HR, 15-12-2020, nr. 19/03850 Br

HR, 15-12-2020, nr. 19/03850 Br

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 15‑12‑2020

Inhoudsindicatie

Ter uitvoering van Europees onderzoeksbevel dat was uitgevaardigd door justitiële autoriteiten van Frankrijk is onder belanghebbenden administratie in beslag genomen en zijn digitale gegevens vastgelegd, waarna belanghebbenden o.g.v. art. 552a jo art. 5.4.10.1 Sv klaagschrift hebben ingediend. Kon Rb geen toegang verlenen tot behandeling van klaagschrift aan bestuurder van meerdere klagers als wettelijk vertegenwoordiger van klagers? Art. 23.2, 23.6 en 528.1 Sv. Ex art. 528.1 Sv wordt, indien tegen rechtspersoon strafvervolging wordt ingesteld, rechtspersoon vertegenwoordigd door bestuurder of, indien er meer bestuurders zijn, door één van hen. Vertegenwoordiger kan bij gemachtigde verschijnen (vgl. ECLI:NL:HR:2010:BM8027). Redelijke wetstoepassing brengt mee dat art. 528.1 Sv, ook als geen sprake is van strafvervolging tegen rechtspersoon, van toepassing is op beklagprocedure van art. 552a Sv, wanneer rechtspersoon als klager dan wel als belanghebbende in beklagprocedure over inbeslagneming is betrokken. Het voorgaande betekent dat Rb (ook indien behandeling niet in het openbaar plaatsvindt) in art. 528 Sv bedoelde bestuurder die als vertegenwoordiger van rechtspersoon optreedt toegang tot behandeling van klaagschrift in raadkamer moet verlenen, een en ander tenzij Rb o.g.v. art. 23.6 Sv oordeelt dat belang van onderzoek hierdoor ernstig wordt geschaad. Blijkens p-v van behandeling in raadkamer was A verschenen in zittingszaal en heeft (voorzitter van) Rb vervolgens, ondanks daartoe namens klagers gedaan verzoek, besloten geen toegang te verlenen aan A bij behandeling van klaagschrift met gesloten deuren maar aan A bevel gegeven zittingszaal te verlaten. Dat p-v houdt verder in dat namens klagers is aangevoerd dat A bestuurder is van “meerdere vennootschappen” van klagers. Gelet daarop en in aanmerking genomen dat niet is gebleken dat Rb toepassing heeft willen geven aan art. 23.6 Sv, is beslissing Rb dat A niet bij behandeling aanwezig kon zijn niet begrijpelijk. Volgt vernietiging en terugwijzing. Vervolg op ECLI:NL:HR:2020:1227 (rolbeslissing). Samenhang met 19/04321 Br.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 19/03850 Br

Datum 15 december 2020

BESCHIKKING

op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de rechtbank Den Haag van 4 juni 2019, nummers RK 19/1525 t/m RK 19/1537, op een klaagschrift als bedoeld in artikel 552a in verbinding met artikel 5.4.10 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering, ingediend

door

[klager 1] ,

[klager 2] ,

[klager 3] ,

[klager 4] ,

[klager 5] ,

[klager 6] ,

[klager 7] ,

[klager 8] ,

[klager 9] ,

[klager 10] ,

[klager 11] ,

[klager 12] ,

en

[klager 13] ,

alle gevestigd te [plaats] ,

hierna: de klagers.

1. Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de klagers en het openbaar ministerie. Het door het openbaar ministerie ingestelde beroep is ingetrokken.

Namens de klagers heeft V.J.C. de Bruijn, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Bij rolbeslissing van 7 juli 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1227) heeft de rolraadsheer van de Hoge Raad beslist op een door het openbaar ministerie ingediend verzoek tot geheimhouding van bepaalde stukken.

De advocaat-generaal T.N.B.M. Spronken heeft op 1 september 2020 geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank Den Haag, opdat de zaak op het bestaande klaagschrift opnieuw wordt behandeld en afgedaan en dat de Hoge Raad zal bevelen dat de stukken in handen van de rechter-commissaris in die rechtbank worden gesteld.

2. Beoordeling van het eerste cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel klaagt onder meer over de beslissing van de rechtbank om geen toegang te verlenen tot de behandeling van het klaagschrift in raadkamer aan [betrokkene 1] , als wettelijk vertegenwoordiger van de klagers. Het cassatiemiddel komt verder op tegen het oordeel van de rechtbank dat de klagers niet (door middel van een vertegenwoordiger) in raadkamer zijn verschenen.

2.2

De zaak wordt hierdoor gekenmerkt dat ter uitvoering van een Europees onderzoeksbevel (hierna: EOB) onder de klagers administratie in beslag is genomen en digitale gegevens zijn vastgelegd. Namens de klagers is vervolgens een klaagschrift op grond van artikel 552a in verbinding met artikel 5.4.10 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) ingediend. Het proces-verbaal van de achter gesloten deuren gehouden behandeling door de raadkamer houdt het volgende in:

“Klagers zijn - hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen - niet in raadkamer verschenen. Wel aanwezig waren hun advocaten, mrs. V.J.C. de Bruijn en L.C.A. Wijsman.

Mr. De Bruijn vraagt de rechtbank of [betrokkene 1] , die ook een afzonderlijk klaagschrift heeft ingediend, bij de behandeling van het onderhavige klaagschrift aanwezig kan zijn, omdat hij de bestuurder is van meerdere vennootschappen die als klagers optreden.

De voorzitter deelt mede dat [betrokkene 1] niet aanwezig kan zijn bij de behandeling van het onderhavig klaagschrift en verzoekt hem de zittingzaal te verlaten. Hierop verlaat [betrokkene 1] de zittingzaal.”

2.3

Bij de beoordeling van het cassatiemiddel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang.

- Artikel 23 Sv luidt - voor zover hier van belang -:

“2. Door de raadkamer worden het openbaar ministerie, de verdachte en andere procesdeelnemers gehoord, althans hiertoe opgeroepen, tenzij anders is voorgeschreven. (...)

6. Het tweede tot en met vijfde lid zijn niet van toepassing, voor zover het belang van het onderzoek hierdoor ernstig wordt geschaad.”

- Artikel 528 lid 1 Sv luidt:

“Indien een strafvervolging wordt ingesteld tegen een rechtspersoon, doelvermogen of rederij, wordt deze rechtspersoon of dit doelvermogen tijdens de vervolging vertegenwoordigd door de bestuurder of, indien er meer bestuurders zijn, door een van hen en de rederij door de boekhouder of een der leden van de rederij. De vertegenwoordiger kan bij gemachtigde verschijnen.”

2.4

Ingevolge artikel 528 lid 1 Sv wordt, indien tegen een rechtspersoon een strafvervolging wordt ingesteld, de rechtspersoon vertegenwoordigd door de bestuurder of, indien er meer bestuurders zijn, door één van hen. De vertegenwoordiger kan bij gemachtigde verschijnen (vgl. HR 14 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM8027). Een redelijke wetstoepassing brengt mee dat artikel 528 lid 1 Sv, ook als geen sprake is van strafvervolging tegen de rechtspersoon, van toepassing is op de beklagprocedure van artikel 552a Sv, wanneer een rechtspersoon als klager dan wel als belanghebbende in een beklagprocedure over de inbeslagneming is betrokken.Het voorgaande betekent dat de rechtbank - ook indien de behandeling niet in het openbaar plaatsvindt - de in artikel 528 Sv bedoelde bestuurder die als vertegenwoordiger van de rechtspersoon optreedt toegang tot de behandeling van het klaagschrift in raadkamer moet verlenen, een en ander tenzij de rechtbank op grond van artikel 23 lid 6 Sv oordeelt dat het belang van het onderzoek hierdoor ernstig wordt geschaad.

2.5

Blijkens het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer was [betrokkene 1] verschenen in de zittingszaal en heeft (de voorzitter van) de rechtbank vervolgens, ondanks een daartoe namens de klagers gedaan verzoek, besloten geen toegang te verlenen aan [betrokkene 1] bij de behandeling van het klaagschrift met gesloten deuren, maar aan [betrokkene 1] het bevel gegeven de zittingszaal te verlaten. Dat proces-verbaal houdt verder in dat namens de klagers is aangevoerd dat [betrokkene 1] bestuurder is van “meerdere vennootschappen” van klagers.Gelet daarop en in aanmerking genomen dat niet is gebleken dat de rechtbank toepassing heeft willen geven aan artikel 23 lid 6 Sv, is de beslissing van de rechtbank dat [betrokkene 1] niet bij de behandeling aanwezig kon zijn niet begrijpelijk.

2.6

Het cassatiemiddel is gegrond. Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van de overige cassatiemiddelen niet nodig.

3. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de beschikking van de rechtbank;

- wijst de zaak terug naar de rechtbank Den Haag, opdat de zaak opnieuw wordt behandeld en afgedaan.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 december 2020.

Conclusie 01‑09‑2020

Inhoudsindicatie

Ter uitvoering van Europees onderzoeksbevel dat was uitgevaardigd door justitiële autoriteiten van Frankrijk is onder belanghebbenden administratie in beslag genomen en zijn digitale gegevens vastgelegd, waarna belanghebbenden o.g.v. art. 552a jo art. 5.4.10.1 Sv klaagschrift hebben ingediend. Kon Rb geen toegang verlenen tot behandeling van klaagschrift aan bestuurder van meerdere klagers als wettelijk vertegenwoordiger van klagers? Art. 23.2, 23.6 en 528.1 Sv. Ex art. 528.1 Sv wordt, indien tegen rechtspersoon strafvervolging wordt ingesteld, rechtspersoon vertegenwoordigd door bestuurder of, indien er meer bestuurders zijn, door één van hen. Vertegenwoordiger kan bij gemachtigde verschijnen (vgl. ECLI:NL:HR:2010:BM8027). Redelijke wetstoepassing brengt mee dat art. 528.1 Sv, ook als geen sprake is van strafvervolging tegen rechtspersoon, van toepassing is op beklagprocedure van art. 552a Sv, wanneer rechtspersoon als klager dan wel als belanghebbende in beklagprocedure over inbeslagneming is betrokken. Het voorgaande betekent dat Rb (ook indien behandeling niet in het openbaar plaatsvindt) in art. 528 Sv bedoelde bestuurder die als vertegenwoordiger van rechtspersoon optreedt toegang tot behandeling van klaagschrift in raadkamer moet verlenen, een en ander tenzij Rb o.g.v. art. 23.6 Sv oordeelt dat belang van onderzoek hierdoor ernstig wordt geschaad. Blijkens p-v van behandeling in raadkamer was A verschenen in zittingszaal en heeft (voorzitter van) Rb vervolgens, ondanks daartoe namens klagers gedaan verzoek, besloten geen toegang te verlenen aan A bij behandeling van klaagschrift met gesloten deuren maar aan A bevel gegeven zittingszaal te verlaten. Dat p-v houdt verder in dat namens klagers is aangevoerd dat A bestuurder is van “meerdere vennootschappen” van klagers. Gelet daarop en in aanmerking genomen dat niet is gebleken dat Rb toepassing heeft willen geven aan art. 23.6 Sv, is beslissing Rb dat A niet bij behandeling aanwezig kon zijn niet begrijpelijk. Volgt vernietiging en terugwijzing. Vervolg op ECLI:NL:HR:2020:1227 (rolbeslissing). Samenhang met 19/04321 Br.

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/03850 Br

Zitting 1 september 2020

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[klaagster 1] ,

[klaagster 2] ,

[klaagster 3] ,

[klaagster 4] ,

[klaagster 5] ,

[klaagster 6] ,

[klaagster 7] ,

[klaagster 8] ,

[klaagster 9] ,

[klaagster 10] ,

[klaagster 11] ,

[klaagster 12] ,

en

[klaagster 13] ,

allen gevestigd te [plaats] ,

hierna: de klaagsters

1. Het cassatieberoep

1.1.

De rechtbank Den Haag heeft bij beschikking van 4 juni 2019 het beklag van de klaagsters op de voet van art. 552a in verbinding met 5.4.10 Sv deels niet-ontvankelijk, deels gegrond en deels ongegrond verklaard.

1.2.

Er bestaat samenhang met de zaak 19/04321.1.In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

1.3.

Het gaat in deze zaken om beslaglegging op een aanzienlijke hoeveelheid administratieve schriftelijke bescheiden en vastlegging van digitale gegevens (waaronder ongeveer 257.000 e-mailberichten), betrekking hebbende op de periode van (ongeveer) 2006 tot 2019, bij meerdere bedrijven en personen, waaronder de dertien klaagsters in deze zaak, tijdens een doorzoeking op adressen in Den Haag en Amsterdam op 11 april 2019. De inbeslagneming vond plaats in het kader van de tenuitvoerlegging van een door de Franse autoriteiten uitgevaardigd Europees onderzoeksbevel (hierna: EOB).

1.4.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de klaagsters en mr. V.J.C. de Bruijn, advocaat te Amsterdam, heeft vier2.middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel heeft betrekking op het niet toelaten door de rechtbank van een statutair bestuurder tot de behandeling van de klaagschriften in raadkamer en het tweede tot en met vierde middel hangen samen met de door klaagsters ingenomen stelling dat zich onder het beslag verschoningsgerechtigd materiaal bevindt. Opmerking verdient dat de advocaat verzocht heeft om gelijktijdige behandeling van de onderhavige zaak en de hiervoor genoemde samenhangende zaak, waarin een klaagschrift van één van de verschoningsgerechtigden centraal staat. Gelet op de gelijktijdigheid van de aanzeggingen is daar gevolg aan gegeven.

1.5.

Verder is het vermelding waard dat in deze zaak op 7 juli 2020 een rolbeschikking is gegeven naar aanleiding van verzoeken van het openbaar ministerie tot geheimhouding van bepaalde processtukken.3.Naar aanleiding daarvan merk ik – net als in mijn conclusie voorafgaande aan de rolbeschikking4.– op dat de hoofdregel van art. 22 lid 1 Sv (beslotenheid van de raadkamerbehandeling) van toepassing is op onderhavige raadkamerprocedure omdat art. 5.4.10 Sv het bepaalde in art. 552a lid 7 Sv (dat openbare behandeling voorschrijft) niet van toepassing verklaart.5.Dit breng mijns inziens met zich dat de in art. 21 en 22 Sv bedoelde raadkamer van de Hoge Raad, net als de raadkamer van de rechtbank, (in beginsel) ambtshalve zal dienen te besluiten tot een besloten behandeling ondanks het ontbreken van een nadrukkelijk verzoek van het openbaar ministerie daartoe.6.Bovendien is in de rolbeschikking beslist dat ten aanzien van de in de cassatieprocedure nog op te maken stukken (waaronder ook onderhavige conclusie valt) door de rolraadsheer, gelet op artikel 19 van de Richtlijn in verbinding met artikel 23 lid 6 Sv, kan worden geoordeeld dat moet worden afgezien van de verstrekking van deze stukken aan (de raadsman van) de klagers. Om die reden zal ik – anders dan normaal gesproken het beleid is – niet (voorafgaand aan de beschikking van de Hoge Raad) tot publiceren van de conclusie overgaan. Wel kan ik mij voorstellen dat de Hoge Raad ten aanzien van de publicatie en openbaarheid van zijn in deze zaak te nemen beschikking anders beslist, omdat in lijn met HR 1 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1410 de rechtseenheid en rechtsontwikkeling bij openbaarheid gebaat zijn en naar mijn mening, zoals ik heb uiteengezet in de rolconclusie, het belang van het onderzoek hierdoor niet ernstig zal worden geschaad.7.In dat geval zal de conclusie gelijktijdig met de beschikking worden gepubliceerd.

2. Het eerste middel

2.1.

Het eerste middel komt op tegen de vaststelling van de rechtbank dat klaagsters, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet zijn verschenen en bevat de klacht dat in strijd met art. 23 lid 2 Sv de statutair bestuurder van de klaagsters niet als vertegenwoordiger van klaagsters is gehoord in raadkamer en de toegang daartoe is ontzegd.

2.2.

Uit het proces-verbaal van de achter gesloten deuren gehouden behandeling in raadkamer blijkt hieromtrent het volgende:

‘’Klagers zijn - hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen - niet in raadkamer verschenen. Wel aanwezig waren hun advocaten, mrs. V.J.C. de Bruijn en L.C.A. Wijsman.

Mr. De Bruijn vraagt de rechtbank of [betrokkene 1] , die ook een afzonderlijk klaagschrift heeft ingediend, bij de behandeling van het onderhavige klaagschrift aanwezig kan zijn, omdat hij de bestuurder is van meerdere vennootschappen die als klagers optreden.

De voorzitter deelt mede dat [betrokkene 1] niet aanwezig kan zijn bij de behandeling van het onderhavig klaagschrift en verzoekt hem de zittingzaal te verlaten. Hierop verlaat [betrokkene 1] de zittingzaal.(…)

In reactie op wat de officier van justitie naar voren heeft gebracht, voert mr. De Bruijn het woord, zakelijk weergegeven:(…)Wij hebben er bezwaar tegen dat [betrokkene 1] niet aanwezig is bij de behandeling van het onderhavig klaagschrift, omdat hij de bestuurder is van meerdere vennootschappen van bovengenoemde klagers.’’

2.3.

Het juridische kader

2.3.2.

In deze zaak is op de voet van art. 552a in verbinding met art. 5.4.10 Sv beklag gedaan tegen de inbeslagneming van stukken en vastlegging van gegevens naar aanleiding van een EOB. Dat betekent dat de algemene bepalingen van de raadkamerbehandeling (art. 21-25 Sv) van toepassing zijn.

Art. 5.4.10 Sv luidt:

“1. De betrokkene bij wie in het kader van uitvoering van een Europees onderzoeksbevel voorwerpen in beslag zijn genomen danwel gegevens zijn gevorderd, of bij wie gegevens zijn vastgelegd tijdens een doorzoeking of onderzoek in een geautomatiseerd werk, aan wie een vordering medewerking te verlenen aan het ontsleutelen van gegevens is gedaan, of die een vordering heeft ontvangen om gegevens te bewaren en beschikbaar te houden, alsmede de betrokkene bij wie ontoegankelijkmaking van gegevens, aangetroffen in een geautomatiseerd werk, als bedoeld in artikel 125o, heeft plaatsgevonden wordt, indien de geheimhouding van het onderzoek daardoor niet in het gedrang komt, in kennis gesteld van zijn bevoegdheid om binnen veertien dagen na kennisgeving een klaagschrift ingevolge artikel 552a in te dienen bij de rechtbank.

2. Indien de officier van justitie redenen heeft om aan te nemen dat een inbeslaggenomen voorwerp niet uitsluitend aan de beslagene toebehoort of gevorderde of vastgelegde gegevens in overwegende mate betrekking hebben op een andere persoon dan bij wie deze zijn gevorderd, doet hij de nodige naspeuringen naar deze directe belanghebbende in Nederland teneinde hen een kennisgeving bedoeld in het eerste lid te doen toekomen.

3. De artikelen 552a, eerste tot en met zesde lid, 552d, eerste en derde lid, en 552e, eerste lid, zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de rechter geen onderzoek doet naar de gronden voor het uitvaardigen van het bevel, waarvan de uitvoering heeft geleid tot indiening van het klaagschrift.

4. De rechtbank beslist binnen dertig dagen na ontvangst van het klaagschrift. Indien beroep in cassatie wordt ingesteld, beslist de Hoge Raad binnen negentig dagen na indiening van de schriftuur. Artikel 447 is van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de termijn voor indiening van middelen van cassatie veertien dagen bedraagt.

5. Indien een klaagschrift is ingediend, stelt de officier van justitie de uitvaardigende autoriteit daarvan onverwijld in kennis, onder vermelding van de gronden van het klaagschrift. De uitvaardigende autoriteiten worden op dezelfde wijze van de beslissing op het klaagschrift in kennis gesteld.”

Art. 23 Sv luidt:

‘’1) De raadkamer is bevoegd de noodige bevelen te geven, opdat het onderzoek hetwelk aan hare beslissing moet voorafgaan, overeenkomstig de bepalingen van dit wetboek zal plaats vinden.2) Door de raadkamer worden het openbaar ministerie, de verdachte en andere procesdeelnemers gehoord, althans hiertoe opgeroepen, tenzij anders is voorgeschreven. Artikel 22, vierde lid, is van overeenkomstige toepassing.3) De verdachte en andere procesdeelnemers kunnen zich bij de behandeling door de raadkamer door een raadsman of advocaat doen bijstaan.4) Indien de verdachte de Nederlandse taal niet of onvoldoende beheerst, wordt de bijstand van een tolk ingeroepen. Het openbaar ministerie roept de tolk op. Artikel 276, derde lid, is van overeenkomstige toepassing.5) Het openbaar ministerie legt aan de raadkamer de op de zaak betrekking hebbende stukken over. De verdachte en andere procesdeelnemers zijn, evenals hun raadsman of advocaat, bevoegd van de inhoud van deze stukken kennis te nemen.6) Het tweede tot en met vijfde lid zijn niet van toepassing, voor zover het belang van het onderzoek hierdoor ernstig wordt geschaad.’’

2.3.3.

De toepasselijkheid van art. 23 lid 2 Sv betekent in dit geval dat door de raadkamer het openbaar ministerie en de klaagsters/belanghebbenden worden gehoord, althans opgeroepen. De oproeping voor de behandeling van een op de voet van art. 552a Sv ingediend klaagschrift in raadkamer strekt ertoe – zo kan uit art. 23 lid 2 Sv en art. 552a lid 5 Sv worden afgeleid – te verzekeren dat de klager en andere belanghebbenden in raadkamer worden gehoord, waarmee wordt bedoeld dat zij in de gelegenheid worden gesteld hun standpunt toe te lichten.8.Belanghebbenden bij een klacht tegen inbeslagneming zijn natuurlijke personen of rechtspersonen die op grond van art. 116 Sv een recht op teruggave van het voorwerp kunnen claimen. Dat is in de eerste plaats degene bij wie het voorwerp in beslag is genomen (lid 1 van art. 116 Sv). Deze belanghebbenden kunnen zich in raadkamer laten bijstaan door een raadsman of advocaat (lid 3 van art. 23 Sv).

2.3.4.

Het verzuim te voldoen aan art. 23 lid 2 Sv is volgens de Hoge Raad dusdanig in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde dat dit tot nietigheid van de beschikking dient te leiden.9.Het zesde lid van art. 23 Sv biedt echter een grondslag om van (onder meer) het bepaalde in het tweede lid af te wijken. Voorwaarde daarbij is dat het belang van het onderzoek (bij het niet afwijken van het voorschrift) “ernstig wordt geschaad”. De rechter moet dit nadrukkelijk motiveren.10.Zo heeft de Hoge Raad wel eens geoordeeld dat de overweging dat “het belang ernstig geschaad kan worden” als motivering van de inbreuk niet door de beugel kan.11.De Hoge Raad toont zich dus strikt wat betreft de toepassing van deze maatstaf.12.

2.3.5.

Volledigheidshalve merk ik nog op dat art. 5.4.10 lid 1 Sv impliceert dat aan de betrokkene de mogelijkheid kan worden onthouden een klaagschrift in te dienen indien dat nodig is om de verplichte geheimhouding van het onderzoek, dat ten grondslag ligt aan het EOB, te kunnen waarborgen.13.In deze zaak is dat een gepasseerd station omdat de in art. 5.4.10 lid 1 Sv bedoelde kennisgeving wel aan de klaagsters is toegezonden, waarop een klaagschrift is ingediend dat door de rechtbank is behandeld en waarop vervolgens is beslist.

2.4.

Beoordeling van het eerste middel

2.4.1.

Ik meen dat het middel slaagt en wel om de volgende redenen.

2.4.2.

Klaagsters zijn procesdeelnemers die op grond van art. 23 lid 2 Sv het recht hebben om te worden gehoord. In dit geval zijn de procesdeelnemers rechtspersonen, dat betekent dat zij zich moeten laten vertegenwoordigen door een natuurlijk persoon. Voor reguliere strafzaken biedt art. 528 Sv daarvoor de grondslag. Hoewel de wet art. 528 Sv niet van toepassing verklaart op (beklag)procedures zoals de onderhavige, dient deze bepaling naar mijn mening analoog te worden toegepast.14.Een andersluidende opvatting zou immers betekenen dat een rechtspersoon zich in een beklagprocedure nimmer kan laten vertegenwoordigen door zijn wettelijk vertegenwoordiger (maar slechts door een raadsman of advocaat). De praktijk laat dat wat betreft ook zien dat in raadkamerprocedures waarin rechtspersonen worden opgeroepen, de wettelijk vertegenwoordiger (bestuurder) verschijnt, waarbij deze zich al dan niet laat bijstaan door een advocaat of raadsman.15.

2.4.3.

In cassatie staat onbestreden vast dat de klaagsters zijn opgeroepen en [betrokkene 1] aanwezig was. De advocaten van de klaagsters hebben aangegeven dat [betrokkene 1] de bestuurder is van meerdere klaagsters. De rechtbank heeft de juistheid hiervan in het midden gelaten zodat dit in cassatie naar mijn mening voor juist moet worden gehouden. Steun hiervoor kan overigens ook worden gevonden in het dossier, zodat de hoedanigheid van [betrokkene 1] voor de rechtbank kenbaar moet zijn geweest. Daarbij wijs ik op het aan het klaagschrift gehechte ‘bewijs van ontvangst’ dat is ondertekend door de officier van justitie en waarop staat dat goederen in beslag zijn genomen bij de diverse klaagsters en dat dit bewijs is afgegeven aan ‘’ [betrokkene 1] ’’. Ook zijn bij het klaagschrift de kennisgevingen van rechtsmiddelen gevoegd als bedoeld in art. 5.4.10 lid 1 Sv. Deze kennisgevingen zijn geadresseerd aan ‘’de bestuurder(s) en/of vertegenwoordiger(s)’’ van de respectievelijke klaagsters. Vervolgens zijn aan de pleitnotities, waarvan de rechtbank blijkens pagina 2 van het proces-verbaal voorafgaand aan de behandeling in raadkamer kennis heeft genomen, enkele e-mails gehecht van [betrokkene 1] waarin hij blijkens zijn handtekening optreedt als ‘’executive director’’ van één van de klaagsters. Voor de volledigheid wijs ik er tot slot nog op dat zich thans bij de stukken van het geding de door de griffie van de Hoge Raad opgevraagde uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel bevinden, waaruit blijkt dat [betrokkene 1] ten aanzien van zeven klaagsters zelfstandig en alleen bevoegd is om namens hen op te treden en met betrekking tot één van die zeven klaagsters tevens als bestuurder wordt aangemerkt ten aanzien van nog twee andere klaagsters.

Met de steller van het middel ben ik dan ook van mening dat het feitelijk oordeel van de rechtbank dat de klaagsters niet zijn verschenen, onbegrijpelijk is.

2.4.4.

Het horen dan wel oproepen van de procesdeelnemer, in dit geval de wettelijk vertegenwoordiger daarvan – want hoe zou een rechtspersoon anders kunnen verschijnen – kan slechts achterwege worden gelaten bij toepassing van art. 23 lid 6 Sv. De beslissing van de rechtbank om [betrokkene 1] de toegang te ontzeggen is echter op geen enkele manier gemotiveerd zodat niet blijkt of de rechtbank de maatstaf van art. 23 lid 6 Sv heeft toegepast.16.Zelfs al zou worden aangenomen dat de rechtbank deze maatstaf wel heeft gehanteerd, is haar oordeel onbegrijpelijk gelet op de omstandigheid dat het de advocaten van de klaagsters wél was toegestaan de standpunten namens de klaagsters in raadkamer toe te lichten. Zonder nadere motivering is onduidelijk waarom de rechtbank dan toch zou hebben kunnen menen (nogmaals: dat blijkt niet uit de beslissing) dat de aanwezigheid van de wettelijk vertegenwoordiger van één of meerdere klaagsters tijdens de behandeling in raadkamer het (in dit geval Franse) onderzoek ernstig zou schaden.

2.4.5.

Met de steller van het middel meen ik dat daaraan niet afdoet dat de advocaten namens de klaagsters het woord hebben kunnen voeren. De Hoge Raad heeft weliswaar bepaald dat een advocaat, ondanks het gebrek van een wettelijke grondslag daarvoor17., een procesdeelnemer in raadkamer kan vertegenwoordigen.18.Maar dat ziet op de gevallen waarin de procesdeelnemer afwezig is (en dus niet aanwezig kan of wil zijn) en ermee instemt dat zijn advocaat of raadsman namens hem het woord voert. Dat is hier niet zonder meer het geval: de advocaten maakten bezwaar dat de wettelijk vertegenwoordiger niet aanwezig mocht zijn. Doordat de voorzitter van de raadkamer de bestuurder verbood de behandeling bij te wonen kwamen de advocaten van de klaagsters min of meer voor een voldongen feit te staan en was er geen andere mogelijkheid meer dan het woord namens klaagsters te voeren. De keuze om zich slechts door hen te laten bijstaan werd daardoor aan de klaagsters ontnomen.

Daarbij speelt ook nog dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen vertegenwoordiging en bijstand. Bij vertegenwoordiging (wat ingevolge art. 398 onder 2° Sv in beginsel slechts mogelijk is bij de kantonrechter) treedt de raadsman geheel in de plaats van de verdachte en heeft deze dezelfde procesrechten als de verdachte, maar niet langer die van raadsman. Uitlatingen van de advocaat die als vertegenwoordiger optreedt kunnen als verklaringen van de verdachte voor het bewijs worden gebruikt mutatis mutandis in raadkamer als uitlatingen van de klaagster(s) worden aangemerkt . Dat kan met uitlatingen van de raadsman die bijstand verleent niet.19.Een advocaat of raadsman kan dan ook niet tegelijkertijd bijstand verlenen en vertegenwoordigen: wanneer de procesdeelnemer aanwezig is, kan slechts over bijstand worden gesproken.20.

2.4.6.

Nog afgezien van het feit dat de hoorplicht van de verdachte c.q. belanghebbende van art 23 lid 2 Sv een wezenlijke grondslag van de raadkamerprocedure betreft, is de onverenigbaarheid van het gelijktijdig optreden als vertegenwoordiger en raadsman dan ook de reden dat een zogenaamde ‘geen-belang-redenering’ naar mijn mening hier niet opgaat. Er kan bijvoorbeeld niet gesteld worden dat de klaagsters geen belang hebben bij hun klacht omdat de klaagsters zijn bijgestaan door raadslieden die het woord hebben gevoerd en dat in cassatie moet worden onderbouwd dat de aanwezigheid van de bestuurder de toelichting op de ingenomen standpunten door de raadslieden anders had gemaakt. Daarmee zou het aanwezigheidsrecht tekort worden gedaan.

2.4.7.

Het eerste middel slaagt.

3. Bespreking van het tweede tot en met het vierde middel (verschoningsrecht)

3.1.

Gelet op het voorgaande behoeven de overige drie middelen strikt genomen geen bespreking meer. Deze middelen hebben alle betrekking op de wijze waarop invulling is gegeven aan het filteren en verwijderen van verschoningsgerechtigd materiaal uit de in beslag genomen stukken en gegevens. Ik zal ook deze middelen bespreken, niet alleen voor het geval de Hoge Raad over het eerste middel anders mocht oordelen, maar ook omdat hierbij vragen aan de orde komen waarvan de beantwoording van belang kan zijn met het oog op een mogelijke terug- of verwijzing. Alvorens ik daartoe overga zal ik het procesverloop schetsen en daarbij de in raadkamer ingenomen standpunten van partijen weergeven en vervolgens het oordeel van de rechtbank daaromtrent.

4. Het procesverloop

4.1.

De klaagsters hebben op 25 april 2019 een klaagschrift bij de rechtbank ingediend. Daarin worden verschillende argumenten aangevoerd waarom het beslag (deels) dient te worden opgeheven en het in beslag genomen materiaal (deels) dient te worden teruggegeven aan de klaagsters. Een belangrijk argument vindt zijn grondslag in de stelling dat (mogelijk) beslag is gelegd op verschoningsgerechtigd materiaal. Zowel voorafgaand als na het indienen van het klaagschrift en tijdens de behandeling van het klaagschrift is tussen het openbaar ministerie en de klaagsters in dat verband discussie ontstaan over 1) de wijze waarop door het openbaar ministerie en de FIOD het verschoningsgerechtigde materiaal uit de inbeslaggenomen stukken en gegevens zijn gefilterd en 2) het al dan niet succesvol verwijderen (‘schonen’) van dit verschoningsgerechtigde materiaal met behulp van informatie (zoektermen) die door de klaagsters is aangedragen dan wel die de FIOD zelf heeft gebruikt. Ook is discussie ontstaan over de vraag of de stukken in handen van de rechter-commissaris dienen te worden gesteld om te beslissen op het door de klaagsters (namens de verschoningsgerechtigden) gedane beroep op het verschoningsrecht, dan wel te beslissen of zich – na het ‘schonen’ – nog verschoningsgerechtigde stukken/gegevens bij het in beslag genomen materiaal bevinden.

4.2.

Ik zal mij hieronder bij de beschrijving van de door de klaagsters en het openbaar ministerie ingenomen standpunten beperken tot wat zij omtrent het verschoningsrecht hebben aangevoerd.

Het klaagschrift

4.3.

In het op 25 april 2019 ingediende klaagschrift wordt kort samengevat en voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang het volgende aangevoerd en verzocht:

(i) De uitvoering van het EOB moet worden geweigerd voor zover het gaat om verschoningsgerechtigd materiaal. Hoewel de klaagsters onvoldoende inzicht hebben in welke informatie in beslag is genomen en welke verschoningsgerechtigde informatie zich daaronder bevindt, blijkt reeds uit de beslaglijst dat hard copy verschoningsgerechtigde informatie is meegenomen. Zo staat onder meer op de beslaglijst een stuk aangegeven als ‘geheimhouderstuk’. Klaagsters hebben uit de beslaglijst kunnen afleiden dat de inbeslaggenomen administratie betrekking heeft op een lange periode van ‘’2006 (…) tot heden.’’ Daarnaast is een onbekende hoeveelheid aan digitale informatie in beslag genomen, waaronder - naar de klaagsters hebben begrepen - de inhoud van diverse e-mailboxen. Onder deze digitale informatie zal zich een aanzienlijke hoeveelheid verschoningsgerechtigde informatie bevinden omdat klaagsters in afgelopen jaren met meerdere rechtshulpverleners hebben samengewerkt.

(ii) Klaagsters zijn door het openbaar ministerie gevraagd een lijst aan te leveren van verschoningsgerechtigden, opdat de FIOD deze informatie eruit zou kunnen filteren. Nog afgezien van de vraag of deze werkwijze toelaatbaar is, hebbende klaagsters op dit moment onvoldoende duidelijkheid over welke informatie exact in beslag is genomen en daarin ook geen inzicht gekregen. Met het oog daarop verzoeken zij de rechtbank het openbaar ministerie te bevelen een afschrift dan wel inzage te verstrekken van c.q. in het in beslag genomen materiaal, opdat de verdediging hieruit alle verschoningsgerechtigde informatie kan filteren. Met de door het openbaar ministerie voorgestane werkwijze is onvoldoende gewaarborgd dat geen verschoningsgerechtigde informatie wordt verstrekt aan de Franse autoriteiten, terwijl dat een duidelijke weigeringsgrond voor uitvoering van het EOB oplevert (artikel 5.4.4 Sv).

De pleitaantekeningen van de klaagsters

4.4.

Bovengenoemd klaagschrift is op 21 mei 2019 in raadkamer behandeld. De pleitaantekeningen van de raadslieden van de klaagsters ten behoeve van de raadkamerbehandeling houden aanvullend op het klaagschrift samengevat het volgende in.

4.5.

Op 11 april 2019 zijn stukken en gegevens in beslag genomen en is door de klaagsters aangegeven dat zich verschoningsgerechtigd materiaal bevindt bij het inbeslaggenomen materiaal. Gelet op de ruime onderzoeksperiode van veertien jaar konden klaagsters niet gelijk een lijst met verschoningsgerechtigden overleggen. Het openbaar ministerie heeft op 24 april 2019 te kennen gegeven het beslag te zullen schonen met gebruikmaking van de tijdens de doorzoeking verstrekte namen van verschoningsgerechtigden. Het geschoonde digitale beslag hebben de klaagsters op 1 mei 2019 ontvangen met daarbij het verzoek van het openbaar ministerie om aan te geven of zich nog verschoningsgerechtigd materiaal in het beslag bevond. De klaagsters kregen geen toegang tot de fysieke inbeslaggenomen stukken en kregen ook niet, zoals verzocht, de lijst met zoektermen die de FIOD had gebruikt bij het schonen van het digitaal beslag. Op die manier werd en wordt het volgens de klaagsters moeilijk om gedetailleerd aan te geven of en waarom zich verschoningsgerechtigd materiaal in de stukken bevindt.

4.6.

Reeds in het klaagschrift hebben de klaagsters gesteld dat er geprivilegieerd materiaal tussen de fysiek inbeslaggenomen gegevens en in het digitale beslag zit. Deze stelling is na het indienen van het klaagschrift volgens de klaagsters bij de behandeling in de raadkamer nader onderbouwd zodat de stukken ter hand moeten worden gesteld aan de rechter-commissaris om de procedure van art. 98 Sv te kunnen volgen. Daarvoor wijzen zij onder andere op het volgende:

(i) Op 13 mei 2019 hebben de klaagsters hun voorbereidingen voor hun eigen onderzoek naar het beslag afgerond en aan het openbaar ministerie een lijst van voorlopige en mogelijke geheimhouders (namen van kantoren en advocaten) overgelegd. Ook hebben de klaagsters per brief namens de kantoren ‘ [A] ’ en ‘ [B] ’ (hierna [A] en [B] ) aangegeven dat deze zich beroepen op hun verschoningsrecht en wensen dat de procedure van art. 98 Sv wordt gevolgd. Daarmee staat vast dat verschoningsgerechtigden zich actief bij het openbaar ministerie hebben gemeld en zich hebben beroepen op hun verschoningsrecht.

(ii) De klaagsters hebben (door eigen onderzoek) grote aantallen e-mails en andere stukken in het beslag aangetroffen die zijn uitgewisseld tussen de klaagsters en haar advocaten en notarissen. Dit wordt onderbouwd door het feit dat met gebruikmaking van een lijst met zoektermen, waarop diverse namen van kantoren en advocaten/notarissen staan vermeld (deze lijst is ter zitting overgelegd), een zoekslag is gemaakt door het digitaal beslag. Dit leverde een groot aantal hits op. Er bevinden zich volgens de klaagsters bijvoorbeeld alleen al 9804 stukken (‘hits’) in het geschoonde beslag van/naar/over (notarissen van) [A] .

(iii) De klaagsters hebben in dat verband ook concrete voorbeelden van stukken overgelegd, waarop het verschoningsrecht van toepassing is. Zo is een aantal e-mails uit het ‘geschoonde beslag’ bij de pleitaantekeningen gevoegd. Het betreft hier e-mails van notaris [betrokkene 2] van [A] met een statutair bestuurder van de klaagsters. Ook is als bijlage toegevoegd e-mailcorrespondentie van advocaat [...] van het kantoor [C] .

De reactie van het openbaar ministerie

4.7.

De op schrift gestelde ‘reactie van het openbaar ministerie op het klaagschrift ex artikel 552a Sv’, dat door de officier van justitie in raadkamer is voorgedragen, houdt samengevat het volgende in.

4.8.

Vanaf het moment van de doorzoeking heeft het openbaar ministerie erop aangestuurd geen verschoningsgerechtigd materiaal in beslag te nemen. De klaagsters zijn daar door het openbaar ministerie steeds actief bij betrokken:

(i) Tijdens de doorzoeking op 11 april 2019 is gevraagd of zich verschoningsgerechtigde informatie tussen het beslag bevond, en zo ja, of men de namen van de verschoningsgerechtigden kon doorgeven. Het openbaar ministerie heeft toen twee namen doorgekregen.

(ii) Op 16 april heeft overleg plaatsgevonden en is aan de klaagsters gevraagd om een lijst met namen van verschoningsgerechtigden, aan de hand waarvan (IT-)medewerkers van de FIOD, die op geen enkele wijze bij het Franse opsporingsonderzoek zijn betrokken, het digitale beslag zouden kunnen schonen.

(iii) Op 24 april is aan de klaagsters opnieuw gevraagd om een overzicht met zoektermen, zodat de FIOD aan de hand daarvan het digitale bestand kon schonen.

4.9.

De raadsvrouw van de klaagsters stelde echter voor dat het openbaar ministerie het gehele digitale beslag zou overdragen en dat dan door de klaagsters al de verschoningsgerechtigde informatie zou worden verwijderd. Dit heeft het openbaar ministerie niet gedaan vanwege twee bezwaren. Het eerste bezwaar was dat het beheer van het beslag, en dus óók het behoorlijk filteren/schonen daarvan, onder de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie valt. Het tweede bezwaar was dat door de raadsvrouw van de klaagsters niet een beroep werd gedaan op een eigen (haarzelf toekomend) verschoningsrecht ten aanzien van bepaalde stukken, maar dat er door haar slechts in algemene zin op werd gewezen dat zich mogelijk verschoningsgerechtigde informatie van andere geheimhouders in het beslag bevindt. Het is immers (alleen) de verschoningsgerechtigde zélf die zich kan beroepen op art 98 Sv, en die kan beslissen over de vraag of het verschoningsrecht zich uitstrekt over bepaalde stukken.

4.10.

Volgens het openbaar ministerie mag van de klaagsters verwacht worden dat zij ten minste concreet aangeven welke verschoningsgerechtigde documenten zich nog in het beslag zouden bevinden. De klaagsters of een betrokken verschoningsgerechtigde zouden moeten kunnen aangeven om welke brieven of e-mails het gaat. Het simpelweg stellen dat er zich wel dergelijke informatie onder het beslag zal bevinden is niet voldoende. Volgens het openbaar ministerie is het onbegrijpelijk dat de klaagsters niet in staat waren om aan te geven of en waar zich nog verschoningsgerechtigd materiaal bevindt tussen het beslag, dan wel niet in staat waren (eerder) een overzicht te geven van zoektermen. Niet alleen hadden zij beschikking over het de originele gegevens van het digitale beslag (het digitale beslag vormt een kopie van de gegevens van de klaagsters) maar ook zouden zij moeten weten om welke verschoningsgerechtigden het gaat, omdat zij daar zaken mee hebben gedaan. Desalniettemin is toegezegd dat na ‘schoning’ door het openbaar ministerie de klaagsters in de gelegenheid zouden worden gesteld nog aan te geven of zich nog verschoningsgerechtigde stukken in het beslag zouden vinden.

4.11.

De klaagsters hebben vervolgens ten aanzien van het digitale beslag niets meer van zich laten horen. Wel werd een e-mail gestuurd waarin een lijst stond van een aantal advocaten- en notariskantoren, plus 3 namen van “legal advisors who are likely to be able to invoke their legal privilege”. Ook werd een brief namens de kantoren [A] en [B] geschreven dat zij zich beroepen op hun verschoningsrecht. Het openbaar ministerie merkt ten aanzien daarvan op dat ook nu geen namen worden genoemd van de individuele verschoningsgerechtigden. Onduidelijk is dan ook welke verschoningsgerechtigden zich op het verschoningsrecht beroepen en ten aanzien van welke stukken. De twee kantoren namens wie de brief is geschreven zijn collectieven (rechtspersonen). Het verschoningsrecht komt echter toe aan een individuele verschoningsgerechtigde, niet aan een collectief. Er is op geen enkele wijze geconcretiseerd om wiens verschoningsrecht het gaat, over welke periode er met betrekking tot welke beslagene (klaagster) werkzaamheden zijn verricht die vallen onder het verschoningsrecht, en waarom deze werkzaamheden zouden vallen onder het verschoningsrecht.

4.12.

Daar komt bij dat door de verschoningsgerechtigde(n) zelf, op wie de stukken betrekking zouden hebben, geen klaagschrift is ingediend. Het verzoek namens de twee kantoren om de procedure ex art. 98 Sv te volgen is niet tijdig gedaan. Gelet op onder meer de strakke termijnen die gelden bij een EOB en de gewenste spoedige afhandeling, brengt volgens het openbaar ministerie bij een redelijke wetsuitlegging het volgende mee. De beslagene gaat na met welke verschoningsgerechtigde hij contacten onderhoudt of heeft onderhouden en stelt het openbaar ministerie daarvan in kennis. Het is vervolgens ook aan de beslagene om de betrokken verschoningsgerechtigde te informeren over het beslag zodat deze desgewenst en tijdig een klaagschrift kan indienen. Dat klaagschrift moet dan wel een concrete onderbouwing van de gestelde aanwezigheid van het verschoningsgerechtigde materiaal bevatten: om welke periode gaat het en voor welke rechtspersoon? Het is ondoenlijk en in dit geval ook onnodig om met elke verschoningsgerechtigde apart het gehele beslag door te nemen.

4.13.

Volgens het openbaar ministerie dienen de klaagsters niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun klaagschrift voor zover het de klachten met betrekking tot het verschoningsrecht betreft, omdat er geen klaagschrift ligt van enige verschoningsgerechtigde. Daarbij wordt verwezen naar HR 13 oktober 2015, ECLI:HR:2015:3076, rechtsoverweging 2.5.

De op schrift gestelde repliek van het openbaar ministerie

4.14.

De door de officier van justitie in raadkamer voorgedragen schriftelijke repliek op de pleitnotities van de klaagsters, houdt kort samengevat nog het volgende in:

(i) Het openbaar ministerie heeft het digitaal beslag, voor zover men daartoe in staat was gesteld, ontdaan van geheimhouderstukken. Daarbij moet worden aangetekend dat de verdediging geen informatie heeft willen verschaffen aan het openbaar ministerie.

(ii) De verdediging heeft tot het allerlaatste moment gewacht om over de brug te komen met het aandragen van mogelijk verschoningsgerechtigde namen. Bovendien wordt er nog steeds niet onderbouwd welke van de genoemde verschoningsgerechtigden werkzaamheden verricht zouden hebben voor de klaagsters.

(iii) De verdediging levert zoekresultaten (“hits”) aan die niets zeggen over het bestaan van het verschoningsrecht. Wat deze hits inhouden is onduidelijk: een naam van een advocaat kan ook genoemd worden in bijvoorbeeld een nieuwsbrief van een advocatenkantoor of een e-mailbericht dat aan verschillende partijen tegelijk worden gestuurd die niet allemaal cliënt zijn. Er is kennelijk ook gezocht op termen als ‘advocaat’, ‘anwalt’, ‘lawyer’ en ‘notaris’. Dat het gebruik van dergelijke algemene zoektermen hits opleveren in een dataset met een omvang als hier aan de orde zegt vanzelfsprekend niets. Voor zover de klaagsters hiermee willen aantonen dat de dataset mogelijk geprivilegieerd materiaal bevat, dan is het aan de klaagsters om de door hen ingeschakelde geheimhouders te informeren, waarna de betreffende geheimhouder(s) kan beoordelen of een beroep op zijn verschoningsrecht ten aanzien van bepaalde stukken aangewezen is. De klaagsters hebben daarvoor ook ruimschoots de mogelijkheid en tijd gehad. Aan hen is immers integraal een kopie verstrekt van het (geschoonde) beslag. In plaats daarvan hebben de klaagsters ervoor gekozen om dit beslag te doorzoeken aan de hand van allerlei algemene zoektermen en honderden namen van kantoren. Het gaat om circa 330 namen van kantoren (heel sporadisch lijkt een enkele geheimhouder met naam te worden genoemd). Het kan niet zo zijn dat de beslagene na elk (digitaal) beslag een lijst met zoektermen loslaat op het beslag, bestaande uit een paar honderd namen van kantoren. Dat kwalificeert niet als een beroep op een verschoningsrecht.

(iv) De verdediging onderbouwt wederom niet dat er sprake is van werkzaamheden verricht door individuele verschoningsgerechtigden voor bepaalde klaagsters gedurende bepaalde periodes op basis waarvan gezegd kan worden dat de communicatie tussen hun valt onder het verschoningsrecht.

(v) Er heeft zich niet een individuele verschoningsgerechtigde gesteld die zich beroept op het verschoningsrecht. Er is geen klaagschrift ingediend door een verschoningsgerechtigde.

Wat verder nog in het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer is opgenomen

4.15.

Uit het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer blijkt nog het volgende:

‘’Ter aanvulling verklaart de officier van justitie nog het volgende, zakelijk weergegeven:

Het verbaasde mij dat er in de geschoonde dataset nog zoveel hits van [betrokkene 2] bij zaten. Daarom heb ik contact opgenomen met de FIOD en hen gevraagd hoe dat mogelijk is. Zij hebben mij toen met het schaamrood op de kaken meegedeeld dat zij er een filter opgezet hadden, maar dat bij het kopiëren van het bestand (dat zou worden afgegeven aan NautaDutilh) die filter kennelijk weer is verwijderd, waardoor de e-mailboxen uiteindelijk ongefilterd aan de verdediging zijn verstrekt. Dat is de reden waarom er zoveel hits van [betrokkene 2] in het geschoonde bestand zijn aangetroffen. Er is dus sprake van een technische fout, wat ik erg vervelend vind. Volgens de FIOD betrof het een handeling die niet zoveel voorkomt en daarnaast werkten zij onder tijdsdruk.

In reactie op wat de officier van justitie naar voren heeft gebracht, voert mr. De Bruijn het woord, zakelijk weergegeven:(…)Met betrekking tot het verschoningsrecht, wat de kern van deze zaak betreft, merk ik het volgende op. Het komt erop neer dat het zowel bij het OM als bij de klagers in elk geval volkomen helder is dat zich geheimhoudersstukken onder het beslag bevinden, wat er uitgefilterd zou moeten worden. Volgens de verdediging ligt hier een glasheldere procedure ex artikel 98 Sv. Deze procedure zou, aldus de officier van justitie, niet gevoerd hoeven worden. De FIOD wringt zich in allerlei bochten om maar niet het systeem van het verschoningsrecht te doorlopen. Wij hebben expliciet gevraagd om een toelichting van het OM op de wijze waarop precies deze gegevens zijn geschoond. Dat valt in twee delen uiteen: de zoektermenlijst en meer bijzonder hoe dat precies is gelopen. Het OM is wel bereid aan te geven welke twee namen zij hebben gehad, namelijk [betrokkene 2] (van [A] ) en [C] .

Ik begrijp eigenlijk niet goed waarom het OM de namenlijst niet wil geven, zodat het voor uw rechtbank alsook voor de klagers transparant en helder is, welke namen nu zijn gefilterd en welke stukken van geheimhouding naar Frankrijk zouden worden gestuurd. Uw rechtbank heeft daar absoluut geen grip op, terwijl er nu wel sprake is van een tweetal kantoren die hebben aangegeven zich op het verschoningsrecht te willen beroepen. Ik ben daarom zo benieuwd wat het OM nu daadwekelijk gedaan heeft, en de FIOD? Dat zich verschoningsgerechtigd materiaal onder het beslag bevindt, staat als een paal boven water.

(…)Aan de pleitaantekeningen is als bijlage 9 een e-mail toegevoegd van [betrokkene 1] aan notaris [betrokkene 2] over juridische zaken en e-mails. Dit is een heel concreet stuk; het is verkeer tussen een notaris/een verschoningsgerechtigde en zijn cliënt. Het is dus glashelder waar het hierom gaat. Het is precies deze notaris. Ook al wordt er gezegd dat het hier gaat om een kantoor, dan durf ik te zeggen dat ik [betrokkene 2] heb gesproken en dat hij zich op zijn verschoningsrecht wil beroepen, voor wat betreft dit concrete stuk. Het formele probleem dat sprake zou zijn van een kantoor, is daarmee uit de wereld. Daar komt bij dat dit bij uitstek iets is wat bij de rechtercommissaris besproken moet worden; de rechter-commissaris dient te beoordelen of deze stukken onder het verschoningsrecht vallen of niet.In bijlage 8 van de pleitaantekeningen is een lijst toegevoegd met in totaal 9.804 hits afkomstig van dhr. [betrokkene 2] en zijn kantoor [A] die er niet in zouden moeten zitten, maar wat wel het geval is. Wie zegt mij, en in het bijzonder de heer [betrokkene 2] , dat wat de FIOD doet ervoor gaat zorgen dat er zich geen verschoningsgerechtigd materiaal van [betrokkene 2] bij de stukken bevindt wat naar Frankrijk zal worden gestuurd? Wij waarderen het werk van het OM, maar het is niet aan de FIOD om te beoordelen of zich verschoningsgerechtigd materiaal bij de stukken bevindt. Dat past overigens ook niet in de beroepsuitoefening van [betrokkene 2] ; hij wil zelf nagaan welke stukken van hem onder het verschoningsrecht vallen en welke niet. Mocht hier discussie over ontstaan, dan kan de rechtercommissaris hierover oordelen. Dat behoeft de FIOD in elk geval niet zelf te beslissen. Het komt er dus op neer dat niet alleen [A], maar dat ook [betrokkene 2] zelf zich op zijn verschoningsrecht wil beroepen met betrekking tot de inbeslagname van verschoningsgerechtigde stukken. Ik denk dat ik niet veel meer kan doen dan wat wij gedaan hebben, namelijk het schrijven van een brief namens de verschoningsgerechtigden en daarbij uitdrukkelijk kenbaar gemaakt dat zij zich op hun verschoningsrecht willen beroepen. Het punt is wat ons betreft geen vertraging. Het gaat ons erom dat opsporingsinstanties geen kennis nemen van verschoningsgerechtigd materiaal en dat dat op de juiste procedurele wijze wordt beoordeeld.

(…)Ik heb [betrokkene 2] pas vorige week vrijdag (10 mei 2019) aan de telefoon gehad en hem op de hoogte gebracht van dit alles. Hij deelde mij toen mede dat hij zich op zijn verschoningsrecht wilde beroepen, waarbij hij aangaf dat hij niet wil dat het inbeslaggenomen materiaal ongezien naar Frankrijk wordt gestuurd. (…) Als er dus een klacht zou zijn aan de zijde van het OM dat door de verschoningsgerechtigde onvoldoende voortvarend is gehandeld, is dat niet zo. Zeker bezien vanuit het perspectief van [betrokkene 2] . Hij heeft namelijk op het moment dat hij kennis had genomen van het feit dat zich onder het beslag mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal zou bevinden, tot het OM gewend en aangegeven dat hij geheimhouder is en niet wil dat er stukken worden ingezien. Als u ongeveer 257.000 e-mailberichten krijgt op een maandagmiddag, dan geef ik het uw rechtbank te doen om in één week tijd met een lijst te komen die onder het verschoningsrecht zouden vallen. Hier is hard aan gewerkt. Dat vindt u ook terug in bijlage 8 van de pleitaantekeningen. Het is daarom niet gek dat deze kantoren niet binnen twee weken een complete lijst kunnen aanvoeren. Het is gewoon zo dat men heeft aangestuurd op het volgen van de wettelijke procedure die ziet op het verschoningsrecht.Wij hebben van het OM geen reactie meer ontvangen op de brief die wij hadden verstuurd. Dat het OM zich dan vandaag ter zitting op het standpunt stelt dat de klagers niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun beklag, vind ik vrij ongepast. Wij hadden vorige week ook al meteen namens de verschoningsgerechtigden een klaagschrift kunnen indienen. Als het OM zegt dat dat alsnog nodig is, dan kunnen wij dat alsnog doen. Wat ons betreft is dat echter allemaal niet nodig, indien uw rechtbank de zaak verwijst naar de rechtercommissaris. De reden dat [betrokkene 2] geen klaagschrift heeft ingediend, heeft er mee te maken dat wij de reactie van het OM wilden afwachten. Dit voor wat betreft de brief.

Al met al denk ik dat het niet concreter kan worden dan het aanhechten van een e- mail en een brief van een notariskantoor, inhoudende dat zij zich beroept op het verschoningsrecht. Primair zou ik willen verdedigen dat advocatenkantoren zich kunnen beroepen op hun verschoningsgerechtigden. Zij zijn onderworpen als entiteit en zij vallen dan ook zelf onder het verschoningsrecht.Het gaat klagers hier niet om puur vertragen, maar om een zorgvuldig proces te creëren, waarbij gewaarborgd wordt dat geen verschoningsgerechtigd materiaal naar Frankrijk gaat en dat opsporingsinstanties daar geen inzage in hebben. Die procedure behoeft wat ons betreft geen jaar te duren. Kennelijk verzet het OM zich er tegen dat gemachtigden van individuele verschoningsgerechtigden zich bij de rechter-commissaris voegen om daar door het materiaal heen te gaan en te kijken naar hoe dat precies zou moeten met het verschoningsrecht. Overigens bevreemdt het mij, dat als het OM het nu zo vervelend vindt dat het allemaal zo lang duurt, zij een formele hobbel opwerpt en dat een bepaalde splitsing wordt gemaakt en dat bekeken kan worden wie zich meldt. Het e-mailbericht dat betrekking heeft op ‘ [C] ’ betreft iemand uit Hongkong. Het lijkt mij niet handig om die over te laten vliegen. Dit proces kan praktischer worden ingekleed, maar dan moet het OM dat wel willen.De officier van justitie reageert, zakelijk weergegeven:

In het onderhavige geval zijn de klagers rechtspersonen. Uit vaste jurisprudentie volgt dat rechtspersonen zich niet kunnen beroepen op het verschoningsrecht, nu er geen collectief verschoningsrecht bestaat.

Het is ondoenlijk om in een digitaal beslag als de onderhavige alle privé e-mailberichten eruit te filteren. Dat kan ook niet van het OM gevraagd worden. Art. 98 Sv is geen standaard procedure die altijd moet worden ingezet, als sprake is van mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal. Het is ook niet zo dat wij zeggen dat het beslag dat mogelijk ziet op verschoningsgerechtigd materiaal gewoon mee kan naar Frankrijk.

De voorzitter vraagt de officier van justitie of zij nu bedoelt te zeggen dat de inbeslaggenomen stukken van [betrokkene 2] onder het verschoningsrecht vallen. Hierop antwoordt de officier van justitie bevestigend.

De officier van justitie verklaart verder nog:De verdediging had er ook voor kunnen kiezen om naar het kantoor van de FIOD te komen om een en ander in te zien. De heer [betrokkene 2] heeft zich niet bij mij gemeld Ik heb hem niet gesproken. Voor wat betreft de hits weet ik nog steeds niet of het daadwerkelijk gaat om verschoningsgerechtigde. (…)De e-mails/brieven die betrekking hebben op notarissen gaan er gewoon uit. Deze stukken zullen ook niet aan de Franse autoriteiten worden verstrekt, omdat zij onder het verschoningsrecht vallen.Mr. De Bruijn:

Dan blijft de vraag welke stukken wel en niet zullen worden verstrekt.De voorzitter geeft aan dat zij heeft begrepen dat geen enkel stuk van [betrokkene 2] aan de Franse autoriteiten zal worden verstrekt. De officier van justitie bevestigt dit.

Mr. De Bruijn reageert:Het betreft een subtielere exercitie. [betrokkene 2] wil zelf kunnen zien en vaststellen dat zich geen stukken van geheimhouding bij het beslag bevinden. Nu moet uw raadkamer bouwen op een toezegging van de officier van justitie, zonder dat de verschoningsgerechtigde hier überhaupt zelf iets over heeft kunnen zeggen.’’

5. Het oordeel van de rechtbank

5.1.

De rechtbank heeft in haar beschikking van 4 juni 2019 de standpunten van de klaagsters en het openbaar ministerie als volgt samengevat:

‘’Het standpunt van de klagers

Namens klagers is verzocht het klaagschrift gegrond te verklaren en de teruggave te gelasten van alle inbeslaggenomen voorwerpen en (digitale en hardcopy) informatie, te weten verschoningsgerechtigd materiaal, wilsafhankelijk materiaal en materiaal dat buiten de reikwijdte van het EOB valt. Daarbij is verzocht de mogelijkheid te verschaffen inzage te krijgen in het EOB en een afschrift te ontvangen van alle inbeslaggenomen goederen, opdat deze kunnen worden geïdentificeerd en aan klagers kunnen worden teruggegeven.

Verder is namens klagers verzocht het openbaar ministerie te bevelen de inbeslaggenomen stukken in handen van de rechter-commissaris te stellen, opdat deze de diverse verschoningsgerechtigden kan berichten en de procedure ex artikel 98 Sv gevolgd kan worden.

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft zich – kort gezegd – op het standpunt gesteld dat het beklag, voor zover dat betrekking heeft op mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal, niet-ontvankelijk moet worden verklaard, enerzijds omdat het verzoek niet tijdig door een verschoningsgerechtigde is ingediend en anderzijds omdat een concrete onderbouwing ontbreekt dat sprake zou zijn van werkzaamheden verricht door individuele verschoningsgerechtigden voor klagers.

De officier van justitie heeft allereerst aangevoerd dat zij al tijdens de doorzoeking heeft gevraagd of de verantwoordelijke in het kantoor kon aangegeven of er zich verschoningsgerechtigd materiaal tussen het beslag bevond en zo ja, of men de namen van de verschoningsgerechtigden kon doorgeven.

Vervolgens heeft zij op 16 april 2019 verzocht om zoektermen en dat verzoek is op 24 april 2019 herhaald. Op basis van de twee namen die tijdens de zoeking zijn verkregen, alsmede de namen die de FIOD bij de opschoning van het papieren bestand is tegengekomen, is het digitale bestand door de FIOD opgeschoond. Dit is gebeurd door FIOD-ambtenaren die geen onderdeel uitmaken van het onderzoeksteam. Dit opgeschoonde bestand is op 1 mei 2019 ter beschikking gesteld aan de verdediging. Daarbij is aangegeven dat de verdediging uiterlijk tot 15 mei 2019 de tijd kreeg om een lijst over te leggen van bestanden die alsnog verwijderd zouden moeten worden omdat het ging om stukken die onder een verschoningsrecht vielen. Een dergelijke lijst werd niet ontvangen. Wel kwam er op 14 mei 2019 een lijst met een aantal notaris- en advocatenkantoren, plus drie namen van ‘legal advisors who are likely to be able to invoke their legal privilege’.

Een nadere concretisering om welke verschoningsgerechtigde, met betrekking tot welke werkzaamheden over welke periode, ontbrak. Een klaagschrift afkomstig van een verschoningsgerechtigde werd niet ingediend.

De officier van justitie wijst erop dat bij een 552a-procedure in het kader van een EOB aan alle procespartijen strakke termijnen worden gesteld. Zij ziet niet in waarom verschoningsgerechtigden die zich op hun verschoningsrecht willen beroepen, daarvan uitgezonderd zouden zijn. Een redelijke interpretatie van artikel 98 Sv brengt mee, aldus de officier van justitie, dat ook voor hen een termijn van twee weken geldt. Deze termijn gaat in de visie van de officier van justitie lopen vanaf de kennisgeving van het beslag aan de beslagene. De beslagene weet immers zelf met welke verschoningsgerechtigden hij contacten onderhoudt. Hij kan hen informeren over het beslag, zodat zij desgewenst tijdig een klaagschrift kunnen indienen.

Omdat tot op heden door een verschoningsgerechtigde geen klaagschrift is ingediend, zijn klagers, gelet op ECLI:HR:2015:3076, niet-ontvankelijk voor zover het klachten met betrekking tot het verschoningsrecht betreft. Een andersluidende opvatting zou ertoe kunnen leiden dat het verstrekken van onderzoeksresultaten aan het buitenland eindeloos kan worden uitgesteld omdat zich telkens een nieuwe verschoningsgerechtigde meldt bij de raadkamer of de rechter-commissaris, waarna de procedure van artikel 98 Sv telkens weer opnieuw begint, met onderzoek door de rechter-commissaris, een eventueel klaagschrift bij de raadkamer en cassatie bij de Hoge Raad. Dit is een onwerkbare situatie en strijdig met de geest van de EOB-regeling.

Wat betreft de verschoningsgerechtigde stukken die betrekking hebben op notaris [betrokkene 2] heeft de officier van justitie meegedeeld dat deze kunnen worden teruggegeven.

Voor wat betreft de overige inbeslaggenomen goederen heeft de officier van justitie zich op het standpunt gesteld dat het beklag ongegrond moet worden verklaard, omdat het belang van strafvordering zich verzet tegen teruggave, nu de Franse autoriteiten om overdracht van de goederen hebben gevraagd.’’

5.2.

De rechtbank heeft onder meer als volgt op het klaagschrift beslist:

‘’De ontvankelijkheid van klagers

Ingevolge artikel 5.4.10 Sv moet een beklag tegen inbeslagname naar aanleiding van een EOB binnen veertien dagen na kennisgeving van het rechtsmiddel worden ingediend bij de rechtbank. Na de doorzoeking op 11 april 2019 is aan klagers voormelde kennisgeving verstrekt. Klagers hebben vervolgens binnen de termijn van veertien dagen hun klaagschrift ingediend bij de rechtbank, zodat zij in beginsel kunnen worden ontvangen in hun beklag.

Dit geldt echter niet voor zover het beklag betrekking heeft op de aanwezigheid van mogelijk verschoningsgerechtigde stukken in het beslag. In artikel 5.4.4. eerste lid onder a Sv is een van de gronden die moet leiden tot weigering van de uitvoering van het EOB, strijd met een krachtens Nederlands recht geldend voorrecht of immuniteit, waaronder het verschoningsrecht.

De rechtbank stelt voorop dat in de regeling met betrekking tot de EOB korte doorlooptijden zijn ingebouwd. Het doel van deze korte wettelijke termijnen is enerzijds om zo snel mogelijk uitsluitsel te geven aan de belanghebbenden over de rechtmatigheid van de uitvoering van het EOB en de eventuele overdracht van het beslag en anderzijds om een einde te maken aan situaties waarin de buitenlandse autoriteiten lange tijd op uitvoering van een rechtshulpverzoek moesten wachten. Het niet tijdig nemen van een beslissing of het aanhouden van een zaak kan namelijk doorwerken in de wijze waarop andere landen EOB’s uit Nederland in behandeling nemen aangezien de internationale samenwerking geschiedt op basis van wederkerigheid. Daaruit volgt dat de termijnen en het toetsingskader bij het beslag naar aanleiding van een EOB in beginsel voorspoedig en strak dienen te worden toegepast.

Uit het voorgaande, in onderling verband bezien, volgt naar het oordeel van de rechtbank dat ook het onderzoek naar de vraag of een deel van de inbeslaggenomen stukken en digitale bestanden afkomstig is van verschoningsgerechtigden, voorspoedig ter hand moet worden genomen. Dat de strakke termijn van 14 dagen na de kennisgeving van het beslag, op straffe van niet-ontvankelijkheid, ook heeft te gelden voor het indienen van een klaagschrift van een verschoningsgerechtigde, volgt naar het oordeel van de rechtbank niet direct uit de wet of de parlementaire geschiedenis. Echter, om als beklagrechter invulling te kunnen geven aan de hiervoor genoemde weigeringsgrond, moet in ieder geval op het moment dat het klaagschrift van klagers ter zitting wordt behandeld, niet alleen duidelijk zijn dat sprake is van dergelijke stukken maar ook dat het gaat om een verschoningsgerechtigde die daadwerkelijk een beroep doet op zijn verschoningsrecht. Dan gaat – als de officier van justitie de stukken desondanks wil overdragen – de procedure als bedoeld in artikel 98 Sv in werking, waarmee relatief snel duidelijk wordt of tot kennisneming van de stukken – en daarmee tot overdracht aan de buitenlandse autoriteiten – mag worden overgegaan. Alleen dan wordt voldoende recht gedaan aan de korte termijnen/doorlooptijden in het kader van de uitvoering van het EOB.

Met de officier van justitie is de rechtbank verder van oordeel dat het in beginsel aan klagers is om de hiervoor bedoelde duidelijkheid te verschaffen. Klagers zijn immers de eerst aangewezenen om in dit verband bezwaar te maken want zij weten als geen ander met welke verschoningsgerechtigde(n) zij zaken hebben gedaan. Hun daaruit voortvloeiende verplichting gaat verder dan het vlak voorafgaand aan de zitting overleggen van een lijst met algemene ‘eenvoudige’ zoektermen – zoals ‘privileged’, ‘Notar/Notaris/Notaire/Notary’, ‘Advocaat/ Lawyer/Antwalt/Advocat’ en de namen (in allerlei varianten) van grote Nederlandse en internationale advocatenkantoren – en de hits daarop, zoals klagers thans hebben gedaan.

Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat klagers, voor zover het beklag betrekking heeft op mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal, niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun beklag, omdat niet duidelijk is dat sprake is van stukken die vallen onder verschoningsgerechtigden die ook daadwerkelijk een beroep doen op hun verschoningsrecht.Het voorgaande geldt niet voor notaris [betrokkene 2] van [A] (hierna: ‘ [betrokkene 2] ’). Ter zitting is gebleken dat zich onder het (geschoonde) beslag mogelijk nog verschoningsgerechtigd materiaal van [betrokkene 2] bevindt, bestaande uit grote aantallen e-mails en andere stukken die tussen klagers en [betrokkene 2] is uitgewisseld. Een aantal van deze e-mails is ter onderbouwing aan de pleitnotitie gehecht. Namens [betrokkene 2] is uitdrukkelijk bij het openbaar ministerie aangegeven dat hij zich waar mogelijk op zijn verschoningsrecht beroept, zodat klagers voor dit deel wel kunnen worden ontvangen in hun beklag.

Samenvattend komt de rechtbank tot het oordeel dat klagers ontvankelijk zijn in het beklag voor zover dit ziet op verschoningsgerechtigde stukken van [betrokkene 2] en overige stukken. Klagers worden niet-ontvankelijk verklaard in hun beklag voor zover dat betrekking heeft op mogelijk (ander) verschoningsgerechtigd materiaal.De inhoudelijke beoordeling

(…)

Is sprake van een weigeringsgrond met betrekking tot de verschoningsgerechtigde stukken van [betrokkene 2] ?

De officier van justitie heeft ter zitting mondeling aangegeven dat zij het verschoningsrecht van [betrokkene 2] respecteert en toegezegd dat de stukken die onder zijn verschoningsrecht vallen niet ter beschikking zullen worden gesteld aan de Franse autoriteiten. De rechtbank begrijpt dat de officier van justitie zich daarmee op het standpunt stelt dat ten aanzien van deze stukken sprake is van een weigeringsgrond en dat het openbaar ministerie voornemens is het beslag voor zover het ziet op deze stukken op te heffen. Hierin ziet de rechtbank aanleiding het beklag in zoverre gegrond verklaren.Is sprake van een weigeringsgrond met betrekking tot de overige inbeslaggenomen stukken? Voor wat betreft de overige inbeslaggenomen stukken is de rechtbank van oordeel dat het beklag ongegrond moet worden verklaard. De in artikel 5.4.4. Sv genoemde weigeringsgronden doen zich immers in het onderhavige geval niet voor.(…)

ConclusieDe rechtbank komt tot de slotsom dat het beklag, voor zover dat betrekking heeft op verschoningsgerechtigde stukken van [betrokkene 2] , gegrond moet worden verklaard. Voor het overige zal het beklag ongegrond worden verklaard.

Ten overvloede constateert de rechtbank dat de in artikel 5.4.10, vierde lid, Sv neergelegde wettelijke termijn van dertig dagen om tot een beschikking te komen, enigszins is overschreden. Dit heeft echter geen gevolgen voor de beoordeling van het beklag, nu deze krappe termijn - evenals de andere termijnen met betrekking tot het EOB - tot doel heeft de doorlooptijden in de internationale samenwerking te beknotten en niet het borgen van de belangen van individuele betrokkenen.Beslissing

De rechtbank:

- verklaart klagers, voor zover het beklag ziet op mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal - met uitzondering van mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal van [betrokkene 2] -, niet-ontvankelijk in hun beklag;

- verklaart het beklag, voor zover dat ziet op mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal van [betrokkene 2] , gegrond en gelast de teruggave daarvan aan klagers;

- verklaart het beklag voor het overige ongegrond.’’

6. Wat aan de orde komt in het tweede tot en met het vierde middel

6.1.

Het tweede middel

Het tweede middel bevat de klacht dat het oordeel van de rechtbank innerlijk tegenstrijdig is doordat de rechtbank zowel heeft geoordeeld dat het beklag van de klaagsters niet-ontvankelijk is, voor zover dat betrekking heeft op verschoningsgerechtigd materiaal, als dat het beklag ongegrond moet worden verklaard voor wat de vraag betreft of er sprake is van een weigeringsgrond met betrekking tot de overige in beslag genomen stukken.

6.2.

Het derde middel

Het derde middel komt op tegen zowel a) de beslissing van de rechtbank om de (mogelijk verschoningsgerechtigde) stukken niet in handen van de rechter-commissaris te stellen teneinde te beoordelen of sprake is van een geldig beroep op het verschoningsrecht als b) de niet-ontvankelijkverklaring van klaagsters in hun beklag voor zover dat ziet op mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal, met uitzondering van dat van notaris [betrokkene 2] .

6.3.

Het vierde21. middel

Het vierde middel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat op het moment dat het klaagschrift van de klaagsters ter zitting wordt behandeld duidelijk moet zijn dat sprake is van verschoningsgerechtigd materiaal en dat een verschoningsgerechtigde zich ten aanzien daarvan wil beroepen op zijn verschoningsrecht. Daarnaast komt het middel op tegen het oordeel dat het aan de klaagsters is om de hiervoor bedoelde duidelijkheid te verschaffen.

6.4.

Gelet op de onderlinge verwevenheid van deze middelen zal ik eerst het toepasselijke juridische kader schetsen en daarna de middelen bespreken.

7. Het juridische kader met betrekking tot het tweede, derde en vierde middel

7.1.

Het gaat in deze zaak om de behandeling van een klaagschrift dat is ingediend naar aanleiding van de tenuitvoerlegging van een EOB waarbij door de officier van justitie stukken in beslag zijn genomen en gegevens zijn vastgelegd, kennelijk met toepassing van de bevoegdheden zoals bedoeld in art. 96c en 125i Sv.22.De volgende wettelijke bepalingen zijn hierbij onder meer van belang:

“1. De erkenning of uitvoering van een Europees onderzoeksbevel wordt geweigerd, wanneer na overleg met de uitvaardigende staat en nadat indien nodig de uitvaardigende autoriteit is verzocht om onverwijld aanvullende gegevens te verstrekken, moet worden vastgesteld dat:

a. de uitvoering van het bevel onverenigbaar is met een krachtens Nederlands recht geldend voorrecht of immuniteit, waaronder mede wordt verstaan een verschoningsrecht, danwel onverenigbaar is met regels ter vaststelling en beperking van strafrechtelijke aansprakelijkheid in verband met de persvrijheid en de vrijheid van meningsuiting in andere media;

(…)

“1. Indien zulks voor de uitvoering van het bevel noodzakelijk of gewenst is, stelt de officier van justitie het Europees onderzoeksbevel, voor zover nodig met toepassing van artikel 181, in handen van de rechter-commissaris. De officier van justitie omschrijft in een schriftelijke vordering welke verrichtingen van de rechter-commissaris worden verlangd. De vordering kan te allen tijde worden ingetrokken.2. De rechter-commissaris stelt de door hem ter uitvoering van het bevel vergaarde voorwerpen, stukken en gegevens zo spoedig mogelijk ter beschikking aan de officier van justitie.”

“1. De officier van justitie stelt de resultaten van de uitvoering van het Europees onderzoeksbevel zo spoedig mogelijk ter beschikking aan de uitvaardigende autoriteit. Indien overeenkomstig artikel 5.4.10 een klaagschrift is ingediend of nog kan worden ingediend, vindt de overdracht van de resultaten eerst plaats nadat onherroepelijk is beslist op het klaagschrift.

2. (…)3. In afwijking van het eerste lid, kan indien de uitvaardigende autoriteit voldoende heeft gemotiveerd dat een onmiddellijke overdracht essentieel is voor het goede verloop van het onderzoek of voor de bescherming van de individuele rechten, aan de uitvaardigende autoriteit bewijsmateriaal vergaard ter uitvoering van het bevel voorlopig ter beschikking worden gesteld, indien en voor zover dit geen ernstige en onomkeerbare schade toebrengt aan de belangen van de belanghebbende. De voorlopige terbeschikkingstelling vindt plaats onder de voorwaarden dat het Nederlandse recht onverkort blijft gelden ten aanzien van de overhandigde resultaten en dat het gebruik daarvan als bewijsmiddel pas mogelijk is nadat deze definitief ter beschikking worden gesteld.4. (…)”

“1. De betrokkene bij wie in het kader van uitvoering van een Europees onderzoeksbevel voorwerpen in beslag zijn genomen danwel gegevens zijn gevorderd, of bij wie gegevens zijn vastgelegd tijdens een doorzoeking of onderzoek in een geautomatiseerd werk, aan wie een vordering medewerking te verlenen aan het ontsleutelen van gegevens is gedaan, of die een vordering heeft ontvangen om gegevens te bewaren en beschikbaar te houden, alsmede de betrokkene bij wie ontoegankelijkmaking van gegevens, aangetroffen in een geautomatiseerd werk, als bedoeld in artikel 125o, heeft plaatsgevonden wordt, indien de geheimhouding van het onderzoek daardoor niet in het gedrang komt, in kennis gesteld van zijn bevoegdheid om binnen veertien dagen na kennisgeving een klaagschrift ingevolge artikel 552a in te dienen bij de rechtbank.2. Indien de officier van justitie redenen heeft om aan te nemen dat een inbeslaggenomen voorwerp niet uitsluitend aan de beslagene toebehoort of gevorderde of vastgelegde gegevens in overwegende mate betrekking hebben op een andere persoon dan bij wie deze zijn gevorderd, doet hij de nodige naspeuringen naar deze directe belanghebbende in Nederland teneinde hem een kennisgeving bedoeld in het eerste lid te doen toekomen.3. De artikelen 552a, eerste tot en met zesde lid, 552d, eerste en tweede lid23., en 552e, eerste lid, zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de rechter geen onderzoek doet naar de gronden voor het uitvaardigen van het bevel, waarvan de uitvoering heeft geleid tot indiening van het klaagschrift.4. De rechtbank beslist binnen dertig dagen na ontvangst van het klaagschrift. Indien beroep in cassatie wordt ingesteld, beslist de Hoge Raad binnen negentig dagen na indiening van de schriftuur. Artikel 447 is van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de termijn voor indiening van middelen van cassatie veertien dagen bedraagt.5. Indien een klaagschrift is ingediend, stelt de officier van justitie de uitvaardigende autoriteit daarvan onverwijld in kennis, onder vermelding van de gronden van het klaagschrift. De uitvaardigende autoriteiten worden op dezelfde wijze van de beslissing op het klaagschrift in kennis gesteld.”

7.2.

De hierboven genoemde bepalingen zijn het resultaat van de Nederlandse implementatie van de Europese Richtlijn betreffende het Europees onderzoeksbevel in strafzaken (hierna: de Richtlijn).24.Uit de preambule (nr. 22) en art. 14 van de Richtlijn volgt dat tegen de op de in het EOB aangegeven onderzoeksmaatregelen rechtsmiddelen toepasselijk moeten zijn die ten minste gelijk of gelijkwaardig zijn met die welke in een vergelijkbare binnenlandse zaak mogelijk zijn. De lidstaten moeten er bovendien overeenkomstig hun nationale recht voor zorgen dat deze rechtsmiddelen toepasbaar zijn, onder meer door een belanghebbende tijdig mee te delen over welke rechtsmiddelen zij beschikken en hoe die kunnen worden ingesteld. Het vierde lid van art. 14 van de Richtlijn schrijft voor dat de lidstaten verzekeren dat de termijnen voor het instellen van een rechtsmiddel dezelfde zijn als die in vergelijkbare binnenlandse zaken, en dat deze termijnen worden gehanteerd op een wijze die garandeert dat het recht tot aanwending van dat rechtsmiddel effectief kan worden gebruikt door de betrokken personen.

7.3.

Voor het geval – kort gezegd – voorwerpen in beslag zijn genomen of gegevens zijn gevorderd dan wel vastgelegd in Nederland naar aanleiding van een EOB, bepaalt artikel 5.4.10 Sv dan ook dat de reguliere ‘beklag na beslag’-regeling (artikel 552a Sv) van toepassing is. Daar zijn echter twee uitzonderingen op geformuleerd:

(i) Om de uitvaardigende lidstaat in staat te stellen op korte termijn over de in beslag genomen voorwerpen te kunnen beschikken, geldt ten eerste op grond van art. 5.4.10 lid 1 Sv (en dus in afwijking van art. 552a lid 3 en 4 Sv) een beklagtermijn van twee weken voor de betrokkene als bedoeld in lid 1 en 2. Daartegenover staat dat ingevolge art. 5.4.10 lid 1 Sv de beslagene een kennisgeving wordt gegeven dat hij een klaagschrift kan indienen, mits door die kennisgeving de geheimhouding van het onderzoek daardoor niet in het gedrang komt. Ook bepaalt lid 2 dat de officier van justitie de nodige naspeuringen doet naar (andere) directe belanghebbenden in Nederland om ook aan hen de kennisgeving te geven dat zij een klaagschrift kunnen indienen. Volgens de wetsgeschiedenis moet daarbij worden gedacht aan ‘’personen die eigenaar zijn van het inbeslaggenomen voorwerp, of personen op wie de gevorderde of vastgelegde gegevens in overwegende mate betrekking hebben en die worden genoemd in het bevel.’’25.

(ii) De tweede uitzondering is dat in beginsel vertrouwelijkheid in acht wordt genomen bij de tenuitvoerlegging van het EOB ten opzichte van de betrokkene. Zoals uit art. 5.4.10 lid 1 Sv blijkt, wordt daarmee de mogelijkheid tot het doen instellen van rechtsmiddelen niet per definitie onmogelijk gemaakt. Dit speelt met name indien het EOB betrekking heeft op inbeslagneming, die in de meeste gevallen niet kan plaatsvinden zonder dat de betrokkene daarvan op de hoogte raakt. Wel is het in dat verband mogelijk klager geen inzage te verstrekken in het EOB of de onderliggende stukken.26.Ook is het voorschrift van openbare behandeling in raadkamer niet voorgeschreven (art. 552a lid 7 Sv is niet van overeenkomstige toepassing verklaard).

7.4.

Art. 5.4.10 lid 5 Sv bepaalt dat indien een klaagschrift is ingediend, de officier van justitie de uitvaardigende autoriteit zowel van het indienen daarvan als van de beslissing daarop in kennis stelt. Volgens art. 5.4.9 lid 1 en 3 Sv dient de overdracht van bewijs dat is verkregen door het uitvoeren van een EOB te worden opgeschort in afwachting van een beslissing op het klaagschrift, tenzij door de uitvaardigende autoriteit is gemotiveerd dat onmiddellijke overdracht essentieel is.27.In dat geval mag het bewijs voorlopig ter beschikking worden gesteld, maar alleen indien en voor zover dit geen ernstige en onomkeerbare schade toebrengt aan de belangen van de belanghebbende. Uit de wetsgeschiedenis van de implementatiewet van de Richtlijn blijkt dat van onomkeerbare schade sprake is als het gaat om de overdracht van verschoningsgerechtigd materiaal.28.Dit kan dus niet voorlopig ter beschikking worden gesteld.

7.5.

Voor wat betreft de nationale beklagprocedure ex art. 552a Sv, die ingevolge art. 5.4.10 Sv van overeenkomstige toepassing is bij een EOB, is voor de beoordeling van onderhavig cassatieberoep het volgende van belang. Op 16 juni 2020 heeft de Hoge Raad handvatten geboden met betrekking tot de werkwijze die dient te worden gehanteerd als een beslagene, niet zijnde de verschoningsgerechtigde, klaagt over de inbeslagneming van materiaal waarop het verschoningsrecht van toepassing is en het daarbij gaat om een omvangrijk (digitaal) beslag waarbij (mogelijk) sprake is van verschillende geheimhouders van wie de identiteit niet (geheel) bekend is.29.De Hoge Raad overweegt als volgt:

‘’4.2.1 In zijn beschikkingen van 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3076, 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714 en 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1960, heeft de Hoge Raad enige overwegingen gegeven over gevallen waarin een beslagene, niet zijnde de verschoningsgerechtigde, in een beklagprocedure aanvoert dat een geheimhouder de bevoegdheid tot verschoning kan uitoefenen ten aanzien van onder hem inbeslaggenomen bescheiden, brieven of andere stukken, stukken of gegevens die door hem zijn uitgeleverd ter inbeslagneming dan wel gegevens die op de voet van artikel 125i Sv zijn vastgelegd.

4.2.2.

Deze rechtspraak komt erop neer dat een redelijke wetstoepassing ook in die gevallen meebrengt dat de rechter-commissaris bevoegd is ter zake te beslissen. Hij zal de verschoningsgerechtigde in staat stellen zich uit te laten over zijn verschoningsrecht met betrekking tot de stukken en gegevens. Wanneer de verschoningsgerechtigde zich op het standpunt stelt dat het gaat om stukken of gegevens die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Het oordeel of dit laatste het geval is komt in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur na overleg met een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde (zoals de plaatselijk deken van de Orde van Advocaten of de Ringvoorzitter). Voor zover dat noodzakelijk is mag daartoe door de rechter-commissaris van de desbetreffende stukken en gegevens worden kennisgenomen. Indien de rechter-commissaris – bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de inbeslaggenomen stukken of gegevens – niet in staat is zelf dat onderzoek te verrichten, zal hij het daarheen dienen te leiden dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt.

4.2.3

Beslist de rechter-commissaris dat de inbeslagneming (of, indien het gaat om gegevens, de kennisneming) is toegestaan, dan dient gehandeld te worden zoals in artikel 98 lid 3 Sv is bepaald. De beschikking van de rechter-commissaris zal aan de betrokken verschoningsgerechtigde moeten worden betekend, onder mededeling dat deze binnen veertien dagen tegen deze beschikking een klaagschrift kan indienen bij een in die mededeling aangeduid gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd en tevens dat niet tot kennisneming van de stukken of gegevens wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag van de verschoningsgerechtigde is beslist.

4.3.1

Daaraan kan het volgende worden toegevoegd in verband met gevallen zoals het onderhavige, waarin sprake is van een grote hoeveelheid (digitale) stukken of gegevens die volgens de beslagene onder het verschoningsrecht van geheimhouders vallen en waarin de desbetreffende stukken of gegevens in relatie lijken te staan tot (vele) verschillende geheimhouders van wie de identiteit of een contactgegeven onbekend is of welke informatie zich niet op betrekkelijk eenvoudige wijze laat achterhalen. In een dergelijk geval ligt het doorgaans in de rede dat onder leiding van de rechter-commissaris een schifting wordt gemaakt tussen stukken of gegevens die wel en die niet onder het verschoningsrecht kunnen vallen, bijvoorbeeld door gebruik te maken van een lijst met zoektermen die betrekking hebben op het deel van het materiaal waarover het verschoningsrecht zich mogelijk uitstrekt, zoals namen en e-mailadressen of termen die specifiek kunnen duiden op het voorwerp van het ingeroepen verschoningsrecht.

De rechter-commissaris dient het onderzoek zo in te richten dat voldoende wordt gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet door het strafrechtelijk onderzoek kan worden geschonden. Dat kan meebrengen dat de rechter-commissaris die voornemens is een dergelijke schifting te (laten) maken, zowel de afgeleid verschoningsgerechtigde als een gezaghebbend lid van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde dan wel een andere ter zake deskundige persoon bij de voorbereiding en uitvoering van dit onderzoek betrekt.

4.3.2

Alvorens te beslissen of het beslag op de na de schifting overgebleven stukken of gegevens kan worden toegestaan op de grond dat het niet gaat om onder het verschoningsrecht vallend materiaal, wordt de afgeleid verschoningsgerechtigde in beginsel in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de toelaatbaarheid van het gebruik van de voorgeselecteerde stukken of gegevens voor strafrechtelijk onderzoek. Verder dient, nadat de rechter-commissaris heeft beslist dat inbeslagneming is toegestaan, te worden gehandeld zoals in artikel 98 lid 3 Sv is bepaald. Daarvan kan echter worden afgezien indien en voor zover, ondanks de daartoe verrichte nodige inspanningen – mede in verband met het belang van de voortgang van het opsporingsonderzoek en het daarmee samenhangende recht van de verdachte op berechting binnen een redelijke termijn – het redelijkerwijs als gevolg van de omstandigheid dat de stukken of gegevens in relatie lijken te staan tot (vele) verschillende onbekende of niet eenvoudig te achterhalen geheimhouders niet mogelijk is gebleken alle (eventuele) verschoningsgerechtigden in staat te stellen zich uit te laten over hun verschoningsrecht met betrekking tot de geselecteerde stukken of gegevens.

Daarbij geldt dat de rechter-commissaris zich ervan moet vergewissen dat het niet aannemelijk is dat er (nog) een verschoningsgerechtigde is die zich met betrekking tot na de schifting overgebleven stukken en gegevens op zijn verschoningsrecht beroept.’’

7.6.

Tot slot kan nog worden gewezen op het volgende voor het geval, zoals in deze en de samenhangende zaak, er sprake is van een samenloop van beklagprocedures over hetzelfde beslag. Indien wordt gehandeld zoals voorgeschreven in art. 98 lid 3 Sv en een (afgeleid) verschoningsgerechtigde vervolgens (ook) een klaagschrift indient tegen de beschikking van de rechter-commissaris, doet zich namelijk de situatie voor dat in twee beklagprocedures het verschoningsrecht aan de orde is: in die van de beslagene die een klaagschrift heeft ingediend en in die van de verschoningsgerechtigde.30.De procedurele gang is dan als volgt.

7.7.

In de beklagzaak van de beslagene die niet de verschoningsgerechtigde is, dient het oordeel in de beklagprocedure van de verschoningsgerechtigde, als dat onherroepelijk is geworden, tot uitgangspunt te worden genomen.31.Indien in de procedure van de verschoningsgerechtigde onherroepelijk is beslist dat inbeslagneming van de desbetreffende brieven of andere stukken c.q. gegevens in strijd is met het verschoningsrecht, is het klaagschrift van de beslagene in zoverre gegrond en is kennisneming van die bescheiden en/of gegevens niet toegestaan.

7.8.

In het geval dat het beroep van de verschoningsgerechtigde op zijn verschoningsrecht ongegrond wordt verklaard, moet de beslagene niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn klaagschrift voor zover het de klachten met betrekking tot het verschoningsrecht betreft. Dat is dus iets anders dan de niet-ontvankelijkverklaring voor zover het klaagschrift betrekking heeft op de voorwerpen als zodanig.

7.9.

Indien de verschoningsgerechtigde, anders dan hiervoor omschreven, geen klaagschrift indient tegen de beslissing van de rechter-commissaris dat inbeslagneming is toegestaan, moet het ervoor worden gehouden dat door de verschoningsgerechtigde geen beroep wordt gedaan op zijn verschoningsrecht. Ook in dat geval moet de beslagene niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn klaagschrift voor zover het de klachten met betrekking tot het verschoningsrecht betreft (en dus niet zozeer met betrekking tot de voorwerpen als zodanig). In deze gevallen geldt dat, zodra vaststaat dat een beroep op het verschoningsrecht niet is gedaan of niet opgaat, van de desbetreffende brieven of andere stukken of gegevens kan worden kennisgenomen.

7.10.

In het geval dat de beslagene in zijn klaagschrift ook andere klachten heeft opgeworpen tegen de inbeslagneming dan die het verschoningsrecht betreffen, zal over de gegrondheid daarvan nog moeten worden beslist in de beklagprocedure van de beslagene.32.

7.11.

Dan kom ik nu toe aan de bespreking van de middelen.

8. Beoordeling van het tweede middel

8.1.

Het middel en de toelichting daarop blinken niet uit in helderheid. Als ik het goed begrijp komt de klacht er in feite op neer dat volgens de steller van het middel het oordeel van de rechtbank tegenstrijdig is doordat zij zowel overweegt dat klaagsters niet-ontvankelijk zijn ‘’voor zover het beklag betrekking heeft op mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal’’, als het beklag ongegrond verklaart met betrekking tot “de overige in beslag genomen stukken’’.

8.2.

Het middel faalt reeds omdat het naar mijn mening miskent dat een klager ook gedeeltelijk niet-ontvankelijk kan worden verklaard. Daarbij merk ik op dat een ‘beklag’ niet alleen met betrekking tot bepaalde voorwerpen of stukken niet-ontvankelijk kan worden verklaard, maar ook met betrekking tot (een deel van) bepaalde klachten ten aanzien van een(zelfde) voorwerp. Zoals uit het hierboven weergegeven juridische kader blijkt, speelt dat met name wanneer een beslagene een beroep doet op het verschoningsrecht van een ander met betrekking tot een bepaald voorwerp en deze beslagene ook nog andere klachten met betrekking tot datzelfde voorwerp aanvoert (bijv. ten aanzien van de rechtmatigheid van het beslag of het belang van strafvordering).33.

8.3.

Ik geef meteen toe dat de beschikking van de rechtbank op het eerste gezicht vatbaar is voor verschillende interpretaties. Bedoelt de rechtbank slechts klaagsters aangaande de klachten met betrekking tot het verschoningsrecht (met uitzondering van die betreffende notaris [betrokkene 2] ) niet-ontvankelijk te verklaren of verklaart de rechtbank het gehele beklag met betrekking tot de voorwerpen ten aanzien waarvan deze (verschoningsrecht)klachten zijn aangevoerd, niet-ontvankelijk?

8.4.

Naar mijn mening kan het oordeel van de rechtbank zo worden begrepen dat zij klaagsters slechts met betrekking tot de klachten over het verschoningsrecht niet-ontvankelijk verklaart, met uitzondering van de klachten die zien op het verschoningsrecht van notaris [betrokkene 2] . Aangezien namens de klaagsters ook andere klachten zijn aangevoerd met betrekking tot het (gehele) beslag, heeft de rechtbank kennelijk en terecht ook de andere klachten beoordeeld en vervolgens ongegrond verklaard. Zo bezien is er van tegenstrijdigheid of het niet beslissen op bepaalde klachten geen sprake. De rechtbank heeft bijvoorbeeld de rechtmatigheid van het beslag van ‘’de hele administratie’’ beoordeeld en daarnaast vastgesteld dat er geen sprake is van een weigeringsgrond met betrekking tot “de overige inbeslaggenomen stukken’’. Die oordelen zien op het gehele beslag met uitzondering van het verschoningsgerechtigd materiaal van notaris [betrokkene 2] . Ik meen dan ook dat kan worden aangenomen dat de in het dictum opgenomen niet-ontvankelijkverklaring alleen betrekking heeft op de klachten over het verschoningsrecht (met uitzondering van de klachten die betrekking hebben op notaris [betrokkene 2] ). De overige klachten, die niet zien op het verschoningsrecht, zijn zo gelezen terecht ontvankelijk en vervolgens ongegrond verklaard. Dat laatste oordeel wordt in cassatie overigens niet bestreden.

8.5.

Het tweede middel faalt.

9. Beoordeling van het derde middel

9.1.

Het derde middel komt, zoals gezegd, op tegen de beslissing van de rechtbank om de stukken niet in handen van de rechter-commissaris te stellen en tegen de niet-ontvankelijkverklaring van klaagsters in hun beklag voor zover dat ziet op mogelijk nog niet geïdentificeerd verschoningsgerechtigd materiaal.

9.2.

Volgens de toelichting gaat het met name om de volgende overwegingen van de rechtbank:

‘’[O]m als beklagrechter invulling te kunnen geven aan de hiervoor genoemde weigeringsgrond, moet in ieder geval op het moment dat het klaagschrift van klagers ter zitting wordt behandeld, niet alleen duidelijk zijn dat sprake is van dergelijke stukken maar ook dat het gaat om een verschoningsgerechtigde die daadwerkelijk een beroep doet op zijn verschoningsrecht. Dan gaat – als de officier van justitie de stukken desondanks wil overdragen – de procedure als bedoeld in artikel 98 Sv in werking, waarmee relatief snel duidelijk wordt of tot kennisneming van de stukken – en daarmee tot overdracht aan de buitenlandse autoriteiten – mag worden overgegaan.(…)Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat klagers, voor zover het beklag betrekking heeft op mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal, niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun beklag, omdat niet duidelijk is dat sprake is van stukken die vallen onder verschoningsgerechtigden die ook daadwerkelijk een beroep doen op hun verschoningsrecht.’’

9.3.

Het middel bevat, als ik het goed zie, met betrekking tot deze overwegingen de volgende deelklachten:

(i) Het oordeel van de rechtbank dat voor de ontvankelijkheid van het beklag en voor de beoordeling van de weigeringsgrond van het verschoningsrecht 1) duidelijk moet zijn dat sprake is van een verschoningsgerechtigde afkomstige stukken en 2) het gaat om een verschoningsgerechtigde die daadwerkelijk een beroep doet op zijn verschoningsrecht, getuigt van onjuiste rechtsopvatting omdat de rechtbank daarmee eisen stelt die de wet niet kent.

(ii) Volgens de steller van het middel moet de rechtbank de weigeringsgrond die betrekking heeft op het verschoningsrecht bij de uitvoering van het EOB als volgt toepassen. De beklagrechter dient 1) na te gaan of hij in staat is om zelf te onderzoeken of sprake is van geheimhouderstukken en indien dit niet mogelijk is 2) de stukken in handen te stellen van de rechter-commissaris zodat deze, nadat hij de verschoningsgerechtigde gelegenheid heeft geboden zich hierover uit te laten, een beslissing kan nemen op grond van art 98 Sv. Dat heeft de rechtbank ten onrechte niet gedaan.

(iii) De raadkamer heeft bij de beslissing om niet de procedure ex artikel 98 Sv toe te passen kennelijk betrokken dat de officier van justitie de desbetreffende geheimhouderstukken niet wil overdragen. De raadkamer heeft daarmee een onjuiste maatstaf aangelegd bij de beoordeling van de vraag of de procedure van artikel 98 Sv toegepast had moeten worden. Bij een beroep op het verschoningsrecht had de raadkamer enkel hoeven onderzoeken of de raadkamer in staat was het nodige onderzoek zelf te verrichten, en had de omstandigheid dat de officier van justitie geen (geheimhouder) stukken wilde overdragen daarbij niet mogen betrekken.

(iv) Voor zover de rechtbank – anders dan kennelijk de tweede en derde deelklacht tot uitgangspunt nemen – wel is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting is haar beslissing om de stukken niet in handen van de rechter-commissaris te stellen in elk geval onbegrijpelijk in het licht van hetgeen is aangevoerd door de klaagsters en de overige omstandigheden van het geval die uit het dossier blijken. Er waren voor de rechtbank genoeg aanwijzingen dat zich tussen het beslag verschoningsgerechtigd materiaal bevindt ten aanzien waar een of meerdere verschoningsgerechtigden ook daadwerkelijk een beroep zouden kunnen of willen doen op hun verschoningsrecht. Gewezen wordt onder andere op de volgende in raadkamer aangevoerde argumenten en uit het dossier blijkende omstandigheden:

a) De onderzoeksperiode (reikwijdte van de inhoud van de stukken) bedroeg veertien jaar.34.Er zijn meer dan 500.000 elektronische gegevensbestanden in beslag genomen.35.

b) Door de klaagsters is aangevoerd dat zij in dat tijdbestek van veertien jaar met verschillende geheimhouders hebben samengewerkt en dat waarschijnlijk verschoningsgerechtigde adviezen in hun inbeslaggenomen administratie zit.36.Tegen die achtergrond is uitvoerig overleg gevoerd met het openbaar ministerie hoe de grote hoeveelheid aan geheimhouderstukken uit het beslag te verwijderen.37.

c) Met het ‘schonen’ van de inbeslaggenomen papieren stukken was de FIOD volgens de officier van justitie ‘’enige dagen’’ bezig en waren meerdere opsporingsambtenaren nodig.38.

d) De FIOD heeft de ‘schoning’ van inbeslaggenomen gegevens uitgevoerd aan de hand van zoektermen, en daarbij 21.062 (mogelijke) geheimhouderstukken ‘uitgefilterd’.39.

e) De klaagsters hebben een gedetailleerde, voorlopige lijst van geheimhouders en advocaten- en notariskantoren verstrekt aan het openbaar ministerie, en deze lijst ook ter zitting ingebracht bij de raadkamer.40.Deze lijst bevatte in totaal zestien namen.

f) De klaagsters hebben ook zelf onderzoek gedaan aan de inbeslaggenomen digitale gegevens. Ter zitting stelden de klaagsters blijkens de pleitaantekeningen dat 1) zich geprivilegieerd materiaal bevindt onder het beslag, 2) het Franse advocatenkantoor [B] en het kantoor [A] zich schriftelijk op hun verschoningsrecht hebben beroepen, 3) de zoektermen ‘’ [betrokkene 2] ’’, ‘’ [B] ’’ en ‘’ingrain’’ hits opleveren in de inbeslaggenomen elektronische gegevens, 4) de klaagsters een lijst hebben aangeleverd aan het openbaar ministerie van ‘’legal advisors who are likely to be able to invoke their legal privilige’’, waarop onder meer [C] en drie natuurlijke personen stonden vermeld en 5) zich geprivilegieerde e-mailcorrespondentie in dit digitale beslag bevindt van onder meer advocaten van [C] en [D] – twee kantoren op de door de klaagsters overgelegde lijst met geheimhouders.

g) Het door de klaagsters (met de werkwijze van de FIOD vergelijkbare) doorzoeken van de inbeslaggenomen gegevens met zoektermen afgeleid van de namen van de genoemde kantoren en personen leverde daadwerkelijk hits op. Zoeken op "provoust", de achternaam van de als geheimhouder opgegeven [...] , leverde 2168 hits. Het totaal aantal hits op de namen van de opgegeven kantoren en geheimhouders van de klaagsters was 21.303.

h) De klaagsters stelden onderbouwd met het hiervoor genoemde eigen onderzoek dat zij grote aantallen geprivilegieerde e-mails en andere stukken van geheimhouders hadden aangetroffen, onder overlegging van voorbeelden van e-mailcorrespondentie.

9.4.

Gelet op het hiervoor geschetste juridische kader, met name de daarin onder 7.5. geciteerde beschikking van de Hoge Raad van 16 juni 2020 , heeft de rechtbank met haar overwegingen dat het – kort gezegd – voor de beklagrechter duidelijk moet zijn dat zich geheimhouderstukken in het beslag bevinden, waarbij een verschoningsgerechtigde daadwerkelijk een beroep op zijn verschoningsrecht heeft gedaan41.en dat het in beginsel aan de beslagene is daarover duidelijkheid te verschaffen, het toepasselijk juridisch kader miskend. Datzelfde geldt voor de overwegingen die inhouden dat de ‘verplichting’ voor klaagsters om een en ander aannemelijk te maken verder gaat dan het overleggen van een lijst met bepaalde zoektermen en namen van kantoren en de hits daarop. Het hoeft immers volgens de beschikking van de Hoge Raad van 16 juni 2020 tijdens de behandeling in raadkamer niet noodzakelijkerwijs al meteen duidelijk te zijn dat het daadwerkelijk gaat om verschoningsgerechtigd materiaal waarbij een concrete geheimhouder een beroep doet op zijn verschoningsrecht. Het is juist aan de rechter-commissaris om daar onderzoek naar te doen en (als eerste) over te beslissen.

9.5.

Wat opvalt is dat de Hoge Raad in de beschikking van 16 juni 2020 niet verwijst naar zijn eerdere uitspraken waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat als een derde beslagene stelt dat voorwerpen in beslag zijn genomen of gegevens zijn vastgelegd die onder het verschoningsrecht van een geheimhouder vallen, er ook een geheimhouder moet zijn die zich daadwerkelijk op zijn verschoningsrecht beroept.42.Is dat niet het geval, dan kan de rechter aan deze klachten van de beslagene voorbij gaan, zo lijkt deze jurisprudentie in te houden. Kennelijk is de rechtbank hiervan in haar bestreden beschikking ook uitgegaan. Ik neem aan dat dit uitgangspunt nadien, door hetgeen de Hoge Raad in de overwegingen 4.3.1. – 4.3.2. in zijn beschikking van 16 juni 2020 heeft overwogen, is achterhaald, in ieder geval als er sprake is van “een grote hoeveelheid (digitale) stukken of gegevens die volgens de beslagene onder het verschoningsrecht van geheimhouders vallen en waarin de desbetreffende stukken of gegevens in relatie lijken te staan tot (vele) verschillende geheimhouders van wie de identiteit of een contactgegeven onbekend is of welke informatie zich niet op betrekkelijk eenvoudige wijze laat achterhalen”. Deze situatie is vergelijkbaar met die in onderhavige zaak.

9.6.

De enige voorwaarde die mijns inziens nog wel kan worden gesteld, is dat de klager aannemelijk maakt dat een verschoningsgerechtigde zich met betrekking tot de inbeslaggenomen stukken of gegevens zich op zijn verschoningsrecht kan beroepen.43.Bij een omvangrijk (digitaal) beslag hoeven door de klager echter niet alle stukken en geheimhouders concreet te worden aangewezen.

9.7.

De eerste deelklacht slaagt.

9.8.

Daarmee is er weinig ruimte voor een andere conclusie dan dat ook de vierde deelklacht er terecht over klaagt dat de rechtbank de behandeling van het klaagschrift niet heeft aangehouden en de stukken niet in handen van de rechter-commissaris heeft gesteld teneinde een beslissing te geven als bedoeld in art. 98 lid 1 Sv.44.Er zijn weliswaar gevallen denkbaar waarin de bewering van de beslagene dat gegevens zijn vastgelegd of voorwerpen zijn inbeslaggenomen ten aanzien waarvan een verschoningsgerechtigde een beroep kan doen op zijn verschoningsrecht, (enige) aannemelijkheid mist, maar een dergelijk geval doet zich hier niet voor.

9.9.

Uit de stukken van het geding blijkt immers dat de klaagsters namens de verschoningsgerechtigden [betrokkene 2] en [B] een brief hebben geschreven waarin wordt verklaard dat zij een beroep (willen) doen op hun verschoningsrecht. De rechtbank heeft niet geoordeeld dat geen sprake was van een geldige vertegenwoordiging op dit punt en als zij daaraan had getwijfeld had zij de geheimhouders daaromtrent kunnen horen. Twijfel ten aanzien van notaris [betrokkene 2] van [A] had de rechtbank in elk geval niet: zij heeft vastgesteld dat notaris [betrokkene 2] zich bij het openbaar ministerie heeft gemeld en een beroep doet op zijn verschoningsrecht. Alleen al dit gegeven had voor de rechtbank genoeg aanleiding moeten geven de stukken in handen te doen stellen van de rechter-commissaris.45.Daaraan doet niet af dat de rechtbank het beklag met betrekking tot notaris [betrokkene 2] gegrond heeft verklaard of dat door het openbaar ministerie is aangegeven dat het beslag is geschoond, c.q. uit het dossier kan worden afgeleid dat (bepaalde) stukken van [betrokkene 2] reeds zijn uitgefilterd door het openbaar ministerie.46.De procedure die in de onderhavige zaak door de officier van justitie en de FIOD is gevolgd, voldoet namelijk niet aan de door de Hoge Raad gestelde eisen. De rechter-commissaris is daarbij niet betrokken, zodat deze het niet daarheen heeft kunnen leiden “dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt”.47.Daarnaast is geen vertegenwoordiger van de beroepsgroep bij de schifting van de stukken en gegevens betrokken. Tevens is de positie van de verschoningsgerechtigde zelf, die in dit geval concreet aanwijsbaar was, miskend. Tot slot was het twistpunt tussen het openbaar ministerie en de klaagsters nu juist dat zich tussen de stukken nog steeds verschoningsgerechtigd materiaal bevond van onder andere notaris [betrokkene 2] en het kantoor [B] . Het is bij uitstek aan de rechter-commissaris om daar een oordeel over te vellen en de verschoningsgerechtigde daaromtrent te horen.

9.10.

Aan het voorgaande doet naar mijn mening in dit specifieke geval overigens ook niet af dat, zoals door het openbaar ministerie is aangevoerd, de klaagsters (nog) niet nauwkeurig alle stukken hebben aangegeven ten aanzien waarvan het verschoningsrecht wordt ingeroepen maar hebben volstaan met de aangetroffen hits op namen van advocaten en kantoren. Voldoende is namelijk dat het aannemelijk is dat zich onder de inbeslaggenomen stukken en gegevens materiaal bevindt ten aanzien waarvan een geheimhouder een beroep kan doen op zijn verschoningsrecht.48.Gelet op de omvang van het beslag, waren de klaagsters en de verschoningsgerechtigden op dit punt naar mijn mening niet gehouden dat preciezer te formuleren dan zij nu hebben gedaan. Daarbij neem ik in aanmerking dat de klaagsters in elk geval met betrekking tot [betrokkene 2] en een advocaat van [C] concrete e-mailcorrespondentie hebben overgelegd en dat de klaagsters namens de verschoningsgerechtigden [betrokkene 2] en [B] hebben aangestuurd op een procedure ex art. 98 Sv om preciezer te bepalen ten aanzien van welke stukken zij hun verschoningsrecht kunnen inroepen. Om dezelfde reden meen ik dat daaraan ook niet afdoet dat de brief niet namens individuele geheimhouders is geschreven maar namens de twee kantoren, die slechts een afgeleid verschoningsrecht hebben met betrekking tot de verschoningsgerechtigden die daar werkzaam zijn.49.Daarbij is van belang dat ten aanzien van [A] zich overigens wel een individuele geheimhouder, notaris [betrokkene 2] , heeft gemeld.

9.11.

Kortom, zoals de Hoge Raad in zijn beschikking van 16 juni 2020 heeft overwogen hoeven bij een omvangrijk (digitaal) beslag de verschillende stukken en geheimhouders nog niet allemaal concreet aanwijsbaar te zijn om onder leiding van de rechter-commissaris een schifting te laten plaatsvinden. Gelet op hetgeen is aangevoerd door de klaagsters had de rechtbank daartoe de stukken dan ook in handen van de rechter-commissaris moeten stellen.

9.12.

Daarbij wil ik nog opmerken dat de omstandigheid dat het openbaar ministerie welwillend is gebleken en ook echt moeite heeft gedaan om het beslag te ‘schonen’, door de inschakeling van een geheimhouder-OvJ en geheimhouder-opsporingsambtenaren die niets te maken hebben met het strafrechtelijke (Franse) onderzoek, nog niet maakt dat er een procedure is gevolgd waarbij het verschoningsrecht voldoende gewaarborgd is, zoals de rechtbank kennelijk heeft geoordeeld. Daarbij neem ik in aanmerking dat de klaagsters en de (reeds bekende) verschoningsgerechtigden bij de schifting niet naar behoren zijn betrokken, dat daarbij geen vertegenwoordiger van de beroepsgroep aanwezig is geweest, zij geen inzage van het openbaar ministerie hebben gekregen in de gebruikte zoektermen en de concrete bezwaren die de klaagsters ook na schifting/selecteren van de gegevens nog hebben naar voren gebracht.

9.13.

De vierde deelklacht slaagt.

9.14.

Tot slot kan ik kort zijn over de tweede en derde deelklacht: deze falen. Zij gaan, gelet op het voorgaande juridische kader, namelijk uit van een onjuiste uitleg van de te volgen procedure en getuigen daarmee van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan de steller van het middel meent behoeft de rechtbank bijvoorbeeld niet te beoordelen of zij het onderzoek naar het verschoningsrecht zelf kan verrichten bij de vraag of de stukken in de handen van de rechter-commissaris dienen te worden gesteld.

9.15.

Het derde middel is terecht voorgesteld.

10. Beoordeling van het vierde middel

10.1.

Het vierde middel komt (wederom) op tegen het oordeel van de rechtbank dat op het moment dat het klaagschrift van de klaagsters ter zitting wordt behandeld duidelijk moet zijn dat sprake is van verschoningsgerechtigd materiaal en dat een verschoningsgerechtigde zich ten aanzien daarvan wil beroepen op zijn verschoningsrecht. Daarnaast richt het middel zich tegen het oordeel dat het aan de klaagsters is om de hiervoor bedoelde duidelijkheid te verschaffen. Voor zover hierover geklaagd wordt, zijn deze klachten terecht en voor de bespreking ervan verwijs ik naar hetgeen ik hierover naar aanleiding van het derde middel heb opgemerkt.

10.2.

De toelichting op het middel bevat nog enkele klachten die hiervoor niet aan de orde zijn geweest:

(i) De rechtbank meent ten onrechte dat ‘’strakke termijnen’’ gelden voor verschoningsgerechtigden. Volgens de rechtbank loopt de termijn om een beroep te kunnen doen op het verschoningsrecht af op het moment dat het klaagschrift wordt behandeld. Dit zou een te korte termijn voor de verschoningsgerechtigde of zijn cliënt (de beslagene) zijn om de vereiste duidelijkheid (wie ten aanzien van welke stukken precies een beroep doet op het verschoningsrecht) tot in detail te verschaffen.

(ii) De rechtbank zou met haar oordeel de (zelfstandig) positie van verschoningsgerechtigden miskennen omdat het impliceert dat zij zelf niet de mogelijkheid hebben om onafhankelijk van de beslagene een klaagschrift in te dienen.

(iii) Voor het geval de rechtbank, anders dan in de voorgaande deelklacht is vooropgesteld, wel meent dat de verschoningsgerechtigde een zelfstandige mogelijkheid heeft een klaagschrift in te dienen, heeft de rechtbank dat onvoldoende duidelijk gemaakt. Ook heeft de rechtbank onvoldoende duidelijk gemaakt wat dan de termijn voor de verschoningsgerechtigde is om een dergelijk klaagschrift in te dienen.

(iv) De rechtbank overweegt dat het onderzoek naar de vraag of een deel van de inbeslaggenomen ‘’afkomstig van verschoningsgerechtigden’’ is voorspoedig ter hand genomen moet worden. Dit criterium is te beperkt omdat onder verschoningsgerechtigde stukken bijvoorbeeld ook vallen stukken die geadresseerd zijn aan of bestemd zijn voor verschoningsgerechtigden.

10.3.

Voor zover de eerste en derde deelklacht beogen te klagen dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de termijn voor de verschoningsgerechtigde om een beroep te doen op het verschoningsrecht afloopt op het moment dat een klaagschrift van de beslagene wordt behandeld en dat na dat klaagschrift geen beroep meer op het verschoningsrecht kan worden gedaan, gaan zij uit van een verkeerde lezing van de beschikking van de rechtbank. De rechtbank heeft in dit verband slechts tot uitdrukking gebracht dat binnen het kader van de behandeling van het klaagschrift van de klaagsters de feitelijke grondslag van het beklag op het moment van de beoordeling aannemelijk moet zijn. De rechtbank heeft daarbij weliswaar een onjuiste maatstaf gehanteerd, maar zij heeft daarmee geen oordeel gegeven over de termijnen die voor verschoningsgerechtigden gelden.

10.4.

Ook de tweede deelklacht gaat in dit verband uit van een onjuiste lezing van de beschikking van de rechtbank. Het oordeel van de rechtbank houdt – anders dan de steller van het middel meent – niet in dat aan de verschoningsgerechtigde geen zelfstandig beroep op het verschoningsrecht toekomt.

10.5.

De aan de tweede deelklacht gekoppelde subsidiaire derde deelklacht faalt eveneens. Het is in deze beklagprocedure van de beslagene (die geen geheimhouder is) niet aan de rechtbank om nadrukkelijk te overwegen dat aan de verschoningsgerechtigde een zelfstandige beklagmogelijkheid toekomt en welke termijnen daarvoor gelden.

10.6.

Tot slot faalt ook de vierde deelklacht omdat deze (eveneens) berust op een onjuiste lezing van de beschikking van de rechtbank. De overwegingen van de rechtbank hoeven niet zo beperkt te worden opgevat dat, zoals de steller van het middel doet, de rechtbank van oordeel is dat alleen stukken die (letterlijk) ‘’afkomstig’’ zijn van een geheimhouder als geheimhouderstuk kunnen worden aangemerkt.

10.7.

Het vierde middel is, gelet op hetgeen onder 10.1 is opgemerkt echter terecht voorgesteld.

11. Conclusie

11.1.

Het eerste, derde en vierde middel slagen. Het tweede middel faalt.

11.2.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

11.3.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank Den Haag, opdat de zaak op het bestaande klaagschrift opnieuw wordt behandeld en afgedaan en dat de Hoge Raad zal bevelen dat de stukken in handen van de rechter-commissaris in die rechtbank worden gesteld.50.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Uitspraak 07‑07‑2020

Inhoudsindicatie

Rolbeslissing. Tweede Enkelvoudige Kamer HR. Beslissingen over geheimhouding i.v.m. Europees Onderzoeksbevel. Ter uitvoering van EOB dat was uitgevaardigd door justitiële autoriteiten van Frankrijk is onder belanghebbenden administratie in beslag genomen en zijn digitale gegevens vastgelegd, waarna belanghebbenden o.g.v. art. 552a jo art. 5.4.10.1 Sv klaagschrift hebben ingediend. Verzoek OM in beklagprocedure ex art. 552a Sv tot geheimhouding van 1. EOB met eventuele onderliggende stukken en eventuele aanvullende onderzoeksbevelen v.zv. die zich bevinden in het dossier waarover HR beschikt en 2. in cassatieprocedure opgemaakte en nog op te maken stukken, waaronder (delen van) conclusies, genomen door parket bij HR, en (tussen/rol)beschikkingen/uitspraken van HR indien en v.zv. dit in strijd zou zijn met de door Franse autoriteiten verzochte geheimhouding. 3. Reikwijdte plicht tot geheimhouding ex art. 19 Richtlijn 2014/41/EU. Ad 1. Wat betreft deelverzoek tot geheimhouding van deze stukken is, gelet op verzoek van Franse autoriteiten, bezien in het licht van art. 19 Richtlijn 2014/41/EU, voldoende aannemelijk geworden dat het belang van het onderzoek ernstig wordt geschaad indien die stukken aan (raadsman van) belanghebbenden worden verstrekt. Rolraadsheer zal dit deelverzoek daarom toewijzen. Ad 2. Wat betreft deelverzoek tot geheimhouding van deze stukken is niet z.m. aannemelijk dat het belang van het onderzoek ernstig wordt geschaad indien die stukken aan (raadsman van) belanghebbenden worden verstrekt. Dat is naar het oordeel van rolraadsheer slechts het geval indien en v.zv. daarin melding wordt gemaakt van de inhoud van stukken die o.g.v. art. 19 Richtlijn geheim moeten blijven. T.a.v. de in cassatieprocedure reeds opgemaakte stukken, waaronder CAG en deze rolbeslissing, is daarvan geen sprake. In zoverre zal rolraadsheer dit deelverzoek daarom afwijzen. T.a.v. de in cassatieprocedure nog op te maken stukken zal rolraadsheer per geval beoordelen of zich het geval voordoet dat, gelet op art. 19 Richtlijn jo art. 23.6 Sv, moet worden afgezien van de verstrekking van deze stukken aan (raadsman van) belanghebbenden. In zoverre zal rolraadsheer dit deelverzoek toewijzen. Ad 3. N.a.v. CAG merkt HR op dat uitgangspunt van art. 19 Richtlijn is dat lidstaten de nodige maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat de betrokken autoriteiten bij de tul van EOB de geheimhouding van het onderzoek voldoende in acht nemen, en dat de uitvoerende autoriteit de geheimhouding van de feiten en de inhoud van EOB garandeert. Tenzij uit EOB of anderszins blijkt dat de uitvaardigende autoriteit de nakoming van die verplichting tot geheimhouding niet nodig acht, geldt deze verplichting ook in gevallen waarin na een kennisgeving a.b.i. art. 5.4.10 lid 1 Sv o.g.v. art. 552a Sv een klaagschrift is ingediend. Deze verplichting staat er niet aan in de weg dat OM o.g.v. art. 23.5 Sv alle op de zaak betrekking hebbende stukken moet overleggen en dat raadkamer die over het klaagschrift moet oordelen van die stukken kennisneemt. Wel zal deze verplichting doorgaans grond geven voor het oordeel dat het belang van het onderzoek ernstig wordt geschaad als de betrokkene en/of zijn raadsman kennis kunnen nemen van de stukken waaruit de inhoud van EOB blijkt. In dat geval kan raadkamer hun die kennisneming ex art. 23.6 Sv onthouden. Het belang van een effectieve rechtsbescherming van betrokkene kan echter meebrengen dat OM in die situatie eerst aan de uitvaardigende autoriteit de vraag voorlegt of er concrete bezwaren bestaan tegen kennisneming door de betrokkene van een bepaald stuk. In geval van cassatie geldt de in art. 434 Sv opgenomen verplichting tot het inzenden van het dossier aan griffier HR ook m.b.t. de stukken waarvan betrokkene en zijn raadsman geen kennis hebben kunnen nemen. Volgt partiële toewijzing verzoek OM m.b.t. EOB, onderliggende stukken en aanvullende onderzoeksbevelen in dossier HR en m.b.t. in cassatieprocedure nog op te maken stukken indien en v.zv. rolraadsheer oordeelt dat moet worden afgezien van verstrekking daarvan en partiële afwijzing van verzoek OM m.b.t. in cassatieprocedure reeds opgemaakte stukken. Samenhang met 19/04321.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 19/03850 Br

Datum 7 juli 2020

ROLBESLISSING

op een bij brief van 3 september 2019 namens het openbaar ministerie gedaan en bij brief van 2 december 2019 gewijzigd verzoek van de advocaat-generaal bij het ressortsparket tot - kort gezegd - geheimhouding van bepaalde stukken in de zaak van:

[klaagster 1],

[klaagster 2],

[klaagster 3],

[klaagster 4],

[klaagster 5],

[klaagster 6],

[klaagster 7],

[klaagster 8],

[klaagster 9],

[klaagster 10],

[klaagster 11],

[klaagster 12],

en

[klaagster 13],

alle gevestigd te [vestigingsplaats],

hierna: de belanghebbenden,

en op een verzoek tot afwijzing van het namens het openbaar ministerie ingediende verzoek, gedaan bij een op 28 mei 2020 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen brief van diezelfde datum van de raadsman van de belanghebbenden.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de belanghebbenden en het openbaar ministerie. Het door het openbaar ministerie ingestelde beroep is ingetrokken.

Naar aanleiding van een verzoek daartoe van de rolraadsheer van de Hoge Raad, heeft de advocaat-generaal T.N.B.M. Spronken op 9 juni 2020 een rolconclusie genomen over bovengenoemde verzoeken. Deze rolconclusie strekt onder meer ertoe dat de rolraadsheer van de Hoge Raad het verzoek van het openbaar ministerie:

- inwilligt voor zover het ertoe strekt dat aan de belanghebbenden en hun raadsman niet het Europees onderzoeksbevel (hierna: EOB) van 11 april 2019 en onderliggende stukken en eventuele aanvullingen daarop zullen worden verstrekt;

- afwijst voor zover het ertoe strekt dat aan de belanghebbenden en hun raadsman niet de tot nu toe in de cassatieprocedure opgemaakte stukken zullen worden verstrekt.

2. Het procesverloop

2.1

Het procesverloop in deze zaak is weergegeven in de rolconclusie van de advocaat‑generaal onder 2. In het bijzonder is van belang dat ter uitvoering van een EOB van 9 oktober 2018 dat was uitgevaardigd door de justitiële autoriteiten van Frankrijk onder de belanghebbenden administratie in beslag is genomen en digitale gegevens zijn vastgelegd. De belanghebbenden hebben vervolgens een klaagschrift op grond van artikel 552a in verbinding met artikel 5.4.10 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) ingediend.

2.2

Dit klaagschrift is door de rechtbank op 21 mei 2019 behandeld. Daarbij heeft zij onder verwijzing naar artikel 19 van de Richtlijn 2014/41/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende het Europees onderzoeksbevel in strafzaken (hierna: de Richtlijn) bepaald dat het EOB en de “uitvoeringsstukken” waaruit informatie over het onderzoek blijkt, niet aan de belanghebbenden worden verstrekt.

2.3

De rechtbank heeft - voor zover van belang - bij beschikking van 4 juni 2019 het ingestelde beklag deels gegrond verklaard en de teruggave van het desbetreffende inbeslaggenomen materiaal aan de belanghebbenden gelast, en het beklag voor het overige ongegrond verklaard.

3. Juridisch kader

Het toepasselijk juridisch kader is weergegeven in de rolconclusie van de advocaat‑generaal onder 4. In het bijzonder kan worden gewezen op de volgende bepalingen:

- Artikel 14 lid 1 en 3 van de Richtlijn:

“1. De lidstaten zien erop toe dat op de in het EOB aangegeven onderzoeksmaatregelen rechtsmiddelen toepasselijk zijn die gelijkwaardig zijn met die welke in een vergelijkbare binnenlandse zaak mogelijk zijn.

(...)

3. Indien de geheimhouding van een onderzoek daardoor niet in het gedrang komt, krachtens artikel 19, lid 1, nemen de uitvaardigende autoriteit en de uitvoerende autoriteit passende maatregelen om ervoor te zorgen dat er informatie wordt verstrekt over de in het nationale recht geboden mogelijkheden om rechtsmiddelen in te stellen, zodra die middelen van toepassing worden, en wel tijdig zodat zij daadwerkelijk kunnen worden toegepast.”

- Artikel 19 lid 1, 2 en 3 van de Richtlijn:

“1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de uitvaardigende autoriteiten en de uitvoerende autoriteiten bij de tenuitvoerlegging van een EOB de geheimhouding van het onderzoek voldoende in acht nemen.

2. De uitvoerende autoriteit garandeert, overeenkomstig haar nationale recht, de geheimhouding van de feiten en de inhoud van het EOB, behalve voor zover deze gegevens met het oog op de tenuitvoerlegging van de onderzoeksmaatregelen moeten worden vrijgegeven. Indien de uitvoerende autoriteit niet in staat is aan de geheimhoudingsplicht te voldoen, stelt zij de uitvaardigende autoriteit hiervan onverwijld in kennis.

3. Overeenkomstig het nationale recht en tenzij anders bepaald door de uitvoerende autoriteit, zorgt de uitvaardigende autoriteit ervoor dat het bewijsmateriaal of de gegevens die door de uitvoerende autoriteit zijn verstrekt, niet worden vrijgegeven, behalve voor zover vrijgave nodig is met het oog op de in het EOB omschreven onderzoeken of procedures.”

- Artikel 23 lid 5 en 6 Sv:

“5. Het openbaar ministerie legt aan de raadkamer de op de zaak betrekking hebbende stukken over. De verdachte en andere procesdeelnemers zijn, evenals hun raadsman of advocaat, bevoegd van de inhoud van deze stukken kennis te nemen.

6. Het tweede tot en met vijfde lid zijn niet van toepassing, voor zover het belang van het onderzoek hierdoor ernstig wordt geschaad.”

- Artikel 5.4.10 lid 1 Sv:

“De betrokkene bij wie in het kader van uitvoering van een Europees onderzoeksbevel voorwerpen in beslag zijn genomen danwel gegevens zijn gevorderd, of bij wie gegevens zijn vastgelegd tijdens een doorzoeking of onderzoek in een geautomatiseerd werk, aan wie een vordering medewerking te verlenen aan het ontsleutelen van gegevens is gedaan, of die een vordering heeft ontvangen om gegevens te bewaren en beschikbaar te houden, alsmede de betrokkene bij wie ontoegankelijkmaking van gegevens, aangetroffen in een geautomatiseerd werk, als bedoeld in artikel 125o, heeft plaatsgevonden wordt, indien de geheimhouding van het onderzoek daardoor niet in het gedrang komt, in kennis gesteld van zijn bevoegdheid om binnen veertien dagen na kennisgeving een klaagschrift ingevolge artikel 552a in te dienen bij de rechtbank.”

4. Beoordeling van het verzoek

4.1.1

Het namens het openbaar ministerie ingediende verzoek tot geheimhouding, zoals gewijzigd bij brief van 2 december 2019, omvat de volgende deelverzoeken:

a. geheimhouding van een EOB van 11 april 2019 met eventuele onderliggende stukken en eventuele aanvullende onderzoeksbevelen van latere datum voor zover die zich bevinden in het dossier waarover de Hoge Raad beschikt;

b. geheimhouding van in de cassatieprocedure opgemaakte en nog op te maken stukken, waaronder (delen van) conclusies, genomen door het parket bij de Hoge Raad, en (tussen/rol)beschikkingen/uitspraken van de Hoge Raad indien en voor zover dit in strijd zou zijn met de door de Franse autoriteiten verzochte geheimhouding.

4.1.2

Ter onderbouwing van dit verzoek is in de kern aangevoerd dat de Franse autoriteiten om geheimhouding hebben verzocht, dat het uitgangspunt van de Richtlijn is dat in de procedure rond het EOB geheimhouding in acht wordt genomen en dat door kennisneming door de belanghebbenden en hun raadsman van de genoemde stukken het onderzoek ernstig wordt geschaad zoals bedoeld in artikel 23 lid 6 Sv.

4.2

Namens de belanghebbenden is aan de rolraadsheer verzocht de verzoeken af te wijzen.

4.3

Mede gelet op artikel 4.3.6.3 van het Procesreglement Hoge Raad der Nederlanden staan de verzoeken ter beoordeling van de rolraadsheer.

4.4.1

Wat betreft het deelverzoek tot geheimhouding van de onder 4.1.1, onder a, genoemde stukken is, gelet op het verzoek van de Franse autoriteiten, bezien in het licht van artikel 19 van de Richtlijn, voldoende aannemelijk geworden dat het belang van het onderzoek ernstig wordt geschaad indien die stukken aan (de raadsman van) de belanghebbenden worden verstrekt. De rolraadsheer zal dit deelverzoek daarom toewijzen.

4.4.2

Wat betreft het deelverzoek tot geheimhouding van de onder 4.1.1, onder b, genoemde stukken is niet zonder meer aannemelijk dat het belang van het onderzoek ernstig wordt geschaad indien die stukken aan (de raadsman van) de belanghebbenden worden verstrekt. Dat is naar het oordeel van de rolraadsheer slechts het geval indien en voor zover daarin melding wordt gemaakt van de inhoud van stukken die op grond van artikel 19 van de Richtlijn geheim moeten blijven.Ten aanzien van de in de cassatieprocedure reeds opgemaakte stukken, waaronder de rolconclusie en deze rolbeslissing, is daarvan geen sprake. In zoverre zal de rolraadsheer dit deelverzoek daarom afwijzen.Ten aanzien van de in de cassatieprocedure nog op te maken stukken zal de rolraadsheer per geval beoordelen of zich het geval voordoet dat, gelet op artikel 19 van de Richtlijn in verbinding met artikel 23 lid 6 Sv, moet worden afgezien van de verstrekking van deze stukken aan (de raadsman van) de belanghebbenden. In zoverre zal de rolraadsheer dit deelverzoek toewijzen.

4.5

Naar aanleiding van het gestelde in de rolconclusie van de advocaat-generaal onder 4.18 en 4.19 merkt de Hoge Raad het volgende op.Uitgangspunt van artikel 19 van de Richtlijn is dat de lidstaten de nodige maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat de betrokken autoriteiten bij de tenuitvoerlegging van een EOB de geheimhouding van het onderzoek voldoende in acht nemen, en dat de uitvoerende autoriteit de geheimhouding van de feiten en de inhoud van het EOB garandeert. Tenzij uit het EOB of anderszins blijkt dat de uitvaardigende autoriteit de nakoming van die verplichting tot geheimhouding niet nodig acht, geldt deze verplichting ook in gevallen waarin na een kennisgeving als bedoeld in artikel 5.4.10 lid 1 Sv op grond van artikel 552a Sv een klaagschrift is ingediend.Deze verplichting staat er niet aan in de weg dat het openbaar ministerie op grond van artikel 23 lid 5 Sv alle op de zaak betrekking hebbende stukken moet overleggen en dat de raadkamer die over het klaagschrift moet oordelen van die stukken kennisneemt. Wel zal deze verplichting doorgaans grond geven voor het oordeel dat het belang van het onderzoek ernstig wordt geschaad als de betrokkene en/of zijn raadsman kennis kunnen nemen van de stukken waaruit de inhoud van het EOB blijkt. In dat geval kan de raadkamer hun die kennisneming op de voet van artikel 23 lid 6 Sv onthouden. Het belang van een effectieve rechtsbescherming van de betrokkene kan echter meebrengen dat het openbaar ministerie in die situatie eerst aan de uitvaardigende autoriteit de vraag voorlegt of er concrete bezwaren bestaan tegen kennisneming door de betrokkene van een bepaald stuk.In geval van cassatie geldt de in artikel 434 Sv opgenomen verplichting tot het inzenden van het dossier aan de griffier van de Hoge Raad ook met betrekking tot de stukken waarvan de betrokkene en zijn raadsman geen kennis hebben kunnen nemen.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

- wijst het verzoek van het openbaar ministerie tot geheimhouding toe voor zover het betrekking heeft op:

a. het EOB van 11 april 2019 met eventuele onderliggende stukken en eventuele aanvullende onderzoeksbevelen van latere datum voor zover die zich bevinden in het dossier waarover de Hoge Raad beschikt;

b. de in de cassatieprocedure nog op te maken stukken indien en voor zover de rolraadsheer oordeelt dat, gelet op artikel 19 van de Richtlijn in verbinding met artikel 23 lid 6 Sv, moet worden afgezien van de verstrekking van deze stukken aan (de raadsman van) de belanghebbenden;

- wijst het verzoek van het openbaar ministerie tot geheimhouding af voor zover het betrekking heeft op de in de cassatieprocedure reeds opgemaakte stukken.

Deze rolbeslissing is gegeven door de raadsheer A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juli 2020.

Conclusie 09‑06‑2020

Inhoudsindicatie

Rolconclusie AG n.a.v. het verzoek van het openbaar ministerie om bepaalde stukken niet aan de klaagsters in cassatie te verstrekken in een beklagprocecdure als bedoeld in art. 552a juncto 5.4.10 Sv n.a.v. de uitvoering van een Europees onderzoeksbevel (EOB). De rolconclusie gaat nader in op de Nederlandse implementatie van de EU Richtlijn inzake het EOB en hoe om te gaan met de daarin voorgeschreven geheimhouding van het onderzoek en het EOB. Geconcludeerd wordt dat het verzoek van het openbaar ministerie deels moet worden toegewezen.

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/03850 Br

Zitting 9 juni 2020

ROLCONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[klaagster 1] ,

[klaagster 2] ,

[klaagster 3] ,

[klaagster 4] ,

[klaagster 5] ,

[klaagster 6] ,

[klaagster 7] ,

[klaagster 8] ,

[klaagster 9] ,

[klaagster 10] ,

[klaagster 11] ,

[klaagster 12] ,

en

[klaagster 13] ,

allen gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: de klaagsters

1. Inleiding

1.1.

Het gaat in deze rolconclusie over een verzoek tot geheimhouding van stukken van de zijde van het openbaar ministerie in het kader van een beklagprocedure ex art. 552a Sv met betrekking tot de beslaglegging op administratieve bescheiden en digitale gegevens bij meerdere bedrijven en personen, waaronder de dertien klaagsters in deze zaak, tijdens een doorzoeking op 11 april 2019 op adressen in Den Haag en Amsterdam ter uitvoering van een door de Franse autoriteiten uitgevaardigd Europees onderzoeksbevel (hierna: EOB).

1.2.

De rechtbank Den Haag heeft bij beschikking van 4 juni 2019 het beklag van de klaagsters op de voet van art. 552a Sv in verbinding met 5.4.10 Sv deels niet-ontvankelijk, deels gegrond en deels ongegrond verklaard.

1.3.

Namens de klaagsters heeft mr. V.J.C. de Bruijn, advocaat te Amsterdam, op 14 juni 2019 tegen deze beschikking cassatieberoep ingesteld.

1.4.

Er bestaat samenhang met de zaak 19/04321.1.In deze zaak zal ik vandaag ook een rolconclusie nemen.

1.5.

Het openbaar ministerie, mr. H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het ressortsparket, heeft op 3 september 2019 aan de rolraadsheer van de Hoge Raad een verzoek tot geheimhouding gedaan met betrekking tot het op 9 oktober 2018 uitgevaardigd EOB met bijlagen, een proces-verbaal van doorzoeking ter inbeslagneming met bijlagen alsmede een vijftal processen-verbaal van ambtshandelingen. Daarnaast is geheimhouding verzocht van de in de cassatieprocedure opgemaakte en nog op te maken processtukken en (tussen)beschikkingen voor zover deze informatie bevatten die in strijd zou zijn met de door de Franse autoriteiten verzochte geheimhouding.

1.6.

Op 2 december 2019 heeft het openbaar ministerie de Hoge Raad bericht dat de Franse autoriteiten het verzoek tot geheimhouding van de stukken gemeld in het verzoek van 3 september 2019 hebben ingetrokken en dat het verzoek thans alleen nog betrekking heeft op:

-

een EOB van 11 april 2019 met eventuele onderliggende stukken en eventuele aanvullende onderzoeksbevelen van latere datum voor zover die zich bevinden in het dossier waarover de Hoge Raad beschikt;

-

alsmede de in de cassatieprocedure opgemaakte en nog op te maken processtukken voor zover dit in strijd zou zijn met de door de Franse autoriteiten verzochte geheimhouding.

1.7.

De rolraadsheer van de Hoge Raad heeft de raadsman van de klaagsters, mr. V.J.C. de Bruijn, in de gelegenheid gesteld op het verzoek schriftelijk te reageren. De reactie van de raadsman strekt ertoe dat het verzoek van het openbaar ministerie zal worden afgewezen en dat aan de raadsman (alsnog) een afschrift van de processtukken vermeld in het verzoek van het openbaar ministerie d.d. 2 december 2019 wordt verstrekt.

2. Procesverloop

2.1.

Voor zover voor de beoordeling van de verzoeken van het openbaar ministerie en de klaagsters van belang en redelijkerwijs niet als vertrouwelijk te beschouwen, komt uit de aan de Hoge Raad toegezonden gedingstukken het volgende procesverloop naar voren:

(i) De Franse autoriteiten hebben door middel van een EOB van 9 oktober 2018 verzocht om assistentie bij een strafrechtelijk onderzoek.

(ii) Ter uitvoering van dat verzoek zijn op 11 april 2019 onder de klaagsters administratie en digitale gegevens in beslag genomen dan wel vastgelegd.

(iii) De klaagsters hebben op 25 april 2019 een klaagschrift bij de rechtbank ingediend.

(iv) Het klaagschrift is door de rechtbank achter gesloten deuren behandeld op 21 mei 2019.2.

(v) Op 4 juni 2019 heeft de rechtbank op het klaagschrift beslist en de beschikking in het openbaar uitgesproken. Uit de beschikking blijkt dat de rechtbank in verband met een verzoek van de bevoegde Franse justitiële autoriteiten tot geheimhouding van het onderliggende onderzoek, het EOB en de onderliggende stukken niet heeft verstrekt aan de klaagsters.

(vi) Tegen deze beschikking hebben de klaagsters, zoals gezegd, op 14 juni 2019 cassatieberoep ingesteld. De aanzegging is op 12 februari 2020 verzonden en namens klaagsters is op 25 februari 2020 een cassatieschriftuur ingediend.

(vii) Op 3 september 2019 is ter griffie van de Hoge Raad een brief van het openbaar ministerie ontvangen met daarin het in de randnummer 1.5. genoemde verzoek, alsmede een toelichting daarop. Op 2 december 2019 is dit verzoek, zoals onder randnummer 1.6. beschreven, deels ingetrokken en aangevuld.

(viii) Namens de griffier van de Hoge Raad is de raadsman van klaagsters op 15 mei 2020 over het verzoek tot geheimhouding geïnformeerd en is hem een termijn van twee weken geboden om hierover opmerkingen te maken. Daarbij is aangekondigd dat de rolraadsheer een schriftelijke rolbeslissing zal nemen over het verzoek tot geheimhouding, maar dat eerst namens de procureur-generaal een (rol)conclusie over dat verzoek zal worden genomen en het openbaar ministerie en de raadsman in de gelegenheid zullen worden gesteld om op deze (rol)conclusie te reageren.

(ix) Bij brief van 28 mei 2020 heeft de raadsman op het verzoek tot geheimhouding van het openbaar ministerie gereageerd op de wijze als in randnummer 1.7. vermeld.

3. De verzoeken betreffende de geheimhouding/verstrekking van (afschriften) van processtukken

3.1.

Uit het voorgaande blijkt dat het verzoek van het openbaar ministerie tot geheimhouding thans alleen nog betrekking heeft op de volgende stukken die aan de Hoge Raad op de voet van artikel 434, eerste lid, Sv zijn toegezonden:

(i) het ‘’Europees onderzoeksbevel’’ met datum ‘’11-04-2019’’ met daarbij als opmerking: ‘’betreft het onderzoeksbevel (opgesteld in zowel de Franse als de Engelse taal), alsmede eventuele onderliggende (aanvullende) stukken en/of (aanvullende) onderzoeksbevelen van latere datum voor zover die zich bevinden in het dossier waarover de Hoge Raad beschikt.’’

(ii) de in cassatie opgemaakte en nog op te maken stukken, waaronder (delen van) conclusies, genomen door het parket bij de Hoge Raad, en (tussen/rol)beschik-kingen/uitspraken van de Hoge Raad indien en voor zover dit in strijd zo zou zijn met de door de Franse autoriteiten verzochte geheimhouding.

3.2.

In de toelichting op het verzoek wordt door het openbaar ministerie aangevoerd dat de Franse justitiële autoriteiten in de aanhef van het door hen uitgevaardigde EOB hebben verzocht om geheimhouding. Om die reden zijn door de rechtbank het EOB en de onderliggende stukken niet verstrekt aan de klaagsters.3.Uitgangspunt in de procedure rond het EOB is dat daarbij geheimhouding in acht wordt genomen. Dit volgt uit art. 19 Richtlijn 2014/41/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende het Europees onderzoeksbevel in strafzaken. Gelet hierop verzoekt het openbaar ministerie om ook in de cassatieprocedure de door de Franse autoriteiten verzochte geheimhouding voldoende in acht te nemen. Die moet er uit bestaan dat noch aan de klaagsters, noch aan hun raadslieden, de hierboven genoemde stukken ter kennis worden gebracht, aangezien door kennisneming daarvan het onderzoek ernstig wordt geschaad (art. 23 lid 6 Sv). Indien de Hoge Raad het verzoek, of onderdelen daarvan, niet toewijsbaar acht verzoekt het openbaar ministerie om daarvan op de hoogte te worden gebracht, opdat de uitvaardigende autoriteit hiervan conform art. 19 lid 2 Richtlijn onverwijld in kennis kan worden gesteld, waarna de uitvaardigende autoriteit kan bepalen of het EOB verder dient te worden tenuitvoergelegd.

3.3.

Namens de klaagsters is gesteld dat zij reeds in het bezit zijn van het EOB van 9 oktober 2018. Hoe zij hiervan in bezit zijn gekomen wordt niet kenbaar gemaakt.4.In dit EOB worden de doorzoekingen verzocht die uiteindelijk hebben geresulteerd in de inbeslagneming waarover in deze en de samenhangende zaak wordt geklaagd. De klaagsters vermogen daarom niet in te zien welk concreet belang gemoeid is met de geheimhouding van een aanvullend EOB van dezelfde datum als de inbeslagneming (11 april 2019) dat niet ten grondslag kan zijn gelegd aan de inbeslagneming waar het hier om gaat. Daarnaast voert de raadsman aan dat het geheimhouden van de in cassatie opgemaakte en nog op te maken stukken in strijd is met de wet:

- Zo bepaalt art. 24 lid 4 Sv dat de beschikking in beginsel onverwijld wordt toegezonden aan de procesdeelnemers. Dat betekent dat ook de respectievelijke beschikkingen van de Hoge Raad aan de klaagsters toegezonden behoren te worden. Deze stukken betreffen geen stukken als bedoeld in art. 23 lid 5, aangezien het openbaar ministerie die niet tot haar beschikking heeft (en dus niet kan overleggen). De toezending kan dus niet op grond van art. 23 lid 6 Sv worden onthouden.

- Op grond van art. 439 lid 3 in verbinding met art. 447 lid 6 Sv wordt een afschrift van de conclusie aan de raadsman verstrekt. De raadsman kan vervolgens op grond van art. 439 lid 5 in verbinding met art. 447 lid 6 Sv binnen twee weken schriftelijk zijn commentaar daarop geven. Dat betekent dat de klaagsters in deze en de samenhangende zaak recht hebben op een afschrift van de conclusie. Art. 23 lid 6 Sv is niet van toepassing. Ook art. 23 lid 5 is niet van toepassing op conclusies van de procureur-generaal.

- Art. 23 lid 5 is eveneens niet van toepassing op alle overige in cassatie op te maken stukken zodat deze stukken niet op grond van art. 23 lid 6 Sv kunnen worden onthouden.

3.4.

Naar mijn weten heeft de Hoge Raad zich tot op heden nog niet uitgelaten over de in acht te nemen vertrouwelijkheid ten aanzien van een EOB in het kader van een beklagprocedure ex art. 552a Sv. Daarom zal ik in onderhavige rolconclusie iets dieper ingaan op het juridische kader van het EOB en daarna de verzoeken bespreken waarop deze rolconclusie betrekking heeft.

4. Juridisch kader

4.1.

De invoering van het EOB is het resultaat van Richtlijn 2014/41/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende het Europees onderzoeksbevel in strafzaken (verder: Richtlijn).5.De Richtlijn is in de plaats gekomen van het Europees Rechtshulpverdrag, de Schengen Uitvoeringsovereenkomst en de EU-rechtshulpovereenkomst en heeft betrekking op grensoverschrijdende bewijsverkrijging binnen de EU. Een EOB kan onder andere worden uitgevaardigd ter inbeslagneming van stukken of voorwerpen en gegevensvergaring6.met het oog op verkrijging c.q. veiligstelling van bewijs ten behoeve van een strafrechtelijk onderzoek in de uitvaardigende staat (kortheidshalve zal ik in onderhavige conclusie van ‘inbeslagneming’ spreken).7.Daarmee is de traditionele regeling van de kleine rechtshulp door verdragen op de rechtshulprelatie tussen Nederland en de overige EU-lidstaten niet meer van toepassing.

4.2.

De Richtlijn is in het Wetboek van Strafvordering geïmplementeerd in Boek V titel 4, met name in de art. 5.4.1-5.4.12 Sv, bij Wet van 31 mei 2017 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering ter implementatie van de richtlijn 2014/41/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende het Europees onderzoeksbevel in strafzaken (implementatie richtlijn Europees onderzoeksbevel).8.

4.3.

Nagenoeg tegelijkertijd is de regeling voor rechtshulp met landen waarop de Richtlijn niet van toepassing is, herzien bij Wet van 7 juni 2017 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten met het oog op het moderniseren van de regeling van internationale samenwerking in strafzaken (herziening regeling internationale samenwerking in strafzaken).9.De relevante bepalingen met betrekking tot de kleine rechtshulp zijn te vinden in de art. 5.1.4 – 5.1.14 Sv.

4.4.

Het gaat om een wetgevingsoperatie in het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering waarbij alle bepalingen met betrekking tot strafrechtelijke samenwerking zijn opgenomen in een nieuw Boek V. De bepalingen omtrent het EOB zijn opgenomen in Titel 4 van Boek V en vormen een aparte, van de overige bepalingen van Boek V afgescheiden regeling, die een volledig op zichzelf staande basis voor kleine rechtshulp tussen EU-lidstaten bevat. Op p. 11 en 12 van de MvT van de Wet van 7 juni 201710.wordt in dit verband vermeld:

“Invoering van de richtlijn Europees onderzoeksbevel (uiterlijk per mei 2017) heeft als gevolg dat de verlening van rechtshulp aan EU-lidstaten niet meer langs de regels van Titel X zal plaatsvinden, maar op grond van aparte regelgeving ter implementatie van een EU-instrument. Er zal dus de facto een scheiding plaatsvinden, waarna de basisregeling van de kleine rechtshulp uitsluitend de rechtshulpverlening aan niet-EU lidstaten bepaalt.

(….)

“De EU-instrumenten inzake wederzijdse erkenning staan op zichzelf en functioneren onafhankelijk van de traditionele verdragen en wetgeving; de gehele strafrechtelijke samenwerking binnen de Europese Unie scheidt zich dus als het ware af.”

4.5.

Met de invoering van deze twee wetten is de verlofprocedure zoals we die kenden ingevolge art. 552p (oud) Sv afgeschaft.11.Daarin was geregeld dat inbeslaggenomen stukken van overtuiging en gegevensdragers niet aan de uitvaardigende autoriteiten konden worden verstrekt dan nadat de raadkamer van de rechtbank hiertoe op vordering van de officier van justitie verlof had verleend. Deze verlofprocedure kon, gelet op de mogelijkheid die daartoe geboden wordt in art. 23 lid 6 Sv, geheel buiten het zicht van de belanghebbende, dus in het geheim, worden afgewikkeld indien het belang van het onderzoek volgens de uitvaardigende autoriteit ernstig zou worden geschaad als de betrokkene op de hoogte zou raken van het rechtshulpverzoek. Belanghebbenden werden dan niet voor de raadkamerbehandeling opgeroepen, deze behandeling vond ook niet in het openbaar plaats en de beschikking werd niet in het openbaar uitgesproken. De belanghebbenden werden pas van de verlofbeschikking in kennis gesteld als het onderzoek daardoor niet meer kon worden geschaad, dus als de inbeslaggenomen stukken en gegevens aan de uitvaardigende autoriteit waren verstrekt. In dat laatste geval kon ook dan pas een klaagschrift tegen de verlofbeschikking worden ingediend.12.Dat was voor de betrokkene in de meeste gevallen mosterd na de maaltijd.13.De procedurele waarborg van de verlofprocedure was met name daarin gelegen dat in ieder geval een rechter ambtshalve diende te beoordelen of aan de vereisten voor het verlenen van rechtshulp was voldaan. Zo eiste de Hoge Raad bij de toepassing van art. 23 lid 6 Sv dat de rechter niet alleen moet vaststellen dat het belang van het onderzoek ernstig ‘kan’ worden geschaad, maar ook moet vaststellen dat dit daadwerkelijk het geval is.14.

4.6.

Helemaal afgeschaft is de verlofprocedure echter niet.15.In de herziene regeling voor internationale rechtshulp (die geldt voor niet-EU-lidstaten) is de verlofprocedure in art. 5.1.10 lid 3 Sv gehandhaafd, echter slechts voor de situatie dat de betrokkene vanwege het belang van geheimhouding van het onderzoek niet op de hoogte mag raken van het rechtshulpverzoek en dus ook niet ex art. 5.1.11 Sv ervan in kennis wordt gesteld dat tegen de ‘inbeslagneming’16.een klaagschrift ex art. 552a Sv kan worden ingediend. De ratio voor het (gedeeltelijk) handhaven van de verlofprocedure in de rechtshulprelatie met landen buiten de EU is volgens de wetgever dat, indien in het belang van het onderzoek een geheime raadkamerprocedure wordt gevolgd, een rechterlijke toetsing van het rechtshulpverzoek een rechtsbeschermende functie heeft.17.Daarbij is echter wel een mouw gepast aan de eisen die de Hoge Raad in zijn jurisprudentie over art. 552p (oud) juncto art. 23 lid 6 Sv aan de inhoud van de rechterlijke toetsing van de noodzaak tot geheimhouding stelt, door in art. 5.1.10 lid 4 Sv te bepalen dat op de verlofprocedure art. 23 lid 6 Sv van overeenkomstige toepassing is:

“met dien verstande dat indien door de autoriteiten van de verzoekende staat om geheimhouding is verzocht, dan wel uit de aard van het verzoek blijkt dat geheimhouding van het verzoek om rechtshulp is geboden, wordt verondersteld dat het belang van het onderzoek ernstig wordt geschaad door toepassing van artikel 23, tweede tot en met vijfde lid.”

Uit de artikelsgewijze toelichting in de MvT blijkt dat de hiervoor geciteerde zinsnede van art. 5.1.10 lid 4 Sv is opgenomen naar aanleiding van de toets die de Hoge Raad in zijn eerdere jurisprudentie naar aanleiding van art. 552p (oud) Sv aanlegde (zie hiervoor onder 4.5.), Daarmee is bewerkstelligd dat deze strenge toets in de nieuwe procedure niet meer geldt:

‘’Artikel 5.1.10 (overdracht resultaten uitvoering rechtshulpverzoek aan het buitenland)

(…) In het vierde lid wordt voor de toepassing van de raadkamerprocedure expliciet gewezen op artikel 23, zesde lid, Sv. Dat artikellid biedt de raadkamer de mogelijkheid een procedure te volgen zonder oproeping van betrokkenen en achter gesloten deuren, in geval waarin door openbaarheid het belang van het onderzoek ernstig zou worden geschaad (zie Hoge Raad 22 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2783). In aansluiting op deze jurisprudentie wordt bepaald dat indien door de autoriteiten van de verzoekende staat om geheimhouding is verzocht, dan wel uit de aard van het verzoek blijkt dat geheimhouding van het verzoek om rechtshulp is geboden, wordt verondersteld dat het belang van het onderzoek ernstig wordt geschaad.’’18.

4.7.

Voor het EOB is de verlofprocedure echter helemaal afgeschaft. In de MvT bij de implementatie van het EOB staat hierover het volgende:

‘’De verlofprocedure komt te vervallen onder gelijktijdige verduidelijking van de mogelijkheid tot indiening van een klaagschrift tegen uitvoering (artikel 5.4.10, eerste lid), (…). Verschil met de regeling zoals voorgesteld in het wetsvoorstel herziening regeling internationale samenwerking in strafzaken is dat de verlofprocedure in onderhavig voorstel geen plaats toekomt, ook niet in geval van heimelijke bevoegdheidstoepassing.

(…)

Handhaving van de verlofprocedure laat zich in de ogen van het kabinet niet verenigen met het uitgangspunt van snelle uitvoering van een EOB, terwijl op grond van het wederzijdse vertrouwen tussen lidstaten – de grondslag voor de wederzijdse erkenning van rechterlijke beslissingen als vormgegeven in deze richtlijn – een extra rechterlijke toets ook niet nodig wordt geacht.

(…)

Tot slot staan voor betrokkenen dezelfde rechtsmiddelen – te denken valt onder andere aan beklag tegen inbeslagneming – open als in een Nederlandse zaak.’’19.

In de Nota naar aanleiding van het verslag wordt daarover nog het volgende vermeld:

‘’De aan het woord zijnde leden van de SP-fractie gaven aan rechterlijke controle voorts van belang te vinden in zaken waarin de opsporingsbevoegdheid geheim moet worden gehouden wegens het onderzoeksbelang. Ik wil deze leden graag erop wijzen, dat dit ook in onze nationale opsporingspraktijk met grote regelmaat voorkomt. De rechtmatigheid van heimelijk toegepaste onderzoeksbevoegdheden kan dan later aan de orde worden gesteld, in het bijzonder wanneer het tot een strafzaak komt. Deze mogelijkheid zal ook bestaan in andere lidstaten van de Europese Unie. Daarnaast hebben alle lidstaten het individueel klachtrecht bij het Europees Hof voor de rechten van de mens erkend, teneinde lacunes in de rechtsbescherming te kunnen redresseren. Daarmee valt de strafrechtelijke samenwerking binnen de Europese Unie niet te vergelijken met de samenwerking met landen buiten de Europese Unie. Het heeft ook ertoe geleid dat in het wetsvoorstel herziening regeling internationale samenwerking in strafzaken (Kamerstukken 34 493) in geval van geheime of geheim gehouden bevoegdheidstoepassing wel is voorzien in een verlofprocedure.’’20.

4.8.

Op de keuze van de wetgever om in EOB-zaken geheel af te zien van een verlofprocedure is kritiek geleverd, met name omdat – zoals hierna nog zal worden beschreven – bij een EOB in beginsel altijd geheimhouding dient te worden betracht en de verlofprocedure in die situatie de enige waarborg is dat geen bewijs wordt overgedragen zonder dat er een rechtmatigheidstoets plaatsvindt.21.Ook de Raad van State is in zijn advies van mening dat dit leidt tot een aanmerkelijke achteruitgang in de rechtsbescherming en dat de Richtlijn hiertoe niet verplicht. Bij het standpunt van de regering, dat gelet op het uitgangspunt van wederzijds vertrouwen tussen de lidstaten van de EU en de grondslag van wederzijdse erkenning, een extra rechterlijke toets niet nodig is, heeft de Raad van State zo zijn twijfels. Verwezen wordt naar de evaluatie van het Europees Arrestatiebevel, waaruit blijkt dat de uitvoering van de op wederzijdse erkenning gebaseerde EU-rechtshulp vaak teveel wordt overgelaten aan de administratieve ondersteuning. Ook het argument dat aan de betrokkene dezelfde rechtsmiddelen open staan als in een Nederlandse zaak, acht de Raad van State niet valide omdat het voor een betrokkene in praktische en juridische zin moelijker zal zijn om zijn rechten na de overdracht van de resultaten uit te oefenen in de uitvaardigende staat.22.

4.9.

Dan is het nu tijd om meer in detail in te gaan op de procedure van het EOB. Daarbij zal ik eerst de relevante bepalingen van de Richtlijn weergeven en daarna ingaan op de implementatie hiervan.

4.10.

Overweging 22 van de preambule van de Richtlijn luidt als volgt:

“ (22) De rechtsmiddelen die tegen een EOB kunnen worden ingezet, moeten ten minste gelijk zijn aan die welke in een binnenlandse zaak tegen de onderzoeksmaatregel kunnen worden ingezet. De lidstaten moeten er overeenkomstig hun nationale recht voor zorgen dat deze rechtsmiddelen toepasbaar zijn, onder meer door een belanghebbende partij tijdig mee te delen over welke rechtsmiddelen zij beschikken en hoe die kunnen worden ingesteld. In gevallen waarin het EOB in de uitvoerende staat door een belanghebbende partij op materiële gronden wordt aangevochten, is het raadzaam de uitvaardigende autoriteit daaromtrent te informeren, onder kennisgeving aan de belanghebbende partij.

Verder zijn met het oog op de geheimhouding de navolgende bepalingen van de Richtlijn relevant:

- Art. 14

“1. De lidstaten zien erop toe dat op de in het EOB aangegeven onderzoeksmaatregelen rechtsmiddelen toepasselijk zijn die gelijkwaardig zijn met die welke in een vergelijkbare binnenlandse zaak mogelijk zijn.

2. De materiële gronden voor het uitvaardigen van het EOB kunnen alleen in de uitvaardigende staat worden aangevochten, onverminderd de in de uitvoerende staat gewaarborgde grondrechten.

3. Indien de geheimhouding van een onderzoek daardoor niet in het gedrang komt, krachtens artikel 19, lid 1, nemen de uitvaardigende autoriteit en de uitvoerende autoriteit passende maatregelen om ervoor te zorgen dat er informatie wordt verstrekt over de in het nationale recht geboden mogelijkheden om rechtsmiddelen in te stellen, zodra die middelen van toepassing worden, en wel tijdig zodat zij daadwerkelijk kunnen worden toegepast.

4. De lidstaten verzekeren dat de termijnen voor het instellen van een rechtsmiddel dezelfde zijn als die in vergelijkbare binnenlandse zaken, en dat deze termijnen worden gehanteerd op een wijze die garandeert dat het recht tot aanwending van dat rechtsmiddel effectief kan worden gebruikt door de betrokken personen.

5. De uitvaardigende autoriteit en de uitvoerende autoriteit stellen elkaar in kennis van de rechtsmiddelen die tegen de uitvaardiging, de erkenning of de tenuitvoerlegging van een EOB zijn ingesteld.

6. De instelling van een rechtsmiddel schort de tenuitvoerlegging van de onderzoeksmaatregel niet op, tenzij dat in vergelijkbare binnenlandse zaken wel het geval is.

7. (…)”

- art. 19

“ 1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de uitvaardigende autoriteiten en de uitvoerende autoriteiten bij de tenuitvoerlegging van een EOB de geheimhouding van het onderzoek voldoende in acht nemen.

2. De uitvoerende autoriteit garandeert, overeenkomstig haar nationale recht, de geheimhouding van de feiten en de inhoud van het EOB, behalve voor zover deze gegevens met het oog op de tenuitvoerlegging van de onderzoeksmaatregelen moeten worden vrijgegeven. Indien de uitvoerende autoriteit niet in staat is aan de geheimhoudingsplicht te voldoen, stelt zij de uitvaardigende autoriteit hiervan onverwijld in kennis.

3. Overeenkomstig het nationale recht en tenzij anders bepaald door de uitvoerende autoriteit, zorgt de uitvaardigende autoriteit ervoor dat het bewijsmateriaal of de gegevens die door de uitvoerende autoriteit zijn verstrekt, niet worden vrijgegeven, behalve voor zover vrijgave nodig is met het oog op de in het EOB omschreven onderzoeken of procedures.

4. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat banken niet aan de betrokken klanten van de bank of aan andere derden meedelen dat overeenkomstig de artikelen 26 en 27 gegevens aan de uitvaardigende staat zijn doorgegeven of dat er een onderzoek loopt.”

4.11.

Wat betreft de rechtsmiddelen die kunnen worden ingesteld tegen de inbeslagneming van stukken en vastlegging van gegevens naar aanleiding van een EOB zijn art. 552a in verbinding met art. 5.4.10 Sv van toepassing. Art. 5.4.10 Sv luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

‘’1. De betrokkene bij wie in het kader van uitvoering van een Europees onderzoeksbevel voorwerpen in beslag zijn genomen danwel gegevens zijn gevorderd, of bij wie gegevens zijn vastgelegd tijdens een doorzoeking of onderzoek in een geautomatiseerd werk, aan wie een vordering medewerking te verlenen aan het ontsleutelen van gegevens is gedaan, of die een vordering heeft ontvangen om gegevens te bewaren en beschikbaar te houden, alsmede de betrokkene bij wie ontoegankelijkmaking van gegevens, aangetroffen in een geautomatiseerd werk, als bedoeld in artikel 125o, heeft plaatsgevonden wordt, indien de geheimhouding van het onderzoek daardoor niet in het gedrang komt, in kennis gesteld van zijn bevoegdheid om binnen veertien dagen na kennisgeving een klaagschrift ingevolge artikel 552a in te dienen bij de rechtbank.2. (…)

3. De artikelen 552a, eerste tot en met zesde lid, 552d, eerste en tweede lid, en 552e, eerste lid, zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de rechter geen onderzoek doet naar de gronden voor het uitvaardigen van het bevel, waarvan de uitvoering heeft geleid tot indiening van het klaagschrift.4. (…)5. (…)’’

4.12.

Het voorgaande betekent dat de algemene bepalingen van de raadkamerbehandeling (art. 21-25 Sv) van toepassing zijn. Art. 23 Sv luidt als volgt:

‘’1. De raadkamer is bevoegd de noodige bevelen te geven, opdat het onderzoek hetwelk aan hare beslissing moet voorafgaan, overeenkomstig de bepalingen van dit wetboek zal plaats vinden.2. Door de raadkamer worden het openbaar ministerie, de verdachte en andere procesdeelnemers gehoord, althans hiertoe opgeroepen, tenzij anders is voorgeschreven. Artikel 22, vierde lid, is van overeenkomstige toepassing.3. De verdachte en andere procesdeelnemers kunnen zich bij de behandeling door de raadkamer door een raadsman of advocaat doen bijstaan.4. Indien de verdachte de Nederlandse taal niet of onvoldoende beheerst, wordt de bijstand van een tolk ingeroepen. Het openbaar ministerie roept de tolk op. Artikel 276, derde lid, is van overeenkomstige toepassing.5. Het openbaar ministerie legt aan de raadkamer de op de zaak betrekking hebbende stukken over. De verdachte en andere procesdeelnemers zijn, evenals hun raadsman of advocaat, bevoegd van de inhoud van deze stukken kennis te nemen.6. Het tweede tot en met vijfde lid zijn niet van toepassing, voor zover het belang van het onderzoek hierdoor ernstig wordt geschaad.’’

4.13.

Nieuw ten opzichte van de gebruikelijke klassieke rechtshulpprocedure is, dat geheimhouding van het onderzoek en het EOB in art. 19 lid 1 en 2 van de Richtlijn tot uitgangspunt is genomen. Met andere woorden, vertrouwelijkheid is in beginsel dwingend voorgeschreven, ongeacht of daarom door de uitvaardigende autoriteit is verzocht.23.Daar staat echter tegenover dat ingevolge art. 14 lid 3 van de Richtlijn, indien “de geheimhouding van een onderzoek daardoor niet in het gedrang komt” de betrokkene op de hoogte moet worden gesteld van de mogelijkheid rechtsmiddelen in te stellen, welke rechtsmiddelen ingevolge art. 14 lid 1 van de Richtlijn en nr. 22 van de preambule gelijkwaardig dienen te zijn aan de rechtsmiddelen welke in een vergelijkbare binnenlandse zaak mogelijk zijn.

4.14.

Deze twee bepalingen van de Richtlijn waarin is beoogd zowel geheimhouding als rechtsbescherming, voor zover het onderzoek daardoor niet in het gedrang komt, te garanderen, zijn geïmplementeerd in art. 5.4.10 lid 1 Sv. Daarin is bepaald dat “indien de geheimhouding van het onderzoek daardoor niet in het gedrang komt”, de betrokkene waarbij kort gezegd de inbeslagneming plaats vindt, in kennis wordt gesteld van zijn bevoegdheid om binnen veertien dagen na kennisgeving een klaagschrift ingevolge art. 552a Sv in te dienen bij de rechtbank. Art. 5.4.10 lid 3 Sv verklaart de leden 1 tot en met 6 van art. 552a Sv van overeenkomstige toepassing en niet het zevende lid dat openbare behandeling voorschrijft, hetgeen ingevolge art. 22 lid 1 Sv een besloten behandeling in raadkamer impliceert.24.

4.15.

Wat opvalt is dat art. 5.4.10 lid 1 Sv slechts bepaalt dat de betrokkene in kennis wordt gesteld van de bevoegdheid een klaagschrift ex art. 552a Sv in te dienen, indien de geheimhouding van het onderzoek daardoor niet in het gedrang komt. Aangenomen wordt dat aan deze voorwaarde wordt voldaan als het gaat om de uitoefening van inbeslagnemingsbevoegdheden25.waarvan belanghebbenden bij wie deze plaatsvinden per definitie op de hoogte zullen raken.26.

De vraag is echter vervolgens – en deze vraag speelt in onderhavige zaak waarin de klaagsters in kennis zijn gesteld van hun bevoegdheid een klaagschrift ex art. 552a Sv in te dienen – of, en zo ja hoe, het onderzoeksbelang (en daarmee de geheimhoudingsplicht) nog doorwerkt in de beklagprocedure zelf, nu dit aan de kennisgeving van rechtsmiddelen kennelijk niet in de weg heeft gestaan.

Kan als de betrokkene zelf beklag heeft ingediend naar aanleiding van een kennisgeving, nog toepassing worden gegeven aan art. 23 lid 6 Sv door het bepaalde in de leden 1 tot en met 5 van art. 23 Sv buiten toepassing te laten, met name het bepaalde in lid 5 dat de verdachte en andere procesdeelnemers, evenals hun raadsman en advocaat, bevoegd zijn van de stukken kennis te nemen?

In de wetsgeschiedenis is niet terug te vinden dat over deze vraag is nagedacht. Ook wat betreft de regeling voor de niet-EU-lidstaten is in de wetsgeschiedenis niet stilgestaan bij de vraag of de presumptie van art. 5.1.10 lid 4 Sv, namelijk dat moet worden aangenomen dat het belang van het onderzoek ernstig wordt geschaad als de verzoekende staat om geheimhouding heeft verzocht, ook geldt als er wel een kennisgeving van rechtsmiddelen is gegeven als bedoeld in art. 5.1.11 lid 1 Sv. Die presumptie ziet namelijk, zo leid ik uit de wet en wetsgeschiedenis af, alleen op de (volledig in het geheim te houden) verlofprocedure zoals bedoeld in art. 5.1.10 lid 3 Sv.27.

4.16.

De procedure met betrekking tot het EOB kent als gezegd geen vergelijkbare verlofprocedure zoals bedoeld in art. 5.1.10 lid 3 Sv maar alleen de ‘reguliere’ beklagprocedure ex art. 552a Sv naar aanleiding van een kennisgeving als bedoeld in art. 5.4.10 lid 1 Sv. Het gevolg hiervan is, zoals onder randnummer 4.7.- 4.8. is beschreven, dat indien de notificatie/kennisgeving niet wordt gegeven omdat daarmee het geheim van het onderzoek in het gedrang komt, er helemaal geen sprake is van een rechterlijke toetsing in Nederland.

4.17.

Wordt er wel een kennisgeving conform art 5.4.10 lid 1 Sv gegeven dan wordt in de MvT verondersteld dat aan de betrokkene dezelfde rechtsmiddelen ter beschikking moeten staan als in een nationale procedure:

“De richtlijn stelt als uitgangspunt dat lidstaten in verband met de uitvoering of uitvaardiging van een EOB moeten voorzien in dezelfde rechtsmiddelen als die welke in geval van bevoegdheidsuitoefening in een nationaal strafrechtelijk onderzoek gelden.

(…)

Gekozen is ook hier voor de systematiek als voorgesteld in het wetsvoorstel herziening regeling internationale samenwerking in strafzaken. Deze houdt in dat de beklagprocedure van artikel 552a Sv als belangrijkste rechtsmiddel geldt – overeenkomstig ook de oplossing gekozen bij implementatie van het kaderbesluit Europees bewijsverkrijgingsbevel (in artikel 552bbb Sv). De betrokkene wordt geattendeerd op de mogelijkheid om als belanghebbende een klaagschrift in te dienen: (…)

Hiermee wordt een effectief rechtsmiddel voor de belanghebbende gecreëerd, mede ingegeven door de gedachte dat het waarschijnlijk – in praktische zin en mogelijk ook juridische zin – voor de belanghebbende moeilijker zal zijn om zijn rechten na overdracht van het bewijsmateriaal uit te oefenen in de uitvaardigende staat.’’28.

4.18.

Over de vraag of in het geval een kennisgeving ex art. 5.4.10 lid 1 Sv is gegeven, toch het EOB (of een bepaald deel daarvan) geheim dient te worden gehouden, wordt in de wetsgeschiedenis niet gerept.29.Met name in de implementatie van het EOB vormt dat een lacune. Daardoor is het onduidelijk in hoeverre in dat geval de verplichting van art. 19 lid 2 van de Richtlijn tot geheimhouding moet worden nageleefd en ingevuld. Art. 14 lid 3 van de Richtlijn luidt immers dat een notificatie van rechtsmiddelen moet worden gegeven indien ‘’de geheimhouding van een onderzoek daardoor niet in het gedrang komt, krachtens artikel 19, lid 1 (onderstreping AG TS)’’. Dat laat (tevens) de vraag open wat de verhouding is tussen het eerste en tweede lid van art. 19 van de Richtlijn. Ook is het de vraag hoe de verplichting tot geheimhouding strookt met overweging 22 van de preambule en art. 14 van de Richtlijn, dat gelijkwaardige en effectieve rechtsmiddelen voorschrijft. Hoe kan ondanks de verplichting tot een vertrouwelijke behandeling van een EOB effectieve rechtsbescherming worden geboden in de beklagprocedure?30.

4.19.

De vraag is, hoe in onderhavige zaak de hiervoor geconstateerde lacune in de implementatie van de Richtlijn zou kunnen worden ingevuld. Ik kan mij voorstellen dat de beklagrechter, en dus ook de rolraadsheer bij de Hoge Raad, de geheimhoudingsverplichting van art. 19 lid 2 van de Richtlijn in combinatie met art. 14 van de Richtlijn, zo interpreteert dat in de beklagprocedure de rechter ambtshalve31.op grond van art. 23 lid 6 Sv steeds in concreto moet nagaan welke door het openbaar ministerie ingevolge art. 23 lid 5 Sv verstrekte informatie wel en welke niet aan de belanghebbende ter beschikking kan of moet worden gesteld. Immers niet alle informatie die betrekking heeft op het strafrechtelijk onderzoek in de uitvaardigende staat hoeft relevant te zijn voor de door de beklagrechter te nemen beslissing. Als in de beklagzaak bijvoorbeeld gaat om de vraag of bij de inbeslagneming het verschoningsrecht is geschonden, is informatie over de stand van zaken van het onderzoek in de uitvaardigende staat voor de beoordeling van het klaagschrift in beginsel niet van belang. Met andere woorden, het geheim houden van informatie over de achtergrond van het EOB hoeft nog niet te betekenen dat de belanghebbende daardoor niet adequaat verweer kan voeren in de beklagprocedure.32.Maar als verstrekking van informatie uit het EOB wel schadelijk is voor het opsporingsonderzoek terwijl deze informatie ook van belang is voor de beoordeling van het beklag, ligt het ingewikkelder. Art. 19 lid 2 van de Richtlijn biedt in een dergelijk geval een uitweg door te bepalen dat indien de uitvoerende autoriteit niet in staat is aan de geheimhoudingsplicht te voldoen, zij de uitvaardigende autoriteit hiervan onverwijld in kennis stelt. De uitvaardigende autoriteit zal dan moeten afwegen of zij het EOB handhaaft. Mij lijkt dat deze weg meer in lijn is met de strekking van de Richtlijn, waarin beoogd wordt effectieve rechtsbescherming te bieden, dan de optie dat alleen de beklagrechter en de rolraadsheer van de Hoge Raad van de informatie kennisnemen, waarbij de beslagene erop zal moeten vertrouwen dat de beklagrechter, c.q. de rolraadsheer zijn belangen ambtshalve zal meewegen, zoals door Van Eekelen en Schild in hun bijdrage in het NJB wordt voorgesteld.33.

4.20.

Het blijft echter glad ijs waarop we ons begeven, nu de wetgever hierover niets heeft geregeld en de Richtlijn evenmin duidelijkheid verschaft over de relatie tussen de geheimhoudingsverplichting ten aanzien van het EOB en het bieden van effectieve rechtsmiddelen tegen de uitvoering ervan conform de nationale procedure. Dus ik kan mij goed voorstellen dat beantwoording van de onder randnummer 4.18. genoemde vragen in een voorkomend geval het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ van de EU vereist. Ik meen echter dat dat in onderhavige zaak niet nodig is omdat, zoals ik hierna zal betogen, het verzoek tot geheimhouding betrekking heeft op processtukken waarvan het evident is dat deze in onderhavige zaak niet relevant zijn, namelijk een EOB van latere datum (en eventueel daarop volgende aanvullingen) dat niet ziet op de beslaglegging waar het in onderhavige cassatieprocedure over gaat.

4.21.

Het lijkt mij echter van belang, ook al zou dat in onderhavige zaak strikt bezien niet nodig zijn, dat de Hoge Raad, bij monde van de rolraadsheer, de rechtspraktijk handvatten biedt hoe in de beklagprocedure ex art. 552a Sv moet worden omgegaan met de geheimhouding waartoe art. 19 lid 1 en 2 van de Richtlijn verplicht. Ingevolge art. 4.3.6.3 in verbinding met art. 4.1.2.1 Procesreglement Hoge Raad der Nederlanden is het immers aan de rolraadsheer om te oordelen over het verzoek van het openbaar ministerie om aan de raadsman geen afschriften van processtukken te verstrekken casu quo de wens van de raadsman om afschriften van de processtukken te ontvangen. Voor de maatstaven die hierbij zouden kunnen worden aangelegd heb ik gepoogd een voorzet te doen onder randnummer 4.19.

4.22.

Tot slot wil ik opmerken dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de maatstaf van art. 23 lid 6 Sv ook van toepassing is bij de beantwoording van de vraag of een afschrift kan worden vertrekt van de in cassatie opgemaakte of nog op te maken stukken.34.

5. Beoordeling verzoeken

5.1.

Over de beoordeling van de verzoeken kan ik na deze lange aanloop kort zijn. Ten aanzien van de in het verzoek van 2 december 2019 genoemde stukken die op de voet van artikel 434 lid 1 Sv aan de Hoge Raad zijn toegezonden valt niet in te zien welk belang klaagsters hebben bij kennisneming van deze stukken, nu deze niet ten grondslag hebben gelegen aan de inbeslagneming waarop onderhavige beklagzaak betrekking heeft. Mijn advies is dan ook, in lijn met de door mij voorgestelde benadering in kantlijnnummer 4.19., dat de rolraadsheer het verzoek van het openbaar ministerie tot geheimhouding in zoverre zal toewijzen, hetgeen met zich brengt dat het verzoek van de klaagsters in zoverre zal dienen te worden afgewezen.

5.2.

Voor zover het verzoek van het openbaar ministerie zich uitstrekt tot de tot nu toe in de cassatieprocedure opgemaakte stukken, waaronder deze rolconclusie, stel ik mij op het standpunt dat niet aannemelijk is dat het belang van het onderzoek ernstig wordt geschaad indien de stukken aan de (raadsman van) de klaagsters worden verstrekt. Datzelfde zal meen ik hebben te gelden voor de (eventuele) reacties van het openbaar ministerie en de raadsman op deze rolconclusie en de nog op te maken rolbeslissing. Mijn advies is dat de rolraadsheer in zoverre het verzoek van de raadsman van de klaagsters tot verstrekking van de processtukken zal toewijzen, voor zover deze stukken niet reeds aan de raadsman van de belanghebbenden zijn verstrekt.

5.3.

Aangaande de geheimhouding van de overige in de cassatieprocedure nog op te maken stukken, zoals bedoeld in de brief van 2 december 2019 van het openbaar ministerie, meen ik dat de rolraadsheer thans nog geen beslissing kan nemen maar per geval beoordeelt of zich het uitzonderlijke geval voordoet dat, gelet op artikel 23, zesde lid, Sv, moet worden afgezien van de verstrekking van deze stukken aan de raadsman van de klaagsters. Daarbij is overigens mijn verwachting dat art. 23 lid 6 Sv zich er niet tegen verzet dat in elk geval de door mij nog te nemen (inhoudelijke) conclusie aan de (raadsman van de) klaagsters wordt verstrekt.

6. Behandeling in cassatie is (ook) besloten

6.1.

Ten overvloede wil ik nog opmerken dat de hoofdregel van art. 22 lid 1 Sv (beslotenheid van de raadkamerbehandeling) van toepassing is op onderhavige raadkamerprocedure omdat, zoals gezegd, art. 5.4.10 Sv het bepaalde in art. 552a lid 7 Sv (openbare behandeling) niet van toepassing verklaart.35.Dit breng mijns inziens met zich dat de in art. 21 en 22 Sv bedoelde raadkamer van de Hoge Raad, net als de raadkamer van de rechtbank, ambtshalve zal dienen te besluiten tot een besloten behandeling ondanks het ontbreken van een nadrukkelijk verzoek door het openbaar ministerie daartoe.36.

6.2.

Ik meen overigens dat in lijn met HR 1 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1410 de rol- beschikking in onderhavige zaak in het openbaar kan worden uitgesproken, met name omdat de rechtseenheid en rechtsontwikkeling bij openbaarheid gebaat zijn en naar mijn mening, zoals ik heb uiteengezet onder 5.2, het belang van het onderzoek hierdoor niet ernstig zal worden geschaad. Ik zal echter – anders dan normaal gesproken het beleid is – deze conclusie niet voorafgaand aan de beslissing van de rolraadsheer publiceren omdat het verzoek tot geheimhouding zich ook tot onderhavige conclusie uitstrekt.

7. Conclusie

7.1.

Deze conclusie strekt tot:

- toewijzing van het verzoek van het openbaar ministerie voor zover het ertoe strekt dat aan de klaagsters en hun raadsman niet het Europees onderzoeksbevel van 11 april 2019 en onderliggende stukken en eventuele aanvullingen daarop zullen worden verstrekt, voor zover deze de Hoge Raad op de voet van artikel 434, eerste lid, Sv zijn toegezonden;

- afwijzing van het verzoek van het openbaar ministerie voor zover het ertoe strekt dat aan de klaagsters en hun raadsman niet de tot nu toe in de cassatieprocedure opgemaakte stukken zullen worden vertrekt;

- afwijzing van het in randnummer 1.7. bedoelde verzoek van de raadsman om afschriften het Europees onderzoeksbevel van 11 april 2019 en onderliggende stukken;

- toewijzing van het verzoek van de raadsman van de klaagsters, wat betreft de tot nu toe in de cassatieprocedure opgemaakte stukken, voor zover deze stukken niet reeds aan de raadsman van de klaagsters zijn verstrekt.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 25‑02‑2020

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Korte Voorhout 8

2511 EK DEN HAAG

25 februari 2020

SCHRIFTUUR HOUDENDE MIDDELEN VAN CASSATIE

1.

de naamloze vennootschap [verzoekster 1] N.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudend aan de [adres] te ([postcode]) [vestigingsplaats] (zaaknummer RK 19/1525),

2.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 2] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudend aan de [adres] te ([postcode]) [vestigingsplaats] (zaaknummer RK 19/1526),

3.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 3] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudend aan de [adres] te ([postcode]) [vestigingsplaats] (zaaknummer RK 19/1527),

4.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 4] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudend aan de [adres] te ([postcode]) [vestigingsplaats] (zaaknummer RK 19/1528),

5.

de naamloze vennootschap [verzoekster 5] N.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudend aan de [adres] te ([postcode]) [vestigingsplaats] (zaaknummer RK 19/1529),

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 6] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudend aan de [adres] te ([postcode]) [vestigingsplaats] (zaaknummer RK 19/1530),

7.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 7] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudend aan de [adres] te ([postcode]) [vestigingsplaats] (zaaknummer RK 19/1531),

8.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 8] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudend aan de [adres] te ([postcode]) [vestigingsplaats] (zaaknummer RK 19/1532),

9.

de naamloze vennootschap [verzoekster 9] N.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudend aan de [adres] te ([postcode]) [vestigingsplaats] (zaaknummer RK 19/1533),

10.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 10] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudend aan de [adres] te ([postcode]) [vestigingsplaats] (zaaknummer RK 19/1534),

11.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 11] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudend aan de [adres] te ([postcode]) [vestigingsplaats] (zaaknummer RK 19/1535),

12.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 12] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudend aan de [adres] te ([postcode]) [vestigingsplaats] (zaaknummer RK 19/1536),

13.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 13] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudend aan de [adres] te ([postcode]) [vestigingsplaats] (zaaknummer RK 19/1537),

hierna gezamenlijk te noemen ‘Verzoekers’, allen verzoekers tot cassatie van de door de raadkamer van de Rechtbank Den Haag op 4 juni 2019 gewezen beschikking onder raadkamemummers 19/1525 tot en met 19/1537 inzake lurisnummer EUOB-I2018036875 (de ‘Beschikking’).

PROCESVERLOOP EN INDIENING

Verzoekers hebben op 25 april 2019 een klaagschrift ex artikel 5.7.10 Sv juncto artikel 552a Sv ingediend (‘Klaagschrift’). Op 4 juni 2019 heeft de raadkamer van de Rechtbank Den Haag naar aanleiding van het Klaagschrift de Beschikking gewezen.

Verzoekers hebben op 14 juni 2019 cassatieberoep ingesteld tegen de Beschikking. Op 18 februari 2020 is de aanzegging van de procureur-generaal aan Verzoekers dat de stukken van het geding bij de Hoge Raad zijn ingekomen, betekend.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. V.J.C. de Bruijn, advocaat te Amsterdam, die verklaart daartoe door Verzoekers bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd.

Middel I — Weigering toegang bestuur bij mondelinge behandeling

Het recht — in het bijzonder de artikelen 22, 23, 24, 552a, 5.4.10, 528 Sv en artikel 6 EVRM — is geschonden. Naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften.

Van schending en verzuim is sprake vanwege het volgende. De heer [betrokkene 1], statutair bestuurder van Verzoekers (‘[betrokkene 1]’) is, nadat Verzoekers daartoe behoorlijk waren opgeroepen, ter zitting als vertegenwoordiger van Verzoekers verschenen. De voorzitter van de raadkamer besloot evenwel dat [betrokkene 1] niet aanwezig mocht zijn bij de behandeling van het Klaagschrift en verzocht [betrokkene 1] vervolgens de zittingzaal te verlaten. [betrokkene 1] verliet daarop de zittingzaal. Mitsdien is aan Verzoekers het recht middels hun statutair bestuurder gehoord te worden bij de behandeling van hun Klaagschrift geschonden. De raadkamer stelde in dit verband ook — ten onrechte gezien de aanwezigheid van een statutair bestuurder — vast dat Verzoekers niet waren verschenen ondanks behoorlijke oproeping.

Deze beslissing en deze feitelijke vaststelling van de raadkamer is onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende met redenen omkleed.

Feitelijke achtergrond:

In het proces-verbaal is het volgende opgenomen over de gang van zaken ter zitting.

‘Klagers zijn — hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen — niet in raadkamer verschenen. Wel aanwezig waren hun advocaten, mrs. V.J.C. de Bruijn en L.C.A. Wijsman.

Mr. De Bruijn vraagt de rechtbank of de heer [betrokkene 1], die ook een afzonderlijk klaagschrift heeft ingediend, bij de behandeling van het onderhavige klaagschrift aanwezig kan zijn, omdat hij de bestuurder is van meerdere vennootschappen die als klagers optreden.

De voorzitter deelt mede dat [betrokkene 1] niet aanwezig kan zijn bij de behandeling van het onderhavig klaagschrift en verzoekt hem de zittingzaal te verlaten. Hierop verlaat [betrokkene 1] de zittingzaal.’

Toelichting
1.

Artikel 23 lid 2 Sv bepaalt dat het openbaar ministerie, de verdachte en andere procesdeelnemers, indien hiertoe opgeroepen, door de raadkamer worden gehoord. Dat betekent dat de betrokkene optreedt als procespartij en aldus de gelegenheid krijgt zijn standpunt toe te lichten.1. Als de raadkamer aan deze hoorplicht niet voldoet, leidt dit in beginsel tot nietigheid van het onderzoek.2.

2.

Verzoekers zijn door de Rechtbank Den Haag behoorlijk opgeroepen om in raadkamer te verschijnen.3. Verzoekers hebben geen afstand gedaan van hun recht om de mondelinge behandeling van het Klaagschrift bij te wonen. Een wettelijke vertegenwoordiger van Verzoekers ([betrokkene 1]) was aanwezig bij de aanvang van de mondelinge behandeling en heeft zich ook als wettelijk vertegenwoordiger voor de raadkamer kenbaar gemaakt.

3.

De raadkamer heeft evenwel bij aanvang van de zitting medegedeeld dat [betrokkene 1] niet aanwezig mocht zijn bij de behandeling van het Klaagschrift en heeft hem verzocht de zittingzaal te verlaten. Verzoekers zijn dus niet behoorlijk gehoord. Het enkele feit dat hun advocaten wel het woord hebben kunnen voeren, doet daar niet aan af.

4.

Waarom de raadkamer heeft geweigerd Verzoekers toe te staan om bij de mondelinge behandeling van hun aanwezigheidsrecht gebruik te maken, blijkt niet uit het proces-verbaal. Van enige wettelijk toegestane uitzondering op de hoorplicht of het aanwezigheidsrecht was geen sprake. Met name blijkt niet dat de raadkamer heeft geoordeeld dat het belang van het onderzoek ernstig zal worden geschaad door aanwezigheid van (een bestuurder van) Verzoekers bij de mondelinge behandeling (art. 23 lid 6 Sv). Evenmin blijkt dat de raadkamer het belang van Verzoekers om de mondelinge behandeling bij te wonen heeft afgewogen tegen mogelijke andere belangen.4. Voor zover de raadkamer dat wel heeft geoordeeld is de beslissing niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

5.

Voor zover de beslissing van de voorzitter om de zitting voort te zetten buiten aanwezigheid van Verzoekers berust op de feitelijke vaststelling dat Verzoekers niet waren verschenen, is deze beslissing onbegrijpelijk. Blijkens het proces-verbaal was [betrokkene 1] immers aanwezig (‘Hierop verlaat [betrokkene 1] de zittingzaal’) en was voor de raadkamer kenbaar dat [betrokkene 1] wettelijk vertegenwoordiger was (‘Mr. De Bruijn vraagt de rechtbank of de heer [betrokkene 1], […] bij de behandeling van het onderhavige klaagschrift aanwezig kan zijn, omdat hij de bestuurder is van meerdere vennootschappen die als klagers optreden.’).

6.

De raadkamer heeft de artikelen 23 en 528 Sv geschonden doordat zij de door Verzoekers aangewezen bestuurder heeft verboden de behandeling van het Klaagschrift bij te wonen en daar het woord te voeren. De beslissing van de raadkamer om Verzoekers te weigeren aanwezig te zijn bij de mondelinge behandeling van hun Klaagschrift is even onjuist als onbegrijpelijk. Dit verzuim heeft betrekking op een zo wezenlijke vorm van de raadkamerprocedure dat het nietigheid van het onderzoek in raadkamer, op 21 mei 2019, en van de naar aanleiding daarvan gegeven beschikking meebrengt.

Conclusie: De Beschikking kan niet in stand blijven.

Middel II — Beschikking onbegrijpelijk: Beklag zowel niet-ontvankelijk als ongegrond

Het recht — in het bijzonder de artikelen 24, 552a, 5.4.4 en 5.4.10 Sv — is geschonden. Naleving van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften is verzuimd.

Rechtsoverweging 5.3 van de Beschikking heeft betrekking op ‘de ontvankelijkheid van klagers’. In de eerste twee alinea's van rov. 5.3 heeft de raadkamer overwogen dat ‘klagers […] in beginsel kunnen worden ontvangen in hun beklag. Dit geldt echter niet voor zover het beklag betrekking heeft op de aanwezigheid van mogelijk verschoningsgerechtigde stukken in het beslag’. Voorts overwoog de raadkamer (rov. 5.3) dat ‘klagers, voor zover het beklag betrekking heeft op mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal, niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun beklag’.

Rechtsoverweging 5.4 van de Beschikking betreft de ‘inhoudelijke beoordeling’ van het Klaagschrift. In die overweging gaat de raadkamer in op de vraag of ‘sprake [is] van een weigeringsgrond met betrekking tot de overige in beslag genomen stukken?’. De raadkamer komt tot het ‘oordeel dat het beklag ongegrond moet worden verklaard’. Op grond van dat oordeel bevat de Beschikking (rov. 5.4) als ‘conclusie’ dat het beklag ‘voor het overige […] ongegrond [zal] worden verklaard.’

De beslissing waarmee de Beschikking (rov. 6) eindigt is echter: ‘De rechtbank verklaart klagers, voor zover het beklag ziet op mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal […] niet-ontvankelijk in hun beklag’.

Deze overwegingen en beslissingen zijn onbegrijpelijk, onjuist en niet, dan wel onvoldoende, met redenen omkleed.

Toelichting

7.

Doordat in de Beschikking wordt overwogen dat het Klaagschrift niet-ontvankelijk moet worden verklaard, maar evenzeer dat het daarin vervatte beklag ongegrond moet worden verklaard, is zij innerlijk tegenstrijdig, onbegrijpelijk en onjuist. Het enkele feit dat de raadkamer in de Beschikking aan de orde stelt en beantwoordt de vraag of er sprake is van een weigeringsgrond met betrekking tot de overige in beslag genomen stukken, bevestigt dat het Klaagschrift, ontvankelijk was. Ware dat anders, dan zou de uitdrukkelijke ‘conclusie’ dat het beklag ‘ongegrond (zal) worden verklaard’ niet in de Beschikking zijn opgenomen.

8.

Deze innerlijke tegenstrijdigheid van de Beschikking impliceert dat zij onbegrijpelijk is. De op bovengenoemde overwegingen gebaseerde beslissing is onvoldoende met redenen omkleed.

Conclusie:De Beschikking kan niet in stand blijven.

Middel III — A. Niet op de wet gebaseerde cumulatieve eisen B. Geen onderzoek naar noodzaak betrokkenheid rechter-commissaris C. Ten onrechte betrekken voornemen tot overdracht officier van justitie D. Procedure ex Artikel 98 sv ten onrechte niet toegepast

Het recht — in het bijzonder de artikelen 24, 98, 218, 552a, 5.4.4, 5.4.7, 5.4.10 Sv — is geschonden. Naleving van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften is verzuimd.

De raadkamer heeft overwogen (blz. 5, rov. 5.3) dat ‘niet duidelijk is dat sprake is van stukken die vallen onder verschoningsgerechtigden die ook daadwerkelijk een beroep doen op hun verschoningsrecht’, en dat als wél aan die vereisten is voldaan en ‘als de officier van justitie de stukken desondanks wil overdragen’ de procedure van artikel 98 Sv in werking treedt. De raadkamer heeft (i) geweigerd om de stukken in handen van de rechter-commissaris te stellen en (ii) Verzoekers omdat ‘niet duidelijk is dat sprake is van stukken die vallen onder verschoningsgerechtigden die ook daadwerkelijk een beroep doen op hun verschoningsrecht’ niet-ontvankelijk verklaard in hun beklag voor zover dat ziet op mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal, met uitzondering van mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal van notaris [betrokkene 2].

Deze overwegingen en beslissingen zijn onjuist, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende met redenen omkleed.

Feitelijke achtergrond:

In het Klaagschrift hebben Verzoekers het volgende gesteld.

‘3. Uitvoering eob dient (deels) te worden geweigerd vanwege verschoningsgerechtigd materiaal
3.1.1

De uitvoering van een Europees onderzoeksbevel moet op grond van artikel 5.4.4 Sv worden geweigerd, indien de uitvoering van het bevel onverenigbaar is met een krachtens Nederlands recht geldend voorrecht of immuniteit, waaronder mede wordt verstaan een verschoningsrecht.

3.1.2

Onder de enorme hoeveelheid in beslag genomen digitale en hard copy informatie bevindt zich verschoningsgerechtigde informatie. Uitlevering van deze verschoningsgerechtigde informatie moet worden geweigerd en deze informatie dient direct te worden geretourneerd aan [Verzoekers]. Er is immers (ook) geen strafvorderlijk belang dat het voortduren van het beslag vordert.

3.1.3

Op dit moment hebben [Verzoekers] onvoldoende inzicht in welke informatie in beslag is genomen en welke verschoningsgerechtigde informatie zich daaronder bevindt. Voor wat betreft de hard copy informatie blijkt evenwel reeds uit de beslaglijst dat verschoningsgerechtigde informatie is meegenomen. Het Openbaar Ministerie heeft zelfs besloten een ‘GEHEIMHOUDERSSTUK’ mee te nemen (B.02.04.002), terwijl dat in strijd is met de procedure die in Nederland moet worden gevolgd (bijlage 2: beslaglijst). Indien immers duidelijk is dat het een geheimhoudersstuk betreft, behoort de opsporingsinstantie die informatie juist niet in beslag te nemen. Enkel wanneer twijfel zou bestaan over de vraag of het een geheimhouderstuk betreft, dient deze in een verzegelde envelop aan de Rechter-Commissaris verstrekt te worden, opdat de verschoningsgerechtigde in de gelegenheid wordt gesteld zijn oordeel hierover kenbaar te maken. Indien het stuk naar het oordeel van de verschoningsgerechtigde onder zijn verschoningsrecht valt, dient dit standpunt te worden gerespecteerd.

3.1.4

Ook zijn er daarnaast diverse mappen meegenomen met het opschrift ‘Legal’, waarin zich naar alle waarschijnlijkheid ook verschoningsgerechtigde informatie bevindt. Daarnaast bevindt zich waarschijnlijk ook verschoningsgerechtigde informatie in onder andere de ‘div bescheiden, correspondentie en interne notities’, ‘diverse admin’ en ‘archiefdozen’ die in beslag zijn genomen. Ook staat waarschijnlijk verschoningsgerechtigde informatie op de USB-sticks en Laptop (B.03.01.001 j die inbeslaggenomen zijn.

3.1.5

[Verzoekers] hebben uit de beslaglijst kunnen afleiden dat de inbeslaggenomen informatie in ieder geval betrekking heeft op een zeer lange periode van 2006 (bijv. B.04.01.018) tot heden.

3.1.6

Daarnaast is ook een onbekende hoeveelheid aan digitale informatie in beslag genomen, waaronder naar [Verzoekers] hebben begrepen de inhoud van diverse e-mailboxen, Onder deze digitale informatie zal zich een aanzienlijke hoeveelheid verschoningsgerechtigde informatie bevinden,

3.1.7

De officier van justitie heeft de verdediging verzocht om een lijst aan te leveren van verschoningsgerechtigden, opdat de FIOD deze informatie eruit zou kunnen filteren. Nog afgezien van de vraag of deze werkwijze toelaatbaar is, hebben [Verzoekers] op dit moment onvoldoende duidelijkheid over welke informatie exact in beslag is genomen. Bovendien is vanwege de lange periode waar de in beslagneming betrekking op heeft en de verschillende bedrijven waarvan informatie in beslag is genomen, op dit moment voor [Verzoekers] niet inzichtelijk welke verschoningsgerechtigde informatie zich mogelijk onder de in beslag genomen informatie bevindt.

3.1.8

[Verzoekers] hebben aan de officier van justitie verzocht om een afschrift te ontvangen van c.q. inzage te krijgen in alle in beslag genomen informatie, opdat [Verzoekers] zelf de informatie op verschoningsgerechtigde informatie kunnen controleren. Met de door het Openbaar Ministerie voorgestane werkwijze is namelijk onvoldoende gewaarborgd dat geen verschoningsgerechtigde informatie wordt verstrekt aan de Franse autoriteiten, terwijl dat een duidelijke weigeringsgrond voor uitvoering van het EOB oplevert (ex artikel 5.4.4 Sv).

3.1.9

[Verzoekers] verzoeken Uw Raadkamer om aan het Openbaar Ministerie op te dragen aan de verdediging de mogelijkheid te geven om een afschrift te ontvangen van het in beslag genomen materiaal, opdat de verdediging hieruit alle verschoningsgerechtigde informatie kan filteren. Indien deze mogelijkheid niét zou worden gegeven, kan onvoldoende gewaarborgd worden dat geen verschoningsgerechtigde informatie in de inbeslaggenomen informatie aanwezig is, hetgeen er toe dient te leiden dat het Openbaar Ministerie de uitvoering van het EOB behoort te weigeren. In dat geval dient de gehele set aan materiaal aan [Verzoekers] te worden geretourneerd, omdat er geen strafvorderlijk belang is dat zich in die situatie tegen teruggave verzet.’

De pleitaantekeningen van Verzoekers (de ‘Pleitaantekeningen’) houden hieromtrent het volgende in.

‘1.1. Tijdsverloop
1.1.1

Op 11 april 2019 stelde de FIOD ten kantore van de [Verzoekers] een hoeveelheid elektronische gegevens (de ‘Elektronische Gegevens’) veilig ter uitvoering van het EÖB. De verdediging gaf daarop aan dat zich in de Elektronische Gegevens verschoningsgerechtigde stukken bevonden. Omdat de onderzoeksperiode kennelijk ongeveer 14 jaar beslaat, er recentelijk bestuurswisselingen zijn geweest, en [Verzoekers] met vele juridische adviseurs samenwerken dan wel hebben samengewerkt in het verleden, was het niet mogelijk om op korte termijn een complete lijst verschoningsgerechtigden aan het openbaar ministerie door te geven.

1.1.2

Het openbaar ministerie heeft op 24 april 2019 bericht (Bijlage 1) dat de FIOD zelf het ‘schonen’ van de Elektronische Gegevens ter hand zou nemen, en daarbij gebruik zou maken van de ‘tijdens de zoeking verstrekte namen van verschoningsgerechtigden’. Het openbaar ministerie zei voorts toe dat [Verzoekers] zelfbeschikking zouden krijgen over de door de FIOD ‘geschoonde’ gegevens (de ‘Geschoonde Gegevens’).

1.1.3

Op 1 mei 2019 ontving de ICT-expert van de raadslieden van de [Verzoekers] de Geschoonde Gegevens van de FIOD. Daarop is onmiddellijk gestart met het uploaden van de Geschoonde Gegevens op een online platform en het doorzoekbaar maken van de Geschoonde Gegevens. De FIOD heeft op 3 mei 2019 gecommuniceerd aan de verdediging dat het openbaar ministerie had geweigerd om de door de FIOD gebruikte lijst met zoektermen voor het schonen van het beslag over te leggen aan de verdediging — kort gezegd omdat dit geen processtuk is, en ook overigens niet verplicht is op grond van de Wet politiegegevens (Bijlage 2). De verdediging kreeg ook geen toegang tot de Papieren Gegevens. In reactie daarop heeft de verdediging gepersisteerd bij haar verzoek om de lijst met zoektermen van de FIOD te verkrijgen, en om inzage in het in beslag genomen papieren materiaal (de ‘Papieren Gegevens’) (Bijlage 3).

1.1.4

Op 7 mei 2019 heeft het openbaar ministerie haar weigering om inzage te geven in de Papieren Gegevens gehandhaafd (Bijlage 4). Op 13 mei 2019 rondden de ICT-experts van de raadslieden van de [Verzoekers] hun voorbereidende werkzaamheden af voor het doorzoekbaar maken van de Geschoonde Gegevens voor NautaDutilh. Deze op het eerste gezicht relatief lange doorlooptijd komt door de aard van de aangeleverde gegevens (Bijlage 5). Op diezelfde dag heeft de verdediging het openbaar ministerie als volgt bericht (Bijlage 6).

•

De verdediging heeft een gedetailleerde, voorlopige lijst van geheimhouders verstrekt aan het openbaar ministerie.

•

De kantoren [A] en [B] hebben aangegeven dat zij:

○

juridisch advies hebben gegeven aan [Verzoekers],

○

het zeer waarschijnlijk achten dat geprivilegieerd materiaal tussen de Elektronische Gegevens en Papieren gegevens bevindt,

○

geen toestemming geven voor het openbaren van gegevensuitwisselingentussen [Verzoekers] en henzelf aan opsporingsambtenaren of officieren van justitie,

○

bezwaar hebben tegen het inzien door opsporingsambtenaren van de FIOD en officieren van justitie van schriftelijke communicatie tussen henzelf en [Verzoekers],

○

zich op hun verschoningsrecht willen beroepen ten aanzien van geprivilegieerd materiaal, en

○

het openbaar ministerie verzoeken zich te houden aan artikel 98 Sv bij het bepalen welk materiaal wel en niet geprivilegieerd is.

1.1.5

Het openbaar ministerie heeft vervolgens op 14 mei 2019 toegezegd dat de Papieren Gegevens en de Elektronische Gegevens niet verder door de FIOD zouden worden ingezien (Bijlage 7). Het openbaar ministerie heeft bij afronding van deze pleitaantekeningen niet inhoudelijk gereageerd op de stellingname van de verschoningsgerechtigden.

2. Eerste review geheimhoudersstukken
2.1. Aanpak
2.1.1

Voor een eerste beeld van het mogelijk geprivilegieerde materiaal vervat in de Geschoonde Gegevens heeft de verdediging aan de hand van eenvoudige zoektermen de gegevens doorzocht, en de aantallen hits geïnventariseerd. Het is uiteraard niet gezegd dat deze hits al het mogelijk geprivilegieerde materiaal omvatten (er zijn mogelijk false negatives), of dat alle hits per definitie ook onder het verschoningsrecht vallen (false positives). Echter, deze stukken zijn wel mogelijk geprivilegieerd, en daarvan moet dus een beoordeling gemaakt worden. De zoektermen bestaan uit een aantal groepen:

•

namen van door [Verzoekers] opgegeven geheimhouders (bijvoorbeeld; ‘[betrokkene 2]’);

•

namen van grote Nederlandse en internationale advocatenkantoren (‘[C]’);.

•

algemene zoektermen die mogelijk wijzen op geprivilegieerd materiaal (‘privileged’);

2.2. Resultaten
2.2.1

In Bijlage 8 zijn de aantallen hits opgenomen die deze zoektermen genereren. Op de lijst van algemene zoektermen zijn er grote hoeveelheden e-mails/documenten zijn mogelijk verschoningsgerechtigd zijn. ‘Privilege’ als zoekterm genereert bijvoorbeeld ongeveer 5350 hits.

2.2.2

Een tweede punt dat opvalt, is het aantal advocatenkantoren dat hits genereert. Dat zijn er in totaal 198. Dit is uiteraard de reden dat [Verzoekers] moeite hadden om een volledige lijst van namen van betrokken geheimhouders over te leggen. Een dergelijke lijst bestond niet binnen [Verzoekers], en het handmatig genereren van een dergelijke lijst kost veel tijd.

2.2.3

Bij wijze van illustratie zijn er een aantal e-mails uit de Geschoonde Gegevens met toestemming van [Verzoekers] bij deze pleitaantekeningen gevoegd (Bijlage 9). Het betreft hier e-mails van [A] met een statutair bestuurder van de [Verzoekers]. [A] is een notariskantoor dat uitdrukkelijk schriftelijk bij het openbaar ministerie heeft aangegeven zich op zijn verschoningsrecht te willen beroepen. Er bevinden zich 9804 stukken in de Geschoonde Gegevens van/naar/over (notarissen van) [A].

2.2.4

Deze resultaten zijn ten dele gezwart, zodat informatie die geheim moet blijven (omdat deze onder het verschoningsrecht valt), niet voor derden inzichtelijk wordt.

2.3. Conclusie
2.3.1

Uit deze eerste resultaten volgen een aantal belangrijke conclusies.

•

Er is een grote hoeveelheid documenten/e-mails die geprivilegieerde informatie omvat.

•

Dit betreft onder meer documenten/e-mails tussen [Verzoekers] en geheimhouders die het openbaar ministerie uitdrukkelijk hebben laten weten zich op hun verschoningsrecht te willen beroepen.

3.1. Toepasselijk wettelijk kader
3.1.1

Artikel 5.4.4 lid 1 aanhef en onder a en f Sv stelt dat de erkenning of uitvoering van een Europees onderzoeksbevel wordt geweigerd wanneer moet worden vastgesteld dat:

•

de uitvoering van het bevel onverenigbaar is met een krachtens Nederlands recht geldend voorrecht of immuniteit, waaronder mede wordt verstaan een verschoningsrecht; of

•

er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat de uitvoering van het bevel niet verenigbaar zou zijn met de verplichtingen die overeenkomstig artikel 6 VEU en het Handvest op Nederland als uitvoerende staat rusten.

Ook de raadkamer is bevoegd deze weigeringsgronden te toetsen.

3.1.2

Ter uitvoering van een Europees onderzoeksbevel kunnen opsporingsbevoegdheden worden toegepast, onder dezelfde voorwaarden waaronder deze kunnen worden toegepast in een Nederlands onderzoek naar dezelfde feiten op grond van het Wetboek van Strafvordering (artikel 5.4.7 lid 1 Sv), Of voldaan is aan deze voorwaarden, kan de raadkamer toetsen. De raadkamer kan dus ook toetsen … of 98 Sv van toepassing is, en zo ja, of de procedure uit dat artikel juist is gevolgd …

3.2.3

Het primaire standpunt van [Verzoekers] is overigens dat ook bij een summiere toets al blijkt dat zich geprivilegieerd materiaal bevindt onder de Geschoonde Gegevens. Er is immers een notariskantoor dat zich op zijn verschoningsrecht beroept, er zijn concrete geheimhoudersstukken geïdentificeerd, en er zijn in totaal 9804 hits op alleen al de naam van het desbetreffende notariskantoor.

…

4.1.4

… Van de verdediging wordt wel verwacht dat zij aan de hand van summiere omschrijvingen van de FIOD (in het proces-verbaal van inbeslagname) gedetailleerd aangeeft of en waarom zich verschoningsgerechtigd materiaal in de stukken bevindt. Zonder inzage in die stukken blijft deze toelichting echter noodzakelijkerwijs bij de alleszins aannemelijke (en niet door het openbaar ministerie bestreden) stelling dat de [Verzoekers] diverse geheimhouders inschakelen, en deze adviezen bewaren in hun administratie. Die adviezen zijn waarschijnlijk verschoningsgerechtigd.

4.1.2

Gegeven de aard van de werkzaamheden van de [Verzoekers] (het beheren van vermogensbestanddelen), en het feit dat zich onder de Geschoonde Gegevens een grote hoeveelheid geprivilegieerd materiaal bevindt, kunnen de Papieren Gegevens niet zonder nadere screening op geprivilegieerd materiaal door de verdediging en de desbetreffende geheimhouders aan de Franse autoriteiten worden overgedragen.

Verzoek: de verdediging verzoekt de raadkamer te bevelen om de Papieren Gegevens in handen van de rechter-commissaris te stellen, opdat kan worden beoordeeld welk deel van de Papieren Gegevens geheimhoudersstukken betreft.

…

5.1. (Afgeleid) verschoningsrecht
5.1.1

Reeds in het klaagschrift hebben [Verzoekers] gesteld dat er geprivilegieerd materiaal tussen de Papieren Gegevens en Elektronische Gegevens zit. Deze stelling is nadien nader onderbouwd.

•

De verdediging heeft door eigen onderzoek aan de Elektronische Gegevens gróte aantallen e-mails en andere stukken uitgewisseld tussen [Verzoekers] en haar advocaten en notarissen aangetroffen.

•

Een notariskantoor en een advocatenkantoor — beide verschoningsgerechtigden — hebben zich actief bij het openbaar ministerie gemeld met de mededeling dat zij zich waar mogelijk op hun verschoningsrecht beroepen.

•

De verdediging heeft concrete voorbeelden van verschoningsgerechtigde stukken overgelegd.

5.1.2

Gegeven de stand van zaken — een grote hoeveelheid aan e-mails, een grote hoeveelheid aan geheimhouders, kort tijdsverloop — is dit het maximale wat de verdediging redelijkerwijs kan doen om dit bezwaar te onderbouwen. Een gedetailleerde uitleg van de inhoud van het geprivilegieerde materiaal kan ook niet van de verdediging worden gevergd: dat doet afbreuk aan het verschoningsrecht: de inhoud moet nu juist geheim blijven.

5.1.3

Nu concreet onderbouwd is dat zich geprivilegieerd materiaal bevindt onder de, Elektronische Gegevens en verschoningsgerechtigden zich daadwerkelijk aangeven zich op hun verschoningsrecht te willen beroepen, ligt het op de weg van het openbaar ministerie om de stukken in de handen te stellen van de rechter-commissaris. De rechter-commissaris kan vervolgens de procedure van artikel 98 Sv kan volgen.’

De als bijlage 6 aan de pleitaantekeningen van Verzoekers gehechte brief van de raadsman van Verzoekers aan het openbaar ministerie houdt het volgende in.

‘Invoking legal privilege

We are in the process of involving legal advisors who are likely to be able to invoke their legal privilege regarding materials contained in the Electronic Data or the Hardcopy Data. I attach a letter on behalf of [A], and [B]. These are only two firms out of a number of others, including the following:

•

[E];

•

[F];

•

[G];

•

[H];

•

[I];

•

[J];

•

[K];

•

[C];

•

[L];

•

[M];

•

[N];

•

[O];

•

[Q]; and

•

[R].

We will contact these firms on short notice. Please be advised that when the Electronic Data and Hardcopy Data will be submitted to the investigative judge to exclude legally privileged materials, these firms will also need to be able to effectively exercise their legal privilege.’

Het als bijlage 8 aan de pleitaantekeningen van Verzoekers gehechte overzicht opgesteld door de raadsman van Verzoekers aan het openbaar ministerie houdt het volgende in.

‘Tabel met inventarisatie hits mogelijk geprivilegieerde informatie

De onderstaande tabel bevat de volgende gegevens.

•

Onder ‘Naam’ staat de handelsnaam van een advocaten- of notariskantoor. Deze lijst is samengesteld uit (a) een standaardlijst die NautaDutilh gebruikt bij zaken als de onderhavige, en (b) een lijst met specifiek door [Verzoekers] opgegeven kantoren.

•

Onder ‘Zoektermen’ staan alle zoektermen die gebruikt zijn bij het doorzoeken van de Geschoonde Gegevens. Deze zoektermen zijn afgéleid van de handelsnaam van het desbetreffende advocatenkantoor, en van de e-mailextensie die dat kantoor gebruikt.

•

Onder ‘Resultaten (# hits)’ staat het aantal hits dat uit de Geschoonde Gegevens dat één of meerdere zoektermen vervat. [Verzoekers] hebben getracht zoveel mogelijk doublures daarbij te voorkomen, maar dat kan niet geheel worden uitgesloten.

Naam

Zoektermen

Resultaten (# hits)

[K]

[zoekterm 5];

[zoekterm 6]

1065

[betrokkene 2] / [A]

[zoekterm 1];

[zoekterm 7]

9804

[Q] / [betrokkene 3]

[zoekterm 8];

[zoekterm 9];

[zoekterm 10];

[zoekterm 11]

224

[I] N.V. / [betrokkene 4]

[zoekterm 12];

[zoekterm 13];

[zoekterm 14]

285

[N]

[zoekterm 15]

0

[M]

[zoekterm 16]

193

[L]

[zoekterm 17]

0

[C]

[zoekterm 18];

[zoekterm 19]

97

[S] / [betrokkene 5] / [betrokkene 6]

[zoekterm 20];

([zoekterm 21]);

([zoekterm 22]);

[zoekterm 23]

5633

[B]/ [betrokkene 7]

[zoekterm 1];

[zoekterm 3]

21

[E] / [betrokkene 8]

[zoekterm 24]

1095

[R] N.V. / [betrokkene 9] / [betrokkene 10]

[zoekterm 25R];

[zoekterm 26];

[zoekterm 27];

[zoekterm 28];

[zoekterm 29];

[zoekterm 30]

588

[O]

[zoekterm 31]

69

[zoekterm 32]

28

[zoekterm 33]

54

[zoekterm 4]

2168’

De als Bijlage 9 aan de pleitaantekeningen van Verzoekers gehechte voorbeelden van door Verzoekers in de inbeslaggenomen gegevens aangetroffen e-mails met geheimhouders houdt het volgende in.

‘From: [e-mailadres 1] [mailto:[e-mailadres 1]]

Sent: donderdag 23 november 2017 10:28

To: [e-mailadres 2]; [e-mailadres 3]; [e-mailadres 4];

[e-mailadres 5]; [betrokkene 1][betrokkene 1]; [betrokkene 11]

Cc: [e-mailadres 6]; [e-mailadres 7]; [e-mailadres 8];

[e-mailadres 9]; [e-mailadres 10];

[e-mailadres 11];

[e-mailadres 12]; [e-mailadres 13]; [e-mailadres 14];

[e-mailadres 15]

Subject: [geprivilegieerd, raadslieden]

[geprivilegieerd, raadslieden]

Regards

[betrokkene 12]

[betrokkene 12]

[C]

[a-straat 1]; [a-plaats] PRC

[postcode]

: [postcode]

Direct: [telefoonnummer 1]

Main: [telefoonnummer 2]

Email: [e-mailadres 1]

China International Law Firm of the Year

ALB:China Law Awards 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 & 2017

China Law & Practice Awards 2017

China and Hong Kong Corporate International Firm of the Year

Chambers Asia Pacific Awards 2013, 2015 & 2017

Private Equity Law Firm of the Year — International

ALB China Law Awards s2016 & 2017’

De ‘Reactie van het openbaar ministerie inzake op klaagschrift ex art. 552a Sv’ (de ‘Reactie OM’) houdt het volgende in.

‘Tijdens de zoeking is er gevraagd of de verantwoordelijke in het kantoor kon aangewen of er zich verschoningsgerechtigde informatie tussen het beslag bevond, en zo ja, of men de namen van deze verschoningsgerechtigde kon doorgeven. Wij hebben toen 2 namen doorgekregen.

…

24 april 2019

…

[I]k heb toegezegd het bestand te schonen op basis van de twee namen die we hadden gekregen tijdens de zoeking.

…

28 april 2019: OMschoont verder aan de hand van bevindingen hard copy beslag

Omdat ik ontevreden was over de onvolledigheid van de schoning heb ik twee dagen later aan de FIOD opdracht gegeven om een lijst te maken van. verschoningsgerechtigden die zij tegenkwamen bij de schoning van het papieren beslag. Voor de volledigheid: het schonen van het papieren beslag vond rond deze tijd plaats. Bij de schoning is sprake van een zogenaamde kop-staart inzage: de inhoud van het document wordt niet bekeken, maar er wordt.gekeken naar het briefhoofd en de ondertekening. Verder wil ik hier nog aan toevoegen dat dit een buitenlands onderzoek betreft, en dat het beslag dus wordt geschoond (als gezegd) door FIOD-medewerkers die geen onderdeel uitmaken van het onderzoeksteam. Ik heb zelf overigens tot op heden niet van de inhoud kennis genomen. Aan de hand van dit overzicht hebben zogenaamde digimedewerkers van de FIOD die geen onderdeel uitmaken van het onderzoeksteam een nieuwe zoekslag gemaakt door het digitale bestand. Omdat met.de schoning van het papieren beslag, enige dagen gemoeid was is de datum van afgifte van het geschoonde bestand ook enigé dagen opgeschort. De raadsvrouw is hiervan op de hoogte gebracht en haar s medegedeeld dat het bestand op woensdag 1 mei on worden opgehaald, en dat. uiteraard ook de 2-weken termijn opschoof, naar 15 mei 2019.

…

14 mei 2019: mail + bericht advocaat optredend namens advocaten/notariskantoren Wat ik wel kreeg was op dinsdag 14 mei 2019 een mail plus brief van een collega van de raadslieden met wie ik tot dan toe contact had gehad. In die mail stond een lijst van een aantal advocaten- en notariskantoren, plus 3 namen van ‘legal advisors who are likely to be able to invoke their legal privilege’.’

Het door het openbaar ministerie als processtuk overgelegde proces-verbaal AMB-008 van opsporingsambtenaar [verbalisant 1] d.d. 7 mei 2019 houdt het volgende in.

‘Ik verbalisant [verbalisant 1], opsporingsambtenaar werkzaam bij de Belastingdienst/FIOD verklaar het volgende: … Op 11 april 2019 hebben er in het kader van een Europees onderzoeksbevel doorzoekingen plaatsgevonden op de hierna volgende locaies:

Objectcode

Omschrijving

A

Frederik Hendrikplein 20, 2582 AV Den Haag

B

[b-straat 2], [postcode], [b-plaats]

C

President Kennedylaan 19, 2517 JK, Den Haag

Tijdens deze doorzoekingen zijn gegevens vastgelegd en digitale gegevensdragers in beslag genomen. De images, disk-images en extracties afkomstig van voorgenoemde doorzoekingen zijn door mij … doorzoekbaar gemaakt. … Door mij zijn de bij de Belastingdienst/FIOD bekende verschoningsgerechtigde vastgelegd in een filter (hierna: GH filter). Na het toepassen van dit filter zijn door mij de volgende aantallen items vastgelegd … :

Objectcode

Totaal aantal items

Totaal aantal GH items

Items geexporteerd

A

218435

61

218374

B

277020

21062

255958

C

53527

48

53479

Waarvan door mij op ambtsbelofte is opgemaakt de proces-verbaal dat ik tekende en sloot te Schiphol op dinsdag 7 mei 2019.’

De Beschikking houdt hieromtrent het volgende in.

‘3. Het standpunt van klagers

Namens klagers is verzocht het klaagschrift gegrond te verklaren en de teruggave te gelasten van alle inbeslaggenomen voorwerpen en (digitale en hardcopy) informatie, te weten verschoningsgerechtigd materiaal … Verder is namens klagers verzocht het openbaar ministerie te bevelen de inbeslaggenomen stukken in handen van de rechter-commissaris te steilen, opdat deze de diverse verschoningsgerechtigden kan berichten en de procedure ex artikel 98 Sv gevolgd kan worden.

…

5. Het oordeel van de rechtbank

…

5.3. De ontvankelijkheid van [verzoekers]

Ingevolge artikel 5.4.10 Sv moet een beklag tegen inbeslagname naar aanleiding van een EOB binnen veertien dagen na kennisgeving van het rechtsmiddel worden ingediend bij de rechtbank. Na de doorzoeking op 11 april 2019 is aan [Verzoekers] voormelde kennisgeving verstrekt. [Verzoekers] hebben vervolgens binnen de termijn van veertien dagen hun klaagschrift ingediend bij de rechtbank, zodat zij in beginsel kunnen worden ontvangen in hun beklag.

Dit geldt echter niet voor zover het beklag betrekking heeft op de aanwezigheid van mogelijk verschoningsgerechtigde stukken in het beslag. In artikel 5.4.4, eerste lid onder a Sv is een van de gronden dié moet leiden tot weigering van de uitvoering van het EOB, strijd met een krachtens Nederlands recht geldend voorrecht of immuniteit, waaronder het verschoningsrecht. De rechtbank stelt voorop dat in de regeling met betrekking tot de EOB korte doorlooptijden zijn ingebouwd. Het doel van deze korte wettelijke termijnen is enerzijds om zo snel mogelijk uitsluitsel te geven aan de belanghebbenden over de rechtmatigheid van de uitvoering van het EOB en de eventuele overdracht van het beslag en anderzijds om een einde te maken aan situaties waarin de buitenlandse autoriteiten lange tijd op uitvoering van een rechtshulpverzoek moesten wachten. Het niet tijdig nemen van een beslissing of het aanhouden van een zaak kan namelijk doorwerken in de wijze waarop andere landen EOB's uit Nederland in behandeling nemen aangezien de internationale samenwerking geschiedt op basis van wederkerigheid. Daaruit volgt dat de termijnen en het toetsingskader bij het beslag naar aanleiding van een EOB in beginsel voorspoedig en strak diénen te worden toegépast.

Uit het voorgaande, in onderling verband bezien, volgt naar het oordeel van de rechtbank dat ook het onderzoek naar de vraag of een deel van de inbeslaggenomen stukken en digitale bestanden afkomstig is van verschoningsgerechtigden, voorspoedig ter hand moet worden genomen. Dat de strakke termijn van 14 dagen na de kennisgeving van het beslag, op straffe van niet-ontvankelijkheid, ook heeft te gelden voor het indienen van een klaagschrift van een verschoningsgerechtigde, volgt naar het oordeel van de rechtbank niet direct uit de wet of de parlementaire geschiedenis. Echter, om als beklagrechter invulling te kunnen geven aan de hiervoor genoemde weigeringsgrond, moet in ieder geval op het moment dat het klaagschrift van [Verzoekers] ter zitting wordt behandeld, niet alleen duidelijk zijn dat sprake is van dergelijke stukken maar ook dat het gaat om een verschoningsgerechtigde die daadwerkelijk een beroep doet op zijn verschoningsrecht. Dan gaat — als de officier van justitie de stukken desondanks wil overdragen — de procedure als bedoeld in artikel 98 Sv in werking, waarmee relatief snel duidelijk wordt of tot kennisneming van de stukken — en daarmee tot overdracht aan de buitenlandse autoriteiten — mag worden overgegaan. Alleen dan wordt voldoende recht gedaan aan de korte termijnen/doorlooptijden in het kader van de uitvoering van het EOB.

Met de officier van justitie is de rechtbank verder van oordeel dat het in beginsel aan [Verzoekers] is om de hiervoor bedoelde duidelijkheid te verschaffen. [Verzoekers] zijn immers de eerst aangewezenen om in dit verband bezwaar te maken want zij weten als geen ander met welke verschoningsgerechtigde(n) zij zaken hebben gedaan. Hun daaruit voortvloeiende verplichting gaat verder dan het vlak voorafgaand aan de zitting overleggen van een lijst met algemene ‘eenvoudige’ zoektermen — zoals ‘privileged’, ‘Notar/Notaris/Notaire/Notary’, ‘Advocaat/Lawyer/Antwalt/Advocat’ en de namen (in allerlei varianten) van grote Nederlandse en internationale advocatenkantoren — en de hits daarop, zoals [Verzoekers] thans hebben gedaan.

Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [Verzoekers], voor zover het beklag betrekking heeft op mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal, niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun beklag, omdat niet duidelijk is dat sprake is van stukken die vallen onder verschoningsgerechtigden die ook daadwerkelijk een beroep doen op hun verschoningsrecht.

Het voorgaande geldt niet voor notaris [betrokkene 2] van [A] (hierna: ‘[betrokkene 2]’). Ter zitting is gebleken dat zich onder het (geschoonde) beslag mogelijk nog verschoningsgerechtigd materiaal van [betrokkene 2] bevindt, bestanden uit grote aantallen e-mails en andere stukken die tussen [Verzoekers] en [betrokkene 2] is uitgewisseld. Een aantal van deze emails is ter onderbouwing aan de pleitnotitie gehecht. Namens [betrokkene 2] is uitdrukkelijk bij het openbaar ministerie aangegeven dat hij zich waar mogelijk op zijn verschoningsrecht beroept, zodat [Verzoekers] voor dit deel wel kunnen worden ontvangen in hun beklag. Samenvattend komt dé rechtbank tot het oordeel dat [Verzoekers] ontvankelijk zjjn in het beklag voor zover dit ziet op verschoningsgerechtigde stukken van [betrokkene 2] en overige stukken. [Verzoekers] worden niet-ontvankelijk verklaard in hun beklag voor zoyer dat betrekking heeft op mogelijk (ander) verschoningsgerechtigd materiaal.

…

5.4. De inhoudelijke beoordeling

…

Is sprake van een weigeringsgrond met betrekking tot de overige inbeslaggenomen stukken?

Voor wat betreft de overige inbeslaggenomen stukken is de rechtbank van oordeel dat het beklag ongegrond moet worden verklaard. De in artikel 5.4.4. Sv genoemde weigeringsgronden doen zich immers in het onderhavige geval niet voor.

…

De rechtbank:

—

verklaart [Verzoekers], voor zover het beklag ziet op mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal- met uitzondering van mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal van [betrokkene 2] niet-ontvankelijk in hun beklag … .’

Toelichting
9.

Bij personen met bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 Sv, worden, tenzij met hun toestemming, niet in beslag genomen brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt (‘geheimhouderstukken’). De raadkamer moet de uitvoering van een Europees onderzoeksbevel weigeren, wanneer de uitvoering onverenigbaar is met een krachtens Nederlands recht geldend verschoningsrecht (de ‘verschoningsrechtweigeringsgrond’).5.

A. Raadkamer stelt niet-bestaande cumulatieve ontvankelijkheidseisen
10.

Om als beklagrechter invulling te kunnen geven aan de verschoningsrechtweigeringsgrond, moet — naar het oordeel van de raadkamer:

i.

duidelijk zijn dat sprake is van een verschoningsgerechtigde afkomstige stukken,

ii.

en voorts dat het gaat om een verschoningsgerechtigde die daadwerkelijk een beroep doet op zijn verschoningsrecht.

11.

De raadkamer oordeelt vervolgens dat, wat betreft de stukken en gegevens die niet onder het verschoningsrecht van notaris [betrokkene 2] vallen, niet aan beide cumulatieve vereisten is voldaan, en verklaart Verzoekers in zoverre niet-ontvankelijk in hun beklag. De raadkamer heeft aldus ontvankelijkheidseisen gesteld die niet gelden bij een beklagprocedüre ex artikel 552a Sv in verband met artikel 5.4.10 Sv. De beslissing kan daarom niet in stand blijven.

B. Geen onderzoek naar noodzaak betrokkenheid rechter-commissaris
12.

Vóór de implementatie van de Richtlijn 2014/41/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende het Europees onderzoeksbevel in strafzaken (de ‘Richtlijn’) oordeelde Uw Raad onder het regime van artikel 552p Sv (oud) over de weigering van de overdracht van stukken en gegevens die vallen onder een verschoningsrecht als volgt.6.

‘3.5

Als uitgangspunt heeft te gelden dat, indien een rechtshulpverzoek is gegrond op een verdrag … op grond van art. 552k, eerste lid, Sv aan dat verzoek zoveel mögelijk het verlangde gevolg dient te worden gegeven. Deze bepaling dient aldus te worden verstaan dat slechts van inwilliging van het verzoek kan worden afgezien indien … door de inwilliging van het rechtshulpverzoek wordt gehandeld in strijd met fundamentele beginselen van Nederlands strafprocesrecht…. Kennelijk heeft de Rechtbank geoordeeld dat inwilliging van het rechtshulpverzoek voor zover dat betrekking heeft op inbeslaggenomen ‘e-mails aan of van geheimhouders’ … in strijd zou zijn met fundamentele beginselen van Nederlandse strafprocesrecht, en dat daaraan niet afdoet dat deze e-mails niet onder een verschoningsgerechtigde doch onder de klagers … zijn inbeslaggenomen. Dit oordeel wordt in cassatie terecht niet bestreden ….

3.6

Tot het oordeel dat een rechtshulpverzoek om voormelde reden niet vatbaar is voor inwilliging, zal de rechter slechts kunnen komen indien hij naar aanleiding van een daartoe ingesteld onderzoek heeft vastgesteld dat het daadwerkelijk gaat om stukken die onder een verschoningsrecht vallen. Indien de rechter — bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de inbeslaggenomen gegevens — niet in staat is zelf dat onderzoek te verrichten, zal hij het daarheen dienen te leiden dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt.’

13.

Het materiële oordeel van uw Raad dat de overdracht van inbeslaggenomen stukken en gegevens geweigerd moet worden als dat strijdig is met het verschoningsrecht, is thans wettelijk verankerd in artikel 5.4.4 lid 1 aanhef en onder a Sv. Aan de orde in deze procedure is louter de vraag hoe de beklagrechter in het kader van een Europees onderzoeksbevel deze materiële weigeringsgrond procedureel moet invullen. Het oordeel dat sprake is van geheimhouderstukken behoeft een onderzoek daarnaar. Hoe dat onderzoek procedureel in te vullen, hangt af van de vraag of de beklagrechter — bijvoorbeeld vanwege de aard en omvang van de inbeslaggenomen gegevens en stukken — zelf in staat is te onderzoeken of het daadwerkelijk gaat om stukken die onder een verschoningsrecht vallen. Zo ja, dan voert de beklagrechter dat onderzoek uit. Zo nee, dan leidt hij het ertoe dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt.

14.

De procedurele overwegingen van uw Raad waren in lijn met het toen geldende artikel 98 Sv (oud), dat als volgt luidde:

‘1.

Bij personen met bevoegdheid tot verschooning, als bedoeld bij artikel 218, worden, tenzij met hunne toestemming, niet in beslag genomen brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt.

2.

Een doorzoeking vindt bij zodanige personen, tenzij met hun toestemming, alleen plaats voor zover het zonder schending van het stands-, beroeps- of ambtsgeheim kan geschieden, en strekt zich niet uit tot andere brieven of geschriften dan die welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben.’

Deze wettekst liet open hoe te waarborgen dat het verschoningsrecht niet werd geschonden bij onderzoek daarnaar. Voor beklagrechters was de maatstaf of was gewaarborgd dat door het onderzoek aan stukken die mogelijk vallen onder een verschoningsrecht, dat verschoningsrecht niet in het gedrang kwam.7.

15.

De onderhavige zaak ziet op inbeslagneming op grond van een Europees onderzoeksbevel. Ter uitvoering daarvan kunnen opsporingsbevoegdheden worden toegepast, zij het onder dezelfde voorwaarden als in een vergelijkbaar Nederlands onderzoek (artikel 5.4.7 lid 1 Sv). Het procedurele kader om invulling te geven aan de materiële weigeringsgrond voor het geval de beklagrechter niet zelf kan onderzoeken of sprake is van geheimhouderstukken is artikel 98 Sv. Uw Raad overwoog:8.

‘3.5.2.

Indien … degene die ter voldoening aan een daartoe strekkende vordering stukken en gegevens heeft uitgeleverd niet zelfde verschoningsgerechtigde is en aanvoert dat een geheimhouder de bevoegdheid tot verschoning kan uitoefenen … brengt een redelijke wetstoepassing het volgende mee.

3.5.3.

Ook in dat geval zal de rechter-commissaris de verschoningsgerechtigde in staat stellen zich uit te laten over zijn verschoningsrecht… Wanneer de verschoningsgerechtigde zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften … waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, … Indien de rechter-commissaris — bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de inbeslaggenomen stukken of gegevens — niet in staat is zelf dat onderzoek te verrichten, zal hij het daarheen dienen te leiden dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt.’

16.

De procedure van artikel 98 Sv is mede ingevoerd voor het inbeslagnemen van kantooradministraties waarbij grote hoeveelheden geheimhouderstukken betrokken zijn.9. Dit toetsingskader brengt met zich dat de procedurele invulling van de verschoningsrechtweigeringsgrond als volgt is.

i.

De beklagrechter heeft na te gaan of hij — gegeven de aard en omvang van de inbeslaggenomen stukken en gegevens — in staat is om zelf te onderzoeken of er sprake is van geheimhouderstukken.

ii.

Zo nee, dan behoort de beklagrechter de stukken in handen te stellen van de rechter-commissaris, zodat deze, nadat hij de verschoningsgerechtigde gelegenheid heeft geboden zich uit te laten, een beslissing kan nemen op grond van artikel 98 Sv.

17.

Als bij een beklag van een niet-verschoningsgerechtigde deze niet-verschoningsgereehtigde klager aanvoert dat zich geheimhouderstukken bevinden onder de inbeslaggenomen stukken en gegevens en de beklagrechter niet in staat is zelf het onderzoek naar geheimhouderstukken uit te voeren, moeten de stukken dus in handen van de rechter-commissaris worden gesteld. De rechter-commissaris moet vervolgens de verschoningsgerechtigde in staat stellen zich uit te laten over zijn verschoningsrecht. De wetgever heeft daar ook in uitdrukkelijk rekening mee gehouden bij de implementatie van de Richtlijn.10.

18.

De raadkamer heeft er geen blijk van gegeven onderzocht te hebben of de zij — bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de inbeslaggenomen gegevens — niet in staat is zelf het onderzoek te verrichten naar de vraag of er sprake was van geheimhouderstukken. De raadkamer heeft met het stellen van de in dit middel bestreden cumulatieve ontvankelijkheidseisen gehandeld in strijd met het juridisch kader beschreven onder randnummers 16 en 17. De Beschikking kan daarom niet in stand blijven.

C. Ten onrechte betrekken voornemen tot overdracht officier van justitie
19.

Voor zover de raadkamer heeft beoordeeld of de stukken in handen gesteld hadden moeten worden van de rechter-commissaris, is de Beschikking onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. De raadkamer heeft immers bij de beslissing om niet de procedure ex artikel 98 Sv toe te passen kennelijk betrokken dat de officier van justitie de desbetreffende geheimhouderstukken niet wil overdragen. De raadkamer heeft aldus een onjuiste maatstaf aangelegd bij de beoordeling van de vraag of de procedure van artikel 98 Sv toegepast had moeten worden.

20.

Voor toepassing van artikel 98 Sv is niet noodzakelijk dat de officier van justitie in strijd met een daadwerkelijk beroep van een verschoningsgerechtigde over wil gaan tot overdracht van geheimhouderstukken. Ook wanneer een niet-verschoningsgerechtigde klager in geval van inbeslaggenomen omvangrijke kantooradministraties aanvoert dat er sprake is van geheimhouderstukken en de officier van justitie aangeeft het verschoningsrecht te willen respecteren en niet wil overgaan tot overdracht van die geheimhouderstukken aan de verzoekende staat, dienen de stukken in handen van de rechter-commissaris te worden gesteld. De raadkamer dus had enkel hoeven onderzoeken of de raadkamer in staat was het onderzoek naar de verschoningsrechtweigeringsgrond zelf te verrichten, en had de omstandigheid dat de officier van justitie geen geheimhouderstukken wilde overdragen daarbij niet mogen betrekken.

D. Procedure ex Artikel 98 sv ten onrechte niet toegepast
21.

Voor zover de raadkamer is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, en heeft beoordeeld of zij zelf in staat was het onderzoek naar de verschoningsrechtweigeringsgrond zelf te verrichten, is de Beschikking zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. De kennelijke beslissing van de raadkamer dat zij zelf in staat is het onderzoek naar de verschoningsrecht weigeringsgrond uit te voeren en dat de stukken niet in handen van de rechtercommissaris hoeven te worden gesteld, is met name onbegrijpelijk in het licht van de volgende omstandigheden. Deze omstandigheden zijn grotendeels door Verzoekers in feitelijke aanleg aangevoerd zonder dat de raadkamer over de juistheid daarvan heeft beslist. Van de juistheid van die stellingen moet in cassatie dus worden uitgegaan.

a.

De onderzoeksperiode bedroeg veertien jaar.11. Er zijn meer dan 500.000 elektronische gegevensbestanden in beslag genomen.12.

b.

Verzoekers schakelen diverse geheimhouders in, en bewaren waarschijnlijk verschoningsgerechtigde adviezen in hun inbeslaggenomen administratie.13. Tegen die achtergrond hebben Verzoekers en het openbaar ministerie uitvoerig overleg gevoerd hoe de grote hoeveelheid aan geheimhouderstukken uit het beslag te verwijderen.14.

c.

Met het ‘schonen’ van de inbeslaggenomen papieren stukken op geheimhouderstukken was de FIOD volgens de officier van justitie ‘enige dagen’ gemoeid en waren meerdere opsporingsambtenaren nodig.15.

d.

De FIOD heeft de ‘schoning’ van inbeslaggenomen gegevens uitgevoerd aan de hand van zoektermen, en daarbij 21.062 (mogelijke) geheimhouderstukken ‘uitgen 1 terd’.16.

e.

Verzoekers hebben een gedetailleerde, voorlopige lijst van geheimhouders en advocaten- en notariskantoren verstrekt aan het openbaar ministerie, en deze lijst ook ter zitting ingebracht bij de raadkamer.17. Deze lijst bevatte in totaal zestien namen.

f.

Verzoekers hebben vervolgens ook zelf onderzoek gedaan aan de inbeslaggenomen digitale gegevens. Ter zitting stelden Verzoekers blijkens de pleitaantekeningen dat:

i.

zich geprivilegieerd materiaal bevindt onder de inbeslaggenomen gegevens,18.

ii.

het Franse advocatenkantoor [B] en [A] zich schriftelijk op hun verschoningsrecht hebben beroepen,19.

iii.

de zoektermen ‘[zoekterm 1]’, ‘[ zoekterm 2]’ en ‘[ zoekterm 3]’ hits opleveren in de inbeslaggenomen elektronische gegevens,20.

iv.

Verzoekers het openbaar ministerie een lijst hebben verschaft van ‘legal advisors who are likely to be able to invoke their legalprivilege’, met daarop onder meer [C] en drie natuurlijke personen (hetgeen het openbaar ministerie ter zitting bevestigde — en welke lijst dus ook bij de raadkamer ter zitting onder de aandacht is gebracht),21.

V.

zich geprivilegieerde e-mailcorrespondentie in het digitale beslag bevindt van onder meer advocaten van [C] en [O] — twee kantoren op de door Verzoekers overgelegde lijst met geheimhouders.22.

g.

Het (met de werkwijze van de FIOD vergelijkbare) doorzoeken van de inbeslaggenomen gegevens met zoektermen afgeleid van de namen van die kantoren en personen leverde daadwerkelijk hits op.23. Zoeken op ‘[zoekterm 4]’, de achternaam van de als geheimhouder opgegeven [G], leverde 2168 hits (hetgeen als door de raadkamer in het midden gelaten in cassatie vaststaat). Het totaal aantal hits op de namen van de opgegeven kantoren en geheimhouders van Verzoekers was 21.303.24.

h.

Verzoekers stelden onderbouwd met dit eigen onderzoek aan de inbeslaggenomen digitale gegevens dat zij grote aantallen e-mails en andere stukken uitgewisseld tussen Verzoekers en haar advocaten en notarissen hadden aangetroffen in de inbeslaggenomen gegevens (hetgeen als door de raadkamer in het midden gelaten in cassatie vaststaat),25. onder overlegging van tussen de digitale gegevens aangetroffen geprivilegieerde e-mailcorrespondentle.26. Een deel van de informatie uit die e-mail was gezwart, juist omdat het volgens Verzoekers geprivilegieerde informatie was.27.

22.

De mondelinge behandeling in raadkamer spitste zich niét toe op de vraag of er grote hoeveelheden geheimhouderstukken in beslag genomen waren, maar op de vraag hoe en door wie deze stukken verwijderd moeten worden. Het openbaar ministerie vatte zijn positie ter zitting als volgt samen.28.

‘Aan de Rb wordt nu gevraagd om de RG opdracht te geven om met een pincet het gehele digitale beslag door te nemen op mogélijke verschoningsgerechtigde stukken, waarbij uiteraard alle yerschoningsgerechtigden, ook de buitenlandse, hier ter kabinette moeten verschijnen om zich uit te. laten over de gegevens. Een exercitie die niet alleen een enorm beslag legt op het kabinet, maar die makkelijk een jaar, zo niet langer, gaat duren. En dat alles in het kader van de summiere 552a Sv procedure en het EOB […] De vraag die eigenlijk voorligt is deze: (uitgaande van de weigeringsgrond als bedoeld in artikel 5.4.4 lid 1 onder a Sv, voor zover het verschoningsgerechtigd materiaal betreft) hoe ver reikt de verplichting om het bestand te ontdoen van verschoningsgerechtigd materiaal? Met [Verzoekers] ben ik het eens dat het verschoningsrecht eerbiedigd dient te worden, daarover is geen discussie. Maar is die zo absoluut als de verdediging stelt? Ik meen van niet. De weigeringsgrond is geschreven op de situatie waarbij een zoeking bij een verschoningsgerechtigde plaatsvindt, of waarbij het beslag betreft waarbij men specifiek kennis wil nemen van de verschoningsgerechtigde gegevens. Dat is een heel, ander verhaal dan deze situatie waarbij er juist geen interesse is in kennisneming.’

23.

Het stond dus voor het openbaar ministerie — net als voor Verzoekers — vast dat gezien de aard en omvang van de gegevens het voor de raadkamer ondoenlijk was om zelf het voor toepassing van de verschoningsrechtweigeringsgrond noodzakelijke onderzoek uit te voeren. De positie van het openbaar ministerie was dat een dergelijk onderzoek door het openbaar ministerie dient te gebeuren aan de hand van door Verzoekers te verschaffen inlichtingen. De positie van Verzoekers is en was, dat de stukken daartoe in handen van de rechter-commissaris moeten worden gesteld. De raadkamer is daaraan voorbijgegaan en is een andersluidend oordeel gekomen. Dat is — in het licht van de onder 21 weergegeven omstandigheden en hetgeen overigens over een weer zijdens het openbaar ministerie en Verzoekers ter zitting is gesteld, zonder nadere motivering, die Ontbreekt, onbegrijpelijk.

Onvoldoende stellingen officier van justitie betrokken in motiverins
24.

Dit gebrek aan motivering van de beslissing tot partiële niet-ontvankelijkheid klemt temeer, nu het openbaar ministerie ter zitting onder meer stelde dat reeds op de dag van de doorzoeking Verzoekers hebben aangegeven dat er twee geheimhouders waren, en de FIOD van de officier van justitie vanwege de aanwezigheid van verschoningsgerechtigde stukken bij de ‘schoning’ van het papieren beslag opdracht had gekregen bij te houden welke verschoningsgerechtigden zij tegenkwamen, om vervolgens aan de hand van dat overzicht de digitale gegevens te ‘schonen’.29. De FIOD heeft op basis van de hun toe reeds bekende namen van geheimhouders blijkens door het openbaar ministerie aan de raadkamer overgelegde stukken reeds 21.062 elektronische gegevensbestanden als verschoningsgerechtigd geïdentificeerd.30.

25.

Uit de schriftelijke toelichting van het openbaar ministerie ter zitting volgt onmiddellijk dat van meerdere verschoningsgerechtigden (en dus anderen dan notaris [betrokkene 2]) stukken inbeslaggenomen waren, en dat noodzakelijk was te beoordelen of geheimhouders te dien aanzien hun verschoningsrecht kunnen uitoefenen.31. Zowel het openbaar ministerie als Verzoekers waren het mitsdien eens over het feit dat stukken en gegevens inbeslaggenomen zijn ten aanzien waarvan geheimhouders zich op hun verschoningsrecht kunnen beroepen. Het geschil spitste zich toe op de vraag of de ‘schoning’ door de FIOD te dien aanzien afdoende was (wat uiteraard niet zo is), en wat de rol van Verzoekers daarbij zou moeten zijn. Ook in dat licht is dus zonder nadere motivering — die ontbreekt — onbegrijpelijk dat de raadkamer oordeelt dat Verzoekers niet genoegzaam hebben aangevoerd dat een geheimhouder zijn verschoningsrecht kan uitoefenen.

Specifieke andere verschonimsserechtisden en relevante hits niet betrokken
26.

De raadkamer overweegt voorts dat het vlak voorafgaand aan de zitting overleggen van een lijst met algemene eenvoudige zoektermen — zoals privileged — en de namen van grote Nederlandse en internationale advocatenkantoren niet voldoende is voor het voldoen aan de door de raadkamer geformuleerde verplichting dat het aan Verzoekers is om duidelijkheid te verschaffen dat er sprake is van stukken en gegevens afkomstig van verschoningsgerechtigden ten aanzien waarvan verschoningsgerechtigden zich daadwerkelijk op hun verschoningsrecht beroepen. Het oordeel van de raadkamer dat niet voldaan is aan de cumulatieve vereisten, althans (indien de raadkamer de juiste maatstaf heeft aangelegd) dat Verzoekers niet genoegzaam hebben aangevoerd dat een geheimhouder zich op zijn verschoningsrecht kan beroepen, is echter zonder nadere motivering — die ontbreekt — niet begrijpelijk.

27.

Verzoekers hebben — ter toelichting op de hierboven onder 21 weergegeven stellingen — naast de door de raadkamer genoemde algemene zoektermen, immers ter zitting blijkens hun pleitaantekeningen eveneens gesteld dat zij de inbeslaggenomen digitale gegevens eveneens hebben doorzocht op de (reeds op 13 mei 2019 bij het openbaar ministerie bekende en expliciet ter zitting door zowel Verzoekers als het openbaar ministerie benoemde) lijst met specifiek door Verzoekers opgegeven advocatenkantoren en individuele geheimhouders, en aangegeven hoeveel hits deze onderzoekingen opleverden.32. Het betrof dus, anders dan de raadkamer ten onrechte overweegt, niet (alleen) een algemene lijst, maar ook, zoals uitdrukkelijk ter zitting toegelicht, een lijst met hits van uitdrukkelijk door Verzoekers reeds eerder opgegeven specifieke advocaten- en notariskantoren en daar werkzame specifieke geheimhouders. Zonder nadere motivering — die ontbreekt — is in het licht van deze stellingen van Verzoekers (alleen bezien, maar zeker ook in samenhang met de hiervoor onder 22 genoemde toelichting van het openbaar ministerie en het proces-verbaal van de bij de ‘schoning’ betrokken opsporingsambtenaar) onbegrijpelijk dat de raadkamer oordeelt dat Verzoekers niet genoegzaam hebben aangevoerd dat een geheimhouder de bevoegdheid tot verschoning kan uitoefenen, althans dat dat Verzoekers niet genoegzaam hebben aangevoerd dat een geheimhouder zich op zijn verschoningsrecht kan beroepen.

Niet gerespondeerd op brief [b]
28.

Voor zover de in dit middel uitvoerig besproken cumulatieve ontvankelijkheidseisen van de raadkamer uit rov. 5.3 rechtens juist zijn, heeft de raadkamer dé Beschikking onvoldoende, althans onbegrijpelijk gemotiveerd. Verzoekers hebben ter zitting aangevoerd dat het Franse advocatenkantoor [B] zich eveneens schriftelijk op zijn verschoningsrecht heeft beroepen,33. onder overlegging van de desbetreffende brief,34. en dat de inbeslaggenomen gegevens hits bevatte op de zoektermen ‘[zoekterm 1]’ en ‘[zoekterm 3]’,35. en op die basis geconcludeerd dat er emails en andere stukken uitgewisseld tussen Verzoekers en haar advocaten en notarissen in beslag waren genomen.36.

29.

In het licht van deze (onbestreden en mitsdien in cassatie als vaststaand te beschouwen) stellingen van Verzoekers is het zonder nader motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat de raadkamer ten aanzien van [B] oordeelt dat niet gebleken is van stukken die vallen ‘onder een verschoningsgerechtigde’ die ook ‘daadwerkelijk een beroep doet op zijn verschoningsrecht’.

Conclusie: De Beschikking kan niet in stand blijven.

Middel V — Rov. 5.3 in strijd met recht, onjuist; beslissing niet met redenen omkleed

Het recht — in het bijzonder de artikelen 22, 23, 24, 94, 98, 125i, 218, 552a, 5.4.4, 5.4.7 en 5.4.10 Sv en artikel 288 VWEU — is geschonden. Naleving van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften is verzuimd.

De raadkamer heeft overwogen (rov. 5.3):

‘… [E]én van de gronden die moet leiden tot weigering van de uitvoering van het EOB [is] strijd met een krachtens Nederlands recht geldend voorrecht of immuniteit, waaronder het verschoningsrecht

… [H]et onderzoek naar de vraag of een deel van de in beslag genomen stukken en digitale bestanden afkomstig is van verschoningsgerechtigden, [moet] voorspoedig ter hand … worden genomen. Dat de strakke termijn van 14 dagen na kennisgeving van het beslag … heeft te gelden voor het indienen van een klaagschrift van een verschoningsgerechtigde volgt… niet direct uit de wet of de parlementaire geschiedenis. Echter, om als beklagrechter invulling te kunnen geven aan de hiervoor genoemde weigeringsgrond moet in ieder geval op het moment dat het klaagschrift van klagers ter zitting wordt behandeld, niet alleen duidelijk zijn dat sprake is van dergelijke stukken, maar ook dat het gaat om een verschoningsgerechtigde die daadwerkelijk een beroep doet op zijn verschoningsrecht. … [D]e rechtbank [is] verder van oordeel dat het in beginsel aan [Verzoekers] is om de hiervoor bedoelde duidelijkheid te verschaffen. [Verzoekers] zijn immers de eerst aangewezenen om in dit verband bezwaar te maken want zij weten als geen ander met welke verschoningsgerechtigde(n) zij zaken hebben gedaan. Hun daaruit voortvloeiende verplichting gaat verder dan het vlak voorafgaand aan de zitting overleggen van een lijst met algemene ‘eenvoudige’ zoektermen — zoals ‘privileged’, ‘Notar/Notaris/Notaire/Notary’, ‘Advocaat/Lawyer/Antwalt/Advocat’ en de namen (in allerlei varianten) van grote Nederlandse en internationale advocatenkantoren — en de hits daarop, zoals [Verzoekers] thans hebben gedaan.’

Deze overweging is in strijd met het recht, onjuist, onbegrijpelijk en tegenstrijdig. De daarop gebaseerde beslissing tot niet-ontvankelijkheid van het beslag is onvoldoende met redenen omkleed. Zij is dat om uiteenlopende redenen. Daarom valt de toelichting op dit middel uiteen in de onderdelen A t/m F, waarin de bezwaren tegen bovengenoemde overweging worden uiteengezet.

Toelichting

A. Het is niet aan verzoekers om door raadkamer vereiste duidelijkheid te verschaffen
30.

De raadkamer heeft overwogen dat het in beginsel aan [Verzoekers] is om duidelijkheid te verschaffen over het feit (i) dat er sprake is van in beslag genomen stukken en digitale bestanden ‘afkomstig van verschoningsgerechtigden’ die bovendien (ii) ‘daadwerkelijk … beroep’ doen op een hen toekomend verschoningsrecht. Die overweging is onjuist, want in strijd met de in raadkamer geldende verdeling van de last de feitelijke grondslag van het beklag aannemelijk te maken.

31.

De last voor het aannemelijk maken van de feitelijke grondslag van dit beklag — en met name de in hiervoor in randnummer twee genoemde feiten 30 — rust niet Uitsluitend bij Verzoekers. De volgende rechtsregels en feitelijke omstandigheden zijn daarbij relevant.

32.

Verzoekers, zelf geen verschoningsgerechtigden, kunnen zonder medewerking van de verschoningsgerechtigden niet meer dan stellen dat gegevens mogelijk onder een verschoningsrecht vallen, en dat een verschoningsgerechtigde een beroep op het verschoningsrecht kan doen. Het is immers aan de verschoningsgerechtigde om te beoordelen of gegevens onder het — hun — verschoningsrecht vallen, en zo ja, of een beroep op het verschoningsrecht aangewezen is.37.

33.

Ook — zelfs — ingeval een cliënt van een verschoningsgerechtigde van opvatting is dat deze laatste zich niet op zijn verschoningsrecht behoeft te beroepen, kan de verschoningsgerechtigde tot het oordeel komen dat hij zijn verschoningsrecht niettemin dient in te roepen. Omgekeerd: Een cliënt van een verschoningsgerechtigde kan deze houden aan zijn plicht tot geheimhouding — ook indien de verschoningsgerechtigde oordeelt dat hij zijn verschoningsrecht niet behoeft in te roepen.

34.

Er is geen rechtsregel waaruit kan volgen dat op cliënten of gewezen cliënten van verschoningsgerechtigden, de verplichting rust om informatie te verschaffen over de vraag of verschoningsgerechtigden een beroep doen op hun verschoningsrecht. Van niet-verschoningsgerechtigden kan — zeker in het licht van de onder 21 genoemde omstandigheden — niet meer worden geëist dan dat zij aanvoeren dat een verschoningsgerechtigde zich op zijn verschoningsrecht kan beroepen.

B. Beschikking concludeert ten onrechte: ‘strakke termijnen’ voor verschoningsgerechtigden
35.

Uit hetgeen de raadkamer heeft overwogen, volgt dat de gevolgen van ‘de strakke termijn van 14 dagen na kennisgeving van het beslag’ ook van toepassing zijn op ‘een verschoningsgerechtigde die … een beroep doet op zijn verschoningsrecht’. Die gevolgen zijn dat verschoningsgerechtigden slechts voorafgaande aan ‘het moment dat het klaagschrift van klagers ter zitting wordt behandeld’ een beroep kunnen doen op hun verschoningsrecht. Waarom ook deze overweging onjuist, althans onbegrijpelijk, is en waarom de daarop gebaseerde beslissing onvoldoende met redenen is omkleed, blijkt uit het volgende.

Kennisgeving aan ‘betrokkene bij wie voorwerpen in beslag zijn genomen dan wel gegevens zijn gevorderd’

Artikel 5.4.10 Sv bepaalt in het eerste lid:

‘De betrokkene bij wie in het kader van … een Europees onderzoeksbevel voorwerpen in beslag zijn genomen dan wel gegevens zijn gevorderd wordt… in kennis gesteld van zijn bevoegdheid om een klaagschrift ingevolge artikel 552a in te dienen bij de rechtbank.’

Het tweede lid van datzelfde artikel bepaalt dat de officier van justitie die

‘redenen heeft om aan te nemen dat een in beslag genomen voorwerp niet uitsluitend aan de beslagene toebehoort … of vastgelegde gegevens in overwegende mate betrekking hebben op een andere persoon dan bij wie deze zijn gevorderd … naspeuringen (doet) naar deze directe belanghebbende in Nederland … ’.

Richtlijn 2014/41/eu: kennisgeving aan verschoningsserechtigde
37.

Dat op de officier van justitie de verplichting rust om verschoningsgerechtigden van hun rechten in kennis te stellen, en om ‘naspeuringen’ te doen naar deze verschoningsgerechtigden, blijkt uit overweging 22 van de considerans van de Richtlijn: ‘De lidstaten … een belanghebbende partij tijdig mee … delen over welke rechtsmiddelen zij beschikken en hoe die kunnen worden ingesteld’.

38.

Reeds de enkele omstandigheid dat aan verschoningsgerechtigden separaat moet worden meegedeeld ‘over welke rechtsmiddelen zij beschikken’ terwijl hen daarnaast moet worden gemeld ‘hoe die kunnen worden ingesteld’, maakt duidelijk dat de termijnen die van toepassing zijn voor beslagenen die een klaagschrift met betrekking tot het beslag willen indienen — welke termijnen beginnen door kennisgeving aan beslagenen (artikel 5.4.10 lid 1 Sv) — niet gelden voor verschoningsgerechtigden.

Klaagschrift verschoningsgerechtigden: ruime termijnen: Artikel 552a sv
39

, Het derde lid van artikel 5.4.10 Sv verklaart ‘de artikelen 552a, eerste tot en met zesde lid … van overeenkomstige toepassing …’.

Redelijke uitleg van deze bepalingen, mede in het licht van de Richtlijn, brengt met zich dat artikel 552a lid 1 tot en met lid 6 Sv van overeenkomstige toepassing zijn voor verschoningsgerechtigden die gebruik willen maken van de rechtsmiddelen waarover zij beschikken, d.w.z.: van hun recht om zich door middel van een klaagschrift te beroepen op hun verschoningsrecht.

40.

De leden 3 en 4 van artikel 5.5.2.a Sv geven aan dat de termijnen waarbinnen (onder meer) verschoningsgereehtigden een klaagschrift kunnen indienen, ruim zijn. Zij eindigen drie maanden na het einde van de zaak of twee jaren na de inbeslagneming.

Er is geen rechtsregel waaruit kan blijken dat die termijnen eindigen op het — aan verschoningsgereehtigden niet bekende — tijdstip waarop het klaagschrift van beslagenen wordt behandeld.

41.

De Beschikking lijkt in weerwil van dit alles, ook voor zover het betreft verschoningsgereehtigden, groot belang te hechten aan de ‘strakke termijn van veertien dagen na de kennisgeving van het beslag’.

Ruime termijnen: noodzakelijk voor verschoningsgereehtigden
42.

Het belang van voor verschoningsgereehtigden geldende termijnen, én duidelijkheid over die termijnen, is zeer groot.

Waarom dat zo is, wordt in de onderhavige zaak ruimschoots duidelijk:

—

inbeslagneming heeft plaatsgevonden onder 13 rechtspersonen;

—

bij een aantal van die rechtspersonen hebben zich in het recente verleden bestuurswisselingen voorgedaan;

—

de onderzoeksperiode beloopt 14 jaren;

—

gedurende die onderzoeksperiode hebben zich personeelswisselingen voorgedaan bij de rechtspersonen onder welke beslag is gelegd;

—

gedurende de onderzoeksperiode hebben de rechtspersonen onder welke beslag is gelegd met vele advocaten (samen) gewerkt;

—

zij deden dat in zeer uiteenlopende zaken.

Onderzoek naar (a) de vraag met hoeveel en welke geheimhouders bovenbedoelde rechtspersonen gedurende de laatste 14 jaren hebben (samen) gewerkt, naar (b) de vraag welke verschoningsgerechtigde documenten en gegevens in beslag zijn genomen en tenslotte (c) de vraag met betrekking tot welke van die documenten en gegevens de verschoningsgereehtigden een beroep willen doen op hun verschoningsrecht, is (behalve kostbaar) zeer tijdrovend.

43.

Voor verschoningsgereehtigden vergt het tijd en inspanning om vast te stellen met betrekking tot welke (tot 14 jaar oude) informatie en beroep moet worden gedaan op het verschoningsrecht — al was het maar om door dat beroep te voorkomen dat een verschoningsreehtigde zich schuldig maakt aan schending van zijn geheimhoudingsplicht, of die op onzorgvuldige wijze en ten onrechte toelaat.

Voor het geval verschoningsgereehtigden tot de conclusie komen dat met betrekking tot bepaalde informatie beroep op het verschoningsrecht wel mogelijk, maar niet noodzakelijk is, zullen zij met hun cliënten overleg moeten voeren om te vernemen of de cliënten ermee instemmen dat voor zover het die informatie betreft, afstand wordt gedaan van het verschoningsrecht.

44.

Ingeval verschoningsgerechtigden onvoldoende tijd hebben om bovenbedoelde vragen te beantwoorden, rest hen niets anders dan zekerheidshalve met betrekking tot alle van hen afkomstige of voor hen bestemde informatie een beroep te doen op hun verschoningsrecht.

Ruime termijnen: van belang voor cliënten van verschoningsgerechtigden
45.

Niet alleen voor verschoningsgerechtigden zijn de termijnen waarbinnen zij een klaagschrift kunnen indienen, van belang. De onderhavige zaak maakt duidelijk waarom ook voor Verzoekers die termijnen groot belang hebben.

46.

Dat is allereerst het geval omdat geheimhouders de vraag of zij een beroep zullen doen op een hen toekomend verschoningsrecht, mede op basis van de belangen van hun (gewezen) cliënten kunnen beantwoorden. Voor die beantwoording hebben geheimhouders (ook in het belang van hun cliënten) een werkbare, redelijke termijn nodig. Dat is niet de termijn die geldt voor (gewezen) cliënten van de verschoningsgerechtigde geheimhouders, die zelf een klaagschrift willen indienen. Van niet minder belang is het volgende.

47.

De omstandigheid dat de raadkamer tot het oordeel kwam dat een verschoningsgerechtigde een beroep moet doen op zijn verschoningsrecht voordat het klaagschrift van klagers ter zitting wordt behandeld en — daarmee samenhangend — tot het oordeel dat het in beginsel ‘aan klagers is om duidelijkheid te verschaffen’, heeft in casu tot gevolg gehad dat Verzoekers in de zeer korte termijn voorafgaande aan de behandeling van hun klaagschrift hadden moeten achterhalen:

—

op welke periode de in beslag genomen informatie betrekking had (die periode bleek te beginnen in 2006 en loopt door tot heden — vgl. Klaagschrift rov. 3.1.5);

—

hoeveel en welke verschoningsgerechtigden in de zaak betrokken waren of betrokken konden zijn geweest (er bleek van — mogelijke — betrokkenheid van 198 advocatenkantoren — vgl. pleitaantekeningen rov. 2.2.2);

—

op hoeveel en welke verschoningsgerechtigde informatie beslag was gelegd;

—

met betrekking tot welke van die informatie een beroep zou moeten worden gedaan op het verschoningsrecht;

—

voor het geval dat verschoningsgerechtigden tot het oordeel kwamen dat zij geen beroep behoefden te doen op een hen toekomend verschoningsrecht: of cliënten ermee instemmen dat verschoningsgerechtigde informatie — of een deel daarvan — wordt vrijgegeven.

48.

De Beschikking houdt voorts in dat Verzoekers aan de betrokken verschoningsgerechtigden hebben moeten uitleggen dat zij de mogelijkheid — en daarmee: de uit die mogelijkheid voortvloeiende verplichting — hadden om voorafgaande aan ‘het moment dat het klaagschrift van klagers ter zitting wordt behandeld’, zelf de raadkamer in kennis te stellen van het feit dat zij geheimhoudingsplichtig zijn en een beroep doen op hun verschoningsrecht en voorts met betrekking tot welke geschriften en bestanden dat beroep gedaan wordt.

Ook dat vergt veel meer tijd dan de ‘strakke termijnen’ toelaten.

C. Raadkamer miskent (zelfstandig) positie verschoningsgerechtigden
49.

De overweging en het daaruit blijkend oordeel dat ‘een verschoningsgerechtigde die daadwerkelijk een beroep doet op zijn verschoningsrecht’ bij de raadkamer bekend moet zijn ‘op het moment dat het klaagschrift van klagers ter zitting wordt behandeld’, houdt in dat een verschoningsgerechtigde niet de mogelijkheid heeft om zelfstandig, onafhankelijk van een beslagene en ook ingeval deze laatste geen klaagschrift met betrekking tot het gelegde beslag indient, een beroep kan doen op aan hem toekomend verschoningsrecht.

50.

Dat oordeel is onjuist. Geheimhoudingsplichtigen hebben een zelfstandig recht om een beroep te doen op hun verschoningsrecht.

De verschoningsgerechtigde heeft niet alleen het belang van zijn cliënt te dienen. Hij heeft ook een eigen belang. Dat belang houdt in dat de vertrouwelijkheid van communicatie tussen de geheimhouder en de cliënt moet worden gehandhaafd.

‘Vandaar dat een verschoningsgerechtigde ex 218 Sv niet zonder meer afstand mag doen van zijn verschoningsrecht wanneer de cliënt hem dat verzoekt. … Een eigen belang van de advocaat is bij het beslag door de Hoge Raad dan ook erkend.’38.

D. Beschikking: onduidelijk over rechtspositie van verschoningsgerechtigden en over termijnen die gelden voor verschoningsgerechtigden
51.

Voor het geval de rechtbank heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat de verschoningsgerechtigde wel de bevoegdheid heeft om zelfstandig een klaagschrift in te dienen — ook als de beslagene dat niet doet — heeft de raadkamer dat onvoldoende duidelijk gemaakt. Ook om die reden is rov. 5.3 (en is de Beschikking) onbegrijpelijk en is de op die overweging gebaseerde beslissing onvoldoende met redenen omkleed.

Voor zover de raadkamer in de Beschikking tot uitdrukking heeft willen brengen dat de verschoningsgerechtigde het recht heeft om, ook als de beslagene dat niet doet, een klaagschrift in te dienen, wijzen Verzoekers voorts op het volgende.

Aanvanestijdstip termijn: onduidelijk
52.

Uit de Beschikking kan niet worden opgemaakt of een verschoningsgerechtigde die een klaagschrift wil indienen aan een termijn is gebonden. Nog minder kan daaruit worden afgeleid wat de dag van ingang zou zijn van voor een verschoningsgerechtigde geldende termijnen.

—

De dag van kennisgeving van het beslag aan de beslagene? De verschoningsgerechtigde is met die dag niet bekend.

Einde termijn: onduidelijk
53.

Ook kan uit de Beschikking niet worden opgemaakt wanneer een voor een verschoningsgerechtigde geldende termijn eindigt, ingeval een beslagene geen klaagschrift indient. In dat geval wordt immers geen moment bepaald waarop dat (niet ingediende) klaagschrift van de beslagene wordt behandeld.

54.

Omdat de belangen van een beslagene mede worden gediend door de uitoefening van het verschoningsrecht, worden ook de belangen van beslagenen geschaad door onduidelijkheid over voor verschoningsgereehtigden geldende termijnen.

E. Stukken ‘afkomstig van’ verschoningsgereehtigden: criterium te beperkt
55.

De raadkamer overweegt dat het onderzoek naar de vraag of een deel van de inbeslaggenomen stukken en gegevens ‘afkomstig is van verschoningsgerechtigden’, voorspoedig ter hand genomen moet worden. Die overweging is onjuist en dat onderzoek is te beperkt. Het verschoningsrecht van professioneel geheimhouders strekt zich uit tot al hetgeen aan de verschoningsgereehtigden in hun professionele hoedanigheid is toevertrouwd en tot al hetgeen zij in die hoedanigheid aan hun cliënten mededelen en toezenden. Dat omvat meer dan stukken en gegevens afkomstig van verschoningsgereehtigden. Het omvat (bijvoorbeeld) ook stukken geadresseerd aan of bestemd voor verschoningsgerechtigden.39. Bovendien ‘dient de advocaat te zwijgen over bijzonderheden van door hem behandelde zaken, de persoon van zijn cliënt en de aard en de omvang van diens belagen’40. Het is dus onvoldoende om — zoals de raadkamer onderzoekt in het kader van het eerste van de twee door haar gestelde cumulatieve vereisten — uitsluitend vast te stellen of sprake is van dergelijke — d.w.z.: van verschoningsgerechtigden afkomstige — stukken.

56.

De overweging van de raadkamer is ook om die reden onjuist en in strijd met (onder meer) artikel 218 Sv en 272 Sr.

F. Oordeel over weigeringsgrond eob wordt niet onmogelijk door behandeling van het klaagschrift van beslagenen
57.

De rechtbank overwoog: ‘om als beklagréchter invulling te kunnen geven aan de weigeringsgrond … moet … op het moment dat het klaagschrift… wordt behandeld duidelijk zijn dat het gaat om een verschoningsgerechtigde … die … een beroep doet op zijn verschoningsrecht’.

De in deze overweging bedoelde ‘weigeringsgrond’ is in de Beschikking omschreven. Het gaat om ‘één van de gronden die moet leiden tot weigering van de uitvoering van het EOB … strijd met een krachtens Nederlands recht geldend voorrecht of immuniteit, waaronder het verschoningsrecht’.

58.

Het oordeel als zou de raadkamer aan die weigeringsgrond slechts ‘invulling’ kunnen géven wanneer op het moment dat het klaagschrift van een beslagene wordt behandeld door een verschoningsgerechtigde een beroep is gedaan op diens verschoningsrecht, is onbegrijpelijk en onjuist.

59.

Onbegrijpelijk is het omdat uit de Beschikking niet blijkt en niet kan worden afgeleid waarom over ‘gronden die moeten leiden tot weigering van het EOB’ — waaronder het verschoningsrecht — geen oordeel zou kunnen worden gegeven na het moment waarop het Klaagschrift van klagers ter zitting wordt behandeld.

60.

Onjuist is datzelfde oordeel omdat het onjuist is dat beoordeling van de in de Beschikking en in artikel 5.4.4 Sv genoemde weigeringsgronden ook na behandeling van een door beslagenen ingediend klaagschrift, zeer wel mogelijk is.

61.

Het in bovengenoemde overwegingen vervatte oordeel van de raadkamer is niet gebaseerd op enige wettelijke bepaling.

Er is geen rechtsregel en er zijn geen feitelijke omstandigheden (denkbaar) waaruit kan voortvloeien dat de rechter na behandeling van een door een beslagene ingediend klaagschrift, niet zou kunnen oordelen over een beroep van een geheimhoudingspliehtige op een aan hem toekomend verschoningsrecht.

62.

De beslissing volgens welke het beklag niet-ontvankelijk is voor zover dat ziet op mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal, is onvoldoende met redenen omkleed.

Conclusie:De Beschikking kan niet in stand blijven.

Advocaat V.J.C. de Bruijn

NautaDutilh N.V.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.