HR, 31-03-2023, nr. 20/03882

In deze zaak verzoekt NCC op de voet van art. 642a Rv in verbinding met art. 8:750 e.v. BW vaststelling van een bedrag waartoe haar aansprakelijkheid is beperkt op grond van het Verdrag inzake de beperking van aansprakelijkheid voor maritieme vorderingen (hierna: LLMC)1.in samenhang met het Internationaal verdrag inzake de wettelijke aansprakelijkheid voor schade door verontreiniging door bunkerolie (hierna: het Bunkerverdrag)2., met betrekking tot de aanvaring van de chemicaliëntanker ‘Bow Jubail’ in de haven van Rotterdam. Zowel de rechtbank als het hof hebben het verzoek van NCC afgewezen, omdat – kort gezegd – NCC onvoldoende heeft onderbouwd dat de ‘Bow Jubail’ niet kwalificeert als een ‘schip’ in de zin van het Internationaal Verdrag inzake de wettelijke aansprakelijkheid voor schade door verontreiniging door olie (hierna: het CLC-Verdrag 1992, ook aangeduid als het Aansprakelijkheidsverdrag 1992)3., waardoor het Bunkerverdrag toepassing mist. Het principale cassatieberoep van NCC betoogt in de kern genomen dat het hof is uitgegaan van een te zware bewijslast.

In deze zaak heeft het Fonds in cassatie een incidenteel verzoek tot tussenkomst subsidiair tot toelating als belanghebbende gedaan. Bij (tussen)beschikking van 24 december 20214.heeft de Hoge Raad geoordeeld dat art. 7 lid 4 Fondsverdrag5.in samenhang met art. 3 lid 2 Wet schadefonds olietankschepen6.geen grondslag biedt voor toekenning van het incidentele verzoek van het Fonds, maar dat dit verzoek moet worden beoordeeld volgens het commune burgerlijke procesrecht (rov. 3.3) en dat op grond daarvan het Fonds als belanghebbende tot de procedure moet worden toegelaten (rov. 3.5.1-3.5.3). De Hoge Raad heeft daarbij overwogen dat het Fonds bij verweer desgewenst incidenteel cassatieberoep kan instellen (rov. 3.6). Het Fonds heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt en klaagt in het incidenteel cassatieberoep dat het hof ten onrechte het Fonds niet als belanghebbende heeft opgeroepen. Ook verzoekt het Fonds dat de Hoge Raad terugkomt van zijn beslissing dat art. 7 lid 4 Fondsverdrag geen grondslag biedt voor toewijzing van het incidentele verzoek en dat dit volgens het commune burgerlijke procesrecht moet worden beoordeeld.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.7.Op 23 juni 2018 is de aan NCC in eigendom toebehorende olie-/chemicaliëntanker ‘Bow Jubail’ (hierna: het schip) in de Derde Petroleumhaven te Rotterdam in aanvaring gekomen met een steiger, waardoor een gat in de scheepshuid van het schip is ontstaan (hierna: het incident). Als gevolg hiervan is een grote hoeveelheid stookolie in het water terechtgekomen, wat tot zware vervuiling in de haven en het omliggende gebied heeft geleid. De totale schade wordt geraamd op ongeveer € 80 miljoen.

Het schip voer onder de Noorse vlag en maakte deel uit van de vloot van Odfjell, een Noors bedrijf dat zich bezighoudt met het vervoer en de opslag van chemicaliën en andere speciale bulkvloeistoffen. Odfjell Management AS (hierna: Odfjell) was de International Safety Management (ISM)-manager van het schip (en uit dien hoofde verantwoordelijk voor de veilige exploitatie van en het voorkomen van verontreiniging door het schip). Voorafgaand aan het incident heeft het schip persistente oliën vervoerd, die in de periode van 7 t/m 17 juni 2018 zijn gelost in Antwerpen en Rotterdam. Ook na het incident is het schip ingezet als olietanker.

Op de dag van het incident heeft NCC (of de correspondent van haar P&I Club) het expertisebureau Van Ameyde Marine (hierna: Van Ameyde) opdracht gegeven om onderzoek te doen aan boord van het schip. Van Ameyde heeft haar bevindingen neergelegd in het ‘report of survey’ gedateerd 26 juli 2018. Op 8 maart 2019 heeft Van Ameyde aanvullend gerapporteerd in een addendum bij dat rapport. Er heeft geen gezamenlijke expertise met gelaedeerden of andere betrokken partijen plaatsgevonden.

Op 6 juli 2018 heeft NCC bij de rechtbank Rotterdam op de voet van art. 642a Rv in verbinding met art. 8:750 e.v. BW een verzoek ingediend tot beperking van haar aansprakelijkheid op grond van het LLMC in samenhang met het Bunkerverdrag. Toewijzing van het verzoek zou leiden tot vaststelling van het bedrag van de beperkte aansprakelijkheid op ruim € 17 miljoen.

Bij beschikking van 9 november 20188.heeft de rechtbank het verzoek van NCC afgewezen, met als motivering dat onduidelijk is of het schip ten tijde van het incident vrij was van residuen van eerder in lading vervoerde olie als bedoeld in art. I lid 1 CLC-Verdrag 1992, waardoor het ervoor moet worden gehouden dat het schip kwalificeert als een schip in de zin van dat verdrag, met als consequentie dat NCC zich niet op het Bunkerverdrag kan beroepen.

NCC is van de afwijzende beschikking in hoger beroep gekomen. Bij beschikking van 27 oktober 2020 heeft het hof de beslissing van de rechtbank, onder aanvulling van gronden, bekrachtigd. Het hof heeft daartoe – voor zover in cassatie van belang – het volgende overwogen.

NCC heeft haar verzoek gegrond op het Bunkerverdrag. Dit verdrag mist echter toepassing indien sprake is van verontreinigingsschade als bedoeld in het CLC-Verdrag 1992. Het CLC-Verdrag 1992 regelt de aansprakelijkheid voor olieverontreiniging door zeeschepen en andere zeegaande vaartuigen, gebouwd of aangepast voor het vervoer van persistente uit koolwaterstoffen bestaande minerale olie in bulk als lading, met dien verstande dat een schip dat, behalve dergelijke olie, ook andere soorten lading kan vervoeren alleen als een zodanig schip wordt beschouwd, wanneer het daadwerkelijk die olie in bulk als lading vervoert en tijdens iedere reis na een dergelijk vervoer, tenzij wordt aangetoond dat het geen residuen van zulk vervoer van olie in bulk aan boord heeft (zie art. I lid 1 en 5 CLC-Verdrag 1992) (rov. 6.1.1). Omdat het schip voorafgaand aan het incident persistente oliën als bedoeld in het CLC-Verdrag 1992 als bulklading heeft vervoerd, is het een schip in de zin van het CLC-Verdrag 1992, behalve ingeval van de hiervoor genoemde uitzondering. Het is aan NCC om feiten te stellen en aan te tonen aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat (het Bunkerverdrag van toepassing is doordat) die uitzondering zich voordoet (rov. 6.2).

Na het begrip ‘residuen’ te hebben uitgelegd (rov. 6.4-6.7), heeft het hof als volgt geoordeeld:

‘6.8 Voor een geslaagd beroep op de uitzonderingsbepaling is tegen deze achtergrond – in een geval als het onderhavige – nodig, maar ook voldoende, dat gemotiveerd wordt gesteld, en bij gemotiveerde betwisting bewezen, althans voldoende aannemelijk gemaakt, dat er ten tijde van het incident (i) ofwel in het geheel geen residuen aanwezig waren, (ii) ofwel hooguit een verwaarloosbare hoeveelheid. NCC is hier niet in geslaagd. (…)’.

Het hof heeft ter toelichting dat NCC niet in het bewijs is geslaagd, de volgende ‘meer algemene overwegingen met betrekking tot de bewijsvoering’ gegeven (rov. 7.1.1). Er bestaat internationaal geen algemeen aanvaarde standaardprocedure aan de hand waarvan wordt bepaald wanneer een schip – dat dienst kan doen als olietanker onder het CLC-Verdrag 1992 én als chemicaliëntanker onder het Bunkerverdrag – ophoudt een schip in de zin van het CLC-Verdrag 1992 te zijn (rov. 7.1.2).9.Wel kan als uitgangspunt gelden dat in beginsel niet volstaat dat de scheepseigenaar of -bemanning zelf verklaart dat het schip ‘schoon’ is. Bij voorkeur dient dit (i) door een onafhankelijke en deskundige expert te worden verklaard/bevestigd, of (ii) in elk geval op basis van een tegensprekelijke expertise te kunnen worden vastgesteld, doordat partij-experts aan beide zijden de gelegenheid hebben gehad om zo kort mogelijk na het incident aan boord van het schip te gaan teneinde te kunnen waarnemen of daar nog relevant lading-residu aanwezig is of niet (rov. 7.1.3). Dat de bewijslast ten aanzien van het ‘schoon’ zijn van het schip en zijn tanks (bijzonder) zwaar is of kan zijn, is onderkend in het kader van de totstandkoming van het CLC-Verdrag 1992 (rov. 7.1.4). Ook de belangen van de wederpartij van degene die zich op de uitzonderingsbepaling beroept, maken dat, als uitgangspunt, aan de onderbouwing/bewijsvoering hoge eisen mogen worden gesteld. In het onderhavige geval geldt dit temeer nu een geslaagd beroep op de uitzonderingsbepaling ertoe kan leiden dat de aansprakelijkheid voor de gestelde verontreinigingsschade van ruim € 80 miljoen, ten nadele van de vele claimanten, wordt beperkt tot ruim € 17 miljoen (rov. 7.1.5). Tot slot heeft het hof genoteerd dat partijen het erover eens zijn dat het Nederlandse (formele) bewijsrecht, inclusief de bewijswaardering, van toepassing is op de bewijsvoering met betrekking tot het zich voordoen van de uitzonderingssituatie (art. 149 e.v. Rv) (rov. 7.1.6).

Vervolgens heeft het hof overwogen dat het aangevulde rapport van Van Ameyde (incl. bijlagen) en de verklaringen van de bemanningsleden waarop NCC zich beroept, niet op overtuigende wijze aantonen dat het schip ten tijde van het incident vrij was van residuen van voordien als lading in bulk vervoerde persistente oliën (rov. 7.3.1). Dit gebrek aan overtuigingskracht hangt in de eerste plaats samen met het ontbreken van een bevestiging door een onafhankelijk deskundige, althans het gemis aan een tegensprekelijke expertise als bedoeld in rov. 7.1.3, maar bijvoorbeeld ook met de wisselende stellingname rond de substantie in ladingtank 14C. In haar oorspronkelijke rapport bestempelde Van Ameyde dit als waswater dat was gebruikt voor een ‘commercial wash’ (met Envirocare 370) van tank 1DS, een relatief kleine dektank, waarin geen persistente olie zou zijn vervoerd (rov. 7.3.2). In hoger beroep heeft NCC haar lezing aldus aangepast dat in ladingtank 14C ook was-/spoelwater afkomstig uit tank 9C aanwezig was, omdat daarin – nadat een ‘prewash’ en ‘commercial wash’ waren uitgevoerd – witte aanslag op verwarmingselementen en (staande) beugels was aangetroffen. In deze tank was een substantie die valt onder de definitie van olie in de zin van het CLC-Verdrag 1992 vervoerd (rov. 7.3.3). Het hof heeft de stellingen van NCC zo begrepen dat een tank als 9C, die al een ‘prewash’ en een ‘commercial wash’ had ondergaan, daarmee vrij was van residuen van persistente olie, waardoor die residuen niet meer in het waswater van een latere wasbeurt konden zitten (rov. 7.3.4). NCC is niet gemotiveerd ingegaan op de bedenkingen van verweerders ten aanzien van deze nieuwe lezing. Ook heeft NCC geen (gedetailleerde) informatie verstrekt over het van het waswater van tank 14C getrokken monster en de wijze van bemonstering (rov. 7.3.5). Tegen deze achtergrond kan niet worden geoordeeld dat NCC voldoende heeft onderbouwd dat aan boord, althans in tank 14C, geen residu van persistente olie aanwezig was, of hooguit een verwaarloosbare hoeveelheid (rov. 7.3.6).

Door verweerders zijn ook andere bedenkingen geuit, waarop NCC niet gemotiveerd is ingegaan (rov. 7.4.1). Bijvoorbeeld is erop gewezen dat de ‘prewashes’ – die volgens NCC voldoende waren om de tanks ‘vrij van olie’ en daarmee ook ‘vrij van residuen’ te doen zijn – vaak korter hebben geduurd (15 minuten) dan Odfjell zelf in haar richtlijnen voorschrijft (20-30 minuten). Dat – wat door verweerders gemotiveerd is betwist – zo’n 15 minuten durende ‘prewash’ inderdaad volstaat voor het bereiken van een staat dat een tank, waarin persistente olie is vervoerd, vrij van residuen is, is door NCC niet onderbouwd met een verklaring van een onafhankelijke deskundige/instantie (rov. 7.4.2). Dat inderdaad ten aanzien van alle (20) tanks waarin persistente oliën zijn vervoerd uitgebreide wasprogramma’s (met Envirocare 370) met lozing op zee zijn doorlopen en dat de tanks daarna schoon waren, is evenmin op overtuigende wijze aangetoond. NCC beroept zich op bijlage 2 bij het rapport van Van Ameyde, maar de juistheid van de vermeldingen in dat ongedateerde en niet getekende document staat echter niet vast. Verder blijkt niet dat alle tanks kort na het incident zijn geïnspecteerd en er zijn geen door derden afgegeven reinigingscertificaten – van kort voor of direct na het incident – met betrekking tot alle beweerdelijk schoongemaakte tanks (rov. 7.4.3). De bedenkingen worden niet weggenomen met de verklaringen die de bemanningsleden na de afwijzende beslissing van de rechtbank tegenover de advocaat van NCC hebben afgelegd. Die verklaringen zijn weinig gedetailleerd en ook niet steeds in lijn met de (wisselende) stellingen van NCC. Uit de verklaringen volgt ook niet overtuigend wie precies op welk moment in tank 9C is neergedaald en toen – als enige tekortkoming – de beweerdelijke witte afzetting daarin heeft geconstateerd en vervolgens gerapporteerd (rov. 7.4.4).

Het hof heeft hieruit geconcludeerd dat:

‘8. (…) wat er door NCC in het kader van haar beroep op de uitzonderingsclausule aan onderbouwing/bewijs is aangedragen, in wezen niet meer is dan haar eigen, niet steeds consistente, verklaring en de rapportages van de door haar ingeschakelde expert Van Ameyde, die is uitgegaan van de haar door NCC verstrekte gegevens. De door NCC overgelegde certificaten tonen de gestelde ‘schone staat’ van het schip ten tijde van en kort na het incident onvoldoende aan. Een bevestiging van die ‘schone staat’ door een onafhankelijke en deskundige bron ontbreekt. Voor zover die bevestiging er al had kunnen zijn, komt het voor rekening van NCC dat deze er niet is, omdat zij een onafhankelijke/gezamenlijke expertise van de tanks heeft tegengehouden, althans deze niet heeft georganiseerd, terwijl daartoe direct na het incident alle aanleiding en ook gelegenheid bestond. Thans is niet meer objectief vast te stellen of alle tanks van het schip ‘schoon’ waren en/of dat het uit tank 14C getrokken monster voldoende representatief is met het oog op het vaststellen van de afwezigheid van residuen. Hiervoor, onder 7.1.3, is uit de verdragsgeschiedenis [lees: aangehaald; A-G] dat het niet genoeg is om te stellen dat er geen residuen aan boord van het schip aanwezig zijn. Voor de praktijk zou het een verkeerd signaal zijn indien hiermee toch wel genoegen wordt genomen, ook in die gevallen waarin de scheepseigenaar op objectieve wijze invulling had kunnen geven aan de op hem rustende stelplicht/bewijslast.’

Vervolgens heeft het hof het bewijsaanbod van NCC gepasseerd, omdat NCC haar – door verweerders gemotiveerd betwiste – standpunt ook in hoger beroep niet van een voldoende onderbouwing heeft voorzien en het bewijsaanbod bovendien te weinig is gespecificeerd. Voor zover NCC (een aantal) bemanningsleden als getuige wil doen horen, bestaat daarvoor geen aanleiding, omdat gesteld noch gebleken is dat zij meer of anders kunnen verklaren dan in hun op schrift gestelde verklaringen is vermeld, terwijl dat onvoldoende is voor het bewijs. Verder heeft NCC niet toegelicht dat de als getuige voorgestelde bootsman [getuige 1] , van wie geen schriftelijke verklaring is overgelegd, mogelijk iets meer of anders kan verklaren dan bootsman [getuige 2] , van wie wel een schriftelijke verklaring is overgelegd, maar wiens verklaring onvoldoende is voor het te leveren bewijs (rov. 9).

Tegen de beschikking van het hof heeft NCC (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Reederei Jaegers c.s., Esso c.s. en de Staat hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. De overige – in de feitelijke instanties op enig moment verschenen – belanghebbenden zijn in cassatie niet verschenen. NCC en de verschenen verweerders hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten, waarna NCC en de Staat respectievelijk hebben gerepliceerd en gedupliceerd.

Het Fonds heeft op 21 december 2020 een incidenteel verzoek in cassatie ingediend dat primair strekte tot tussenkomst als partij, subsidiair tot toelating als belanghebbende in de verzoekprocedure en meer subsidiair tot voeging als partij aan de zijde van NCC. Bij (tussen)beschikking van 24 december 202110.heeft de Hoge Raad het subsidiaire verzoek van het Fonds om als belanghebbende te worden toegelaten op basis van het commune burgerlijke procesrecht toegewezen en daarbij bepaald dat het Fonds bij verweer desgewenst incidenteel cassatieberoep kan instellen (rov. 3.6). Volgens de Hoge Raad is een geding waarin de aansprakelijkheid voor de schade wordt beperkt en een fonds wordt gevormd, niet een geding als bedoeld in art. 7 lid 4 Fondsverdrag en art. 3 lid 2 Wet schadefonds olietankschepen (rov. 3.2.9-3.3).

Het Fonds heeft een verweerschrift ingediend, waarin het zich in het principaal cassatieberoep van NCC heeft geschaard aan de zijde van NCC. Tevens heeft het Fonds incidenteel cassatieberoep ingesteld strekkende tot, kort gezegd, heroverweging door de Hoge Raad van zijn beslissing dat een verdragsrechtelijke grondslag ontbreekt voor de toekenning van het verzoek van Fonds om te interveniëren. Ook klaagt het incidenteel middel dat het hof het Fonds ten onrechte niet heeft opgeroepen.

NCC heeft zich ten aanzien van het door het Fonds ingestelde incidenteel cassatieberoep en het gedane verzoek tot heroverweging gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad. De Staat heeft verzocht tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep, evenals Reederei Jaegers c.s. en Esso c.s. Het Fonds, de Staat, Reederei Jaegers c.s. en Esso c.s. hebben hun standpunten ten aanzien van het incidenteel cassatieberoep schriftelijk doen toelichten en het Fonds heeft gerepliceerd.

In het principaal cassatieberoep staat de vraag centraal of het schip valt onder de definitie van ‘schip’ zoals omschreven in art. I lid 1 CLC-Verdrag 1992, zodat het Bunkerverdrag toepassing mist en het verzoek van NCC op die grond moet worden afgewezen (zie rov. 6.1.1-6.1.2 van de bestreden beschikking). Het middel bestaat uit drie onderdelen, die uiteenvallen in verschillende subonderdelen.

Het middel klaagt dat het hof is uitgegaan van een te zware bewijslast (onderdeel 1), dat de oordelen van het hof over de bewijswaardering niet in stand kunnen blijven (onderdeel 2) en dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan het bewijsaanbod van NCC (onderdeel 3).

Voordat ik de verschillende onderdelen bespreek, merk ik het volgende op. In deze zaak heeft NCC een verzoek ingediend tot beperking van haar aansprakelijkheid overeenkomstig het LLMC in samenhang met het Bunkerverdrag, en niet (subsidiair) tot beperking van aansprakelijkheid op grond van het CLC-Verdrag 1992.11.Zowel het Bunkerverdrag als het CLC-Verdrag 1992 zijn van toepassing op schade door verontreiniging veroorzaakt op het grondgebied (incl. de territoriale zee) en binnen de exclusieve economische zone van een verdragsluitende staat.12.Het Bunkerverdrag is echter niet van toepassing op schade door verontreiniging zoals omschreven in het CLC-Verdrag 1992, ongeacht of ten aanzien van die schade wel of geen schadevergoeding verschuldigd is ingevolge dat verdrag.13.Onder schade door verontreiniging wordt voor de toepassing van het CLC-Verdrag 1992 – kort gezegd – verstaan: verlies of schade buiten het schip veroorzaakt door bevuiling ten gevolge van het ontsnappen of doen wegvloeien uit het schip van persistente uit koolwaterstoffen bestaande minerale oliën, vervoerd aan boord van een schip als lading of in de bunkers van een schip.14.De term ‘schip’15.wordt in art. I lid 1 CLC-Verdrag 1992 (in de authentieke Engelse en Franse teksten) als volgt gedefinieerd:

‘For the purposes of this Convention:

1. “Ship” means any sea-going vessel and seaborne craft of any type whatsoever constructed or adapted for the carriage of oil in bulk as cargo, provided that a ship capable of carrying oil and other cargoes shall be regarded as a ship only when it is actually carrying oil in bulk as cargo and during any voyage following such carriage unless it is proved that it has no residues of such carriage of oil in bulk aboard.’

‘‘Au sens de la présente Convention:

1. “Navire” signifie tout bâtiment de mer ou engin marin, quel qu'il soit, construit ou adapté pour le transport des hydrocarbures en vrac en tant que cargaison, à condition qu'un navire capable de transporter des hydrocarbures et d'autres cargaisons ne soit considéré comme un navire que lorsqu'il transporte effectivement des hydrocarbures en vrac en tant que cargaison et pendant tout voyage faisant suite à un tel transport à moins qu'il ne soit établi qu'il ne reste à bord aucun résidu de ce transport d'hydrocarbures en vrac.’

De Nederlandse vertaling van deze bepaling luidt als volgt:

‘Voor de toepassing van dit Verdrag:

1. wordt onder “schip” verstaan: alle zeeschepen en andere zeegaande vaartuigen, van welk type ook, gebouwd of aangepast voor het vervoer van olie in bulk als lading, met dien verstande dat een schip dat olie en andere soorten lading kan vervoeren alleen als een schip wordt beschouwd, wanneer het daadwerkelijk olie in bulk als lading vervoert en tijdens iedere reis na een zodanig vervoer, tenzij wordt aangetoond dat het geen residuen van zulk vervoer van olie in bulk aan boord heeft.’

In cassatie staat vast – en tussen partijen is niet in geschil geweest – dat het schip voorafgaand aan het incident persistente oliën in de zin van het CLC-Verdrag 1992 als bulklading heeft vervoerd. Het schip kwalificeert dan ook als een ‘schip’ zoals bedoeld in art. I lid 1 CLC-Verdrag 1992, tenzij wordt aangetoond dat het schip ten tijde van het incident geen residuen van zulk vervoer van olie in bulk aan boord heeft.

Het middel richt zich hoofdzakelijk tegen de interpretatie en toepassing van deze uitzonderingsbepaling door het hof.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 7.1.2-7.1.6, waarin ‘algemene overwegingen met betrekking tot de bewijsvoering’ zijn weergegeven. Het onderdeel klaagt in algemene zin dat het hof is uitgegaan van een te zware bewijslast, hetgeen wordt toegelicht in twaalf subonderdelen.

Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat, indien is aangetoond dat een chemicaliëntanker zoals het schip (i) is schoongemaakt en (ii) het waswater heeft afgegeven/geloosd conform de voorschriften die volgen uit het Internationaal Verdrag ter voorkoming van verontreiniging door schepen (hierna: MARPOL)16., daarmee dan is aangetoond (althans in beginsel, behoudens tegenbewijs) dat het schip geen residuen van persistente olie als bedoeld in het CLC-Verdrag 1992 aan boord had en dus niet als CLC-schip geldt. De op MARPOL gebaseerde voorschriften kunnen gelden als algemeen aanvaarde standaardprocedure. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat het bewijs dat aan die voorschriften is voldaan, niet aan de in rov. 7.1.3 gestelde eisen behoeft te voldoen.

Het hof heeft in rov. 7.1.2 vastgesteld dat er internationaal geen algemeen aanvaarde standaardprocedure bestaat aan de hand waarvan bepaald wordt wanneer een schip – dat dienst kan doen als olietanker onder het CLC-Verdrag 1992 en als niet-CLC chemicaliëntanker onder het Bunkerverdrag – ophoudt een CLC-schip te zijn (zie ook de oproep van het hof aan de verdragsstaten in rov. 11). Ook NCC onderschrijft in de toelichting op het middel dat het CLC-Verdrag 1992 niet een dergelijke standaardprocedure bevat.17.Uit het CLC-Verdrag 1992 kan niet de algemene regel worden afgeleid dat aan de uitzonderingsbepaling is voldaan, althans het vermoeden geldt dat daaraan is voldaan, indien (vaststaat dat) de MARPOL voorschriften zijn gevolgd. Het gaat de taak van de (Nederlandse) rechter te buiten om – zonder enige steun in de tekst van het CLC-Verdrag 1992 – een dergelijke standaardprocedure te introduceren. Dat ligt op de weg van de verdragsstaten. Bij de huidige stand van zaken kan dan ook niet worden gezegd dat indien vast zou staan dat de tanks van het schip vrij waren van olie volgens MARPOL, het hof geen nader bewijs mocht verlangen dat aan de uitzonderingsbepaling is voldaan. Hierop stuit de klacht af. Ik merk overigens nog op dat uit het dossier niet blijkt dat NCC in feitelijke instanties het argument over de standaardprocedure heeft gevoerd. NCC heeft slechts gesteld dat als het schip ‘vrij van olie’ volgens MARPOL is, het niet als CLC-schip kan kwalificeren (p. 6 beroepschrift) en er dan geen noodzaak (meer) bestaat om het CLC-Verdrag 1992 van toepassing te laten zijn.18.

Onderdeel 1.2 betoogt dat het hof in rov. 7.1.3 heeft miskend dat op grond van art. 152 lid 1 Rv bewijs kan worden geleverd door alle middelen, tenzij de wet anders bepaalt. Onjuist is dan ook de overweging van het hof dat als uitgangspunt kan gelden dat in beginsel niet volstaat dat de scheepseigenaar of -bemanning zelf verklaart dat het schip ‘schoon’ is. Het CLC-Verdrag 1992 noch het commune Nederlandse recht kent immers een dergelijke regel, aldus het onderdeel.

Het hof heeft in rov. 7.1.3 overwogen dat als uitgangspunt kan gelden dat voor de bewijsvoering in beginsel niet volstaat dat de scheepseigenaar of -bemanning zelf verklaart dat het schip ‘schoon’ is. Bij voorkeur dient dit door een onafhankelijke deskundige te worden verklaard/bevestigd of in elk geval op basis van een tegensprekelijke expertise te worden vastgesteld, aldus het hof. Uit deze overwegingen blijkt niet dat het hof de vrije bewijsleer heeft miskend. Dat het hof de ‘voorkeur’ geeft aan een onafhankelijk deskundigenrapport of een tegensprekelijke expertise leidt er immers niet toe dat andere bewijsmiddelen (bij voorbaat) zijn uitgesloten. Zo blijkt uit rov. 7.3.1 e.v. dat het hof de verklaringen van NCC, het (aangevulde) rapport van haar partijdeskundige en de verklaringen van de bemanningsleden van het schip wel degelijk bij zijn oordeel heeft betrokken. Het hof heeft dan ook niet art. 152 lid 1 Rv miskend, zodat de klacht faalt.

Onderdelen 1.3-1.6 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling (in de schriftelijke toelichting van NCC worden zij ook gezamenlijk toegelicht). De onderdelen klagen in de kern genomen dat het hof art. 31-32 Weens Verdragenverdrag19.(hierna: WVV) onjuist heeft toegepast bij de uitleg van art. I lid 2 CLC-Verdrag 1992. De gewone betekenis van de termen van het CLC-Verdrag 1992 in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het CLC-Verdrag 1992 brengt, zo betoogt het onderdeel, immers niet mee dat het aantonen van de afwezigheid van residuen niet met alle middelen kan geschieden (rov. 7.1.3), (bijzonder) zwaar is of kan zijn (rov. 7.1.4), en dat aan de bewijsvoering, als uitgangspunt, hoge eisen mogen worden gesteld (rov. 7.1.5).

De bestreden overwegingen maken deel uit van de ‘algemene overwegingen’ van het hof ‘met betrekking tot de bewijsvoering’ (rov. 7.1.1-7.1.6). Deze overwegingen volgen op het oordeel in rov. 6.2 dat het aan NCC is om feiten te stellen en aan te tonen aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat (het Bunkerverdrag van toepassing is doordat) de uitzondering van art. I lid 1 CLC-Verdrag 1992 zich voordoet en het oordeel in rov. 6.8 dat voor een geslaagd beroep op de uitzonderingsbepaling – in een geval als het onderhavige – nodig, maar ook voldoende is, dat gemotiveerd wordt gesteld, en bij gemotiveerde betwisting bewezen, althans voldoende aannemelijk gemaakt, dat er ten tijde van het incident (i) ofwel in het geheel geen residuen aanwezig waren, (ii) ofwel hooguit een verwaarloosbare hoeveelheid. Deze oordelen zijn in cassatie niet bestreden en geven de bewijsmaatstaf weer die het hof aan de hand van uitleg van art. I lid 1 CLC-Verdrag 1992 en de term ‘residuen’ in het bijzonder, heeft aangelegd voor de vraag of het Bunkerverdrag van toepassing is op het verzoek van NCC. Uit deze overwegingen blijkt niet dat het hof een (bijzonder) zware of verzwaarde bewijslast op het oog heeft gehad.

Vervolgens heeft het hof in rov. 6.8 geoordeeld dat NCC er niet in is geslaagd om aan die bewijsmaatstaf te voldoen en heeft het hof dit nader toegelicht in de daaropvolgende ‘algemene overwegingen’ over de bewijsvoering. Hieruit volgt dat de toelichting in rov. 7.1.1-7.1.6 specifiek betrekking heeft op dat oordeel en op de bewijsvoering en -waardering in het onderhavige geval. Uit rov. 7.1.2 blijkt verder dat er internationaal geen algemeen aanvaarde standaardprocedure bestaat aan de hand waarvan kan worden bepaald wanneer een schip onder de uitzonderingsbepaling valt.20.Het CLC-Verdrag 1992 bevat ook geen bepalingen die betrekking hebben op de bewijsvoering en -waardering in dit verband.21.Het stond het hof dan ook vrij deze leemte op te vullen en voor het onderhavige geval gezichtspunten voor de bewijsvoering te formuleren, al dan niet onder verwijzing naar bronnen afkomstig van het IMO of het Fonds. De klachten berusten op een verkeerde lezing van de beschikking en falen daarom.

Onderdeel 1.7 betoogt dat het hof in rov. 7.1.3 heeft miskend dat het niet op basis van IMO-document LEG/CONF.6/19 (een bijdrage van de Franse delegatie d.d. 6 maart 1984, met betrekking tot de concepttekst voor een aangepast verdrag) heeft kunnen concluderen dat in beginsel niet volstaat dat de scheepseigenaar of -bemanning zelf verklaart dat het schip ‘schoon’ is.

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Zoals hierboven aan de orde is gekomen, heeft het hof in het kader van de bewijsvoering en -waardering een voorkeur uitgesproken voor een onafhankelijk deskundigenrapport of in elk geval een tegensprekelijke expertise en daarbij niet de vrije bewijsleer miskend. Het hof heeft slechts ter vergelijking (kennelijk niet in tegengestelde, maar in bevestigende/ondersteunende zin) verwezen naar de bijdrage van de Franse delegatie, zodat niet kan worden gezegd dat het hof (uitsluitend) op basis van dit document de conclusie heeft getrokken dat als uitgangspunt in beginsel niet volstaat dat de scheepseigenaar of -bemanning zelf verklaart dat het schip ‘schoon’ is. Overigens blijkt uit deze bijdrage – wat daarvan verder ook zij – dat volgens de Franse delegatie het plaatsen van de bewijslast op de scheepseigenaar reeds meebrengt dat de enkele verklaring dat er geen residuen aan boord zijn, niet volstaat, zodat niet duidelijk is waarom deze bijdrage zich niet zou verhouden tot de termen van art. I lid 1 CLC-Verdrag 1992 en de voorkeur die het hof heeft uitgesproken over de bewijsvoering.

Onderdeel 1.8 klaagt dat het hof in rov. 7.1.4 heeft miskend dat niet op basis van het IMO-document LEG/CONF.6/C.2/SR.18 (‘Summary Record of the Eighteenth Meeting’ d.d. 14 augustus 1986) en het IOPC-document 92FUND/WGR.2/7 (‘Report of the Second Meeting of the Second Intersessional Working Group’ d.d. 31 augustus 2000) kan worden geconcludeerd dat het aantonen van de afwezigheid van residuen (bijzonder) zwaar is of kan zijn.

Het hof heeft in rov. 7.1.4 overwogen dat in het kader van de totstandkoming van het CLC-Verdrag 1992 is onderkend dat de bewijslast ten aanzien van het ‘schoon’ zijn van een schip en zijn tanks (bijzonder) zwaar is of kan zijn. Deze overweging volgt op de overweging dat als uitgangspunt kan gelden dat in beginsel niet volstaat dat de scheepseigenaar of -bemanning zelf verklaart dat het schip ‘schoon’ is en dat een onafhankelijk deskundigenbericht of een tegensprekelijke expertise de voorkeur verdiend. Tegen die achtergrond heeft het hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de bewijslast (bijzonder) zwaar is of kan zijn. Het hof heeft daarbij verwezen naar een opmerking van de vertegenwoordiger van Liberia en – kennelijk ter vergelijking – een opmerking van de Chairman van het Fonds, waaruit volgt dat het moeilijk kan zijn om aan te tonen dat aan boord geen residuen (meer) aanwezig zijn, respectievelijk dat moet worden aangenomen dat aan boord van dedicated crude oil tankers altijd residuen aanwezig zijn, hetgeen het hof ook van toepassing acht op een chemicaliëntanker nadat daarin persistente oliën zijn vervoerd, zoals in geval van het schip. Niet kan worden gezegd dat het hof uitsluitend op basis van deze documenten heeft geconcludeerd dat het aantonen van de afwezigheid van residuen (bijzonder) zwaar is of kan zijn, zodat de klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Ten overvloede merk ik op dat de door het hof in rov. 6.2 en 6.8 aangelegde bewijsmaatstaf geen blijk geeft van een (bijzonder) zware of verzwaarde bewijslast. Dat laat natuurlijk onverlet dat de bewijslastverdeling en/of -maatstaf kan meebrengen dat de bewijsvoering als (bijzonder) zwaar wordt ervaren door de partij op wie de bewijslast rust, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Dat het hof heeft aangenomen dat dit voor NCC het geval zou kunnen zijn, zou onder meer kunnen worden verklaard door de omstandigheid dat NCC heeft nagelaten – ook na daartoe een verzoek te hebben ontvangen – om na het incident een onafhankelijk onderzoek of tegensprekelijke expertise te organiseren, zoals het hof onbestreden heeft vastgesteld in rov. 7.2.

Onderdeel 1.9 klaagt dat het hof in rov. 7.1.5 heeft miskend dat de belangen van de wederpartij van degene die zich op de uitzonderingsbepaling beroept, niet maken dat, als uitgangspunt, aan de onderbouwing/bewijsvoering hoge eisen mogen worden gesteld. Hun belangen worden al voldoende geadresseerd doordat zij niet de bewijslast dragen. Voor zover het hof in het slot van rov. 7.1.5 heeft miskend dat ook het CLC-Verdrag 1992 een aansprakelijkheidsbeperking kent, die in hoogte (voor dit geval) niet wezenlijk afwijkt van de met het onderhavige verzoek beoogde beperking, geeft dit (ook) blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aldus het onderdeel.

Het hof heeft in rov. 7.1.5 overwogen dat ook de belangen van de wederpartij van degene die zich op de uitzonderingsbepaling beroept, maken dat, als uitgangspunt, aan de onderbouwing/bewijsvoering hoge eisen mogen worden gesteld. Kennelijk heeft het hof dit niet als de enige factor beschouwd die maakt dat hoge eisen mogen worden gesteld aan de bewijsvoering in het onderhavige geval en moeten rov. 7.1.3-7.1.5 in samenhang worden gelezen. De tegen die overwegingen gerichte klachten kunnen niet slagen (zie hierboven), zodat het onderdeel faalt bij gebrek aan belang.

Ook de klacht dat het hof zou hebben miskend dat het CLC-Verdrag 1992 ook een aansprakelijkheidsbeperking kent, faalt. NCC heeft niet – ook niet subsidiair – een verzoek tot aansprakelijkheidsbeperking onder het CLC-Verdrag 1992 gedaan, dus de stelling dat het hof rekening zou moeten houden met de gevolgen van een dergelijk verzoek, is op z’n minst voorbarig. Het stond het hof hoe dan ook vrij om in aanmerking te nemen dat een geslaagd beroep op de uitzonderingsbepaling onder het Bunkerverdrag – welk verzoek wél voorligt – ertoe kan leiden dat de aansprakelijkheid voor de gestelde verontreinigingsschade van ruim € 80 miljoen, ten nadele van de gelaedeerden, wordt beperkt tot ruim € 17 miljoen.

Onderdelen 1.10-1.11 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling en klagen – in de kern genomen – dat het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het heeft miskend dat het CLC-Verdrag 1992 en de woorden ‘wordt aangetoond’ uit art. I lid 1 CLC-Verdrag 1992 de bewijslast bepalen.

Het hof heeft niet tot uitgangspunt genomen dat het CLC-Verdrag 1992 geen regeling bevat over de bewijslast(verdeling). Integendeel, in rov. 6.2-6.8 heeft het hof door middel van uitleg van de uitzonderingsbepaling geoordeeld dat de bewijslast op de scheepseigenaar rust en dat hij gemotiveerd moet stellen, en bij gemotiveerde betwisting bewijzen, althans voldoende aannemelijk moet maken, dat er geen residu (althans een verwaarloosbare hoeveelheid) persistente olie aanwezig was aan boord van het schip. De onderdelen falen bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Onderdeel 1.12 betoogt dat voor zover het hof met zijn verwijzing in rov. 7.1.6 naar overeenstemming tussen partijen heeft miskend dat het ambtshalve is gehouden de toepasselijke bewijsregels toe te passen, dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof met die verwijzing heeft aangenomen dat NCC heeft ingestemd met (de toepassing van) regels die afwijken van hetgeen in de voorafgaande onderdelen is verdedigd, is dit onbegrijpelijk.

Het hof heeft in rov. 7.1.6 overwogen dat partijen het erover eens zijn dat het Nederlandse (formele) bewijsrecht, inclusief de bewijswaardering, van toepassing is op de bewijsvoering met betrekking tot het zich voordoen van de uitzonderingssituatie (art. 149 e.v. Rv), waarna het hof heeft herhaald dat het aan NCC is om (gemotiveerd) te stellen en bij (gemotiveerde) betwisting te bewijzen dat het schip ‘schoon’ was, dat wil zeggen dat het schip geen (relevante hoeveelheden) residuen aan boord had. Uit niets blijkt dat het hof zou hebben miskend dat het ambtshalve is gehouden om de toepasselijke bewijsregels toe te passen, dan wel dat het hof heeft aangenomen dat NCC zou hebben ingestemd met (de toepassing van) regels die afwijken van haar stellingen in het kader van de voorgaande onderdelen. De klacht faalt daarom.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 7.3.1-7.3.6, 7.4.1-7.4.4 en 8, waarin het hof het door NCC aangedragen bewijs heeft gewaardeerd en tot de conclusie is gekomen dat NCC haar beroep op de uitzonderingsbepaling onvoldoende heeft onderbouwd. Het onderdeel valt in zes subonderdelen uiteen.

Bij de behandeling van de klachten stel ik het volgende voorop. Op grond van art. 152 lid 2 Rv is de waardering van bewijs aan het oordeel van de rechter overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt. Dit voorschrift houdt in dat de rechter vrij is om naar eigen inzicht te bepalen welke bewijskracht aan een bepaald bewijsmiddel moet worden toegekend en te beslissen wanneer het bewijs is geleverd.22.De bewijswaardering is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.23.Hoewel in algemene zin geldt dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang24., behoeft de rechter niet te motiveren waarom hij meer waarde hecht aan het ene bewijsmiddel dan aan het andere bewijsmiddel.25.

Onderdeel 2.1 klaagt dat voor zover in de overwegingen van het hof het oordeel besloten ligt dat het (aangevulde) rapport van Van Ameyde en de verklaringen van de bemanningsleden niet onafhankelijk zijn en op deze grond niet als (afdoende) bewijs kunnen dienen om aan te tonen dat het schip ten tijde van het incident vrij was van residuen, dit (impliciete) oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 152 lid 1 Rv.

Deze klacht bouwt voort op onderdeel 1.2 en deelt het lot daarvan. Het hof heeft geoordeeld dat het (aangevulde) rapport van Van Ameyde en de verklaringen van de bemanningsleden niet op overtuigende wijze aantonen dat het schip ten tijde van het incident vrij was van residuen van voordien als lading in bulk vervoerde persistente oliën (rov. 7.3.1). Ten aanzien van het (aangevulde) rapport heeft het hof toegelicht dat dit gebrek aan overtuigingskracht samenhangt met het ontbreken van een bevestiging door een onafhankelijke deskundige, althans het gemis aan een tegensprekelijke expertise, maar bijvoorbeeld ook met de wisselende stellingname rond de substantie in ladingtank 14C (rov. 7.3.2). Over de verklaringen van de bemanningsleden heeft het hof opgemerkt dat zij weinig gedetailleerd en ook niet steeds in lijn met de (wisselende) stellingen van NCC zijn en niet op overtuigende wijze duidelijk maken wie precies op welk moment in tank 9C is neergedaald en toen – als enige tekortkoming – de beweerdelijke witte afzetting daarin heeft geconstateerd en vervolgens gerapporteerd (rov. 7.4.4). In deze overwegingen ligt niet het oordeel besloten dat het (aangevulde) rapport en de verklaringen van de bemanningsleden niet als (afdoende) bewijs kunnen dienen uitsluitend op de grond dat zij niet onafhankelijk zijn, zodat het onderdeel in zoverre feitelijke grondslag mist. Het stond het hof bovendien vrij om deze bewijsmiddelen te waarderen op grond van de genoemde omstandigheden en daarbij in aanmerking te nemen dat een bevestiging door een onafhankelijke deskundige ontbreekt. Dit geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 152 lid 1 Rv. De klacht faalt dus.

Onderdeel 2.2 is gericht tegen rov. 7.3.6, waarin het hof heeft overwogen dat niet kan worden geoordeeld dat NCC voldoende heeft onderbouwd dat aan boord, althans in tank 14C, geen residu van persistente olie aanwezig was, of hooguit een verwaarloosbare hoeveelheid. Geklaagd wordt dat deze overweging onbegrijpelijk is gemotiveerd in het licht van de bedenkingen van de verweerders en de stellingen van NCC. Het hof heeft de stellingen van NCC niet (voldoende) kenbaar bij zijn oordeel betrokken, terwijl de door de verweerders opgeworpen bedenkingen niet zonder meer de conclusie dragen dat niet aan de uitzonderingsbepaling is voldaan. Zonder nadere motivering valt niet in te zien dat er meer dan een verwaarloosbare hoeveelheid persistente olie aan boord zou zijn geweest, aldus het onderdeel.

De (tussen)conclusie van het hof in rov. 7.3.6 is kennelijk (‘Tegen deze achtergrond’) niet alleen gebaseerd op de in rov. 7.3.5 weergegeven bedenkingen van de verweerders ten aanzien van de nieuwe lezing van NCC over het waswater in tank 14C, maar ook op het ontbreken van een bevestiging door een onafhankelijk deskundige, althans het gemis aan een tegensprekelijke expertise als bedoeld in rov. 7.1.3 (rov. 7.3.2), en de eigen waardering van het hof van de wisselende stellingname van NCC rond het waswater in tank 14C (rov. 7.3.2-7.3.4). Het oordeel van het hof in rov. 7.3.6 steunt dan ook op méér dan de – naar het oordeel van het hof niet voldoende gemotiveerd bestreden – bedenkingen van verweerders, zodat het onderdeel in zoverre feitelijke grondslag mist.

De door het hof in aanmerking genomen bedenkingen van verweerders luiden – beknopt weergegeven – als volgt (rov. 7.3.5):

(i) het is plausibel dat het meeste, zo niet alle, spoelwater in tank 14C afkomstig was uit tank 9C;

(ii) voor tank 9C is gekozen voor een uitgebreide wasbeurt, in tegenstelling tot tank 1DS, terwijl in beide tanks witte aanslag zou zijn waargenomen;

(iii) voor het (opnieuw) schoonmaken van tank 9C is een kool-teer-reiniger gebruikt; en

(iv) van het waswater in tank 14C – een melkachtige substantie volgens een bootsman – is een monster getrokken, waarover verder geen informatie is verstrekt.

In dit verband heeft het hof overwogen dat NCC over de verhoudingen van de hoeveelheden waswater geen mededelingen heeft gedaan en over het gebruik van Envirocare 370 slechts heeft opgemerkt dat dit biologisch afbreekbaar is.26.In zoverre heeft het hof de stellingen van NCC expliciet onder ogen gezien. De overige door NCC in het onderdeel aangehaalde stellingen zijn erop gericht aannemelijk te maken dat zich in het waswater van tank 14C geen residuen van persistente olie meer zouden bevinden, maar zij hebben niet direct betrekking op de bovenstaande bedenkingen, met uitzondering van de stelling dat tank 9C niet handmatig is gewassen vanwege de grootte van de tank. Kennelijk is dit argument door het hof te licht bevonden. Het oordeel van het hof dat NCC niet gemotiveerd heeft gereageerd op de bedenkingen van verweerders is hierom niet onbegrijpelijk.

In het licht hiervan kan niet worden gezegd dat het hof de stellingen van NCC niet voldoende (kenbaar) bij zijn oordeel heeft betrokken, dan wel zijn (tussen)conclusie in rov. 7.3.6 niet toereikend heeft gemotiveerd. De klacht faalt.

Onderdeel 2.3 voert aan dat voor zover in het oordeel van het hof besloten ligt dat de witte aanslag in tank 9C als residu van persistente olie moet worden gekwalificeerd, dat oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

Deze klacht stuit af op een gebrek aan feitelijke grondslag, aangezien uit niets blijkt dat een dergelijke kwalificatie in de overwegingen van het hof besloten zou liggen.

Onderdeel 2.4 klaagt dat voor zover het hof in rov. 7.4.2 de omstandigheid dat de ‘prewashes’ korter hebben geduurd dan Odfjell zelf in haar richtlijnen voorschrijft ten grondslag heeft gelegd aan zijn conclusie dat niet is aangetoond dat aan boord geen residuen van persistente olie aanwezig waren, dat oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Uit dat feit kan, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet worden afgeleid dat de tanks nog een relevante hoeveelheid (residuen) persistente oliën bevatten, aldus het onderdeel.

De – tevergeefs bestreden – (tussen)conclusie van het hof in rov. 7.3.6 dat NCC onvoldoende heeft onderbouwd dat aan boord van het schip geen residuen van persistente olie aanwezig waren, berust niet op de overweging van het hof in rov. 7.4.2 dat NCC niet heeft onderbouwd dat een 15 minuten durende ‘prewash’ volstaat voor het bereiken van een staat dat een tank, waarin persistente olie is vervoerd, vrij van residuen is. In zoverre ontbreekt het NCC aan belang bij deze klacht.

Ten overvloede merk ik op dat het oordeel van het hof in rov. 7.4.2 ook voldoende begrijpelijk is gemotiveerd. NCC heeft het standpunt ingenomen dat de ‘prewashes’ voldoende waren om de tanks ‘vrij van olie’ en daarmee ook ‘vrij van residuen’ te doen zijn. Verweerders hebben dit – kennelijk naar het oordeel van het hof voldoende gemotiveerd – betwist door erop te wijzen dat de ‘prewashes’ 5-15 minuten korter hebben geduurd dan voorgeschreven in de richtlijnen van Odfjell. NCC heeft zich vervolgens beroepen op het uitblijven van bemerkingen van Port State Control. Het hof heeft deze reactie niet overtuigend bevonden, aangezien:

(i) NCC niet met een verklaring van een onafhankelijke deskundige/instantie heeft onderbouwd dat een ‘prewash’ van 15 minuten ertoe leidt dat een tank, waarin persistente olie is vervoerd, vrij van residuen is;

(ii) ook uit het overgelegde rapport van Port State Control van 23 juni 2018 niet volgt dat een controle hierop is uitgevoerd en dat van die zijde is/wordt onderschreven dat de tanks na de door NCC gestelde ‘prewashes’ vrij van persistente oliën en residuen waren en dat er daarna, zonder officiële registratie, urenlange wasprogramma’s met Envirocare 370 met lozing op de Noordzee konden worden uitgevoerd; en

(iii) een bevestiging hiervan door onafhankelijke instanties als een klassebureau en ISM-rapporteurs NCC evenmin heeft overgelegd.

De overwegingen van het hof op dit punt zijn van een voldoende motivering voorzien. Anders dan het onderdeel lijkt te suggereren, strekt de motiveringsplicht van het hof niet zover dat het had moeten toelichten dat uit de omstandigheid dat de ‘prewashes’ korter hebben geduurd, kan worden afgeleid dat de tanks nog een relevante hoeveelheid persistente olie bevatten.

Onderdeel 2.5 betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 7.4.3 dat niet op overtuigende wijze is aangetoond dat ten aanzien van alle (20) tanks waarin persistente oliën zijn vervoerd uitgebreide wasprogramma’s (met Envirocare 370) met lozing op zee zijn doorlopen en dat de tanks daarna schoon waren, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van de stellingen van NCC.

Het hof heeft zijn oordeel in rov. 7.4.3 gemotiveerd door erop te wijzen dat:

(i) de juistheid van de vermeldingen in de (ongedateerde en niet getekende) bijlage 2 bij het rapport van Van Ameyde niet vaststaat, aangezien met betrekking tot tank 9C geen andere schoonmaakhandelingen zijn genoteerd dan bij tank 13CP en erin staat dat tank 14C droog was, terwijl er ruim 138 m³ waswater in zou hebben gezeten;

(ii) niet is gebleken dat alle tanks kort na het incident zijn geïnspecteerd; en

(iii) er geen door derden afgegeven reinigingscertificaten – van kort voor of direct na het incident – zijn met betrekking tot alle beweerdelijk schoongemaakte tanks.

De door NCC in het onderdeel aangehaalde stellingen adresseren deze bezwaren niet. De stelling van NCC dat een ‘commercial wash’ standaard wordt uitgevoerd en in dit geval ook daadwerkelijk is uitgevoerd, acht het hof nu juist onvoldoende onderbouwd. Dat de ‘commercial wash’ niet is gedocumenteerd in het Oil Record Book of het deklogboek wordt verder niet aan NCC tegengeworpen, maar blijft hoe dan ook voor risico van NCC op wie immers de stelplicht en bewijslast rusten. Bovendien laat de omstandigheid dat bijlage 2 om een bepaalde reden niet is ondertekend onverlet dat daarin – naar het oordeel van het hof – inconsistenties voorkomen. Aldus kan niet worden gezegd dat het oordeel van het hof in rov. 7.4.3 onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van de stellingen van NCC, zodat het onderdeel faalt.

Onderdeel 2.6 klaagt dat voor zover het oordeel van het hof in rov. 7.4.2, 7.4.3 of elders aldus moet worden begrepen dat onvoldoende is aangetoond dat ten aanzien van alle tanks de MARPOL ‘prewash’ heeft plaatsgevonden, dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van de stellingen van NCC, waarop het hof niet (voldoende begrijpelijk) heeft gerespondeerd.

Een dergelijk oordeel kan niet in de overwegingen van het hof worden gelezen. Uit rov. 7.4.2 volgt juist dat partijen het erover eens zijn – en dat het hof ervan uitgaat – dat ‘prewashes’ hebben plaatsgevonden, maar dat zij twisten over de vraag of een ‘prewash’ van een kortere duur dan voorgeschreven volstaat voor het bereiken van een staat dat een tank, waarin persistente olie is vervoerd, vrij van residuen is. Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 9, waarin het hof het bewijsaanbod van NCC heeft gepasseerd. Het onderdeel valt in drie subonderdelen uiteen.

Onderdeel 3.1 klaagt dat het oordeel van het hof dat NCC haar – door verweerders gemotiveerd betwiste – standpunt ook in hoger beroep niet van een voldoende onderbouwing heeft voorzien en dat daarom niet aan nadere bewijsvoering wordt toegekomen, onjuist is, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van de stellingen van NCC, zoals aangehaald in het kader van onderdeel 2. Het hof heeft (impliciet) te hoge eisen gesteld aan de stelplicht van NCC, aldus het onderdeel.

Op grond van art. 166 lid 1 Rv (in verbinding met art. 353 lid 1 Rv)27.moet een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs worden toegelaten, indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Een bewijsaanbod mag echter worden gepasseerd indien niet aan de stelplicht is voldaan ten aanzien van de stellingen waarop het bewijsaanbod betrekking heeft.28.De reikwijdte van de stelplicht is (mede) afhankelijk van de mate waarin en de wijze waarop de stellingen door de wederpartij gemotiveerd zijn betwist. Het oordeel omtrent de vraag of een partij aan zijn stelplicht heeft voldaan, is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat dit in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.29.

Het hof heeft zijn oordeel dat NCC onvoldoende heeft onderbouwd dat ten tijde van het incident geen residuen van persistente olie (althans hooguit een verwaarloosbare hoeveelheid) aan boord van het schip aanwezig waren, gemotiveerd in rov. 7.2-7.4.4 en 8. De klachten die NCC – in het kader van onderdeel 2 – heeft gericht tegen deze overwegingen kunnen niet slagen. Het oordeel van het hof dat niet aan nadere bewijsvoering wordt toegekomen, omdat NCC haar – door verweerders gemotiveerd betwiste – standpunt ook in hoger beroep niet van een voldoende onderbouwing heeft voorzien, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 166 lid 1 Rv en is ook voldoende begrijpelijk gemotiveerd. De klacht faalt dus.

Onderdeel 3.2 betoogt dat het oordeel van het hof dat bootsman [getuige 1] (van wie geen schriftelijke verklaring is overgelegd) niet wordt gehoord, omdat NCC niet heeft toegelicht dat [getuige 1] mogelijk iets meer of anders kan verklaren dan bootsman [getuige 2] (van wie wel een schriftelijke verklaring is overgelegd), getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof is hiermee ten onrechte vooruitgelopen op de uitkomst van bewijsvoering die nog moet plaatsvinden, aangezien op geen enkele wijze vaststaat dat [getuige 1] dezelfde verklaring zou hebben afgelegd als [getuige 2] , aldus het onderdeel.

Het is vaste rechtspraak dat de rechter niet op grond van zijn waardering van reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van schriftelijke verklaringen aan een bewijsaanbod mag voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte zou vooruitlopen op het resultaat van bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.30.Indien bewijs wordt aangeboden door het horen van een getuige die nog niet eerder is gehoord, kan bovendien niet de eis worden gesteld dat wordt toegelicht hoe de verklaring van deze getuige zich verhoudt tot eerder afgelegde verklaringen door andere getuigen.31.Met de overweging dat NCC niet heeft toegelicht dat [getuige 1] mogelijk iets meer of anders kan verklaren dan [getuige 2] , is het hof ten onrechte vooruitgelopen op het resultaat van het getuigenverhoor van [getuige 1] , hetgeen in strijd is met het prognoseverbod. In zoverre is de klacht terecht voorgesteld.

De klacht kan echter niet tot cassatie leiden, omdat het hof het bewijsaanbod van NCC heeft gepasseerd op de zelfstandige en tevergeefs bestreden grond dat niet aan bewijsvoering wordt toegekomen, omdat NCC haar standpunt niet van een voldoende onderbouwing heeft voorzien (zie onderdeel 3.1).

Onderdeel 3.3 betoogt dat onjuist althans onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd het oordeel van het hof dat het bewijsaanbod van NCC, voor zover dit ziet op andere bemanningsleden (dan [getuige 1] en [getuige 2] ) die betrokken zijn bij het schoonmaken van de ladingtanks en de surveyors van Van Ameyde, te weinig gespecificeerd is. Per getuige moet worden bezien of hij meer of anders kan verklaren dan in zijn schriftelijke verklaring is neergelegd. Bovendien heeft NCC ook getuigen aangeboden van wie geen schriftelijke verklaring is overgelegd. Het onderdeel klaagt tot slot dat het hof met zijn oordeel ten onrechte is vooruitgelopen op de uitkomst van bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.

Het oordeel van het hof dat NCC niet aan haar stelplicht heeft voldaan, is zelfstandig dragend voor het passeren van het bewijsaanbod, zodat de klacht faalt bij gebrek aan belang. Voor de volledigheid merk ik op dat de klachten zoals geformuleerd onder 3.3.1 en 3.3.2 niet tot cassatie kunnen leiden bij gebrek aan feitelijke grondslag. De overwegingen van het hof in rov. 9 houden niet het oordeel in dat de stellingen waarvan NCC bewijs aanbiedt niet tot beslissing van de zaak kunnen leiden, noch het oordeel dat niet is voldaan aan de eis zo mogelijk aan te geven wie kunnen verklaren.

Ten overvloede wijs ik nog op het volgende. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. In het algemeen zal niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.32.

Het hof heeft aan zijn oordeel dat het bewijsaanbod van NCC te weinig gespecifieerd is, ten grondslag gelegd dat gesteld noch gebleken is dat de als getuige aangeboden bemanningsleden meer of anders zouden kunnen verklaren dan in hun schriftelijke verklaringen is vermeld. Het hof heeft dit gemotiveerd met de overweging dat de reeds overgelegde schriftelijke verklaringen onvoldoende zijn geacht voor de door NCC te leveren onderbouwing. Dit getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de eis dat een bewijsaanbod in hoger beroep voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn. Nu het aan NCC was om dit per getuige toe te lichten, hetgeen zij heeft nagelaten, kan niet worden gezegd dat het hof dit per getuige diende te toetsen.

Voor zover het bewijsaanbod betrekking heeft op getuigen van wie niet eerder een schriftelijke verklaring was overgelegd, merk ik nog het volgende op. NCC heeft in hoger beroep het volgende bewijsaanbod gedaan:

‘120. NCC heeft bij de rechtbank een gespecificeerd aanbod gedaan voor het leveren van bewijs door getuigen. NCC herhaalt dit aanbod. Als getuigen kunnen over het schoonmaken en schoon zijn van de ladingtanks verklaren: kapitein [getuige 3] , Chief Officer [getuige 4] en bosun [bootsman, A-G] [getuige 1] . Mocht het noodzakelijk zijn dan kunnen ook andere bemanningsleden die betrokken zijn bij het schoonmaken, doormaken en ventileren van de tanks en de inspectie voorafgaand aan het beladen daarover verklaren.’33.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft NCC haar bewijsaanbod als volgt toegelicht (en kennelijk uitgebreid):

‘68. De kapitein, Chief Mate en bemanning van [het schip] zijn beschikbaar om te verklaren over de status van de tanks van [het schip] waar persistente uit koolwaterstoffen bestaande minerale oliën in werden vervoerd op de reis van Houston naar Antwerpen/Rotterdam.

69. Sommige verweerders suggereren dat deze getuigen in hun verklaringen niet specifiek genoeg zijn om tot bewijs te kunnen dienen. Dat is niet het geval. De betrokkenen kunnen uit eigen hand verklaren over de werkzaamheden die zij verricht hebben om de ladingtanks vrij te krijgen van residuen van persistente uit koolwaterstoffen bestaande minerale oliën en over het daadwerkelijk vrij zijn van deze tanks van residuen van persistente uit koolwaterstoffen bestaande minerale oliën. De surveyors van Van Ameyde kunnen verklaren over hun onderzoek naar de status van deze ladingtanks, alsmede over het waswater dat zich in tank 14C bevond op het moment van het incident. Het monster van tank 14C is beschikbaar voor een analyse.’34.

Van kapitein [getuige 3] en eerste stuurman [getuige 4] heeft NCC schriftelijke verklaringen overgelegd. Van de surveyors van Van Ameyde zijn een rapport en een addendum overgelegd. Uit de hiervoor weergegeven toelichting van NCC op haar bewijsaanbod (nr. 69) zou kunnen worden afgeleid dat NCC getuigenbewijs heeft willen aanbieden van de bemanningsleden van wie zij in een eerder stadium eveneens een schriftelijke verklaring heeft overgelegd (‘deze getuigen’) en waarop de verweerders hebben gereageerd. Dit geldt voor de bemanningsleden [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] .35.Tegen deze achtergrond is niet onbegrijpelijk dat het hof in zijn overwegingen niet expliciet is ingegaan op getuigen (anders dan [getuige 1] ) van wie geen schriftelijke verklaring is overgelegd. Dat is verder ook niet in strijd met het prognoseverbod. De klachten falen derhalve ook op deze gronden.

De slotsom is dat het principaal cassatiemiddel geheel faalt.

Het verzoekschrift van het Fonds in het incidenteel cassatieberoep valt uiteen in twee onderdelen.

Onderdeel 1 bevat geen klachten, maar betreft een verzoek om heroverweging door de Hoge Raad van zijn beslissing in de beschikking in het incident van 24 december 2021 dat art. 7 lid 4 Fondsverdrag geen grondslag biedt voor toekenning van de incidentele verzoeken van het Fonds tot (primair) tussenkomst, (subsidiair) toelating als belanghebbende of (meer subsidiair) voeging en dat die verzoeken moeten worden beoordeeld aan de hand van het commune burgerlijk procesrecht.

Bij de bespreking van het verzoek tot heroverweging stel ik het volgende voorop. De rechter kan in een tussenuitspraak een of meer feitelijke of juridische geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslissen. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt voor dergelijke eindbeslissingen de op beperking van het processuele debat gerichte regel dat daarvan in dezelfde instantie in beginsel niet meer kan worden teruggekomen.36.De gebondenheid aan eindbeslissingen geldt echter niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.37.De mogelijkheid om in dergelijke gevallen terug te komen van een eerder gegeven bindende eindbeslissing bestaat ook voor de Hoge Raad zelf.38.

In zijn (tussen)beschikking van 24 december 2021 heeft de Hoge Raad overwogen dat een geding waarin de aansprakelijkheid voor de schade wordt beperkt en een fonds wordt gevormd, niet een geding is als bedoeld in art. 7 lid 4 Fondsverdrag 1992 en art. 3 lid 2 Wet schadefonds olietankschepen (rov. 3.2.9). De daarop volgende beslissing van de Hoge Raad in rov. 3.3 dat het verdragsrechtelijke recht van het Fonds tot tussenkomst als bedoeld in art. 7 lid 4 Fondsverdrag geen grondslag is voor toekenning van het primaire, subsidiaire dan wel meer subsidiaire incidentele verzoek van het Fonds is aan te merken als een bindende eindbeslissing.

Het Fonds heeft in zijn incidenteel verzoekschrift gesteld dat art. 7 lid 4 Fondsverdrag ruimer zou moeten worden uitgelegd dan de Hoge Raad heeft gedaan en dat de bepaling ook ziet op de bevoegdheid van het Fonds om te interveniëren in gedingen waarin de aansprakelijkheid voor de schade wordt beperkt en een fonds wordt gevormd.39.Het Fonds stelt dat het voorwerp en het doel van het Fondsverdrag en het CLC-Verdrag 1992, de tekst en de strekking van art. 7 lid 5 Fondsverdrag en de totstandkomingsgeschiedenis aanknopingspunten bevatten voor de door het Fonds voorgestane ruimere uitleg. Het Fonds heeft betoogd dat niet uit te sluiten valt dat de beslissing van de Hoge Raad wordt gevolgd door de gerechten van andere verdragsstaten en daarmee van invloed kan zijn op de mogelijkheden van het Fonds om te interveniëren in toekomstige buitenlandse procedures. Ook wijst het Fonds op mijn conclusie vóór de beschikking van de Hoge Raad van 24 december 2021, waarin ik heb geschreven dat het Fonds op grond van art. 7 lid 4 Fondsverdrag in verbinding met art. 3 lid 2 Wet schadefonds olietankschepen het recht heeft om zich te voegen of tussen te komen in procedures die zijn gericht tegen de eigenaar van het schip of diens garant over de aansprakelijkstelling op basis van het CLC-Verdrag 1992.40.

Het Fonds verliest naar mijn mening uit het oog dat in deze zaak NCC een verzoek heeft gedaan tot beperking van haar aansprakelijkheid op de voet van het LLMC in samenhang met het Bunkerverdrag. NCC heeft geen verzoek gedaan op basis van het CLC-Verdrag 1992.41.De omstandigheid dat, zoals het Fonds in het incidenteel verzoekschrift heeft betoogd, de vraag of het Fonds tot uitkering is gehouden, afhankelijk is van de vraag of de desbetreffende verontreiniging is veroorzaakt door een schip in de zin van art. I lid 1 CLC-Verdrag 199242.en dat bij bevestigende beantwoording de belangen van het Fonds worden geraakt, maakt nog niet dat het Fonds op basis van art. 7 lid 4 Fondsverdrag het recht toekomt in de onderhavige procedure te interveniëren. Het Fondsverdrag bevat geen bepaling waarin is neergelegd dat het Fonds in ieder geding waarin de belangen van het Fonds kunnen worden geraakt, kan interveniëren. Het Fondsverdrag biedt slechts een grondslag voor interventie van het Fonds in aansprakelijkheidsprocedures die op de voet van het CLC-Verdrag 1992 worden gevoerd, en niet voor procedures die op basis van het LLMC tot beperking van aansprakelijkheid en fondsvorming worden gevoerd. Dit betekent dat, zoals de Hoge Raad in zijn beschikking van 24 december 2021 heeft overwogen, het door het Fonds gedane incidentele verzoek tot tussenkomst moet worden beoordeeld volgens het commune burgerlijke procesrecht.

Op grond van het voorgaande zie ik dan ook geen reden voor de Hoge Raad om de desbetreffende beslissing in de beschikking van 24 december 2021 te heroverwegen.

Onderdeel 2 valt in twee subonderdelen uiteen en bevat klachten die zijn gericht tegen de omstandigheid dat het hof het Fonds niet als belanghebbende heeft opgeroepen.

Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat het Fonds als belanghebbende toegang moet hebben tot een onafhankelijke rechter en dat het hof gehouden was het Fonds als belanghebbende op te roepen teneinde als belanghebbende te worden gehoord alvorens te beslissen zoals het in rov. 4.1 tot en met 11 van de beschikking heeft gedaan. Aan dat belang ligt mede ten grondslag art. 6 EVRM, art. 47 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie en de eisen van een behoorlijke rechtspleging zoals die voortvloeien uit art. 279 Rv, aldus het onderdeel. Het Fonds merkt op dat de Hoge Raad daarmee ook zou moeten terugkomen van de als obiter dictum gegeven beslissing dat het hof niet gehouden was om het Fonds ambtshalve op te roepen (rov. 3.5.4 van de beschikking in het incident).43.

Bij de behandeling van dit onderdeel stel ik het volgende voorop. Op grond van art. 362 Rv in verbinding met art. 279 lid 1, tweede volzin, Rv rust op de rechter in een verzoekschriftprocedure in hoger beroep de verplichting tot oproeping van de verzoeker, en voor zover nodig, van de in het verzoekschrift genoemde belanghebbenden. Bovendien kan hij op grond van art. 362 Rv in verbinding met art. 279 lid 1, derde volzin, Rv te allen tijde niet in het verzoekschrift genoemde belanghebbenden, bekende of onbekende, doen oproepen.44.In de memorie van toelichting valt te lezen:

‘Zowel in hoger beroep (artikel 429q, lid 1 [Rv oud, thans art. 363 jo. art. 279 lid 1 Rv, A-G]) als in eerste aanleg (artikel 429f, lid 1 [Rv oud, thans art. 279 lid 1 Rv, A-G]) kan de rechter te allen tijde – voor en ook nog in de loop van de behandeling – bekende of onbekende belanghebbenden doen oproepen. Verzoekers, appellanten en verschenen belanghebbenden zullen niet nalaten de rechter op hun bestaan te wijzen. Ongetwijfeld behoort de rechter, in eerste aanleg en in hoger beroep, ambtshalve binnen redelijke grenzen zich erop toe te leggen, dat allen, die vermoedelijk belanghebbende zijn, in de gelegenheid worden gesteld zich bij de behandeling te laten horen. Maar voor een overspanning van deze wettelijke opdracht, door de oproeping ambtshalve uit te strekken tot iedere persoon van wie de rechter ook maar met enige mogelijkheid een belang in de beslissing van het geding zou kunnen veronderstellen, bestaat in het beschreven stelsel van het ontwerp geen grond.’45.

De wetgever heeft de rechter geen handvatten gegeven voor de beslissing om een niet in het verzoekschrift genoemde belanghebbende wel of niet op te roepen.46.Hieruit moet echter niet worden geconcludeerd dat de rechter volledig vrij is in zijn beslissing. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de eisen van een goede procesorde of rechtspleging van belang zijn voor het recht op effectieve toegang tot de rechter en de wijze waarop dat recht gestalte krijgt.47.De Hoge Raad heeft in een beschikking van 10 september 1993 betreffende de ontbinding van een arbeidsovereenkomst beslist dat de eisen van een behoorlijke rechtspleging de rechter ertoe kunnen verplichten om een niet in het verzoekschrift genoemde belanghebbende op te roepen.48.De Hoge Raad heeft overwogen:

‘3.3 (…) Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden vooropgesteld dat het aan het beleid van de rechter is overgelaten of hij op de voet van art. 429f lid 1 resp. 429q lid 2 Rv [thans: art. 279 lid 1 Rv resp. art. 362 jo. art. 279 lid 1 Rv, A-G] belanghebbenden zal doen oproepen met dien verstande dat hij bij dit beleid de eisen van een behoorlijke rechtspleging in acht zal hebben te nemen. In een geval als het onderhavige – waarin de als tegenpartij in het verzoekschrift vermelde werkgever in de loop van de behandeling van dit verzoekschrift de onderneming of een deel ervan overdraagt en de werknemer met het oog daarop vraagt de verkrijger op wie krachtens art. 1639bb [thans: art. 7:663 BW, A-G] de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst zijn overgegaan, als belanghebbende op te roepen – brengen deze eisen mee dat de rechter deze oproeping gelast in plaats van het verzoek af te wijzen op grond van een motivering die kennelijk ervan uitgaat, kort samengevat, dat het verzoekschrift (alleen) tegen de oorspronkelijke werkgever en niet (ook) tegen de verkrijger is gericht.’

De eisen van een behoorlijke rechtspleging brachten in deze zaak mee dat de rechter de oproeping van de verkrijger had moeten gelasten nadat hem door de werknemer een daartoe strekkend verzoek was gedaan. De Hoge Raad achtte van belang dat de afwijzing van het verzoek om de verkrijger op te roepen tot het weinig praktische resultaat leidde dat de werknemer een nieuwe procedure tegen de verkrijger moest beginnen.

Uit de beschikking van de Hoge Raad van 20 november 200949.volgt dat het beginsel van hoor en wederhoor, als fundamenteel beginsel van een goede procesorde, onder omstandigheden kan meebrengen dat de rechter op grond van art. 279 lid 1 Rv verplicht is om een niet in het verzoekschrift genoemde belanghebbende op te roepen. Deze zaak betrof een verzoek om een bevel als bedoeld in art. 2:352 lid 1 BW om aan de onderzoekers in de enquêteprocedure inzage te verstrekken in de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers. De Hoge Raad overwoog in rov. 3.7 dat het beginsel van hoor en wederhoor een verplichting meebrengt tot oproeping van andere belanghebbenden dan de desbetreffende rechtspersoon, maar alleen wanneer aannemelijk is dat deze belanghebbenden door het geven van het bevel rechtstreeks in hun belangen kunnen worden geschaad.

Onder verwijzing naar bovengenoemde beschikkingen is in de literatuur verdedigd dat de rechter belanghebbenden die rechtstreeks benadeeld kunnen worden door een toewijzende beschikking niet zal mogen passeren, wil hij het verzoek zonder schending van het recht van hoor en wederhoor (art. 6 EVRM) kunnen toewijzen.50.

In de zaak die thans in cassatie aan de orde is, ligt de vraag voor of de eisen van een behoorlijke rechtspleging/goede procesorde meebrengen dat het hof met oog op het recht op een effectieve toegang tot de rechter verplicht was om ambtshalve de oproeping van het Fonds te gelasten. Ik meen dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Daarvoor acht ik met name redengevend dat het Fonds niet rechtstreeks in zijn belangen kon worden geschaad door de beschikking van het hof. Het hof moest immers oordelen over het verzoek van NCC haar aansprakelijkheid te beperken op basis van het LLMC in samenhang met het Bunkerverdrag. Gelet op deze insteek van de procedure was het bij voorbaat duidelijk dat het oordeel van het hof geen rechtstreekse gevolgen zou hebben voor de rechten en verplichtingen van het Fonds: in geval van afwijzing van het verzoek zou NCC (vooralsnog) onbeperkt aansprakelijk zijn en in geval van toewijzing zou de aansprakelijkheid van NCC beperkt zijn tot ruim € 17 miljoen overeenkomstig het Bunkerverdrag. In géén geval zou het Fonds tot financiële vergoedingen worden verplicht. De belangen van het Fonds zouden wél rechtstreeks in het geding zijn geweest wanneer NCC een verzoek tot beperking van de aansprakelijkheid zou hebben ingediend op basis van het CLC-Verdrag 1992, aangezien bij toewijzing van zo’n verzoek de aansprakelijkheid van NCC beperkt zou zijn tot ongeveer € 22 miljoen en het Fonds wél verplicht zou zijn om de aanvullende vergoedingen te financieren. Een dergelijk verzoek is, zoals gezegd, niet ingediend. Ook heeft in deze zaak geen van de partijen verzocht het Fonds op te roepen. Gelet op het voorgaande faalt het onderdeel.

Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof althans had moeten motiveren waarom hij het Fonds niet heeft opgeroepen, terwijl hij het Fonds in rov. 11 wel als belanghebbende heeft (h)erkend. Het hof heeft geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang waarom de eisen van een behoorlijke rechtspleging niet noopten het Fonds als belanghebbende op te roepen tegen de achtergrond van de onmiskenbare belangen die het Fonds bij deze procedure heeft en die het hof heeft (h)erkend, aldus het onderdeel.

Het onderdeel bouwt voort op het voorafgaande onderdeel en deelt het lot daarvan. In rov. 11 heeft het hof het Fonds niet als belanghebbende in deze procedure (h)erkend, maar ten overvloede overwogen dat er geen algemeen aanvaarde standaardprocedure bestaat aan de hand waarvan wordt bepaald of sprake is van een schip als olietanker in de zin van het CLC-Verdrag 1992 dan wel als chemicaliëntanker onder het Bunkerverdrag (en daarmee niet vallend onder het CLC-Verdrag 1992) en dat het wenselijk wordt geacht dat de bij het Fonds betrokken verdragspartijen nadenken over het ontwerpen van zo’n standaardprocedure. Dat hieruit zou volgen dat het hof het Fonds heeft erkend of herkend als belanghebbende in de onderhavige procedure berust op een onjuiste lezing van de beschikking. Ook om deze reden faalt het onderdeel.

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

De aanleiding voor het door het Fonds gedane verzoek is een aanvaring die op 23 juni 2018 in de haven van Rotterdam heeft plaatsgevonden. Hierbij is de aan NCC in eigendom toebehorende olietanker ‘Bow Jubail’ (hierna: het schip) in aanvaring gekomen met een steiger, waardoor een gat in de scheepshuid van het schip is ontstaan. Als gevolg hiervan is een grote hoeveelheid stookolie in het water terechtgekomen, wat tot zware vervuiling in de haven en het omliggende gebied heeft geleid.1.De totale schade wordt geraamd op ongeveer € 80 miljoen.

NCC heeft vervolgens bij de rechtbank Rotterdam op de voet van art. 642a Rv in samenhang met art. 8:750 e.v. BW een verzoek ingediend tot beperking van haar aansprakelijkheid op grond van het Internationaal Verdrag inzake de wettelijke aansprakelijkheid voor schade door verontreiniging door bunkerolie (hierna: het Bunkerverdrag).2.De hoofdzaak heeft zich toegespitst op de vraag of op dit verzoek het Bunkerverdrag van toepassing is dan wel het Internationaal Verdrag inzake de wettelijke aansprakelijkheid voor schade door verontreiniging door olie (hierna: het CLC-Verdrag 1992, ook wel aangeduid als het Aansprakelijkheidsverdrag 1992).3.Het antwoord op deze vraag maakt verschil voor het bedrag waartoe de aansprakelijkheid kan worden beperkt. Onder het Bunkerverdrag zou de aansprakelijkheid van NCC zijn beperkt tot ruim € 17 miljoen.4.Zou daarentegen het CLC-Verdrag 1992 van toepassing zijn, dan zou de beperkte aansprakelijkheid van NCC rond € 22 miljoen zijn en zouden voor het overige aanvullende vergoedingen worden gefinancierd uit het Fonds. Het Fonds is opgericht bij Verdrag van 18 december 19715.(hierna: Fondsverdrag) als aanvulling op het op 29 november 1969 tot stand gekomen (oorspronkelijke) CLC-Verdrag. In Nederland geeft de Wet schadefonds olietankschepen uitvoering aan het Fondsverdrag.6.

De rechtbank heeft het verzoek van NCC afgewezen.7.In het door NCC ingestelde hoger beroep heeft het hof de beslissing van de rechtbank bekrachtigd. Zowel de rechtbank als het hof hebben, kort gezegd, overwogen dat het schip aan de definitie van art. 1 lid 1 CLC-Verdrag 1992 voldoet en daarmee onder het toepassingsbereik van dat verdrag valt. NCC heeft vervolgens beroep in cassatie ingesteld.

In de door NCC aanhangig gemaakte cassatieprocedure verzoekt het Fonds de Hoge Raad primair dat het als partij mag tussenkomen, subsidiair dat het als belanghebbende in de verzoekschriftprocedure wordt toegelaten, meer subsidiair dat het zich als partij mag voegen aan de zijde van NCC.

Het Fonds heeft aan zijn verzoek het volgende ten grondslag gelegd. Het Fonds heeft ten doel vergoeding te verschaffen voor schade door verontreiniging voor zover het CLC-Verdrag 1992 daartoe onvoldoende bescherming biedt (art. 2 lid 1 Fondsverdrag). Met het oog op het vervullen van haar doelstelling betaalt het Fonds schadevergoeding aan iedere persoon die schade door verontreiniging heeft geleden en die niet in staat is geweest een volledige en passende vergoeding van die schade te verkrijgen op grond van de bepalingen van het CLC-Verdrag 1992 (art. 4 lid 1 Fondsverdrag). In de meeste gevallen waarbij het Fonds is betrokken, is de geleden schade groter dan het bedrag van de aansprakelijkheidslimiet van de scheepseigenaar onder het CLC-Verdrag 1992.8.Of het Fonds tot uitkering is gehouden, is afhankelijk van de vraag of de desbetreffende verontreiniging is veroorzaakt door een ‘schip’ in de zin van art. 1 lid 1 CLC-Verdrag 1992.9.Dit is de vraag die in de hoofdzaak centraal staat.

Het Fonds heeft erop gewezen dat het krachtens art. 7 lid 4 Fondsverdrag het recht heeft tussen te komen in elk geding dat op basis van het CLC-Verdrag 1992 wordt gevoerd.10.Volgens het Fonds moet het begrip ‘rechtsgeding’ ruim worden opgevat, zodat daaronder ook procedures worden begrepen die op basis van een ander verdrag worden gevoerd, maar materieel gezien de vraag betreffen of sprake is van een CLC-schip, zodat de belangen van het Fonds worden geraakt (zoals in de hoofdzaak).11.Het Fonds is van mening dat de beschikking van het hof in de hoofdzaak belangrijke en principiële vragen bevat over de verdragsrechtelijke compensatieregelingen, waarvan de beantwoording rechtstreeks de belangen van het Fonds raakt.12.Volgens het Fonds heeft het hof het schip ten onrechte als schip in de zin van art. 1 lid 1 CLC-Verdrag 1992 aangemerkt.13.Afhankelijk van de toewijsbaarheid van de ingediende claims is het Fonds mogelijk aansprakelijk tot een bedrag van € 60 miljoen.14.Het Fonds heeft verder aangevoerd dat het buiten zijn schuld niet eerder in de procedure kon verschijnen.15.

Verschillende verweerders hebben gereageerd op het door het Fonds ingediende incidentele verzoek.

(i) Bij incidenteel verweerschrift van 18 februari 2021 hebben Reederei Jaegers GmbH en tien andere verweersters (hierna gezamenlijk: Reederei Jaegers c.s.) verzocht het verzoek van het Fonds tot tussenkomst of voeging af te wijzen en zich gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad ten aanzien van het verzoek van het Fonds tot toelating als belanghebbende, mits het Fonds in dat geval slechts een positie inneemt die vergelijkbaar is met een gevoegde partij in een vorderingsprocedure.

(ii) Bij incidenteel verweerschrift van 22 februari 2021 heeft de Staat der Nederlanden de Hoge Raad verzocht het verzoek tot voeging en tussenkomst af te wijzen, en zich gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad ten aanzien van het verzoek tot toelating van het Fonds als belanghebbende in de onderhavige verzoekschriftprocedure en ten aanzien van de vraag of het Fonds nog zelfstandig gronden van cassatie kan aandragen.

(iii) Bij incidenteel verweerschrift van 23 februari 2021 hebben verweersters Esso Nederland BV, ExxonMobil Chemical Holland BV en ExxonMobil Petroleum & Chemical BV zich ten aanzien van het incidenteel verzoek gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad.

Voor de vraag of het Fonds in cassatie kan tussenkomen, zich kan voegen aan de zijde van NCC of als belanghebbende kan worden aangemerkt, is van belang dat in het Fondsverdrag in art. 7 lid 4 het volgende is bepaald (in de Engelse en Franse authentieke teksten):

‘Each Contracting State shall ensure that the Fund shall have the right to intervene as a party to any legal proceedings instituted in accordance with Article IX of the 1992 Liability Convention before a competent court of that State against the owner of a ship or his guarantor’.

‘Chaque Etat contractant est tenu de prendre toutes dispositions nécessaires pour que le Fonds puisse se porter partie intervenante dans toute procedure judiciaire introduite, conformément à l’Article IX de la Convention de 1992 sur la responsabilité, devant un tribunal competent de cet Etat, contre le propriétaire d’un navire ou son garant’.

En in de Nederlandse vertaling:

‘Elke Verdragsluitende Staat moet ervoor zorg dragen, dat het Fonds het recht verkrijgt als partij tussen te komen in elk geding dat overeenkomstig artikel IX van het Aansprakelijkheidsverdrag 1992 tegen de eigenaar van een schip of zijn garant wordt gevoerd voor een bevoegde rechter van deze Staat’.

In art. 7 lid 6 Fondsverdrag is het volgende bepaald (in de Engelse authentieke tekst):

‘Without prejudice to the provisions of paragraph 4, where an action under the 1992 Liability Convention for compensation for pollution damage has been brought against an owner or his guarantor, before a competent court in a Contracting State, each party to the proceedings shall be entitled under the national law of that State to notify the Fund of the proceedings. Where such notification has been made in accordance with the formalities required by the law of the court seized and in such time and in such a manner that the Fund has in fact been in a position effectively to intervene as a party to the proceedings, any judgment rendered by the court in such proceedings shall, after it has become final and enforceable in the State where the judgment was given, become binding upon the Fund in the sense that the facts and findings in that judgment may not be disputed by the Fund even if the Fund has not actually intervened in the proceedings’.

In de Franse authentieke tekst:

‘Sans préjudice des dispositions du paragraphe 4, si une action en réparation de dommage par pollution a été intentée devant un tribunal compétent d’un Etat contractant contre un propriétaire ou son garant, aux termes de la Convention 1992 sur la responsabilité, la loi nationale de l’Etat en question doit permettre à toute partie à la procedure de notifier cette action au Fonds. Si une telle notification a été faite suivant les modalités prescrites par la loi de l’Etat où se trouve le tribunal saisi en laissant au Fonds un délai suffisant pour pouvoir intervenir utilement comme partie à la procedure, tout jugement rendu par le tribunal dans cette procédure et qui est devenu définitif et exécutoire dans l’Etat où il a été prononcé est opposable au Fonds, même si celui-ci n’est pas intervenu dans la procédure, en ce sens qu’il n’est pas en droit contester les motifs et le dispositif du jugement’.

In de Nederlandse vertaling:

‘Onverminderd het in het vierde lid bepaalde moet, indien op grond van het Aansprakelijkheidsverdrag 1992 een vordering tot vergoeding van schade door verontreiniging tegen een eigenaar of zijn garant is ingesteld bij een bevoegde rechter van een Verdragsluitende Staat, elke partij in het geding op grond van de nationale wetgeving van deze Staat het recht hebben, het Fonds daarvan in kennis te stellen. Indien een zodanige kennisgeving op de wijze als voorgeschreven door de wet van de Staat van het betrokken gerecht is gedaan op een zodanig tijdstip en op zodanige wijze dat het Fonds zich als partij heeft kunnen voegen in het geding, wordt een uitspraak van de rechter in een zodanig geding, nadat deze onherroepelijk en voor tenuitvoerlegging vatbaar is geworden in de Staat waar hij is gegeven, bindend voor het Fonds, zelfs indien het zich niet als partij heeft gevoegd in het geding, in die zin dat het Fonds de gronden en de beslissing van het vonnis niet kan bestrijden’.

In de MvT behorende bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Rijkswet van 14 mei 1981 houdende de goedkeuring van het Fondsverdrag16., is over art. 7 leden 4 en 6 Fondsverdrag het volgende opgemerkt:

‘In verband met het grote belang, dat het Fonds heeft bij de afwikkeling van schadevergoedingsvorderingen tegen scheepseigenaren of hun garanten, verschaft het vierde lid van het Fonds een recht van tussenkomst in tegen de scheepseigenaar of zijn garant aangespannen rechtsgedingen. Teneinde het Fonds gelegenheid te geven zich als partij in het geding te voegen, bepaalt het zesde lid dat de scheepseigenaar of diens garant, tegen wie het geding is aangespannen, het Fonds daarvan officieel in kennis moet kunnen stellen. Laat de scheepseigenaar of diens garant na zulk een kennisgeving te doen, en heeft het Fonds niet uit eigener beweging in het geding kunnen tussenkomen, dan is het Fonds door de uitspraak in het geding niet gebonden (vijfde lid). Heeft het wel een kennisgeving ontvangen en gelegenheid gehad om tussen te komen, dan is de uitspraak bindend voor het Fonds, ook al heeft het van die gelegenheid geen gebruik gemaakt (zesde lid)’.17.

Uit art. 7 lid 4 Fondsverdrag volgt dat de wijze waarop het Fonds het recht verkrijgt om als partij tussen te komen, is overgelaten aan het nationale procesrecht van de verdragsluitende staten. Art. 7 lid 4 Fondsverdrag heeft in Nederland uitvoering gekregen in art. 3 lid 2 Wet schadefonds olietankschepen, waarin het volgende is bepaald:

‘Het Fonds kan, zonder dat het daartoe een belang behoeft te stellen, zich voegen of tussenkomen in elk geding, dat op grond van het Aansprakelijkheidsverdrag tegen de eigenaar van een schip of tegen diens garant wordt gevoerd’.18.

Art. 3 lid 2 Wet schadefonds olietankschepen regelt dat het Fonds ‘in elk geding’ zich kan voegen of kan tussenkomen wanneer tegen de eigenaar van het schip of tegen diens garant een procedure wordt gevoerd over de aansprakelijkstelling op basis van het CLC-Verdrag 1992. Art. 3 lid 2 Wet schadefonds olietankschepen bepaalt bovendien dat het Fonds geen belang bij voeging of tussenkomst behoeft te stellen. In de MvT van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet schadefonds olietankschepen is hierover het volgende opgemerkt:

‘Ingevolge artikel 7, vierde lid, van het Verdrag moet een verdragsluitende staat er zorg voor dragen, dat het Fonds het recht verkrijgt als partij tussen te komen in elk geding dat op grond van het Aansprakelijkheidsverdrag tegen een eigenaar van een schip of zijn garant wordt gevoerd voor een bevoegde rechter van die staat. Het Fonds heeft belang bij deze procedures omdat het, afhankelijk van de uitkomst ervan, in deze gevallen zelf tot schadevergoeding kan worden verplicht of tot betaling aan de scheepseigenaar van een deel van het bedrag van de schadevergoeding, waartoe deze kan worden veroordeeld. De regel van artikel 3, tweede lid, van het ontwerp, waardoor aan de onderhavige verdragsbepaling uitvoering wordt gegeven, ontslaat het Fonds van de noodzaak zijn belang bij de voeging of de tussenkomst te stellen’.19.

De wettekst is dus duidelijk: het Fonds behoeft geen belang te stellen om in de procedure te interveniëren. Overigens is het Fonds in zijn incidenteel verzoekschrift ingegaan op zijn belang bij de uitkomst van de onderhavige procedure en heeft ook geen van de verweerders het belang van het Fonds bij deelname aan de procedure betwist.

De vraag rijst op welke wijze de deelname van het Fonds in de procedure in cassatie processueel vorm kan worden gegeven. Het Fonds heeft een drietal verschillende wijzen van deelname voorgesteld, namelijk voeging, tussenkomst, en de mogelijkheid om als belanghebbende in de verzoekschriftprocedure te worden aangemerkt.

Art. 7 lid 4 Fondsverdrag richt zich tot de verdragsluitende staten en heeft daarmee geen directe werking. De verdragsluitende staten moeten in hun nationale procesrecht een regeling treffen die ertoe leidt dat het Fonds in lopende procedures kan interveniëren. Het verdrag schrijft niet voor op welke wijze deze interventie processueel vorm moet worden gegeven en gebruikt in de Engelse authentieke verdragstekst de woorden ‘the right to intervene’ en in de Franse authentieke verdragstekst de woorden ‘se porter partie intervenante’, in de Nederlandse vertaling weergegeven ‘als partij tussen te komen’. Overigens is in de Nederlandse vertaling van art. 7 lid 6 Fondsverdrag de term ‘voegen’ gebruikt en worden in de MvT van de Goedkeuringswet van het Fondsverdrag de termen ‘voegen’ en ‘tussenkomen’ door elkaar gebruikt. In art. 3 lid 2 Wet schadefonds olietankschepen wordt gesproken van ‘voegen of tussenkomen’. Waarom deze terminologie is gebruikt, heeft de wetgever niet toegelicht, maar kennelijk is aangesloten bij de wettelijke terminologie van (thans) art. 217 Rv.

De onderhavige procedure is een verzoekschriftprocedure op de voet van art. 642a Rv. De vraag rijst of naar Nederlands procesrecht voeging en tussenkomst kan plaatsvinden in een verzoekschriftprocedure. In een vorderingsprocedure kan sprake zijn van voeging en tussenkomst20., met dien verstande dat in cassatie tussenkomst niet mogelijk is, maar wel voeging. Bij de vordering tot tussenkomst geldt immers dat een nieuwe feitelijke grondslag (namelijk die waarop de vordering van de tussenkomende partij berust) aan het debat wordt toegevoegd, terwijl de cassatieprocedure zich niet leent voor een dergelijke feitelijke beoordeling. Voeging in cassatie in een vorderingsprocedure is wel mogelijk, omdat de partij die zich aan de zijde van een van de partijen in cassatie voegt, zich bij het standpunt van die partij aansluit en dit ondersteunt en aldus geen nieuwe feitelijke grondslag introduceert, zoals bij tussenkomst wel het geval is.21.

Wat betekent dit voor de verzoekschriftprocedure in cassatie? Art. 426 lid 4 Rv verklaart slechts enkele van de bepalingen die voor de vorderingsprocedure gelden van overeenkomstige toepassing in verzoekschriftprocedures, maar dit betekent niet dat bijvoorbeeld bepalingen inzake incidenten niet ook van overeenkomstige toepassing zijn, voor zover de verzoekschriftprocedure zich daarvoor leent.22.In de literatuur wordt verdedigd dat het antwoord op de vraag of een bepaald incidenteel verzoek in cassatie mogelijk is, ervan afhangt of (a) het incidentele verzoek in feitelijke instanties mogelijk wordt geacht en (b) de vorderingsvariant in cassatie mogelijk wordt geacht.23.

Met het bovenstaande is nog niet de vraag beantwoord of in cassatie voeging en tussenkomst in een verzoekschriftprocedure is toegestaan. In een verzoekschriftprocedure geldt dat iedere belanghebbende, ook wanneer die niet is opgeroepen, op de voet van art. 282 Rv een verweerschrift kan indienen en daarmee in de procedure kan verschijnen. Dit wordt dan ook als reden genoemd dat van voeging en tussenkomst in een verzoekschriftprocedure geen sprake kan zijn. Schaafsma-Beversluis schrijft daarover het volgende:

‘Art. 217-219 Rv inzake voeging en tussenkomst zijn niet geschreven voor verzoekschriftprocedures. In eerste instantie kan iedere belanghebbende een verweerschrift indienen (art. 282 Rv). Daarmee zijn de belangen van derden in die instantie voldoende beschermd.’24.

Is een belanghebbende in eerste aanleg ten onrechte niet opgeroepen en daarom niet verschenen25., dan kan deze op grond van art. 358 lid 2 Rv hoger beroep instellen wanneer de beschikking hem bekend is geworden. Dit geldt ook in cassatie. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat ook een belanghebbende die buiten zijn schuld niet in hoger beroep is verschenen, omdat hij niet is opgeroepen, cassatieberoep kan instellen.26.

Op grond van het bovenstaande ben ik van mening dat het primaire verzoek tot tussenkomst van het Fonds moet worden afgewezen, omdat daarvoor in de onderhavige verzoekschriftprocedure geen plaats is, nu tussenkomst in cassatie in een vorderingsprocedure ook niet is toegestaan.

Subsidiair heeft het Fonds verzocht te worden toegelaten als belanghebbende. Zoals reeds vermeld, behoeft het Fonds op grond van art. 3 lid 2 Wet schadefonds olietankschepen geen belang te stellen om in deze procedure een verweerschrift in te dienen. Het Fonds kan worden beschouwd als belanghebbende, nu het buiten zijn schuld niet eerder in de procedure is verschenen, omdat vaststaat dat het niet als belanghebbende is opgeroepen. Reederei Jaegers c.s. hebben in hun incidenteel verweerschrift nog betoogd dat het Fonds wist, althans had kunnen weten van het geding in de hoofdzaak tussen NCC en de verschillende verweerders. Reederei Jaegers c.s. vragen zich af of het toelaten van het Fonds dan niet in strijd is met de goede procesorde of misbruik van recht van de zijde van het Fonds oplevert.27.Reederei Jaegers c.s. hebben zich gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad, voor zover de toelating van het Fonds niet leidt tot uitbreiding van de rechtsstrijd tussen de partijen. Ik meen dat geen sprake is van strijd met de goede procesorde en evenmin van misbruik van recht van de zijde van het Fonds. Art. 7 lid 6 Fondsverdrag legt de eigenaar van het schip of zijn garant geen verplichting op om het Fonds van het aanhangige geding in kennis te stellen. Ook bevat het Fondsverdrag geen bepaling over het tijdstip waarop het Fonds uiterlijk in het geding kan interveniëren. Uit het voorafgaande volgt naar mijn mening dat in cassatie het Fonds moet worden toegestaan een verweerschrift in te dienen met daarin de mogelijkheid om zelfstandig gronden voor cassatie aan te dragen.

Meer subsidiair heeft het Fonds verzocht zich als partij te mogen voegen aan de zijde van NCC. Bepleit kan worden dat voeging in cassatie in een verzoekschriftprocedure mogelijk moet worden geacht, omdat voeging in cassatie in een vorderingszaak nu eenmaal ook mogelijk is. Daar staat tegenover dat in een verzoekschriftprocedure de rechten van een belanghebbende kunnen worden beschermd door hem toe te staan een verweerschrift in te dienen. Gelet op het uitzonderlijke karakter van deze zaak (een beperkingsverzoek met een incidenteel verzoek op de voet van art. 3 lid 2 Wet schadefonds olietankschepen) meen ik dat het meer voor de hand ligt de weg van de aanwijzing van het Fonds als belanghebbende te volgen dan de weg van voeging in cassatie in een verzoekschriftprocedure toe te staan.

De slotsom is dat ik van mening ben dat het Fonds in deze procedure in cassatie als belanghebbende moet worden toegelaten en in staat moet worden gesteld binnen een door de Hoge Raad te bepalen termijn een verweerschrift in te dienen.

De conclusie strekt tot afwijzing van het primair door het Fonds gedane verzoek tot tussenkomst en tot toewijzing van het subsidiair door het Fonds gedane verzoek tot toelating als belanghebbende in de procedure in cassatie.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G