhouder wordt uitgenodigd.

3.5.2 Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof de eis heeft gesteld dat [verweerder] door de aandeelhouder zelf had moeten zijn uitgenodigd voor de vergadering van de ava, gaat het uit van een verkeerde lezing van het oordeel van het hof en kan het dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

3.5.3 Voor zover het klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof, faalt het onderdeel, nu het hof uit de hiervoor vermelde stellingen niet behoefde af te leiden dat [verweerder] wel in de gelegenheid is gesteld zijn bevoegdheid uit te oefenen.

3.5.4 Van innerlijke tegenstrijdigheid als in het onderdeel gesteld is geen sprake.

3.6 Onderdeel 3 verwijt het hof te zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over de terugwerkende kracht van de vernietiging van een besluit van een orgaan van een rechtspersoon als bedoeld in art. 2:15 BW, althans zijn oordeel op dit punt onvoldoende te hebben gemotiveerd. Het onderdeel faalt omdat het oordeel van het hof, zoals volgt uit art. 3:53 lid 1 BW, juist is.

De vernietiging van een besluit van een orgaan van een rechtspersoon brengt mee dat het besluit van meet af aan niet rechtsgeldig is geweest. Omdat de motiveringsklachten van het onderdeel voortbouwen op de hiervoor onjuist bevonden rechtsopvatting, falen zij eveneens.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt HGIH in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 374,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president F.H. Koster op 22 december 2009.

Conclusie 30‑10‑2009

Mr. L. Timmerman

Partij(en)

Conclusie inzake:

Hay Group Investment Holding B.V.

(hierna: HGIH)

Eiseres tot cassatie

tegen

[Verweerder]

Verweerder in cassatie

Deze zaak betreft de vraag of een besluit tot ontslag van een bestuurder van een vennootschap en vervolgbesluiten vernietigbaar zijn wegens schending van art. 2:227 lid 4 BW resp. van een statutair quorumvereiste. Geklaagd wordt over een onjuiste rechtsopvatting van art. 2:227 lid 4 BW en de gevolgen van vernietiging van een besluit ex art. 2:15 BW.

1. Feiten1.

1.1

HGIH doet dienst als een holdingvennootschap van een internationale groep, de Hay-groep. Enig aandeelhoudster van HGIH is Hay Group Partners Holding B.V. en van deze laatste vennootschap is HG (Bermuda) Limited enig aandeelhouder. Deze laatste (Bermudaanse) vennootschap heeft 128 aandeelhouders.

1.2

HGIH houdt wereldwijd aandelen in verscheidene vennootschappen, waaronder de Duitse dochtervennootschap Hay Group GmbH. De hierboven genoemde vennootschappen leveren het volgende plaatje op:

HG Limited

[betrokkene 1]: CEO

enig aandeelhouder van

Hay Group Partners Holding B.V.

enig aandeelhoudster van

Hay Group Investment Holding B.V.

[verweerder] CEO

moeder van

Hay Group GmbH

Arbeidsovereenkomst met [verweerder]

1.3

[Verweerder] is sinds 1976 in dienst bij (vennootschappen van) de Hay-groep geweest. Sinds januari 1978 is hij bestuurder van HGIH geweest, vanaf 2001 in de functie van Chief Executive Officer. Deze functie is gecreëerd om tot evenwichtige machtsverhoudingen binnen de Hay-groep te geraken. Voorheen was [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) de enige Chief Executive Officer en stond hij als zodanig aan het roer van de hele groep.

1.4

Sinds 2001 heeft [verweerder] een arbeidsovereenkomst met HGIH gehad. HGIH heeft haar rechten en verplichtingen jegens [verweerder] krachtens deze overeenkomst later overgedragen aan Hay Group GmbH. Deze overeenkomst, waarop partijen Duits recht van toepassing hebben verklaard, voorziet in een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever ‘for just and reasonable cause’ en in een opzegging op andere gronden. Alleen in het laatste geval heeft [verweerder] volgens de arbeidsovereenkomst recht op een vergoeding, gelijk aan twee maal zijn totale jaarloon en geldt een opzegtermijn van 60 dagen. De arbeidsovereenkomst bepaalt voorts dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst slechts kan geschieden krachtens een besluit van het bestuur van HGIH en dat ontslag ‘for just and reasonable cause’ slechts kan geschieden bij bestuursbesluit van HGIH, genomen met een drie vierde meerderheid van de stemmen van de op dat moment in functie zijnde bestuursleden.

1.5

Op 5 en 6 december 2003 heeft een vergadering plaatsgevonden van de Ownership Board, het leidinggevend orgaan van HG (Bermuda) Limited, de topvennootschap van de Hay-groep. [Verweerder] was geen lid van de Ownership Board en was ook niet aanwezig bij die vergadering. [Betrokkene 1], die een belang van 15 % in de Bermudaanse topvennootschap hield, was daarbij wel aanwezig. De Ownership Board heeft toen besloten dat:

—

de arbeidsovereenkomst met [verweerder] opgezegd zal worden met inachtneming van de opzegtermijn van 60 dagen die in de arbeidsovereenkomst is voorzien;

—

[verweerder] tijdens die opzegtermijn ontheven zal zijn van al zijn bevoegdheden;

—

als partijen het tijdens de opzegtermijn niet eens zullen worden over de ontslagvoorwaarden, het ontslag zal worden afgewikkeld als voorzien in de arbeidsovereenkomst;

—

[betrokkene 1] gemachtigd zal zijn het ontslag als zojuist omschreven tot stand te brengen;

—

het bestuur van HGIH geschorst dient te worden voor een periode van negentig dagen vanaf 7 december 2003 en dat Hay Group Partners Holding B.V. alle daartoe noodzakelijke en nuttige handelingen zal verrichten.

1.6

[Betrokkene 2] — die geen lid was van enig orgaan van HGIH — heeft [verweerder] op 6 december 2003 telefonisch medegedeeld dat deze besluiten door de Ownership Board waren genomen. Bij brief van 7 december 2003 heeft [betrokkene 3] de bovengenoemde beslissingen van de Ownership Board aangaande [verweerder]s ontslag aan [verweerder] medegedeeld.

1.7

Op 7 december 2003 heeft de ava van HGIH — haar enig aandeelhouder Hay Group Partners Holding B.V. — daarbij vertegenwoordigd door [betrokkene 1] buiten vergadering om besloten dat [verweerder] met onmiddelijke ingang wordt ontslagen als bestuurder van HGIH en alle overige op dat moment in functie zijnde bestuurders van HGIH met onmiddelijke ingang worden geschorst voor een periode van negentig dagen.2.

1.8

De ava van HGIH heeft op 17 december 2003 de schorsing van twee bestuurders van HGIH, [betrokkene 1 en 4], met onmiddelijke ingang beëindigd.

1.9

Op 23 december 2003 is [verweerder] een procedure voor de Duitse rechter begonnen om zijn ontslag aan te vechten.

1.10

Op 5 januari 2004 heeft de ava van HGIH besloten het ontslagbesluit van 7 december 2003 te bevestigen. Voor deze aandeelhoudersvergadering was [verweerder] uitgenodigd om gehoord te worden omtrent zijn ontslag en om zijn raadgevende stem uit te brengen. [Verweerder] is niet op deze uitnodiging ingegaan. De overige bestuurders van HGIH zijn niet uitgenodigd om in deze vergadering een raadgevende stem uit te brengen.

1.11

Op 9 februari 2004 heeft er een bestuursvergadering van HGIH plaatsgevonden, waarin door de twee overgebleven, niet geschorste bestuurders is besloten om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] met onmiddellijke ingang te beëindigen ‘for good and reasonable cause and Just and Reasonable Cause’.

1.12

De statuten van HGIH schrijven in artikel 18 lid 3 voor dat een besluit van het bestuur genomen wordt met een volstrekte meerderheid van stemmen en slechts genomen kan worden in een vergadering waarin ten minste 50 procent van de in functie zijnde bestuurders vertegenwoordigd is. Dit was een probleem, omdat HGIH naast [betrokkene 1 en 4] nog enkele andere bestuurders had3..

2. Procesverloop

2.1

Bij dagvaarding van 15 november 2004 heeft [verweerder] voor zover in cassatie van belang gevorderd dat de rechtbank de besluiten genomen tijdens de aandeelhoudersvergadering van 7 december 2003 en 5 januari 2004 vernietigt. Voorts heeft [verweerder] gevorderd voor recht te verklaren dat het bestuursbesluit van HGIH van 9 februari 2004 nietig is.

2.2

De Rechtbank Amsterdam heeft deze vorderingen bij vonnis van 5 juli 2006 toegewezen.

2.3

Bij dagvaarding van 31 augustus 2006 is HGIH van dit vonnis in hoger beroep gekomen.

2.4

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft dit vonnis bij arrest van 22 november 2007 bekrachtigd. Het hof overweegt hiertoe onder meer als volgt:

‘3.4

(…) De ten processe bedoelde door de algemene vergadering van aandeelhouders van HGIH op 7 december 2003 genomen besluiten zijn buiten de vergadering om genomen.

Artikel 2:227 lid 4 bepaalt: ‘De bestuurders en commissarissen hebben als zodanig in de algemene vergaderingen een raadgevende stem.’

3.5

Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of artikel 2:227 lid 4 BW ook van toepassing is op besluiten die buiten vergadering om worden genomen.

Met de rechtbank beantwoordt het hof deze vraag bevestigend (HR 10 maart 1995, NJ'95; 595): ook met betrekking tot besluiten die buiten de algemene vergadering om worden genomen hebben de bestuurders (en de commissarissen) een raadgevende stem.

3.6

Ingevolge artikel 2:15 BW kan indien in strijd met artikel 2:227 BW een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot stand is gekomen, dit leiden tot vernietiging van dat besluit.

3.7

Thans dient te worden nagegaan of de bestuurders van HGIH, onder wie [verweerder], met betrekking tot de ten processe bedoelde besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van HGIH in de gelegenheid gesteld hadden moeten worden van de hen ingevolge artikel 2:227 lid 4 BW toekomende bevoegdheid gebruik te maken en zo ja, daartoe ook in de gelegenheid gesteld zijn.

3.8

Partijen verschillen daarover van mening.

HGIH is van mening dat de ten processe bedoelde besluiten met inachtneming van artikel 2:227 BW tot stand zijn gekomen; [verweerder] neemt daarentegen het standpunt in dat aan hem de mogelijkheid is ontnomen de hem in artikel 2:227 lid 4 BW gegeven bevoegdheid uit te oefenen en betwist voorts de juistheid van de door HGIH in het geding gebrachte verklaringen van de overige bestuurders, volgens welke verklaringen elke bestuurder, met uitzondering van [betrokkene 5], het besluit tot ontslag van [verweerder] als bestuurder en de schorsing van de overige bestuurders, heeft ondersteund (memorie van grieven, pag. 11 onder vii).

Ter onderbouwing van haar mening heeft HGIH de volgende stellingen betrokken:

1.

het besluit tot ontslag van [verweerder] is vooraf gegaan aan het besluit tot schorsing van de overige bestuurders;

2.

met betrekking tot het besluit tot ontslag van [verweerder] zijn alle bestuurders in de gelegenheid gesteld een raadgevende stem uit te brengen. Van die mogelijkheid hebben [betrokkene 5] en [verweerder] geen gebruik gemaakt. Gedurende de vergadering van de Ownership Board van 6 december 2003 heeft [betrokkene 2] [verweerder] immers telefonisch op de hoogte gesteld van de besluiten van de Ownership Board met betrekking tot het ontslag van [verweerder] als bestuurder (en de schorsing van alle overige bestuurders, toelichting op grief II, pag. 17 onder 60). [Verweerder] heeft [betrokkene 2] niet medegedeeld zich tegen het voorgenomen ontslagbesluit te willen verweren terwijl hij wist dat Hay Group Partners zo spoedig mogelijk gevolg zou moeten geven aan deze besluiten van de Ownership Board;

3.

op het moment dat het besluit tot schorsing van de op dat moment nog in functie zijnde bestuurders werd genomen, was [verweerder] reeds als bestuurder ontslagen en dus had hij ook geen raadgevende stem meer met betrekking tot het schorsingsbesluit.

3.9

[Verweerder] heeft niet alleen betwist dat het besluit tot zijn ontslag als bestuurder van HGIH vooraf gegaan is aan het besluit tot schorsing van de overige bestuurders, maar ook dat hij met betrekking tot het ontslagbesluit een raadgevende stem heeft kunnen uitbrengen. De enkele mededeling van [betrokkene 2], die geen aandeelhouder was van HGIH en zelfs formeel geen lid was van enig orgaan van HGIH, inhoudende dat de Ownership Board besloten had hem, [verweerder], te ontslaan, is onvoldoende, aldus [verweerder], om te kunnen concluderen dat hij gebruik heeft kunnen maken van zijn in artikel 2:227 lid 4 BW omschreven bevoegdheid.

3.10

Er veronderstellenderwijs van uitgaand — zoals door HGIH is gesteld — dat het ontslagbesluit genomen is vóór het besluit waarbij alle overige bestuurders gedurende 90 dagen werden geschorst, komt het hof tot het volgende oordeel. Als onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat [verweerder] niet expliciet in de gelegenheid is gesteld zich uit te laten over het door de algemene vergadering van aandeelhouders van HGIH buiten vergadering te nemen besluit tot ontslag van [verweerder].

Dat betekent dat thans beoordeeld moet worden of [verweerder] door de hierboven onder 3.8. sub 2., derde zin, omschreven gang van zaken op 6 december 2003 voldoende gelegenheid is geboden van de in artikel 2:227 lid 4 BW genoemde bevoegdheid gebruik te maken met betrekking tot het besluit tot zijn ontslag als bestuurder van HGIH.

3.11

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [verweerder] als bestuurder met betrekking tot het ten processe bedoelde ontslagbesluit niet de mogelijkheid heeft gehad van de hem in artikel 2:227 lid 4 toegekende bevoegdheid gebruik te maken.

Het feit dat [verweerder] telefonisch op de hoogte werd gebracht door [betrokkene 2] die geen lid van enig orgaan van HGIH was (vonnis waarvan beroep onder 2.6), van de beslissing van de Ownership Board hem te ontslaan, is onvoldoende om te kunnen worden beschouwd als een uitnodiging van de aandeelhouder aan de bestuurder — [verweerder] — om te reageren op het desbetreffende besluit of om een raadgevende stem te laten horen.

Al het door HGIH in dat verband gestelde leidt niet tot een ander oordeel.

3.12

Dat betekent dat er in rechte van moet worden uitgegaan dat het besluit tot ontslag van [verweerder] als bestuurder van HGIH niet op rechtsgeldige wijze tot stand is gekomen en ingevolge artikel 2:15 BW vernietigbaar is.

De rechtbank heeft dan ook terecht de vordering van [verweerder] tot vernietiging van het ten processe bedoelde ontslagbesluit toegewezen.

3.13

Gevolg daarvan is dat op het moment dat het besluit tot schorsing van de overige bestuurders genomen werd, [verweerder] bestuurder van HGIH was.

Vast staat dat [verweerder] met betrekking tot dat besluit niet de gelegenheid heeft gehad zijn raadgevende stem uit te brengen. Ook dit besluit is derhalve niet op de bij wet voorgeschreven wijze tot stand gekomen, zodat de rechtbank de vordering van [verweerder] tot vernietiging van dat besluit eveneens terecht heeft toegewezen.

Dat brengt mee dat de bij dat besluit geschorste bestuurders geacht moeten worden niet te zijn geschorst. Gevolg daarvan is dat het door de algemene vergadering van aandeelhouders van HGIH op 17 december 2003 genomen besluit waarbij de schorsing van de bestuurders werd opgeheven en het besluit van 5 januari 2004 waarbij door de algemene vergadering van aandeelhouders van HGIH het ontslagbesluit van 7 december 2003 werd bevestigd, vernietigbaar zijn nu met betrekking tot die besluiten niet alle bestuurders de gelegenheid hebben gehad hun raadgevende stem te laten horen.

Het besluit van het bestuur van 9 februari 2004 waarbij de arbeidsovereenkomst van [verweerder] met HGIH met onmiddelijke ingang werd beëindigd ‘for good cause and Just and Reasonable cause’ is genomen in strijd met het quorumvereiste van artikel 18 lid 3 van de statuten van HGIH nu op de vergadering van 9 februari 2004 niet tenminste 50 % van de in functie zijnde bestuurders vertegenwoordigd was. Dat besluit is derhalve ingevolge artikel 2:14 lid 1 BW nietig.

(…)’

2.5

HGIH heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft de zaak schriftelijk toegelicht. Daarna hebben partijen achtereenvolgens van re- en dupliek gediend.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het middel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 klaagt dat het hof in rov. 3.5 ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 2:227 lid 4 BW ook van toepassing is op besluiten die buiten de ava om worden genomen. Het hof verwijst hiertoe naar HR 10 maart 1995, NJ 1995, 595. Hoewel uit dit arrest valt af te leiden dat art. 2:227 lid 4 BW naar het toenmalig oordeel van Uw Raad ook geldt voor het nemen van besluiten buiten vergadering ex art. 2:238 BW, is er volgens het onderdeel grond om nu anders te oordelen. Het onderdeel voert aan dat de gehoudenheid tot het raadplegen van bestuurders en commissarissen en de sanctie van vernietigbaarheid bij niet-naleving, de vereenvoudigde vorm van besluitvorming buiten vergadering doorkruist, althans bemoeilijkt. Het oordeel van het hof is in strijd met de tekst en de ratio van art. 2:238 BW.

3.2

De klacht kan niet tot cassatie leiden. De beide door het onderdeel aangevoerde argumenten om thans anders te oordelen dan in 1995, snijden n.m.m. geen hout. De art. 2:227 lid 4 en 2:238lid 1 BW luiden thans voor zover in casu relevant niet anders dan destijds.4. De MvT op het thans aanhangige wetsvoorstel Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht vermeldt onder meer het volgende:

‘(…) De expertgroep heeft geconcludeerd dat het vereiste van raadpleging van de bestuurders en commissarissen en de vergaande sanctie van vernietigbaarheid bij niet-naleving de besluitvorming buiten vergadering bemoeilijken. De raadgevende stem dient daarom volgens de expertgroep niet van toepassing te zijn, indien de besluitvorming buiten vergadering geschiedt. Deze aanbeveling is als zodanig niet overgenomen. Met de commissie vennootschapsrecht ben ik van mening dat de bestuurders en commissarissen ook bij besluitvorming buiten vergadering niet geheel buiten de deur mogen worden gehouden. Bestuurders en commissarissen moeten de gelegenheid hebben om vanuit het belang van de vennootschap advies uit te brengen over de voorgenomen besluitvorming.(…)5.

(…) In artikel 227 lid 7 van dit wetsvoorstel is de raadgevende stem van bestuurders en commissarissen in de algemene vergadering opgenomen. In de toelichting op die bepaling is uiteengezet waarom niet is gekozen voor de aanbeveling van de expertgroep om de raadgevende stem bij besluitvorming buiten vergadering buiten werking te stellen. Ook bij besluitvorming buiten vergadering dient de raadgevende positie van bestuurders en commissarissen tot uitdrukking te komen. (…)’6.

Hieruit maak ik op dat de wetgever het bezwaar dat het vereiste van raadpleging van bestuurders en commissarissen en de sanctie van vernietigbaarheid bij niet-naleving de besluitvorming buiten vergadering bemoeilijken wel signaleert, maar desondanks meent dat de mogelijkheid voor bestuurders en commissarissen om een raadgevende stem uit te brengen moet blijven bestaan. In het wetsvoorstel is deze mogelijkheid zelfs met zoveel woorden in de tekst van art. 2:238 BW opgenomen:

‘1.

(…) De bestuurders en de commissarissen worden voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid gesteld om advies uit te brengen.’7.

Bestuurders en commissarissen dienen nu en naar het zich laat aanzien ook in de toekomst in de gelegenheid te worden gesteld hun raadgevende stem uit te brengen. Het hof is dan ook in rov. 3.5 van een juiste rechtsopvatting uitgegaan.

3.3

Onderdeel 2 klaagt dat het hof in rov. 3.11 tweede alinea een te strenge maatstaf heeft gehanteerd voor de toepassing van art. 2:227 lid 4 BW.8. Volgens het onderdeel is het hof daar van oordeel dat alleen voldoende gelegenheid aan een bestuurder wordt geboden en hij alleen de mogelijkheid heeft om zijn bevoegdheid ex art. 2:227 lid 4 BW uit te oefenen indien hij daartoe door de aandeelhouder (zelf) wordt uitgenodigd. Het hof gaat eraan voorbij dat een bestuurder ook op andere wijze voldoende gelegenheid kan worden geboden en hij dus de mogelijkheid heeft gehad om die bevoegdheid uit te oefenen. Indien het hof wel een juiste maatstaf heeft gehanteerd, is zijn oordeel in het licht van de door HGIH ingenomen stellingen, zonder nadere motivering onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.9. HGIH heeft uitdrukkelijk gesteld10. dat het telefoongesprek met [betrokkene 2] voldoende gelegenheid aan [verweerder] bood om van zijn bevoegdheid gebruik te maken, maar dat [verweerder] er eenvoudigweg voor heeft gekozen dit niet te doen. HGIH heeft in dit verband het volgende gesteld:

(i)

de beslissing om [verweerder] te doen ontslaan is genomen tijdens de vergadering van de Ownership Board;

(ii)

[betrokkene 2] heeft [verweerder] gedurende die vergadering in een telefoongesprek op de hoogte gesteld van die beslissing;

(iii)

[verweerder] wist dat Hay Group Partners Holding B.V. als aandeelhouder van HGIH op de kortst mogelijke termijn aan die beslissing gevolg zou moeten geven door hem daadwerkelijk te ontslaan.

(iv)

[verweerder] wist als geen ander dat besluiten van de algemene vergadering van een besloten vennootschap buiten vergadering genomen kunnen worden zonder dat langs formele weg een vergadering bijeen geroepen moet worden.

Het oordeel van het hof is volgens het onderdeel ook innerlijk tegenstrijdig en daarmee onbegrijpelijk waar het enerzijds niet vereist dat [verweerder] expliciet in de gelegenheid wordt gesteld om zich over het besluit uit te laten, maar anderzijds wel vereist dat hij daartoe als bestuurder door de aandeelhouder (zelf) wordt uitgenodigd.

3.4

De rechtsklacht mist feitelijke grondslag, daar het onderdeel m.i. uitgaat van een onjuiste lezing van het oordeel van het hof. In rov. 3.11 van het bestreden arrest lees ik niet het oordeel dat slechts aan art. 2:227 lid 4 BW is voldaan indien [verweerder] door de aandeelhouder (zelf) is uitgenodigd om zijn raadgevende stem uit te brengen. Het hof oordeelt slechts dat het feit dat [verweerder] telefonisch op de hoogte is gesteld door [betrokkene 2] die geen lid was van enig orgaan van HGIH van de beslissing van de Ownership Board onvoldoende is om te kunnen worden beschouwd als11. een uitnodiging van de aandeelhouder aan de bestuurder om te reageren op het besluit of om een raadgevende stem uit te brengen. Dat het hof niet van oordeel is dat het per sé noodzakelijk is dat de aandeelhouder (zelf) de bestuurder uitnodigt leid ik ook af uit de laatste zin van rov. 3.11 waarin te lezen is dat al het door HGIH in dat verband gestelde niet tot een ander oordeel leidt. Het enkele feit dat de aandeelhouder [verweerder] niet (zelf) heeft uitgenodigd brengt niet zonder meer met zich dat niet voldaan is aan art. 2:227 lid 4 BW. Het hof geeft n.m.m. aan het einde van rov. 3.10 en het begin van rov. 3.11 de juiste maatstaf weer, namelijk of aan de bestuurder (voldoende) gelegenheid is geboden om van de bevoegdheid van art. 2:227 lid 4 BW gebruik te maken. Over deze maatstaf is summier geschreven. In de nieuwe Asser over de Naamloze en Besloten Vennootschap12. is het volgende opgemerkt:

‘Bestuurders en commissarissen zullen tot bijwoning van de vergadering moeten worden uitgenodigd; de voor de vergadergerechtigden geldende formele oproepingsbepalingen zijn echter niet van toepassing: zie Van der Heijden/Van der Grinten(1992), nr. 208. Vgl. voorts Pres. Rb. Den Haag 26 november 1928, NJ 1929, p. 1026(Van Os/Kuijer); HR 29 januari 1943, NJ 1943, 198 (Sinis/Schipper); Pres. Rb Amsterdam 1 november 2001, JOR 2002/97 (Mulder/Xcast). De redelijkheid en billijkheid bepalen aan welke eisen de uitnodiging moet voldoen; de uitnodiging moet de bestuurders en de commissarissen in ieder geval kunnen bereiken.’

Norbruis13.) schrijft in dit verband met betrekking tot besluitvorming buiten vergadering het volgende:

‘(…) Wat moet er gebeuren bij besluitvorming buiten vergadering? Voor zover zij dit niet reeds uit anderen hoofde weten of kunnen weten, moeten alle bestuurders op de hoogte worden gesteld van het voornemen van de aandeelhouders een bepaald besluit buiten vergadering te nemen. Ook hier ligt het voor de hand dit schriftelijk te doen en de bestuurders daarbij te wijzen op hun recht een raadgevende stem te laten horen.(…)’.14.

Ook de motiveringsklachten kunnen niet tot cassatie leiden. Ik vind het niet onbegrijpelijk dat het hof uit de onder (i)–(iv) genoemde stellingen (zoals verwoord in de MvG) niet heeft afgeleid dat [verweerder] in de gelegenheid is gesteld zijn raadgevende stem uit te brengen, mede gelet op de stellingen van [verweerder] bij MvA:

—

Het telefonisch op de hoogte brengen van een beslissing van de Ownership Board door [betrokkene 2] (die niet de aandeelhouder is en zelfs formeel geen lid van enig orgaan van HGIH) kan niet (…) worden beschouwd (als) het uitbrengen van een raadgevende stem en ook niet als een uitnodiging voor een aandeelhoudersvergadering. Ook is aan [verweerder] niet medegedeeld dat op korte termijn (dezelfde of de volgende dag) een aandeelhoudersvergadering zou worden belegd of een aandeelhoudersbesluit buiten vergadering zou worden genomen.15.

—

Om die reden kan hem ook niet worden tegengeworpen dat hij niet te kennen heeft gegeven dat hij gehoord had willen worden op een vergadering waarvan hij niet wist of en wanneer die plaats zou vinden, laat staan dat hij [betrokkene 2] meegedeeld zou moeten hebben dat hij ‘gebruik wenste te maken van de mogelijkheid zich tegen het voorgenomen ontslagbesluit te verweren’.

De klacht dat het oordeel van het hof innerlijk tegenstrijdig is berust op een onjuiste lezing van het arrest.

3.5

Onderdeel 3 klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.13 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting over de gevolgen van de terugwerkende kracht van de vernietiging van een besluit van een orgaan van een rechtspersoon als bedoeld in art. 2:15 BW. Het hof miskent volgens het onderdeel dat deze terugwerkende kracht op zichzelf niet kan leiden tot (ver)nietig(baar)heid van een later besluit van een orgaan van die rechtspersoon dat is genomen in de periode voordat (onherroepelijk) op de vordering tot vernietiging is beslist. Het onderdeel voert aan dat indien dit anders zou zijn rechtspersonen bij het nemen van besluiten steeds rekening zouden moeten houden met de terugwerkende kracht van een eerder genomen besluit, als gevolg waarvan het nadien te nemen besluit achteraf niet rechtsgeldig zou blijken te zijn. Dat zou een onaanvaardbare inbreuk vormen op de aan de organen van de rechtspersonen toekomende bevoegdheid om rechtsgeldige besluiten te nemen op basis van de op het moment van het nemen van een besluit vigerende juridische status van het eerste besluit. Het zou bovendien tot een onwerkbare verlamming, althans complicering van de besluitvorming in de rechtspersoon leiden, waardoor een behoorlijk functioneren van de organen van die rechtspersoon zou worden bedreigd, hetgeen in strijd komt met de eisen van rechtszekerheid. Leden van een orgaan van een rechtspersoon moeten er op kunnen vertrouwen dat de formele geldigheid van een door hen te nemen besluit slechts wordt beoordeeld naar het ogenblik waarop dit besluit genomen wordt en dat aan die geldigheid geen afbreuk kan worden gedaan door een latere vernietiging van een eerder genomen besluit.

Indien het hof wel van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

3.6

De klachten falen. Het hof is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting van de terugwerkende kracht van de vernietiging en het oordeel is m.i. voorts voldoende begrijpelijk. Op grond van art. 3:53 lid 1 BW werkt de vernietiging terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht. Na vernietiging wordt de vernietigde rechtshandeling geacht altijd nietig te zijn geweest en verbintenissen die uit de rechtshandeling voortvloeien gelden als vervallen. Het onderdeel voert aan dat het onwenselijk is dat er steeds rekening mee moet worden gehouden dat een besluit alsnog vernietigd kan worden. Ik wijs op de bevoegdheid van de rechter om op grond van art. 3:53 lid 2 BW desgevraagd aan een vernietiging geheel of ten dele haar werking te ontzeggen en de beschermingsbepaling van art. 2:16 lid 2 BW die meebrengt dat de nietigheid of vernietiging van een besluit in bepaalde gevallen niet aan de wederpartij kan worden tegengeworpen. In het onderhavige geval komt terugwerkende kracht mij wenselijk voor, omdat het hier nauwsamenhangende besluiten betreft.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 22‑02‑2008

Heden, de [tweeentwintigste februari] tweeduizend en acht (2008), ten verzoeke van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hay Group Investment Holding B.V., gevestigd te Amsterdam, te dezer zake domicilie kiezende ten kantore van de advocaten mr. W. H. van Hemel, mr. A. F. J. A. Leijten en mr. M.M. Stolp bij Stibbe N. V. aan de Strawinskylaan 2001, te (1077 ZZ) Amsterdam die door mijn verzoekster met de behandeling van de zaak in cassatie zijn belast, alsmede te dezer zake domicilie kiezende ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. K. G. W. van Oven, aan het Lange Voorhout 29, te (2514 EB) 's‑Gravenhage, die door mijn verzoekster hierbij wordt aangewezen om haar als advocaat in het geding in cassatie te vertegenwoordigen,

[Heb ik, NATASJA DEN HARTOG, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam op het kantoor van PAULUS CORNELIS VAN ROON. gerechtsdeurwaarder gevestigd te Amsterdam en aldaar kantoorhoudende aan de Baden Powellweg 263;]

[gerequireerde], wonend te [woonplaats] in de Bondsrepubliek Duitsland, op het adres [adres] ([postcode]) die te dezer zake in de vorige instantie laatstelijk woonplaats heeft gekozen ten kantore van de procureur mr. E. J. M. van Diepen-Salet, aan de Antonio Vivaldistraat 150 te (1083 HP) Amsterdam, ten kantore van Holland Van Gijzen advocaten en notarissen, daarom aldaar aan die gekozen woonplaats mijn exploot doende en afschrift dezes latende aan:

[…]

Voorts zal er door mij, t.k.-gerechtsdeurwaarder, op grond van art 56 Rv van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en in mijn hoedanigheid van verzendende instantie als bedoeld in de Uitvoeringswet van de EG-verordening nr 1348/2000 van de Raad van Europa van 29 mei 2000 (EU betekeningsverordening), binnen twee weken na heden twee afschriften dezes verzonden worden naar de ontvangende instantie in Duitsland

1. Aangezegd:

dat mijn verzoekster in cassatie komt van het arrest dat het Gerechtshof te Amsterdam, tweede meervoudige burgerlijke kamer, onder rolnummer 1586/06, heeft gewezen tussen mijn verzoekster als appellante en gerequireerde als geïntimeerde en op 22 november 2007 heeft uitgesproken;

2. Gedagvaard:

om op vrijdag, de vijfentwintigstige april tweeduizend en acht (25-04-2008), des ochtends om 10.00 uur te verschijnen, niet in persoon, maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, ter terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer van de Hoge Raad der Nederlanden aan de Kazernestraat 52 te (2514 CV) 's‑Gravenhage,

Teneinde

te horen aanvoeren het volgende

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen als bedoeld in art. 79 RO doordat het hof in het bestreden arrest heeft overwogen en beslist, een en ander als hierna is aangegeven en in de volgende middelonderdelen is uitgewerkt.

Inleiding

(1)

Kernpunt van het onderhavige geschil is de vraag of het door de algemene vergadering van aandeelhouders van eiseres tot cassatie (‘HGIH’) genomen ontslagbesluit van 7 december 2003 voor vernietiging in aanmerking komt en, zo ja, wat daarvan de gevolgen zijn voor de nadien genomen besluiten, in het bijzonder voor het bestuursbesluit van 9 februari 2004. In r.o. 3.12 heeft het hof geoordeeld dat het ontslagbesluit van 7 december 2003 op grond van art 2:15 BW jo art 2:227 lid 4 BW vernietigbaar is. Onderdeel 1 bestrijdt r.o. 3.5 waarin het hof heeft overwogen dat art 2:227 lid 4 BW in dit geval van toepassing is. Mocht dit onderdeel niet tot cassatie leiden dan keert onderdeel 2 zich tegen r.o. 3.11 waarin het hof heeft beslist dat terzake van het ontslagbesluit van 7 december 2003 niet aan het voorschrift van art. 2:227 lid 4 BW is voldaan. Gegrondbevinding van onderdeel 1 of onderdeel 2 leidt ertoe dat r.o. 3.12 niet in stand kan blijven. Voor zover de onderdelen 1 of 2 niet mochten slagen, keert onderdeel 3 zich tegen r.o. 3.13 waarin het hof een oordeel heeft geveld over de gevolgen van de vernietiging van het ontslagbesluit van 7 december 2003.

Onderdeel 1

(2)

Het hof heeft het recht geschonden door in r.o. 3.5 te oordelen dat art. 2:227 lid 4 BW ook van toepassing is op besluiten die buiten de algemene vergadering van aandeelhouders om worden genomen. Art 2:227 lid 4 BW bepaalt dat de bestuurders en commissarissen als zodanig in de algemene vergadering een raadgevende stem hebben. In r.o. 3.1 heeft het hof vastgesteld dat het ontslagbesluit van 7 december 2003 buiten vergadering is genomen. Vervolgens heeft het hof in r.o. 5 overwogen dat de bestuurders en de commissarissen ook met betrekking tot besluitvorming buiten vergadering een raadgevende stem hebben. Daartoe verwijst het hof naar HR 10 maart 1995, NJ 1995, 595 m.nt Ma (Janssen Pers). Hoewel uit dit arrest wellicht valt af te leiden dat art 2:227 lid 4 BW naar het toenmalige oordeel van uw Raad ook geldt bij het nemen van besluiten buiten vergadering ex art 2:238 BW, is er grond thans anders te oordelen. Zo moet worden bedacht dat het moeten raadplegen van bestuurders en commissarissen en de sanctie van vernietigbaarheid bij niet-naleving, de vereenvoudigde vorm van besluitvorming buiten vergadering doorkruist, althans in belangrijke mate bemoeilijkt.

Dit betekent dat het hof door te overwegen dat art. 2:227 lid 4 BW ook van toepassing is bij besluitvorming buiten vergadering, heeft miskend dat dit in strijd komt met de letter en ratio van art. 2:238 BW. Nu het hof aldus blijk gegeven heeft van een onjuiste rechtsopvatting kunnen r.o. 3.5 en r.o. 3.12 niet in stand blijven.

Onderdeel 2

(3)

In r.o. 3.10 oordeelt het hof dat vaststaat dat verweerder in cassatie (‘[gerequireerde]’) ‘niet expliciet in de gelegenheid is gesteld’ zich uit te laten over het door de algemene vergadering van aandeelhouders van HGIH buiten vergadering te nemen besluit tot ontslag van [gerequireerde]. Dat betekent, zo vervolgt het hof in r.o. 3.10, dat beoordeeld moet worden of [gerequireerde] door de in r.o. 3.8 sub 2 derde zin omschreven gang van zaken op 6 december 2003 ‘voldoende gelegenheid’ is geboden van de in art. 2:227 lid 4 BW genoemde bevoegdheid gebruik te maken met betrekking tot het besluit tot zijn ontslag als bestuurder van HGIH.

(4)

Deze overwegingen kunnen niet anders worden uitgelegd dan als bevattende het oordeel van het hof dat niet is vereist dat [gerequireerde] ‘expliciet in de gelegenheid is gesteld’ om zich uit te laten. Beslissend volgens het hof is of [gerequireerde] ‘voldoende gelegenheid’ is geboden.

(5)

In de eerste alinea van r.o. 3.11 komt het hof tot een conclusie die het grondt op zijn overweging in de tweede alinea van r.o. 3.11. In die eerste alinea oordeelt het hof dat [gerequireerde] als bestuurder met betrekking tot het ten processe bedoelde ontslagbesluit‘niet de mogelijkheid heeft gehad’ van de hem in artikel 2:227 lid 4 BW toegekende bevoegdheid gebruik te maken. Naar de mening van HGIH vermeldt het hof hier op zichzelf een juiste maatstaf. Beslissend is of [gerequireerde] ‘de mogelijkheid heeft gehad’ om van die bevoegdheid gebruik te maken. Deze maatstaf komt overeen met de zojuist genoemde maatstaf die het hof vermeldt in de tweede alinea van r.o. 3.10.

(6)

Blijkens de tweede alinea van r.o. 3.11 past het hof in werkelijkheid echter een strengere — en volgens HGIH — onjuiste maatstaf toe. Het hof overweegt in die tweede alinea dat het feit dat [gerequireerde] telefonisch op de hoogte werd gebracht door [betrokkene 2], die geen lid van enig orgaan van HGIH was, van de beslissing van de Ownership Board hem te ontslaan, onvoldoende is om te kunnen worden beschouwd ‘als een uitnodiging van de aandeelhouder aan de bestuurder — [gerequireerde] — om te reageren op het betreffende besluit of om een raadgevende stem te laten horen.’

(7)

Naar de mening van HGIG hanteert het hof hier een onjuiste maatstaf waar het kennelijk van oordeel is dat alleen voldoende gelegenheid aan een bestuurder wordt geboden en hij alleen de mogelijkheid heeft om zijn bevoegdheid ex art 2:227 lid 4 BW uit te oefenen indien hij daartoe door de aandeelhouder (zelf) wordt uitgenodigd. Het hof geeft daarmee blijk van een onjuiste rechtsopvatting over de hier te hanteren maatstaf, althans, geeft een oordeel dat zonder nadere motivering (welke ontbreekt) niet te begrijpen is. Het hof gaat er namelijk aan voorbij dat een bestuurder ook op andere wijze voldoende gelegenheid kan worden geboden en hij dus de mogelijkheid heeft gehad om die bevoegdheid uit te oefenen. Voor zover het hof daaraan niet voorbij zou zijn gegaan en het een juiste maatstaf zou hebben gehanteerd, is zijn oordeel, in het licht van de door HGIH ingenomen stellingen, zonder nadere motivering (welke ontbreekt) onbegrijpelijk. HGIH heeft uitdrukkelijk gesteld (zie onder meer; MvG, nrs 60, 63, 66) dat het telefoongesprek met [betrokkene 2] voldoende gelegenheid aan [gerequireerde] bood om van zijn bedoelde bevoegdheid gebruik te maken maar dat hij er eenvoudigweg voor heeft gekozen daarvan geen gebruik te maken. HGIH heeft in dat verband het volgende gesteld:

(i)

de beslissing om [gerequireerde] te laten ontslaan, is genomen tijdens een vergadering van de Ownership Board (‘OB’) (MvG, nr 60; r.o. 3.8 sub 2);

(ii)

[betrokkene 2] heeft [gerequireerde] gedurende die vergadering in een telefoongesprek op de hoogte gesteld van die beslissing (MvG, nr 60; r.o. 3.8 sub 2);

(iii)

[gerequireerde] wist dat Hay Group Partners Holding B.V. als aandeelhouder van HGIH op de kortst mogelijke termijn aan die beslissing gevolg zou moeten geven door hem daadwerkelijk te ontslaan (MvG, nr 60; r.o. 3.8 sub 2);

(iv)

[gerequireerde] wist als geen ander dat besluiten van de algemene vergadering van een besloten vennootschap buiten vergadering genomen kunnen worden zonder dat langs formele weg een vergadering bijeen geroepen moet worden (MvG, nr 63).

(8)

De beslissing om [gerequireerde] te laten ontslaan, zo kunnen deze stellingen worden samengevat, is genomen tijdens de vergadering (waar [betrokkene 3] aan deelnam; zie r.o. 3 jo. rb 5 juli 2006, r.o. 2.6) van de OB (waarvan [betrokkene 3] lid was; zie MvG, nr 13) op 6 december 2003 en [gerequireerde] heeft, toen hij gedurende die vergadering namens de OB door [betrokkene 2] werd gebeld en op de hoogte werd gesteld van die beslissing dan ook wel degelijk de gelegenheid gehad om daarop, en mede op het ter uitvoering van die beslissing door [betrokkene 3] (zie r.o. 3 jo rb 5 juli 2006, r.o. 2.8) namens de AVA van HGIH op 7 december 2003 nog te nemen ontslagbesluit, te reageren en daarover een raadgevende stem te laten horen. Daaraan kan niet afdoen, zoals het hof in de eerste alinea van r.o. 3.10 terecht wel erkent,

(a)

dat [gerequireerde] niet expliciet in de gelegenheid is gesteld zich over dat besluit uit te laten en evenmin, zoals het hof in r.o. 3.11 miskent,

(b)

dat hij daartoe niet een (formele) uitnodiging van de aandeelhouder (zelf) heeft ontvangen.

Het oordeel van het hof is in zoverre overigens ook innerlijk tegenstrijdig — en daarmee onbegrijpelijk — waar het dus enerzijds niet vereist dat [gerequireerde] expliciet in de gelegenheid wordt gesteld om zich over het besluit uit te laten maar anderzijds wel vereist dat hij daartoe als bestuurder door de aandeelhouder (zelf) wordt uitgenodigd. R.o. 3.11 en daarmee ook r.o. 3.12 kunnen dus niet in stand blijven.

Onderdeel 3

(9)

In r.o. 3.12 leidt het hof uit zijn daarvoor gegeven overwegingen af dat er in rechte van moet worden uitgegaan dat het besluit tot ontslag van [gerequireerde] als bestuurder van HGIH niet op rechtsgeldige wijze tot stand is gekomen en ingevolge art. 2:15 BW vernietigbaar is. Het hof concludeert dat de rechtbank dan ook terecht de vordering van [gerequireerde] tot vernietiging van het ten processe bedoelde ontslagbesluit genomen heeft.

(10)

In r.o. 3.13 geeft het hof zijn oordeel over de gevolgen daarvan:

‘Gevolg daarvan is dat op het moment dat het besluit tot schorsing van de overige bestuurders genomen werd, [gerequireerde] bestuurder van HGIH was.

Vast staat dat [gerequireerde] met betrekking tot dat besluit niet de gelegenheid heeft gehad zijn raadgevende stem uit te brengen. Ook dit besluit is derhalve niet op de bij wet voorgeschreven wijze tot stand gekomen, zodat de rechtbank de vordering van [gerequireerde] tot vernietiging van dat besluit eveneens terecht heeft toegewezen.

Dat brengt mee dat de bij dat besluit geschorste bestuurders geacht moeten worden niet te zijn geschorst. Gevolg daarvan is dat het door de algemene vergadering van aandeelhouders van HGIH op 17 december 2003 genomen besluit waarbij de schorsing van de bestuurders werd opgeheven en het besluit van 5 januari 2004 waarbij door de algemene vergadering van HGIH het ontslagbesluit van 7 december 2003 werd bevestigd, vernietigbaar zijn nu met betrekking tot die besluiten niet alle bestuurders de gelegenheid hebben gehad hun raadgevende stem te laten horen.

Het besluit van het bestuur van 9 februari 2004 waarbij de arbeidsovereenkomst van [gerequireerde] met HGIH met onmiddellijke ingang werd beëindigd ‘for good cause and Just and Reasonable Cause’ is genomen in strijd met het quorumvereiste van artikel 18 lid 3 van de statuten van HGIH nu op de vergadering van 9 februari 2004 niet tenminste 50 % van de in functie zijnde bestuurders vertegenwoordigd was. Dat besluit is derhalve ingevolge artikel 2:14 lid 1 BW nietig.’

(11)

Met dit oordeel geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting over de gevolgen van de terugwerkende kracht van de vernietiging van een besluit van een orgaan van een rechtspersoon als bedoeld in art. 2:15 BW, althans, geeft het hof daarmee, indien het wel van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, een oordeel dat zonder nadere motivering (welke ontbreekt) onbegrijpelijk is.

(12)

Het hof miskent dat de terugwerkende kracht van de vernietiging van een besluit van een orgaan van een rechtspersoon als bedoeld in art. 2:15 BW op zichzelf niet kan leiden tot nietigheid of vernietigbaarheid van een later besluit van een orgaan van die rechtspersoon dat is genomen in de periode voordat (onherroepelijk) op de vordering tot vernietiging is beslist.

(13)

Zou dit anders zijn, dan zouden rechtspersonen bij het nemen van besluiten steeds rekening moeten houden met de terugwerkende kracht van een eventuele toekomstige onherroepelijke vernietiging van een eerder genomen besluit (het ‘eerste besluit’), als gevolg waarvan het nadien te nemen besluit achteraf niet rechtsgeldig zou blijken te zijn. Dat zou een onaanvaardbare inbreuk vormen op de aan de organen van die rechtspersonen toekomende bevoegdheid om rechtsgeldige besluiten te nemen op basis van de op het moment van het nemen van een besluit vigerende juridische status van het eerste besluit. Het zou bovendien tot een onwerkbare verlamming, althans complicering van de besluitvorming in de rechtspersoon leiden, waardoor een behoorlijk functioneren van de organen van die rechtspersoon zou worden bedreigd, hetgeen in strijd komt met de eisen van rechtszekerheid. Leden van een orgaan van een rechtspersoon moeten erop kunnen vertrouwen dat de formele geldigheid van een door hen te nemen besluit (is aan de wettelijke en statutaire bepalingen omtrent de bevoegdheid van het orgaan en eventuele quorum- en meerderheidseisen voldaan) slechts wordt beoordeeld naar het ogenblik waarop dit besluit genomen wordt en dat, indien het besluit naar dat ogenblik beoordeeld formeel geldig is, aan die geldigheid geen afbreuk wordt gedaan door een latere vernietiging van een eerder genomen besluit.

(14)

Ter toelichting zij gewezen op een voorbeeld waarin sprake is van een rechtspersoon met een uit drie personen bestaand bestuur. Krachtens de statuten van de rechtspersoon moeten bepaalde bestuursbesluiten unaniem worden genomen. Eén van de bestuurders wordt geschorst en daarna ontslagen. Elf maanden na de schorsing vordert de desbetreffende bestuurder vernietiging van het schorsingsbesluit wegens beweerdelijke strijd met de redelijkheid en billijkheid (art. 2:15 lid 1 aanhef en sub b BW). Zou de terugwerkende kracht van de vernietiging gevolgen hebben voor de geldigheid van besluiten die zijn genomen in de periode na de schorsing maar voordat de vordering is ingesteld, dan zou het bestuur tot aan dat ogenblik (en indien de vordering wordt ingesteld, totdat daarover bij uitspraak in kracht van gewijsde is beslist) bij alle door hem bij unanimiteit te nemen besluiten er rekening mee moeten houden dat het schorsingsbesluit vernietigd zou kunnen worden, welke vernietiging zou meebrengen dat die besluiten niet rechtsgeldig blijken te zijn verricht omdat zij niet bij unanimiteit genomen zijn, immers zonder dat de geschorste bestuurder daarmee heeft ingestemd. Dat risico zou alleen ondervangen kunnen worden door aan de geschorste bestuurder te verzoeken in die periode ook in te stemmen met die besluiten. Het spreekt voor zich dat deze oplossing niet werkbaar zou zijn omdat de vennootschap daarvoor geheel afhankelijk zou worden van de medewerking van een bestuurder die zij nu juist heeft geschorst.

(15)

Het hof heeft dit alles miskend, waarmee het blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans, indien het wel van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, een oordeel heeft gegeven dat zonder nadere motivering (welke ontbreekt) onbegrijpelijk is, waar het in r.o. 3.13 oordeelt dat vernietiging door de rechtbank van het ten processe bedoelde besluit waarmee [gerequireerde] is ontslagen ertoe leidt dat de rechtbank de vordering van [gerequireerde] tot vernietiging van het besluit tot schorsing van de overige bestuurders eveneens terecht heeft toegewezen. Zou het hof van een juiste rechtsopvatting zijn uitgegaan en daarbij tot een begrijpelijk oordeel zijn gekomen, hetgeen het niet heeft gedaan (hetgeen reden is waarom zijn arrest niet in stand kan blijven) dan zou het hebben geoordeeld dat vernietiging van het besluit strekkende tot ontslag van [gerequireerde] op zichzelf geen gevolgen heeft gehad voor de rechtsgeldigheid van het schorsingsbesluit. Rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk, is dus 's hofs oordeel dat het schorsingsbesluit vernietigbaar is enkel omdat [gerequireerde] achteraf bezien als niet ontslagen moet worden beschouwd en [gerequireerde] dus een raadgevende stem over die schorsing had moeten kunnen uitbrengen.1. Het hof had tot het oordeel moeten komen dat de geschorste bestuurders steeds geschorst zijn gebleven — behalve degenen wier schorsing krachtens het niet door [gerequireerde] aangevallen besluit van 17 december 2003 is beëindigd — als gevolg waarvan

(i)

het besluit van 5 januari 2004 waarbij door de algemene vergadering van aandeelhouders van HGIH het ontslagbesluit van 7 december 2003 werd bevestigd, onaantastbaar is gebleven en

(ii)

het besluit van 9 februari 2004 waarbij de arbeidsovereenkomst van [gerequireerde] met HGIH met onmiddellijke ingang werd beëindigd ‘for good cause and Just and Reasonable Cause’ niet is genomen in strijd met het quorumvereiste van art. 18 lid 3 van de statuten van HGIH en dus niet nietig is.

En op grond van het voorgaande

te horen eisen en concluderen dat Uw Raad het bestreden arrest zal vernietigen en verder zal beslissen als hij juist zal oordelen, ook met betrekking tot de kosten.

De kosten dezes zijn: [€ 71,80]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.