HR, 21-03-2023, nr. 21/02438

De verdachte is bij arrest van 9 juni 2021 door het gerechtshof Amsterdam niet-ontvankelijk verklaard in het ingestelde hoger beroep, voor zover gericht tegen de vrijspraak ter zake van het onder 6 tenlastegelegde, vrijgesproken ter zake van het onder 2, 4 en 5 tenlastegelegde en wegens:

- 1 en 3 “medeplegen van het als beroep of bedrijf uitoefenen van het opzettelijk inbreuk maken op eens anders auteursrecht, meermalen gepleegd”

- 7 “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III.

en

handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”, en

- 8 “witwassen”,

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeventien dagen met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr en een taakstraf voor de duur van 220 uren, bij niet behoorlijke verrichting te vervangen door 110 dagen hechtenis. Voorts heeft het hof beslissingen genomen met betrekking tot de in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, een en ander als nader in het arrest is omschreven.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld.

Het gaat in onderhavige zaak om het volgende. De verdachte had een rijschool waarin theorieles werd gegeven voor het afleggen van theorie-examens van het CBR en het IBKI.1.Uit het strafrechtelijk onderzoek is gebleken dat vragen afkomstig uit theorie-examens van het CBR en het IBKI tijdens het afleggen van die examens met behulp van een spybril werden opgenomen door de verdachte en/of een mededader. Zo kreeg de verdachte de beschikking over examenvragen die vervolgens in de theorieles werden gebruikt ter voorbereiding op het theorie-examen. Het CBR en het IBKI deden aangifte tegen de verdachte, hetgeen heeft geleid tot een veroordeling wegens het beroepsmatig opzettelijk inbreuk maken op het auteursrecht van het CBR en het IBKI. Daarnaast is de verdachte veroordeeld voor overtreding van de Wet wapens en munitie en witwassen.

Het eerste middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte het verweer heeft verworpen dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van de feiten 1 en 3, omdat deze vervolging in strijd is met de toen geldende aanwijzing met betrekking tot het vervolgingsbeleid van het openbaar ministerie bij de bestrijding van inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten, althans dat de verwerping van dit verweer niet zonder meer begrijpelijk is.

Aan de verdachte is onder de feiten 1 en 3 ten laste gelegd dat:

“1.

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 03 april 2013 tot en met 22 september 2014 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van het CBR (Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen), immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) opzettelijk - tijdens een of meerdere theorie-examen(s) van voornoemd CBR (met behulp van een spybril) een of meerdere opname(s) gemaakt van een of meerdere examenvra(a)g(en) en/of - een of meerdere van voornoemde opname(s) van die examenvra(a)g(en) (vervolgens) gebruikt voor de theorieles(sen) en/of openbaar gemaakt tijdens die theorieles(sen) van de rijschool van hem, verdachte, en/of zijn mededader(s) en/of - voornoemde opname(s) van examenvra(a)g(en) ter verveelvoudiging en/of verspreiding voorhanden gehad en/of gehouden en/of uit winstbejag bewaard, terwijl hij, verdachte, en of zijn mededader(s) van het plegen van voornoemd misdrijf zijn/hun beroep heeft/hebben gemaakt en/of bovengenoemd misdrijf als bedrijf heeft/hebben uitgeoefend;

[…]

3.

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 19 maart 2013 tot en met 22 september 2014 te Amsterdam en/of Zwolle en/of Zaandam en/of Best en/of Nieuwegein, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van het IBKI, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) opzettelijk - tijdens een of meerdere theorie-examen(s) van voornoemd IBKI (met behulp van een spybril) een of meerdere opname(s) gemaakt van een of meerdere examenvra(a)g(en) en/of - een of meerdere van voornoemde opname(s) van die examenvra(a)g(en) (vervolgens) gebruikt voor de theorieles(sen) van de rijschool van hem, verdachte, en/of zijn mededader(s) en/of - voornoemde opname(s) van examenvra(a)g(en) ter verveelvoudiging en/of verspreiding voorhanden gehad en/of gehouden en/of uit winstbejag bewaard, terwijl hij, verdachte, en of zijn mededader(s) van het plegen van voornoemd misdrijf zijn/hun beroep heeft/hebben gemaakt en/of bovengenoemd misdrijf als bedrijf heeft/hebben uitgeoefend;”

Ter terechtzitting in hoger beroep van 16 augustus 2019 heeft de raadsvrouw van de verdachte het woord tot verdediging gevoerd en daartoe gepleit overeenkomstig de aan het hof overgelegde pleitnotities.2.Deze houden het volgende in (met weglating van voetnoten):

“Feit 1 inbreuk maken op auteursrecht CBR 3 april 2013 t/m 22 september 2014

Feit 3 inbreuk maken op auteursrecht 19 maart 2013 t/m 22 september 2014 IBKI

Niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

De Aanwijzing intellectuele-eigendomsfraude (hierna: Aanwijzing) was ten tijde van de vervolgingsbeslissing van toepassing. Deze aanwijzing is recht in de zin van artikel 79 RO, dat brengt met zich mee dat het OM in beginsel aan dit beleid gehouden mag worden. Voldoet de vervolging indachtig de Aanwijzing aan de beginselen van een behoorlijke procesorde?

Uit de Aanwijzing volgt dat het uitgangspunt bij de bestrijding van inbreuken op intellectuele eigendomsrecht inhoudt dat civielrechtelijk optreden door belanghebbenden zelf voorop dient te staan. Uit de Aanwijzing volgt dat bij intellectuele-eigendomsfraude het algemeen belang vaak in het geding. Bij dit algemeen belang moet worden aangeknoopt voor wat betreft de vraag in welke gevallen het strafrecht voor in aanmerking komt.

De Rechtbank meent dat het algemeen belang de verkeersveiligheid op de openbare weg is. Het systeem van theorie-examinering voor het behalen van het rijbewijs of certificaat tot rij-instructeur is ontworpen ten behoeve van de verkeersveiligheid. Nu het gaat om inbreuk maken op het auteursrecht van het CBR en IBKI is het algemeen belang van verkeersveiligheid in het geding, aldus de Rechtbank. Deze redenering is te kort door de bocht.

Het algemeen belang zou in het geding kunnen zijn wanneer leerlingen vooraf bekend waren met de vragen en zonder kennis van de verkeersregels een examen zouden halen. Hiervan is geen sprake. In het onderzoek is nooit vastgesteld dat theorie-examens vooraf bekend waren bij de leerlingen van de rijschool. Het ging om het opnemen met een spybril van examens om de aard van de vragen en de structuur van de examens te achterhalen ter voorbereiding op het examen. Uit het dossier volgt dat series vragen tijdens het theorie-examen wisselen, het niet te voorspellen is welke vragen er op examen gesteld worden en dat er maar liefst 1474 vragen zijn (p. 247-248).

De Rechtbank gaat eraan voorbij dat niet cliënt of zijn verkeerschool theorie-examens toetst. Dat doet het CBR. Met een theorie-examen heb je nog geen rijbewijs, er moet altijd een praktijkexamen afgelegd worden. Dat geldt ook bij het IBKI. Tijdens dit praktijkexamen wordt de theorie getoetst doordat er wordt gekeken of iemand veilig rijdt. Het praktijkexamen kan zelfs worden afgebroken wegens verkeersgevaarlijk gedrag.

Gelet op voorgaande is de redenering dat het algemeen belang van de verkeersveiligheid in het geding is onjuist. Dit wordt bevestigd doordat niet is gebleken of aannemelijk gemaakt dat in onderhavige zaak op enig moment de veiligheid van de samenleving daadwerkelijk in gevaar is gekomen.

Er was geen reden af te wijken de in de Aanwijzing tot uitgangspunt genomen civielrechtelijke handhaving. Het Openbaar Ministerie kon niet in redelijkheid tot de vervolgingsbeslissing komen. Met de beslissing toch over te gaan tot strafrechtelijke handhaving zijn daarmee de beginselen van een behoorlijke procesorde geschonden  niet ontvankelijkheid Openbaar Ministerie voor feit 1 en 3.”

Op de terechtzitting in hoger beroep van 16 augustus 2019 heeft de advocaat-generaal bij het hof met betrekking tot dit verweer het volgende naar voren gebracht:

“De advocaat-generaal deelt mede:

Het requisitoir (het hof begrijpt: van de officier van justitie) bevat alle punten, behalve een punt dat kennelijk in eerste aanleg aan de orde is geweest. Voor zover het verweer wordt gehandhaafd, verwijs ik naar de Aanwijzing Auteurswet, met name hoofdstuk 2.

[…]

De advocaat-generaal voert het woord in repliek als volgt:

[…]

De tekst van de Aanwijzing biedt ruimte voor aanpak van deze grootschalige fraude.

Strafrechtelijk optreden is zeker gerechtvaardigd. Er is sprake van inbreuk op auteursrecht. Het auteursrecht rust niet alleen op de vragen maar op het hele examen. Er is sprake van auteursrecht van het CBR en het IBKI.”

Het hof heeft het niet-ontvankelijkheidsverweer van de raadsvrouw van de verdachte verworpen en heeft hiertoe het volgende overwogen:

“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ten aanzien van feiten 1 en 3

Standpunt verdediging

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw zich op het volgende standpunt gesteld. Uit de Aanwijzing Auteursrecht van het openbaar ministerie volgt dat als niet alleen het intellectuele eigendom maar ook het algemeen belang in het geding is, strafrechtelijke vervolging kan volgen. In onderhavige zaak is niet gebleken dat het algemeen belang in het geding is. De verdachte toetst de theorie examens niet, dat doet het CBR, en met een theorie examen heb je nog geen rijbewijs op zak. De verkeersveiligheid is door het handelen van verdachte aldus niet in het geding gekomen. Er is dus geen reden af te wijken van de in de Aanwijzing tot uitgangspunt genomen civielrechtelijke handhaving. Het Openbaar ministerie kon niet in redelijkheid tot de vervolgingsbeslissing komen. Nu toch is overgegaan tot strafrechtelijke handhaving zijn daarmee de beginselen van een behoorlijke procesorde geschonden.

Beoordeling hof

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat er geen sprake is van een schending van de beginselen van behoorlijke procesorde. De Aanwijzing Auteursrecht is recht in de zin van artikel 79 Wet op de rechterlijke organisatie. Uit de Aanwijzing volgt dat strafrechtelijke vervolging mogelijk is wanneer het algemeen belang in het geding komt. Het hof stelt vast dat het systeem van theorie-examinering voor het behalen van het rijbewijs en/of van een certificaat tot rijinstructeur, is ontworpen ten behoeve van de verkeersveiligheid op de openbare weg. Hiermee wordt een algemeen belang gediend. Nu de verdenking het beroepsmatig inbreuk maken op het auteursrecht van het CBR en IBKI betreft, is het hof van oordeel dat het reeds beschreven algemeen belang van de verkeersveiligheid in het geding is. Beide instellingen dragen met de examinering van de theorie-onderdelen immers bij aan het waarborgen van de verkeersveiligheid. Met behulp van de ten laste gelegde auteursrechtschending zou de verdachte zich in staat hebben gesteld de examenvragen van zijn studenten (beter) te voorspellen om zo een hogere slagingskans voor zijn studenten te creëren die niet was gebaseerd op kennis. Daarbij is het niet van belang of al dan niet komt vast te staan dat het handelen van verdachte gevaar voor de verkeersveiligheid zou hebben opgeleverd. Er is dus geen sprake van schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde. De officier is ontvankelijk in de vervolging.”

In de toelichting op het middel worden twee deelklachten geformuleerd die als volgt kunnen worden samengevat:

(i) Volgens de Aanwijzing intellectuele-eigendomsfraude (hierna: de Aanwijzing) kan het strafrecht voor toepassing in aanmerking komen wanneer het algemeen belang in het geding is. Dit is onder meer het geval indien sprake is van bedreiging van de volksgezondheid of de veiligheid van de samenleving. Het gaat dan om – in de woorden van de steller van het middel – het ongecontroleerd in het maatschappelijk verkeer brengen van producten die een bedreiging vormen voor de volksgezondheid of de veiligheid van de samenleving. In de onderhavige zaak is daarvan geen sprake, omdat de verdachte geen product in het verkeer heeft gebracht, maar een dienst heeft aangeboden. Derhalve heeft het hof met zijn kennelijke oordeel dat vanwege de door de verdachte gepleegde inbreuken op het auteursrecht van het CBR en het IBKI sprake was van bedreiging van de veiligheid van de samenleving een te ruime reikwijdte gegeven aan de Aanwijzing.

(ii) Gelet op hetgeen de raadsvrouw van de verdachte ter onderbouwing van het niet-ontvankelijkheidsverweer heeft aangevoerd, waarvan het hof de juistheid in het midden heeft gelaten, is het oordeel van het hof dat de verkeersveiligheid door het handelen van de verdachte in het geding is geweest, niet zonder meer begrijpelijk.

Juridisch kader

De tenlastelegging onder feiten 1 en 3 is toegesneden op de artikelen 31, 31a en 31b van de Auteurswet (hierna: Aw). Deze bepalingen luiden als volgt:

- Art. 31 Aw:

“Hij, die opzettelijk inbreuk maakt op eens anders auteursrecht, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de vierde categorie.”

- Art. 31a Aw:

“Hij die opzettelijk een voorwerp waarin met inbreuk op eens anders auteursrecht een werk is vervat,

a. openlijk ter verspreiding aanbiedt,

b. ter verveelvoudiging of ter verspreiding voorhanden heeft,

c. invoert, doorvoert, uitvoert of

d. bewaart uit winstbejag

wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste één jaar of geldboete van de vijfde categorie.”

- Art. 31b Aw:

“Hij die van het plegen van de misdrijven, als bedoeld in de artikelen 31 en 31a, zijn beroep maakt of het plegen van deze misdrijven als bedrijf uitoefent, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaar of geldboete van de vijfde categorie.”

De Aanwijzing gold vanaf 1 februari 2006.3.Zij is vervallen per 1 april 2017.4.De Aanwijzing gold dus in de pleegperiodes van de feiten 1 en 3, te weten 19 maart 2013 tot en met 22 september 2014 en 3 april 2013 tot en met 22 september 2014. De Aanwijzing hield onder meer het volgende in (met weglating van verwijzingen):

“1. Uitgangspunt is civielrechtelijke handhaving

Het uitgangspunt van het openbaar ministerie bij de bestrijding van inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten is dat in beginsel civielrechtelijke handhaving door de rechthebbende zelf, voorop dient te staan.

Daartoe bieden de privaatrechtelijke regelingen die de bescherming van de intellectuele eigendom regelen genoeg aanknopingspunten. […]

Het Nederlandse uitgangspunt bij de bestrijding van inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten houdt in dat civielrechtelijk optreden door belanghebbenden zelf voorop dient te staan.

Uit het oogpunt van effciency en doelmatigheid is op dit beginsel een uitzondering gemaakt voor door de douane aangetroffen inbreukmakende goederen in de bagage van reizigers, in pakketpost en bij koeriers […].

Bij intellectuele-eigendomsfraude is echter vaak ook het algemeen belang in het geding. Bij de vraag in welke gevallen het strafrecht voor toepassing in aanmerking komt, moet met name daarbij worden aangeknoopt. Dit impliceert dat het privaatrecht voor die gevallen in beginsel niet het (enige) primaire handhavingssysteem is. Het algemeen belang kan in het geding zijn in de volgende gevallen (niet cumulatief):

 Bedreiging van de volksgezondheid of de veiligheid van de samenleving

Hierbij kan gedacht worden aan vormen van namaak die ernstige schade kunnen berokkenen aan de samenleving, zoals het in de handel brengen van schadelijke (of niet-werkzame) geneesmiddelen en ondeugdelijke onderdelen van vliegtuigen, auto’s en medische apparatuur, die valselijk voorzien zijn van een beschermd merk en niet zijn gecontroleerd op minimale kwaliteitseisen.

[…]

Deze aanwijzing bevat uitsluitend regels voor het Openbaar Ministerie bij de opsporing en vervolging van overtredingen en misdrijven op het gebied van de intellectuele eigendom.

De reikwijdte van deze aanwijzing is beperkt tot de strafbepalingen genoemd in:

[…]

 artikel 31 t/m 35d Auteurswet 1912 (Aw): regelt de strafrechtelijke handhaving van de rechten van de maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst;”

Het opportuniteitsbeginsel dat is neergelegd in art. 167 Sv biedt het openbaar ministerie de bevoegdheid en ruimte om vervolgingsbeleid te voeren en regels op te stellen in de vorm van vervolgingsrichtlijnen om eenheid in het vervolgingsbeleid te waarborgen. De vervolgingsrichtlijnen zijn (onder meer) vervat in zogenoemde “Aanwijzingen”.5.Gepubliceerde richtlijnen van het openbaar ministerie kunnen worden aangemerkt als ‘recht’ in de zin van art. 79 RO.6.De Hoge Raad heeft geoordeeld dat hoewel de Aanwijzingen geen algemeen verbindende voorschriften zijn, deze het openbaar ministerie op grond van de beginselen van behoorlijke procesorde wel binden en naar hun aard en strekking er toe lenen jegens betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast.7.Eén en ander brengt mee dat de Hoge Raad de Aanwijzing kan uitleggen en tot cassatie kan overgaan als het hof die Aanwijzing onjuist heeft uitgelegd.8.

De beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing. Enkel in uitzonderlijke gevallen is plaats voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de (verdere) vervolging wegens schending van beginselen van een goede procesorde,9.ook als die schending bestaat uit een vervolgingsbeslissing die in strijd is met een Aanwijzing.10.

Bespreking van het eerste middel

De regels die zijn vervat in de in deze conclusie bedoelde Aanwijzing moeten worden beschouwd als recht in de zin van art. 79 RO.11.De Aanwijzing bevat regels over de beleidsuitgangspunten bij de opsporing en vervolging van intellectuele eigendomsfraude. De Aanwijzing strekt ertoe nadere regels te verschaffen ten aanzien van de strafrechtelijke vervolging wegens onder meer de overtreding van het bepaalde in de artikelen 31 Aw, 31a Aw en 31b Aw. De Aanwijzing hanteert als uitgangspunt dat bij de bestrijding van inbreuken op intellectuele eigendomsrechten in beginsel civielrechtelijke handhaving door de rechthebbende zelf voorop dient te staan. De gedachte achter dat uitgangspunt is dat het civiele recht voldoende aanknopingspunten biedt om intellectuele eigendom te beschermen.

Strafrechtelijke vervolging komt volgens de Aanwijzing in beeld wanneer het algemeen belang in het geding is. Daarbij wordt opgemerkt dat bij intellectuele-eigendomsfraude het algemeen belang vaak in het geding is, hetgeen het uitgangspunt van civielrechtelijke handhaving enigszins relativeert. In de Aanwijzing wordt een aantal gevallen genoemd waarin het algemeen belang in het geding kan zijn. Tot de met name genoemde gevallen behoort bedreiging van de volksgezondheid of de veiligheid van de samenleving. Hierbij kan volgens de Aanwijzing worden gedacht aan vormen van namaak die ernstige schade kunnen berokkenen aan de samenleving, zoals het in de handel brengen van schadelijke (of niet-werkzame) geneesmiddelen en ondeugdelijke onderdelen van vliegtuigen, auto’s en medische apparatuur, die valselijk voorzien zijn van een beschermd merk en niet zijn gecontroleerd op minimale kwaliteitseisen.

De woorden “kan worden gedacht aan” duiden erop dat de in de Aanwijzing genoemde voorbeelden niet-limitatief zijn. Voor zover de steller van het middel ervan uitgaat dat van bedreiging van de volksgezondheid of de veiligheid van de samenleving in de zin van de Aanwijzing enkel sprake kan zijn indien het gaat om een situatie waarin producten, en dus niet (ook) diensten, die een bedreiging vormen voor de volksgezondheid of de veiligheid van de samenleving ongecontroleerd in het maatschappelijk verkeer worden gebracht, berust het middel dan ook op een verkeerde lezing van de Aanwijzing. Die eis wordt daarin niet gesteld. Derhalve faalt de eerste deelklacht.

Het hof heeft geoordeeld dat door de inbreuk op het auteursrecht van het CBR en IBKI het algemeen belang van de verkeersveiligheid in het geding is. Daarin ligt als kennelijk oordeel van het hof besloten dat één van de met name genoemde uitzonderingen op het uitgangspunt van civielrechtelijke handhaving van toepassing is, te weten bedreiging van de veiligheid van de samenleving. Het hof heeft bij zijn oordeel dat deze uitzondering van toepassing is in aanmerking genomen dat het systeem van het CBR en IBKI van theorie-examinering voor het behalen van het rijbewijs en/of een certificaat tot rijinstructeur is ontworpen ter waarborging van de verkeersveiligheid. Verder heeft het hof overwogen dat de verdachte met behulp van de ten laste gelegde auteursrechtschendingen, te weten onder andere het opnemen van meerdere examenvragen van het CBR en IBKI en (vervolgens) het gebruiken en openbaar maken van die opnames voor en tijdens zijn theorielessen, zich in staat zou hebben gesteld de examenvragen van zijn studenten (beter) te voorspellen om zo een hogere slagingskans voor hen te creëren die niet was gebaseerd op kennis.

In de Aanwijzing kan niet worden gelezen dat het algemeen belang slechts dan in het geding is wanneer het handelen van de verdachte daadwerkelijk de volksgezondheid of de veiligheid van de samenleving in gevaar heeft gebracht. Waar het om gaat is dat het handelen van de verdachte een bedreiging daarvan oplevert, maar niet dat die bedreiging ook heeft geleid tot schade aan de samenleving. Niet voor niets wordt in de Aanwijzing gesproken over “bedreiging van de volksgezondheid of de veiligheid van de samenleving” in plaats van schade daaraan en over “vormen van namaak die ernstige schade kunnen berokkenen aan de samenleving” in plaats van die ernstige schade hebben berokkend [cursivering door mij: TS]. Voor zover de steller van het middel ervan uitgaat dat de Aanwijzing vereist dat het gevaar voor de veiligheid van de samenleving, in casu in de vorm van het gevaar voor de verkeersveiligheid, zich moet hebben verwezenlijkt, berust het middel op een verkeerde lezing van de Aanwijzing en faalt het om die reden.

Het oordeel van het hof dat de verkeersveiligheid door het handelen van de verdachte in het geding was, is verder niet onbegrijpelijk. Hieraan doet niet af dat de theoriekennis van studenten in bepaalde mate ook tijdens het praktijkexamen wordt getoetst.

Gelet op het voorgaande, geeft de verwerping door het hof van het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de feiten 1 en 3 geen blijk van miskenning van de Aanwijzing. Gelet op hetgeen door de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd ter onderbouwing van het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard, was het hof niet gehouden dit oordeel nader te motiveren. De tweede deelklacht faalt.

Het eerste middel faalt in al zijn onderdelen.

Het tweede middel klaagt, in het licht van het door de verdediging gevoerde verweer, over de bewezenverklaring van het onder feit 3 tenlastegelegde. De klacht houdt in dat, in strijd met art. 359 Sv, uit de bewijsvoering niet zonder meer kan worden afgeleid dat de verdachte opnames van de theorie-examens van het IBKI heeft gebruikt voor de theorielessen van zijn rijschool, althans dat de bewezenverklaring op dit punt onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd is.

Het hof heeft onder feit 3 ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“3.

hij in de periode van 19 maart 2013 tot en met 22 september 2014 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, telkens opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van het IBKI, immers hebben verdachte en zijn mededader opzettelijk tijdens theorie-examens van voornoemd IBKI met behulp van een spybril opnames gemaakt van examenvragen en voornoemde opnames van die examenvragen vervolgens gebruikt voor de theorielessen van de rijschool van hem, verdachte, en/of zijn mededader en voornoemde opnames van examenvragen ter verveelvoudiging en/of verspreiding voorhanden gehad en/of gehouden en uit winstbejag bewaard, terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader van het plegen van voornoemd misdrijf zijn/hun beroep heeft/hebben gemaakt en/of bovengenoemd misdrijf als bedrijf heeft/hebben uitgeoefend.”

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende in de aanvulling op het arrest als bedoeld in art. 365a Sv opgenomen bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal van bevindingen onderzoek Kamer van Koophandel, met bijlage uittreksel KvK verkeerschool [A] , met nummer 2014062214 van 4 augustus 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] [doorgenummerde pagina’s Z1 21 tot en met 23].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

Onderzoek Kamer van Koophandel Verkeersschool [A]

Op 4 augustus heb ik onderzoek verricht in de registers van de Kamer van Koophandel. Uit dat onderzoek is gebleken dat de handelsnaam "Verkeersschool [A] " bij de Kamer van koophandel bekend is onder nummer [001 ] . Verkeersschool [A] is volgens de registers van de Kamer van Koophandel een vennootschap onder firma. Als vennoten zijn genoemd:

 [verdachte] geboren op [geboortedatum] 1992

 [betrokkene 1] geboren op [geboortedatum] 1991

 [betrokkene 2] geboren op [geboortedatum] 1994

Hierbij is [verdachte] vermeld als volledig bevoegde vennoot en zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 2] beiden beperkt vennoot. [verdachte] heeft als enige onbeperkte bevoegdheden.

Startdatum onderneming 6-10-2010. Datum vestiging 6-10-2010.

[verdachte] : Datum in functie 5-10-2011. Aanvang huidige bevoegdheid 6-10-2012

[betrokkene 1] : Datum in functie 5-10-2011. Aanvang huidige bevoegdheid 6-10-2012

[betrokkene 2] : Datum in functie 6-10-2012.

2. Een proces-verbaal relaas, met nummer 2014062214 van 17 september 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] [doorgenummerde pagina’s R1 1 tot en met 10].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

Verkeersschool [A] (index: Z1.7)

Op 04 april 2014 is onderzoek verricht in de registers van de kamer van koophandel. Uit dit onderzoek is gebleken dat Verkeersschool [A] een vennootschap onder firma is.

Volgens deze registers zit Verkeersschool [A] gevestigd op de [a-straat 1] te [plaats] . Volgens de politiesystemen zou Verkeersschool [A] gevestigd zijn aan de [b-straat 1] te [plaats] .

Aanhouding [verdachte] (index: P1.3)

Op maandag 22 september om 06:45 uur werd [verdachte]; geboren [geboortedatum] 1992 te [geboorteplaats] in de verkeersschool aan de [b-straat 1] te [plaats] aangehouden als verdachte van onder andere de diefstal van examenvragen van het CBR en overtreding van de auteurswet.

Aanhouding [betrokkene 1] (index: P2.3)

Op maandag 22 september om 06:45 uur werd [betrokkene 1]; geboren [geboortedatum] 1991 te [plaats] in de verkeersschool aan de [b-straat 1] te [plaats] aangehouden als verdachte van onder andere de diefstal van examenvragen van het CBR en overtreding van de auteurswet.

Doorzoeking en inbeslagname [b-straat ] [plaats]

Op maandag 22 september 2014 heeft er om 07:10 uur onder leiding van de Officier van Justitie Mr. E. J. de Groot een doorzoeking plaatsgevonden van de verkeersschool aan de [b-straat 1] te [plaats] . Tijdens deze doorzoeking zijn onder andere de volgende goederen in beslag genomen:

• Laptop Asus + externe harde schijf (goed nummer 4834992 A en B)

• Spybril (goed nummer 4834996)

• Kastje met SD kaart behorende bij spybril (goed nummer 4834998)

Vervolgens is op 22 september 2014 om 08:50 uur de doorzoeking beëindigd en is het pand afgesloten.

[…]

Ten aanzien van feit 3

28. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 11 januari 2017.

Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven

De voorzitter vraagt mij naar de feiten met betrekking tot het Innovam Branche Kwalificatie Instituut (hierna: het IBKI). Het IBKI is het CBR voor rijinstructeurs. Ten aanzien van de opname met de spybril geldt hetzelfde als bij de feiten ten aanzien van het CBR. Het kan dat ik de opnamegegevens van het IBKI in een enkel geval heb gebruikt.

29. Een proces-verbaal aangifte, met bijlagen, met nummer 2014062214 van 20 oktober 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] , [doorgenummerde pagina’s Z2 1 tot en met Z2 5].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 12 mart 2014 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [aangever].

Op maandag 20 oktober 2014 te 10.30 werd namens het IBKI, Examinering en Certificering voor de Mobiliteitsbranche, aangifte gedaan ter zake overtreding van artikel 310, juncto 311 lid 1 onder 5 van het Wetboek van strafrecht, juncto artikel 31 b van de Auteurswet door:

[aangever] .

Aangever [aangever] verklaarde mij, verbalisant:

Ik ben werkzaam als medewerker uitvoering examens bij het IBKI en ik ben bevoegd om namens het IBKI aangifte te doen van diefstal en schending van het auteursrecht van het IBKI

Op 03 oktober 2014 is IBKI door de Dienst Controle Infrastructuur Verkeer van de politie Amsterdam benaderd i.v.m. het lopende onderzoek naar diefstal van examenvragen van theorie-examens van het CBR. Gedurende dit onderzoek is de politie op mogelijke diefstal van vragen van theorie-examens van IBKI gestuit. Op verzoek van het onderzoeksteam ben ik vrijdagmiddag 03 oktober 2014 naar het politiebureau aan de James Wattstraat 84 te Amsterdam gegaan.

Gedurende het gesprek met het onderzoeksteam werd ik als volgt geïnformeerd:

Tijdens het lopende onderzoek naar de diefstal van vragen bij theorie-examens van het CBR was het onderzoeksteam vragen tegengekomen welke niet bij het theorie-examen van het CBR bleken te horen maar dat het mogelijk om vragen van de opleiding tot rijinstructeur zou gaan.

Dientengevolge was bij de politie het vermoeden ontstaan dat er mogelijk ook diefstal van vragen gedurende één of meerdere theorie-examens, afgenomen door IBKI, plaatsgevonden had. Het onderzoeksteam had mij gevraagd om het aangetroffen materiaal te bekijken en vast te stellen of het daadwerkelijk om vragen uit één of meerdere theorie-examens van IBKI gaat.

In eerste instantie werd mij een afbeelding van een vraag die niet in het theorie-examen van het CBR thuishoort, getoond. De afbeelding toonde een meerkeuze (multiple choice) vraag voorzien van een foto. Ik herkende direct dat het om een vraag uit een theorie-examen van de opleiding tot rijinstructeur, afgenomen door IBKI, gaat. Opvallend daarbij was dat de getoonde vraag uit het toets systeem van [B] komt. Dit was voor mij een indicatie dat het materiaal van voor 01 januari 2014 was aangezien IBKI per 01 januari 2014 naar een nieuw toets systeem van een ander leverancier overgegaan is.

Vervolgens werden mij meerdere gedeeltes van een filmpje getoond. Op dit filmpje herkende ik direct dat het om een theorie-examen voor de opleiding tot rijinstructeur, afgenomen door IBKI, gaat. Duidelijk zichtbaar gaat het om soortgelijke vragen, zoals in eerste instantie op de afbeelding getoond werden, uit het toets systeem van [B] .

Aansluitend werden mij gedeelten van nog 5 verschillende filmpjes getoond. Op ieder getoond gedeelte herkende ik direct dat het om vragen uit een theorie-examen voor de opleiding tot rijinstructeur, afgenomen door IBKI, gaat.

Gezien de tijdsduur van de 6 filmpjes, variërend van ca. drie kwartier tot ca. één uur, zijn waarschijnlijk 6 volledige theorie-examens op deze onrechtmatige wijze verkregen.

De kwaliteit van de getoonde gedeelten van de filmpjes is dusdanig dat navolgende kenmerkende zaken waarneembaar zijn:

• De naam en het relatienummer van de examendeelnemer zijn meerdere malen leesbaar in beeld. Ik zag dat het in alle 6 filmpjes examendeelnemer [betrokkene 2] . met relatienummer […] betrof. Aan de hand hiervan kan relevante informatie over de desbetreffende examendeelnemer uit het computersysteem van IBKI gehaald worden.

• Bij welke fase van de opleiding (fase 1a, fase 2a of fase 2b) het afgelegde theorie-examen behoorde, was meerdere malen leesbaar in beeld. Bovendien was duidelijk leesbaar in welke groep de examendeelnemer zijn examen afgelegd had. Hieruit is het tijdstip van het afgelegde examen te herleiden. Per dag worden in de volgende 4 sessies de theorie-examens afgenomen.

• Op de gedeelten van de filmpjes die mij getoond zijn, was duidelijk waarneembaar dat beelden op verschillende examenlocaties van IBKI opgenomen zijn. Aan de hand van specifieke inrichtingskenmerken van het lokaal kan worden vastgesteld om welke examenlocatie het gaat. Aan de hand van examendata waarop examendeelnemer [verdachte] zijn examens afgelegd heeft kan ik achterhalen waar [betrokkene 2] examen heeft gedaan. Op de beelden herkende ik in ieder geval de examenlocaties Nieuwegein en Zaandam.

Ik zag dat de wijze waarop de bestanden op de computer van de verdachte ingedeeld zijn gelijk was aan de verschillende fasen (fase 1 a, fase 2a en fase 2b) van het theoretische deel van de opleiding tot rijinstructeur zoals het IBKI die hanteert.

Ik zag dit namelijk dat toen mij de filmpjes werden getoond en er gewisseld werd tussen de bestanden dat de filmpjes een bestandsnaam hadden als boven omschreven.

Ik vroeg aan of deze bestanden door de politie zo waren genoemd of als zodanig op de computer van de verdachte waren aangetroffen.

Mij werd toen verklaard dat de bestanden als zodanig genoemd waren aangetroffen op de computer van de verdachte.

Dit doet mij vermoeden dat degene die over dit beeldmateriaal beschikt kennis heeft van de wijze waarop de opleiding en examinering van de opleiding tot rijinstructeur plaatsvindt.

Op basis van de naam en het relatienummer van de examendeelnemer, [betrokkene 2] . […] , heb ik de navolgende relevante data uit ons computersysteem kunnen halen.

Examendatum: Examentype: Locatie:

19-03-2013 categorie B fase 1a Zwolle

18-04-2013 categorie B fase 2b Zaandam

18-04-2013 categorie B fase 2a Zaandam

26-04-2013 categorie B fase 1a Best

31-05-2013 categorie B fase 2a Nieuwegein

10-06-2013 categorie B fase 1a Zaandam

25-06-2013 categorie B fase 1b Zaandam

02-07-2013 categorie B fase 2a Zaandam

Bovenstaande tabel omvat alle door examendeelnemer [betrokkene 2] . […] afgelegde examens in het kader van zijn opleiding tot rijinstructeur. Dit betreft zowel theorie-examens (fase 1 a. fase 2a en fase 2b) als praktijkexamens (fase 1 b en fase 3a).

Controle van ons klantregistratiesysteem bracht aan het licht dat het opgegeven bankrekeningnummer van examendeelnemer [betrokkene 2] . […] en Verkeersschool [A] identiek zijn.

Ik verstrek u print screens van ons administratiesysteem. Hierop is te zien dat het vermelde bankrekeningnummer [002] , dat opgegeven wordt door [betrokkene 2] tevens door Verkeerschool [A] gebruikt wordt.

Nu blijkt dat een groot aantal vragen van het theorie-examen rijinstructeur van het IBKI onrechtmatig gekopieerd en verspreid zijn lijdt het IBKI schade. Het IBKI ziet zich genoodzaakt om de vragen die onrechtmatig in bezit zijn van de verdachte te blokkeren voor gebruik en te vervangen voor nieuwe.

De vragen van het IBKI zijn auteursrechtelijk beschermd en zijn opgeslagen in een databank die niet openbaar is. Alleen een geselecteerd aantal medewerkers van het IBKI heeft toegang tot deze databank.

De vragen van het IBKI worden nergens gepubliceerd en/of openbaar gemaakt.

In artikel 12 van ons examenreglement wordt duidelijk vermeld dat het gebruik van GSM-apparatuur, zend- en/of ontvangstapparatuur of opname- en/of registratieapparatuur niet is toegestaan.

30. Een proces-verbaal van bevindingen examens IBKI, met bijlagen Documentcode: 13NURNBERG / 13IFR14019, van 5 november 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] [doorgenummerde pagina’s Z2 45 tot en met 82].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

Op 22 september 2014 is een laptop (goednummer 48349992-B) in beslaggenomen onder verdachte [verdachte] . Van de bestanden die op deze laptop aanwezig waren is door een digitaal rechercheur een forensische kopie gemaakt.

Ik zag dat de videobestanden en de Word bestanden waren weggeschreven in diverse mappen.

Een print screen van deze map structuur is bij dit proces-verbaal gevoegd.

Ik zag dat er onder andere een aantal videobestanden aanwezig waren.

Ik zag dat deze videobestanden waren genaamd 1A, 1a2 en 2a1e.

Ik zag dat er tevens Word bestanden waren genaamd 1A, 1A2 en 2A.

Ik zag dat de videobestanden 1A, 1a2 en 2a1e bestonden uit een kennelijk heimelijk gemaakte filmopname van een examen.

Deze video -en Word bestanden zijn door mij onderzocht.

Een willekeurig gekozen videofragment en een willekeurig gekozen aantal vragen uit de Word bestanden zijn met toestemming van Officier van justitie MR EJ. de Groot getoond aan een medewerker van het IBKI, genaamd [aangever] en hij heeft deze herkend als afkomstig van auteursrechtelijk beschermde examens van het IBKI voor rijinstructeurs.

[aangever] heeft vervolgens namens het IBKI aangifte gedaan van diefstal en overtreding van de auteurswet. Dit proces-verbaal van aangifte is separaat opgemaakt en is elders in dit dossier bijgevoegd.

Ik zag dat het gefilmde examen uit 60 vragen bestond. Ik zag dat het Word bestand uit 60 vragen bestond. Ik heb hierna de bestanden verder onderzocht en onderzocht of er overeenkomsten waren tussen gelijk genaamde bestanden. Ik zag dat de eerste vraag van het videobestand 1A nagenoeg identiek was aan de eerste vraag op het Word bestand genaamd 1 A.

Ik heb vervolgens het videobestand verder onderzocht en de vragen vergeleken met de vragen in het Word bestand. Ik zag dat sommige vragen vergezeld gingen van een dia. Ik zag dat deze dia's voorkwamen op het videobestand en nagenoeg identiek waren aan de dia's geplaatst in het Word bestand. Ik zag dat op sommige dia's nog een rand van het computerscherm te zien was en dat de dia's enigszins scheef in het kader stonden.

Dit wijst er sterk op dat deze dia's en vragen afkomstig zijn uit het heimelijk gefilmde examen.

Ik zag dat tijdens het in beeld komen van vraag 4 linksonder in het scherm er bij -naam kandidaat stond: [betrokkene 2] en bij -nummer- […] .

Het is uit onderzoek gebleken dat op het moment dat kandidaten ingeschreven worden bij het IBKI zij direct het nummer krijgen wat na de behaalde examens als rijinstructeur nummer wordt gebruikt en op de pas wordt vermeld.

Tijdens een eerder verhoor is gebleken dat [betrokkene 2] (20-09-1994) rijinstructeur is en een rijinstructeur pas heeft met nummer […] .

Ik heb vervolgens de andere videobestanden onderzocht.

Ik zag dat de vragen op videobestand, genaamd 1A2 nagenoeg identiek waren aan de vragen in het Word bestand genaamd 1 a2. Ik zag dat hier eveneens bij sommige vragen dia's stonden afgebeeld. Ik zag dat deze dia's nagenoeg identiek waren aan die in het heimelijk gefilmde examen genaamd 1A2 Dit wijst er sterk op dat deze dia's en vragen eveneens afkomstig zijn uit een heimelijk gefilmd examen.

Ik zag tevens dat een aantal malen op het scherm te zien was dat de kandidaat was genaamd [betrokkene 2] en ik zag hetzelfde nummer […] . Uit onderzoek is gebleken dat in de periode van 19 maart 2013 tot en met 21 februari 2014 [betrokkene 2] examens voor rijinstructeur heeft afgelegd bij het IBKI.

Uit onderzoek is gebleken dat de praktijkexamens heeft [betrokkene 2] afgelegd bij Verkeerschool [A] . Ik zag dat de vragen uit het videobestand, genaamd 2A nagenoeg identiek waren aan de vragen uit Word bestand genaamd 2a1e.

Ik zag dat ook hier bij een aantal vragen in het Word document dia's stonden afgebeeld. Ik zag dat deze dia's nagenoeg identiek waren aan de dia's uit het videobestand. Ik zag dat sommige van deze dia's scheef in het Word bestand stonden en dat op sommige foto's nog een rand van een computerbeeldscherm te zien is. Ook hier zag ik een aantal malen de naam [betrokkene 2] in beeld en het nummer […] . Dit wijst er sterk op dat deze heimelijke filmopnames zijn gemaakt door [betrokkene 2] .

Bij dit proces-verbaal zijn gevoegd:

- uitdraai Word document genaamd 1A met vraag 1 t/m 8 en 6 prints van de nagenoeg identieke vragen en dia’s uit het videobestand 1A

- uitdraai Word document genaamd 1a2 met vraag 1 t/m 4 en 4 prints van de nagenoeg identieke vragen en dia uit het videobestand 1A2

- uitdraai Word document genaamd 2a1e met vraag 1 t/m 4 en 4 prints van de nagenoeg identieke vragen en dia’s uit het videobestand 2A

Ik heb de genoemde videobestanden afgekeken en deze vergeleken met de vragen in de Word bestanden.

Ik zag dat deze videobestanden met de vragen en dia’s met betrekking tot de volgorde en inhoud nagenoeg identiek waren aan de volgorde van de vragen in de Word bestanden.

Ik zag dat zowel de tekst als de dia’s nagenoeg identiek waren.

Ik zag dat de dia’s regelmatig niet scherp waren en flets tot donkergekleurd waren en scheef in het kader geplaatst waren en dat soms de rand van een computerscherm nog gedeeltelijk zichtbaar was.

Dit wijst er sterk op dat op deze manier drie heimelijk gefilmde examens omgezet zijn in Word bestanden.”

De pleitnotities van de raadsvrouw d.d. 16 augustus 2019 houden het volgende in:

“Geen inbreuk op auteursrecht

[…]

Voor het IBKI geldt dat er al helemaal niet is gebleken van verveelvoudiging, het openbaar maken of verspreking [bedoeld zal zijn “verspreiding”, toevoeging: TS] tijdens het geven van lessen aan rij-instructeurs in opleiding. Er is geen enkel aanknopingspunt wat er tijdens de lessen voor instructeurs gebeurde. Indien het enkel om eigen gebruik (zoals ten behoeve van de eigen instructeurs) van de opnames van IBKI gaat, is bovendien de uitzondering van artikel 16b Auteurswet van toepassing zijn. Hiervoor gaat de overweging van de Rechtbank dat de werkwijze gericht was op het verbeteren van de concurrentiepositie van de rijschool niet op: op geen enkel wijze is geadverteerd over instructeursopleidingen.

Wat resteert is dat er een paar keer opnames zijn gemaakt in strijd met de huisregels CBR en IBKI hetgeen geen strafbaar feit of inbreuk op het auteursrecht oplevert  vrijspraak feit 1 en feit 3”

Het hof heeft in zijn arrest met betrekking tot feit 3 de volgende bewijsoverwegingen opgenomen, waarin het tevens is ingegaan op het gevoerde verweer:

“Bewijsmotivering feiten 1 en 3

[…]

Standpunt verdediging

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw zich op het standpunt gesteld dat ten aanzien van feiten 1 en 3 geen sprake is van een inbreuk op het auteursrecht van het CBR en het IBKI. Het enkel filmen levert nog geen inbreuk van het auteursrecht op, nu daarmee nog geen informatie is verspreid, verveelvoudigd of geopenbaard. De verdachte heeft de informatie ten behoeve van zichzelf gebruikt teneinde een lesmethode te creëren. Er is niet gebleken dat de opgenomen vragen zijn verspreid onder de leerlingen van de rijschool of zijn getoond tijdens een theorieles. Wat resteert is dat er een paar keer opnames zijn gemaakt in strijd met de huisregels van het CBR en het IBKI, hetgeen geen inbreuk op het auteursrecht oplevert. Vrijspraak dient te volgen.

Beoordeling hof

Ten aanzien van de feiten 1 en 3 neemt het hof de navolgende motivering van de rechtbank over, zij het met een aanvulling.

Naar vaste rechtspraak geldt dat, wil een voortbrengsel kunnen worden beschouwd als een werk van letterkunde, wetenschap of kunst als bedoeld in art. 1 in verbinding met art. 10 Auteurswet (Aw), vereist is dat het een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Om van een werk in auteursrechtelijke zin te kunnen spreken moet dat werk door zijn maker als coherente creatie zijn geconcipieerd. Het werk moet het resultaat zijn van enige, hoe gering dan ook, scheppende activiteit van de maker. Met de rechtbank stelt het hof deze maatstaf ook voorop en is het hof van oordeel dat hiervan sprake is bij het creëren van examenvragen met bijhorende foto's van verkeerssituaties, gemaakt ten behoeve van het theorie-examen voor het behalen van een rijbewijs dan wel certificaat tot rijinstructeur.

Bij een werk in de zin van de Auteurswet geldt dat de maker (of diens rechtverkrijgende) – en dat kan ook de werkgever zijn van degene die het werk feitelijk heeft vervaardigd (artikel 7 Aw) of de rechtspersoon onder wier naam het werk wordt openbaargemaakt (artikel 8 Aw) – op grond van artikel 1 Aw "het uitsluitend recht heeft dit openbaar te maken en te verveelvoudigen, behoudens de beperkingen, bij de wet gesteld". Met de rechtbank stelt het hof vast dat het met een spybril opnemen van examenvragen van het CBR en IBKI, en deze beelden vervolgens verwerken in een theorie-cursus, zonder meer is aan te merken als een verveelvoudiging in de zin van de Auteurswet. De bij de wet gestelde beperkingen van het uitsluitend recht op verveelvoudiging zijn onder andere neergelegd in de artikelen 16b en 16c Aw. Van de in die artikelen omschreven beperkingen is naar het oordeel van het hof geen sprake. De in de artikelen 16b en 16c Aw omschreven beperkingen gelden niet indien de verveelvoudiging direct dan wel indirect een commercieel oogmerk bevat. Met de rechtbank stelt het hof vast dat van commercieel gebruik in de onderhavige zaak wel degelijk sprake is, nu de verveelvoudiging was gericht op het verbeteren van de concurrentiepositie van de rijschool, teneinde meer klanten te kunnen aantrekken die tegen betaling de theorielessen zouden gaan volgen. Naar het oordeel van het hof is er dan ook sprake van een inbreuk op het auteursrecht van het CBR en IBKI.

Voorts overweegt het hof dat een verveelvoudiging iedere vastlegging van een werk of een gedeelte daarvan op een informatiedrager is, de eerste vastlegging daaronder begrepen. Vormen van reproduceren zijn onder meer het vastleggen in een computergeheugen (USB-stick, harde schijf, cd-rom). Het verweer wordt verworpen en een bewezenverklaring kan volgen.”

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat uit de bewijsvoering niet zonder meer kan worden afgeleid dat de verdachte de opnames van de theorie-examens van het IBKI daadwerkelijk heeft gebruikt voor theorielessen van zijn rijschool nu het hof ten aanzien van dergelijk gebruik in concrete zin niets heeft vastgesteld.

Het hof heeft de bewezenverklaring van dit onderdeel van de tenlastelegging gebaseerd op de als bewijsmiddel 28 gebezigde verklaring van de verdachte dat het mogelijk is dat hij de opnamegegevens van het IBKI in een enkel geval heeft gebruikt, in combinatie met bewijsmiddel 30 waaruit blijkt dat de opnamen zijn verwerkt in Word-bestanden die door het hof kennelijk zijn aangemerkt als onderdeel van een theorie-cursus. Hoewel minder uitgebreid gemotiveerd dan ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde (het gebruik van de CBR-examens als lesmateriaal), heeft het hof hieruit kunnen afleiden dat de verdachte de opnames van de IBKI-examens heeft gebruikt voor de theorielessen van zijn rijschool.

Ook indien de bewijsmotivering te mager zou worden bevonden, heeft de verdachte mijn inziens onvoldoende belang bij dit middel. Het middel richt zich tegen de bewezenverklaring van de zinsnede “en voornoemde opnames van die examenvragen vervolgens gebruikt voor de theorielessen van de rijschool van hem, verdachte, en/of zijn mededader”. Deze zinsnede kan uit de bewezenverklaring worden geschrapt zonder dat daarmee (wezenlijk) afbreuk wordt gedaan aan de aard en ernst van het bewezenverklaarde.12.

Daaraan doet niet af dat in de toelichting op het middel in dit verband wordt aangevoerd dat tegen de verdachte een ontnemingsprocedure aanhangig is gemaakt voor een bedrag van ongeveer € 300.000. Weliswaar is de rechter die over de ontnemingsvordering moet oordelen, gebonden aan het oordeel van het hof in de hoofdzaak, maar aan de ontnemingsrechter komt een zelfstandig oordeel toe met betrekking tot alle verweren die betrekking hebben op (het bedrag van) het mogelijk voor ontneming in aanmerking komende wederrechtelijk verkregen voordeel. Ik ga er dan ook van uit dat in dat kader de opbrengsten van het gebruik van de IBKI-examenvragen aan de orde komen en dat de verdediging hiertegen verweer kan voeren.13.

Het tweede middel faalt.

In het derde middel wordt geklaagd dat het hof ten aanzien van feit 8 niet op de grondslag van de tenlastelegging heeft beraadslaagd en beslist. Het hof heeft in de bewezenverklaring de woorden “voorhanden heeft gehad” ingevoegd, terwijl deze woorden niet zijn opgenomen in de tenlastelegging.

Aan de verdachte is onder feit 8 ten laste gelegd dat:

“8.

hij op een of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks 25 september 2014 tot en met 16 oktober 2015 te Amsterdam en/of te Schiphol, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een of meer voorwerp(en), te weten een gelbedrag van (in totaal) ongeveer 95786,35 euro heeft overgedragen en/of van een voorwerp, te weten voornoemd geldbedrag, de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding en/of de verplaatsing heeft verborgen en/of heeft verhuld en/of heeft verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende op een voorwerp, te weten, voornoemd geldbedrag was en/of heeft verborgen en/of verhuld wie een voorwerp, te weten voornoemd geldbedrag, voorhanden heeft gehad, terwijl hij verdachte en/of zijn mededader(s) wist(en), althans redelijkerwijs had(den) moeten vermoeden, dat bovenomschreven voorwerp - onmiddellijk of middellijk- afkomstig was/waren uit enig misdrijf;”

Hiervan heeft het hof bewezen verklaard:

“8.

hij in de periode van 25 september 2014 tot en met 16 oktober 2015 te in Nederland in totaal ongeveer 95.786,35 euro heeft overgedragen en voorhanden heeft gehad, terwijl verdachte wist dat dit geld -onmiddellijk of middellijk- afkomstig was uit enig misdrijf.”

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de tenlastelegging onder feit 8 grotendeels is toegesneden op art. 420bis lid 1 onder a Sr en voor een beperkt deel op art. 420bis lid 1 onder b Sr.14.De bewezenverklaring is volledig toegesneden op art. 420bis lid 1 onder b Sr. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 201415.wordt verdedigd dat de toevoeging aan de bewezenverklaring van de woorden “voorhanden heeft gehad” niet als het herstel van een misslag kan worden gezien, maar een wijziging van de tenlastelegging oplevert die slechts op de voet van art. 313 Sv en 314 Sv kon plaatsvinden.

Art. 420bis (oud) Sr luidde ten tijde van het begaan van het delict als volgt:

“1. Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie:

a. hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf;

b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf.

2. Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten.”

Bij de beoordeling of er sprake is van grondslagverlating, dus dat iets anders is bewezenverklaard dan ten laste is gelegd, is het volgende van belang. De feitenrechter komt de vrijheid toe om misslagen – waaronder ook omissies – in de tenlastelegging te verbeteren of aan te vullen, mits de verdachte hierdoor niet in zijn verdediging wordt geschaad.16.Zo een verbetering is niet een wijziging van de tenlastelegging in de zin van art. 313 Sv, maar slechts een vaststelling van de juiste inhoud van de tenlastelegging, waarvoor geen medewerking van het openbaar ministerie of van de verdachte is vereist.17.Voor de uitleg van de tenlastelegging kunnen de wettelijke bepalingen waarin het feit strafbaar is gesteld alsmede het onderliggende dossier aanknopingspunten bieden.18.Uitgangspunt is dat de uitleg die de feitenrechter aan de tenlastelegging heeft gegeven in cassatie dient te worden geëerbiedigd, zolang zij niet onverenigbaar is met de bewoordingen van de tenlastelegging.19.De feitenrechter is derhalve niet gehouden aan de tenlastelegging de meest voor de hand liggende of meest zinvolle interpretatie te geven. Anders ligt het waar in de tenlastelegging wetstermen worden gebruikt. Die interpretatie betreft een juridisch oordeel dat volledig wordt getoetst.20.

In de onderhavige zaak komt het aan op de vraag of het niet onbegrijpelijk is dat het hof in de tenlastelegging onder feit 8 ruimte heeft gezien de bestanddelen “voorhanden heeft gehad” bewezen te achten en die bestanddelen vervolgens te kwalificeren in de betekenis van art. 420bis lid 1 onder b (oud) Sr.

De zinsnede van de tenlastelegging dat “hij op een of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks 25 september 2014 tot en met 16 oktober 2015 te Amsterdam en/of te Schiphol, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een of meer voorwerp(en), te weten een gelbedrag van (in totaal) ongeveer 95786,35 euro heeft overgedragen” biedt steun voor de opvatting dat daarmee tot uitdrukking is gebracht dat de verdachte het overdragen in de betekenis van sub b wordt verweten. De overige zinsneden van de tenlastelegging vallen uitsluitend binnen het bereik van 420bis lid 1 onder a (oud) Sr (en art. 420quater (oud) Sr voor zover de verdachte de schuldvariant wordt verweten). De zinsnede in de tenlastelegging “en/of heeft verborgen en/of verhuld wie een voorwerp, te weten voornoemd geldbedrag, voorhanden heeft gehad” heeft dan ook onmiskenbaar betrekking op de sub a-variant. Het ‘voorhanden hebben’ in de delictsomschrijving sub b heeft een andere betekenis dan het ‘voorhanden hebben’ sub a. Met het ‘voorhanden hebben’ sub a wordt bedoeld ‘het verbergen of verhullen van degene die het voorwerp voorhanden heeft’ en dus niet ‘voorhanden hebben’ als zelfstandige gedraging sub b.21.

In de bewezenverklaring, is de zinsnede “voorhanden heeft gehad”, echter niet anders te lezen dan dat deze slechts strafbaarheid ex art. 420bis sub b oplevert.

Ik ben het dan ook met de steller van het middel eens dat er sprake is van grondslagverlating omdat het hof aan de tenlastelegging een zelfstandig verwijt heeft toegevoegd en de tenlastelegging op ontoelaatbare wijze heeft aangevuld.

Ik heb mij afgevraagd of dit tot cassatie moet leiden. Gelet op de bewijsvoering kan van de contante geldbedragen die bij de medeverdachten tijdens hun aanhouding op Schiphol zijn aangetroffen, worden gezegd dat deze ook door de verdachte zijn overgedragen. Voor wat betreft dit geldbedrag van in totaal € 86.276,3522.zou kunnen worden geredeneerd dat de verdachte onvoldoende belang bij cassatie heeft, indien het ‘voorhanden hebben’ uit de bewezenverklaring zou worden weggestreept. Van het contante geldbedrag dat bij de verdachte is aangetroffen kan echter niet zonder meer worden gezegd dat dit ook is overgedragen. Het gaat om een substantieel bedrag van € 9.510,00. Gelet hierop meen ik dat de verdachte wel voldoende belang bij cassatie heeft, maar ik kan mij voorstellen dat de Hoge Raad hierover anders oordeelt.

Het derde middel slaagt.

Het vierde middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof, dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat het onder feit 8 bewezen verklaarde geldbedrag is verkregen uit de door de verdachte gepleegde strafbare feiten 1 en 3, en dat daarmee niet aannemelijk is geworden dat dit geldbedrag onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstig is, niet zonder meer begrijpelijk is.

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat, gelet op de in de bewijsvoering besloten feitelijke vaststellingen, het onder feit 1 bewezen verklaarde misdrijf, waarvan vaststaat dat daarmee door de verdachte (veel) contant geld is verdiend, als aanwijsbaar gronddelict waarmee het betrokken geldbedrag is verkregen, kan worden aangemerkt. Het openbaar ministerie en de raadsvrouw van de verdachte hebben zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het betrokken contante geldbedrag door de verdachte is verkregen door de exploitatie van zijn rijschool en niet uit misdrijf afkomstig is. Daarnaast heeft het hof met betrekking tot de verbeurdverklaring van het geldbedrag overwogen dat dit geheel of grotendeels door middel van het onder 1, 3, 7 en 8 tenlastegelegde en bewezenverklaarde is verkregen. Het (kennelijke) oordeel van het hof dat niet aannemelijk is geworden dat het betrokken geldbedrag onmiddellijk uit het onder feit 1 en 3 bewezen verklaarde afkomstig is, is zonder nadere motivering niet begrijpelijk.

Voor de bewijsmiddelen verwijs ik kortheidshalve naar de aanvulling bij het arrest als bedoeld in art. 365a Sv. Het hof heeft met betrekking tot het onder 8 bewezen verklaarde witwassen de volgende bewijsoverwegingen opgenomen in het bestreden arrest:

“Bewijsmotivering feit 8

[…]

Standpunt verdediging

Ten aanzien van feit 8 heeft de raadsvrouw aangevoerd dat geen bewezenverklaring kan volgen. De kern is of de verdachte over contante gelden ter hoogte van het aangetroffen geldbedrag kon beschikken uit zijn rijschool en of dat verifieerbaar is. Uit een uitvoerige analyse van [betrokkene 3] volgt dat het wel degelijk verifieerbaar is dat de verdachte over dat geldbedrag kon beschikken vanuit zijn rijschool. Het rapport van de heer Kniest komt tot een andere conclusie, maar Kniest is zijn opdracht te buiten gegaan en de conclusies in zijn rapport en zijn contact met de advocaat-generaal doen twijfelen aan de onafhankelijkheid van de heer Kniest, zodat zijn conclusies buiten beschouwing moeten worden gelaten.

De verdachte heeft dus een concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring afgelegd over de herkomst van het geld, waartegenover geen feiten of omstandigheden door het openbaar ministerie zijn gesteld waaruit blijkt dat het geld geen legale herkomst heeft. Subsidiair wordt gesteld dat er geen sprake was van verbergen of verhullen. Verdachte was immers van plan om het geld vanwege hogere rentes op een bankrekening in Libanon te storten. Nu het geld daar nooit is aangekomen is er geen sprake van verbergen of verhullen. De verdachte moet dan ook worden vrijgesproken.

Beoordeling hof

Voorop wordt gesteld dat uit de aangevoerde bewijsmiddelen niet kan volgen dat het inbeslaggenomen contante geldbedrag onmiddellijk of middellijk is verkregen uit de door de verdachte gepleegde strafbare feiten onder 1 en 3. In zoverre volgt het hof het standpunt van het openbaar ministerie niet. Dit betekent dat anderszins zal moeten worden beoordeeld of de inbeslaggenomen gelden - middellijk of onmiddellijk - afkomstig zijn uit enig misdrijf.

Indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen tussen een voorwerp en een bepaald misdrijf, kan niettemin bewezen worden geacht dat een voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het in de tenlastelegging genoemde voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is.

Indien door het openbaar ministerie feiten en omstandigheden zijn aangedragen die een vermoeden rechtvaardigen dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, mag van de verdachte worden verlangd dat hij of zij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. De omstandigheid dat zo een verklaring van de verdachte mag worden verlangd, houdt niet in dat het aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is.

Het hof overweegt hierover als volgt.

Vlak na zijn vrijlating door de rechter-commissaris is er op 25 september 2014 een tap geplaatst op het telefoonnummer van de verdachte. Uit de afgeluisterde telefoongesprekken is gebleken dat de verdachte het initiatief heeft genomen om geld te verplaatsen uit Nederland naar Libanon. Uit een telefoongesprek met zijn contactpersoon in Libanon volgt dat de verdachte wilde dat het openen van de rekening geheim zou blijven voor de Nederlandse autoriteiten. Uit andere telefoongesprekken volgt dat de verdachte meerdere personen heeft gevraagd om met hem mee op reis te gaan en een geldbedrag van € 9.500,00 voor hem mee te nemen – een bedrag dat net onder de grens van het verplicht aan te geven bedrag van € 10.000,00 valt. De verdachte heeft daarbij gezegd dat ze moesten doen alsof ze alleen reisden.

Op 25 en 26 september 2014 heeft de verdachte driemaal telefonisch contact met een telefoonnummer dat vermoedelijk afkomstig is uit Libanon. Hierin zegt verdachte: “Als ik kom, dan neem ik eh elke keer negen ehh negen en een half en ehh met [betrokkene 2] ook negen en een half met me mee... Dus ik neem dan ook geld met me mee als ik nou naar Libanon ga.” En “Maar ehh... nog een vraag: ehh kan Holland zien eh eh de bank dat ik in Libanon(ntv) of niet?” waarop de gesprekspartner antwoordt dat dat niet kan en de verdachte aangeeft dat dat voor hem erg belangrijk is. De gesprekspartner antwoordt: “Neeneenee, absoluut niet. Er is een geheimhoudingsplicht van de bank.”

Tussen 30 september en 7 oktober 2014 heeft de verdachte telefonisch contact met meerdere mensen. In één van de gesprekken met zijn broer zegt hij: “verzamel/ronsel een paar mannen voor mij om euhh.. dat ze mee p vakantie met ons gaan. [...] Alles is van mij. Zeg tegen iedereen dat ze voor twee dagen mee zullen gaan. Op de 28ste van de maand, maar zij gaan de 30ste terug.” Hierop geeft de verdachte aan dat hij tien mensen nodig heeft, dat zij met het vliegtuig zullen gaan en dat hij alles betaalt. In een ander gesprek zegt de verdachte: “Dus ik zal met zakgeld in mijn hand gaan dus euhh... zakgeld voor zoveel ik mee kan nemen... jij gaat dan ook zakgeld voor jezelf meebrengen… met dat doel. Zo dus.”

Verder zegt de verdachte tegen de mensen die hij benadert om mee te gaan dat zij elkaar niet mogen benaderen. Verdachte zegt onder meer: “Jij kent niemand he! Totdat je in Istanbul bent heh! [...] Dus als jullie elkaar zien, als je [betrokkene 2] mijn broertje ziet, niet... niet groeten. Gewoon doen alsof je hem niet kent.”

Op 28 oktober 2014 worden negen personen aangehouden op de luchthaven Schiphol. Bij hen worden contante geldbedragen aangetroffen. Op 2 november 2014 wordt de verdachte aangehouden, hij had ook een geldbedrag bij zich. In totaal wordt er een geldbedrag van € 95.786,35 aangetroffen. Iedereen heeft ongeveer € 9.500,00 bij zich. Een deel van de medeverdachten heeft verklaard dat het geld door de verdachte aan hen is gegeven, teneinde het geld naar Libanon te brengen en daar aan verdachte terug te geven.

Gelet op vorengaande redengevende feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat het vermoeden gerechtvaardigd is dat het geld uit enig misdrijf afkomstig is, nu de handelingen onmiskenbaar wijzen op het verhullen van de herkomst van het geld, en dat derhalve van de verdachte mag worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het voorwerp, die concreet, min of meer verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk moet zijn. Naar het oordeel van het hof is de verdachte daarin niet geslaagd.

De verdachte heeft weliswaar verklaard dat het geld is verkregen uit de inkomsten van zijn rijschool, maar het hof acht deze verklaring hoogst onwaarschijnlijk, en ook is deze verklaring niet verifieerbaar gebleken Daartoe overweegt het hof het volgende.

De omstandigheden waaronder het geld is aangetroffen — namelijk onder de verdachte en negen anderen op weg naar Libanon - maken het op voorhand niet waarschijnlijk dat het hier gaat om opbrengsten uit de rijschool. Voorts heeft de verdachte deze verklaring pas in een later stadium naar voren gebracht, namelijk pas ter terechtzitting in eerste aanleg. De verdachte heeft gesteld dat hij gedurende een aantal jaren inkomsten uit de rijschool contant heeft gespaard, en deze inkomsten vervolgens in zijn woning heeft bewaard. Op maandag 22 september 2014 is de verdachte in zijn verkeersschool aangehouden als verdachte van onder andere overtreding van de auteurswet (onderhavige feiten 1 en 3). Diezelfde dag heeft een doorzoeking plaatsgevonden van de woning aan het [c-straat 1] te [plaats] , waar verdachte en zijn vrouw woonden. Tijdens deze doorzoeking is het geld dat later onder de verdachte en de negen medeverdachten is aangetroffen niet in de woning aangetroffen. Indien, zoals de verdachte stelt, hij de winst uit zijn bedrijf jarenlang contant thuis zou hebben bewaard zou dit geldbedrag onvermijdelijk in zijn woning zijn gevonden. Daarnaar gevraagd ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte ook slechts gesteld dat het geld bij hem thuis moet hebben gelegen, maar daarover verder geen gegevens verschaft, waarmee het hof dit onderdeel van de verklaring als ongeloofwaardig beoordeelt.

Verder volgt uit het politieonderzoek dat de administratie van de rijschool ondeugdelijk is gebleken, dat sprake was van een contante geldstroom, waarbij betalingen door cursisten niet per pinautomaat werden afgerekend, wat voor de bank van de verdachte - onder meer - reden was de bankrelatie op te zeggen.

Uit het schriftelijk verslag van de partij-deskundige [betrokkene 3] van 10 juli 2019 is voorts gebleken dat hij zijn bevindingen heeft gegrond op de aangiften Inkomstenbelasting 2012 tot en met 2014, de jaarstukken over die jaren en de grootboekrekening van 2014. Het zijn aldus stukken die zijn gebaseerd op een ondeugdelijke administratie. De conclusie die [betrokkene 3] uit deze gebrekkige administratie afleidt — namelijk dat het mogelijk is dat de geldbedragen afkomstig zijn uit de opbrengsten van de rijschool is ook geen onderbouwing van de lezing van de verdachte. Deze conclusie wijst slechts op de mogelijkheid daarvan, uitgaande van diverse niet nader onderbouwde en niet te verifiëren aannames. Waarmee het hof overigens geen afbreuk wenst te doen aan de deskundigheid van deskundige [betrokkene 3] die, zoals hijzelf ook ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard, gebonden was aan de door hem gegeven opdracht en slechts de aan hem gepresenteerde stukken heeft beoordeeld.

Het hof stel op basis van het voorgaande vast dat sprake is van een ongeloofwaardige en niet te verifiëren verklaring voor het bezit van bijna honderdduizend euro, zodat geen andere conclusie mogelijk is dan dat het ten laste gelegde geldbedrag onmiddellijk of middellijk uit enig misdrijf afkomstig is. Het hof zal het ten laste gelegde witwassen dan ook bewezen verklaren.”

In de toelichting op het middel wordt een beroep gedaan op de rechtspraak van de Hoge Raad over het verwerven of voorhanden hebben van voorwerpen die onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstig zijn. Die rechtspraak23.komt er - kort gezegd - op neer dat wanneer het gaat om (schuld)witwassen ex art. 420bis lid 1 onder b Sr onderscheidenlijk 420quater lid 1 onder b Sr dat bestaat in het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, uit de motivering van de uitspraak moet kunnen worden afgeleid dat de gedragingen van de verdachte ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp. Als vaststaat dat het enkele verwerven of voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf, niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, dan kan die gedraging niet als witwassen worden gekwalificeerd.

Deze regels zien uitsluitend op gevallen waarin slechts het verwerven en/of voorhanden hebben van onmiddellijk door eigen misdrijf verkregen voorwerpen bewezen is verklaard. Zij hebben in beginsel geen betrekking op een geval waarin mede bewezen is verklaard het gebruikmaken, omzetten en/of overdragen van dergelijke voorwerpen. In het vorenstaande wordt gesproken over “in beginsel”, omdat niet valt uit te sluiten dat anders moet worden geoordeeld in het bijzondere geval dat het gebruikmaken, omzetten en/of overdragen van door eigen misdrijf verkregen voorwerpen plaatsvindt onder omstandigheden die niet wezenlijk verschillen van gevallen waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die daarmee de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig zou maken aan het witwassen van die voorwerpen. In zo’n bijzonder geval geldt eveneens dat, wil het handelen kunnen worden aangemerkt als ‘witwassen’, sprake dient te zijn van een gedraging die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die voorwerpen gericht karakter heeft in de onder 5.4 omschreven zin.

Indien de feitenrechter zijn kwalificatiebeslissing in de hierboven bedoelde zin heeft gemotiveerd, kan die motivering in cassatie worden getoetst. Maar ook indien de feitenrechter de bewezenverklaring zonder hierop gerichte motivering als (schuld)witwassen heeft gekwalificeerd, omdat zich (kennelijk) niet een geval voordoet als hiervoor bedoeld, kan dat (kennelijke) oordeel in cassatie op zijn begrijpelijkheid worden getoetst. Het oordeel dat geen sprake is van een onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstig voorwerp kan onbegrijpelijk zijn indien:

(i) Gelijktijdig sprake is van een ten laste van de verdachte uitgesproken bewezenverklaring ter zake van het begaan van een ander misdrijf met betrekking tot hetzelfde voorwerp, door middel van welk misdrijf de verdachte dat voorwerp kennelijk heeft verworven of voorhanden heeft (bijvoorbeeld de buit van een door de verdachte zelf begaan vermogensmisdrijf), dan wel

(ii) rechtstreeks uit de bewijsvoering voortvloeit dat sprake is van - kort gezegd - het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, dan wel

(iii) de juistheid in het midden is gelaten van hetgeen door of namens de verdachte met voldoende concretisering is aangevoerd met betrekking tot dit verwerven of voorhanden hebben door eigen misdrijf.

Bespreking van het vierde middel

Blijkens zijn nadere bewijsoverwegingen heeft het hof vooropgesteld dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat het in beslag genomen contante geldbedrag onmiddellijk of middellijk is verkregen uit de door de verdachte gepleegde feiten 1 en 3. Hierin ligt als kennelijk oordeel van het hof besloten dat niet aannemelijk is geworden dat het onder feit 8 bewezen verklaarde geldbedrag onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstig is.

De hiervoor onder 5.6 aangehaalde uitzonderingsgevallen doen zich in casu niet voor:

- Naast het ten laste gelegde witwassen is geen ander misdrijf met betrekking tot dit geldbedrag bewezen verklaard, door welk misdrijf de verdachte de geldbedragen kennelijk heeft verworven of voorhanden heeft gehad.

- Evenmin kan uit de bewijsvoering worden afgeleid dat het witgewassen geldbedrag onmiddellijk uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf afkomstig is. De omstandigheid dat niet kan worden uitgesloten dat dit geldbedrag afkomstig is uit de onder 1 en 3 bewezen verklaarde feiten (kort gezegd: schending van het auteursrecht van het CBR en IBKI door heimelijke opnames te maken van theorie-examens en/of vervolgens die opnames te gebruiken bij de theorielessen van zijn rijschool) volstaat niet voor het oordeel dat dit geldbedrag dus onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstig is.24.Deze feiten zijn ook niet zodanig dat daaruit zonder meer volgt dat de verdachte het onder 8 bewezen verklaarde geldbedrag door deze misdrijven heeft verworven of voorhanden heeft gehad.25.Hieraan doet niet af dat het openbaar ministerie en de raadsvrouw van de verdachte zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt hebben gesteld dat het geldbedrag door de verdachte is verdiend met de - al dan niet illegale - exploitatie van zijn rijschool en dat uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte (veel) contant geld heeft verdiend met de onder 1 en 3 bewezen verklaarde feiten.

- Verder blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 mei 2021 en de pleitnotities van de raadsvrouw dat door en namens de verdachte is aangevoerd dat het aangetroffen contante geldbedrag een legale herkomst had en dus niet onmiddellijk door eigen misdrijf is verkregen.

Gelet op het voorgaande, vind ik het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is geworden dat het betrokken geldbedrag onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstig is, niet onbegrijpelijk. Hieraan doet niet af dat het hof ten aanzien van de verbeurdverklaring van het betrokken geldbedrag heeft overwogen dat dit geheel of grotendeels door middel van het onder 1, 3, 7 en 8 bewezenverklaarde is verkregen. Het hof heeft namelijk met betrekking tot het witwassen in zijn bewijsoverwegingen uitdrukkelijk overwogen dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat het in beslag genomen contante geldbedrag door de verdachte onmiddellijk of middellijk is verkregen uit de feiten 1 en 3. De motivering van de verbeurdverklaring, die bij het vijfde middel aan de orde komt, raakt (enkel) de begrijpelijkheid van die beslissing en niet (ook) die van het oordeel van het hof dat niet sprake is van een onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstig voorwerp.

Dat betekent dat voormelde nadere motiveringseisen in de onderhavige zaak niet van toepassing zijn. Het oordeel van het hof dat het bewezenverklaarde kan worden gekwalificeerd als witwassen, geeft derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.

Het vierde middel faalt.

Het vijfde middel keert zich tegen de (motivering van de) verbeurdverklaring.

Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“1.

hij in de periode van 3 april 2013 tot en met 22 september 2014 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, telkens opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van het CBR (Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen), immers hebben verdachte en zijn mededader opzettelijk tijdens meerdere theorie-examens van voornoemd CBR met behulp van een spybril opnames gemaakt van examenvragen en voornoemde opnames van die examenvragen vervolgens gebruikt voor de theorielessen, en voornoemde opnames van examenvragen ter verveelvoudiging en/of verspreiding voorhanden gehad en/of gehouden en uit winstbejag bewaard, terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader van het plegen van voornoemd misdrijf zijn/hun beroep heeft/hebben gemaakt en/of bovengenoemd misdrijf als bedrijf heeft/hebben uitgeoefend.

3.

hij in de periode van 19 maart 2013 tot en met 22 september 2014 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, telkens opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van het IBKI, immers hebben verdachte en zijn mededader opzettelijk tijdens theorie-examens van voornoemd IBKI met behulp van een spybril opnames gemaakt van examenvragen en voornoemde opnames van die examenvragen vervolgens gebruikt voor de theorielessen van de rijschool van hem, verdachte, en/of zijn mededader en voornoemde opnames van examenvragen ter verveelvoudiging en/of verspreiding voorhanden gehad en/of gehouden en uit winstbejag bewaard, terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader van het plegen van voornoemd misdrijf zijn/hun beroep heeft/hebben gemaakt en/of bovengenoemd misdrijf als bedrijf heeft/hebben uitgeoefend.

7.

hij op 22 september 2014 te Amsterdam, een wapen van categorie III, te weten een pistool, kaliber .22, en munitie van categorie III, te weten 10 patronen, kaliber .22, voorhanden heeft gehad.

8.

hij in de periode van 25 september 2014 tot en met 16 oktober 2015 te in Nederland in totaal ongeveer 95.786,35 euro heeft overgedragen en voorhanden heeft gehad, terwijl verdachte wist dat dit geld -onmiddellijk of middellijk- afkomstig was uit enig misdrijf.”

Het arrest houdt met betrekking tot de verbeurdverklaring het volgende in:

“Oplegging van straffen en maatregel

[…]

Verbeurverklaring

De hierna te noemen in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen behoren aan de verdachte toe. Zij zullen worden verbeurd verklaard aangezien zij geheel of grotendeels door middel van het onder 1, 3, 7, 8 tenlastegelegde en bewezenverklaarde zijn verkregen.

[…]

BESLISSING

Het hof:

[…]

Verklaart verbeurd de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

4. 1.00 STK TK Bril Kl:zwart FC RCHC 4620732; bril met lens en usb aansluiting

7. Geld Euro 9.500,50 4858330 2x500; 4x200; 40x100; 74x50; 1x0,50

8. Geld Euro 7.500,00 4858460 15x500 handbagage [betrokkene 2]

10. Geld Euro 2.000,00 4858367 5x200; 10x100 fouillering [betrokkene 1]

11. Geld Euro 7.500.00 4858370 30x100; 90x50 handbagage [betrokkene 1]

12. Geld Euro 5.000,00 4858400 10x500 handbagage [betrokkene 4]

14. Geld Euro 7.500,00 4858497 25x100; 100x50 handbagage [betrokkene 5]

15. Geld Euro 2.000,00 4858508 20x100 in fouillering [betrokkene 5]

17. Geld Euro 7.500.00 4858505 4x500; 5x200; 25x100; 40x50 rugtas [betrokkene 6]

18. Geld Euro 2.000,00 4858504 40x50 fouillering [betrokkene 6]

19. Geld Euro 5.000,00 4858492 10x500 rolkoffer [betrokkene 7]

21. Geld Euro 7.450,00 4858498 10x500; 49;50 koffer [betrokkene 8]

23. Geld Euro 9.510,00 4868609 19x500; 1 x10 fouillering [verdachte]

29. Geld Euro 2.000,00 4858470 4x500 fouillering [betrokkene 2]

30. Geld Euro 4.500,00 4858403 9x500 fouillering [betrokkene 4]

31. Geld Euro 9.500,00 4858493 3x500; 5x100; 150x50 rugzak [betrokkene 9]

32. Geld Euro 4.500,00 4825484 8x500; 5x100 in fouillering [betrokkene 7]

33. Geld Euro 2.050,00 4858500 4x500; 1x50 fouillering [betrokkene 8]

36. 1.00 STK computer kastje met sd krt beh. bij spybri; 4834998

37. 1.00 STK Computer ASUS notebook 4834993

39. 1.00 STK Videocamera SPY BRIL 4834996

42. 1.00 STK Papier antwoord theorie examen 4834988

48. 1.00 STK Papier 4835001 examenvragen.”

Voor verbeurdverklaring is vereist dat één van de in art. 33a lid 1 Sr genoemde gronden zich voordoet ten aanzien van het bewezen verklaarde feit. Onder ‘het strafbare feit’, ‘het feit’ en ‘het misdrijf’ in art. 33a lid 1 Sr moet telkens het bewezen verklaarde feit worden verstaan.26.Indien de rechter een voorwerp verbeurd verklaart, dan moet hij in de uitspraak vaststellen dat is voldaan aan de wettelijke voorwaarden voor verbeurdverklaring.27.Daarbij moet duidelijk zijn op welke in art. 33a lid 1 Sr genoemde grond of gronden het voorwerp voor verbeurdverklaring vatbaar is.28.Het oordeel van de rechter over de vatbaarheid voor verbeurdverklaring van in beslag genomen voorwerpen behoeft niet te worden gestaafd door de inhoud van gebezigde bewijsmiddelen. Voldoende is dat het desbetreffende oordeel berust op gegevens die uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken.29.

Blijkens de motivering heeft het hof de verbeurdverklaring gebaseerd op art. 33a lid 1 onder a Sr.30.Deze bepaling luidt als volgt:

“1. Vatbaar voor verbeurdverklaring zijn:

a. voorwerpen die aan de veroordeelde toebehoren of die hij geheel of ten dele ten eigen bate kan aanwenden en die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het strafbare feit zijn verkregen;”

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof dat de verbeurdverklaarde voorwerpen – met uitzondering van de voorwerpen 42 en 48 – geheel of grotendeels door middel van de bewezen verklaarde feiten zijn verkregen, onbegrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd is.

De verbeurd verklaarde voorwerpen waarop het vijfde middel ziet, kunnen worden onderverdeeld in twee categorieën. Enerzijds betreft het gegevensdragers, te weten een spybril (nummer 4), een computerkastje met SD-kaart (nummer 36), een notebook van het merk ASUS (nummer 37) en een videocamera (nummer 39). Anderzijds betreft het de onder de verdachte en zijn medeverdachten in beslag genomen contante geldbedragen (nummers 7, 8, 10, 11, 12, 14, 15, 17, 18, 19, 21, 23, 29, 30, 31, 32 en 33).

In het bestreden arrest is niet onderbouwd hoe de verdachte door – kort gezegd het opzettelijk inbreuk maken op het auteursrecht van het CBR en het IBKI, het bezit van een vuurwapen en munitie en het witwassen van een geldbedrag – de bovengenoemde gegevensdragers heeft verkregen. Daarnaast volgt uit de gegevens die uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken niet dat deze gegevensdragers geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van de bewezen verklaarde feiten zijn verkregen. Voor zover het vijfde middel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld.

Dan kom ik toe aan de verbeurdverklaring van de contante geldbedragen. Het oordeel van het hof dat deze geldbedragen geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van de bewezen verklaarde strafbare feiten zijn verkregen, is niet zonder meer begrijpelijk. Hierbij weeg ik mee dat het hof in zijn nadere bewijsoverwegingen met betrekking tot het witwassen heeft overwogen dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verbeurd verklaarde geldbedragen zijn verkregen uit het opzettelijk inbreuk maken op het auteursrecht van het CBR en het IBKI zoals bewezen verklaard onder feiten 1 en 3. Eveneens valt zonder nadere motivering – die ontbreekt – niet in te zien hoe de verdachte deze geldbedragen met het bewezen verklaarde bezit van een vuurwapen en munitie heeft verkregen. Voor zover het hof van oordeel is dat de contante geldbedragen, doordat deze het voorwerp van het bewezen verklaarde witwassen zijn, reeds daardoor geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van dat witwassen zijn verkregen, is dat oordeel onjuist.31.

Het voorgaande brengt met zich mee dat de verbeurdverklaring van de gegevensdragers (nummers 4, 36, 37 en 39) en de contante geldbedragen (nummers 7, 8, 10, 11, 12, 14, 15, 17, 18, 19, 21, 23, 29, 30, 31, 32 en 33) niet in stand kan blijven.

Het vijfde middel slaagt.

Het eerste, tweede en vierde middel falen. Het derde en vijfde middel slagen.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor zover het de beslissingen over feit 8 en de strafoplegging betreft en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG