HR, 06-06-2017, nr. 15/05044

4. Aan de verdachte is onder 1 ten laste gelegd dat:

“hij op of omstreeks 28 juli 2014, te Amsterdam, althans in Nederland, van een groot geldbedrag, te weten EUR 94.720,-, de werkelijke aard en/of de herkomst en/of de vindplaats en/of de vervreemding en/of de verplaatsing heeft verborgen en/of heeft verhuld en/of heeft verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende(n) was/waren van dat geldbedrag en/of dat geldbedrag voorhanden heeft gehad, terwijl hij, verdachte, ten aanzien van dat geldbedrag wist, althans redelijkerwijs moest vermoeden, dat die onmiddellijk of middellijk afkomstig was uit enig misdrijf;

Art 420bis lid 1 ahf/ond a Wetboek van Strafrecht”

5. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezen verklaard dat:

“hij op 28 juli 2014 te Amsterdam een groot geldbedrag, te weten EUR 94.720,-, voorhanden heeft gehad, terwijl hij, verdachte, ten aanzien van dat geldbedrag redelijkerwijs moest vermoeden dat dit onmiddellijk of middellijk afkomstig was uit enig misdrijf.”

6. Het hof heeft – voor zover voor het middel van belang – nog het volgende overwogen:

“Het door de verdediging gevoerde verweer, strekkende tot integrale vrijspraak van het ten laste gelegde, berust op een onjuiste grondslag. Het hof spreekt de verdachte weliswaar vrij van het verhullen of verbergen van het in de tenlastelegging genoemde geldbedrag, maar komt in navolging van de rechtbank wel tot een bewezenverklaring van het voorhanden hebben van dat geldbedrag. De tekst van de tenlastelegging biedt voor dit laatste de ruimte, terwijl op dit punt geen verweer is gevoerd door de verdediging.”

7. De van toepassing zijnde artikelen luiden als volgt:

“Art. 420bis Sr:1. Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie:

a. Hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf;

b. Hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf.

2. Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten.

Art. 420quater Sr:

1. Als schuldig aan schuldwitwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vijfde categorie:

a. Hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij redelijkerwijs moet vermoeden dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf;

b. Hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij redelijkerwijs moet vermoeden dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf.

2. Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten.”

8. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de tenlastelegging onmiskenbaar is toegesneden op overtreding van art. 420bis, eerste lid aanhef en onder a en art. 420quater, eerste lid aanhef en onder a, hetgeen bevestiging vindt in de op de dagvaarding vermelde wettelijke voorschriften. Onder verwijzing naar HR 28 oktober 2014, NJ 2014/490 wordt verdedigd dat het hof zonder een (vordering tot) wijziging van de tenlastelegging door bewezen te verklaren het “voorhanden hebben”, strafbaar gesteld in art. 420bis, eerste lid aanhef en onder b en art. 420quarter, eerste lid aanhef en onder b, de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten.

9. Van grondslagverlating is – kort gezegd – sprake als iets anders dan is tenlastegelegd wordt bewezen verklaard. Vooropgesteld kan worden dat de uitleg van de tenlastelegging is voorbehouden aan de feitenrechter, mits die uitleg niet in strijd is met de bewoordingen van de tenlastelegging. Dit oordeel wordt in cassatie slechts marginaal getoetst. Het ligt op de weg van de feitenrechter om in de tekst van de tenlastelegging voorkomende misslagen te verbeteren, mits de verdachte daardoor niet in zijn verdediging wordt geschaad. Zo een verbetering is niet een wijziging van de tenlastelegging in de zin van art. 313 Sv, maar slechts een vaststelling van de juiste inhoud van de tenlastelegging waarvoor geen medewerking van het openbaar ministerie of van de verdachte is vereist.2.

10. Het middel stoelt op de aanname dat het voorhanden hebben in de hierboven geciteerde bepalingen onder lid 1 sub a (verder sub a) een (wezenlijk) andere betekenis heeft dan het voorhanden hebben in lid 1 sub b (verder sub b). De redactie van art. 420bis lid 1 onder a Sr behoeft enige nadere toelichting om het bestanddeel voorhanden hebben te verduidelijken. Heeft dit artikellid uitsluitend betrekking op verbergen of verhullen en wel van (i) de werkelijk aard van het voorwerp en dergelijke, (ii) de rechthebbende op het voorwerp, (iii) degene die het voorhanden heeft? De door de wet strafbaar gestelde gedraging is dan dus steeds verbergen of verhullen. Taalkundig is een andere lezing niet geheel uitgesloten. Dan is het zo te lezen dat in sub a twee gedragingen zijn strafbaar gesteld te weten enerzijds verbergen en of verhullen van (i) en (ii) anderzijds als zelfstandige gedraging voorhanden hebben.

11. Daarmee kan de zinsnede “of het voorhanden heeft” in de delictsomschrijving sub a, enige verwarring meebrengen. De vraag doet zich namelijk dan voor of wordt bedoeld ‘het verbergen of verhullen van degene die het voorwerp voorhanden heeft’, dan wel ‘het voorhanden hebben’ als zelfstandige gedraging, zoals dat overigens eveneens is vermeld in sub b. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot invoering van de artikelen 420bis en 420quater wordt door de minister het volgende opgemerkt3.:

Deze handelingen zijn in dit voorstel – met enkele aanpassingen – opgenomen in het eerste lid, onder a, van de artikelen 420bis en 420 quater Sr: het verbergen of verhullen van de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing van het voorwerp of het verbergen of verhullen van degene die rechthebbende is op het voorwerp dan wel het voorwerp voorhanden heeft.

(…)

Toegevoegd is het verbergen of verhullen van degene die het voorwerp voorhanden heeft. Hierbij gaat het om degene die het voorwerp feitelijk tot zijn beschikking heeft. Vaak laten witwasconstructies er namelijk geen twijfel over bestaan wie in juridische zin rechthebbende op het voorwerp is, maar zijn ze er juist op gericht te verhullen wie feitelijk de beschikkingsmacht over het voorwerp heeft”.

11. Hieruit is af te leiden dat met de zinsnede “of het voorhanden heeft” in sub a wordt bedoeld ‘het verbergen of verhullen van degene die het voorwerp voorhanden heeft’ en dus niet ‘voorhanden hebben’ als zelfstandige gedraging. Die uitleg ligt voor de hand, nu het in sub a gaat om al die handelingen die tot doel hebben en geschikt zijn om de werkelijke aard, herkomst, vindplaats enzovoort van een voorwerp te verbergen of verhullen. De wet geeft geen nadere omschrijving van verbergen en verhullen. Het spreekt voor zich dat verbergen en verhullen op uiteenlopende manieren kan worden gerealiseerd. Om welke handelingen het precies kan gaan is niet volledig afgebakend, maar bepalend voor de strafbaarheid is het effect van het handelen.4.Anders gezegd het gedrag moet er toe leiden dat daardoor bijvoorbeeld wordt verhuld wie de rechthebbende is. Gelet daarop ligt het weinig voor de hand dat het ‘voorhanden hebben’ in sub a afzonderlijk als zelfstandige gedraging is strafbaar gesteld.

12. Het ontbreken van een specifieke afbakening van de gedragingen die verbergen of verhullen kunnen opleveren als bedoeld sub a, leidt tot nuancering of zo men wil complicering van het voorgaande. Het is niet zonder meer uitgesloten dat verbergen of verhullen wordt ingevuld of gerealiseerd door voorhanden hebben. Iemand kan een voorwerp voorhanden hebben en juist daarmee verbergen wie de rechthebbende is. Een bewezenverklaard voorhanden hebben kan daarmee onder omstandigheden gekwalificeerd worden als verbergen en verhullen en vallen onder sub a.

13. In sub b worden de woorden verbergen en verhullen door de wetgever niet gebruikt.5.Wettelijk is dus niet vereist dat de sub b geformuleerde gedragingen als effect hebben dat er iets wordt verborgen of verhuld. Daarop is in de rechtspraak echter een belangrijke uitzondering gemaakt. Onder omstandigheden vereist de Hoge Raad het verhullend of verbergend karakter ook voor de gedragingen sub b waaronder het voorhanden hebben. Die eis geldt in het geval dat het gaat om voorwerpen die onmiddellijk uit het eigen misdrijf van verdachte afkomstig zijn.6.Deze de reikwijdte van voorhanden hebben beperkende eis geldt in het kader van sub b niet bij het voorhanden hebben van voorwerpen die middellijk uit eigen misdrijf afkomstig zijn of voorwerpen die uit het misdrijf van een ander afkomstig zijn. Voorhanden hebben van voorwerpen sub b is in het geval het gaat om voorwerpen die middellijk uit eigen misdrijf afkomstig zijn of die afkomstig zijn uit het misdrijf van een ander dus ruimer dan een bewezenverklaard voorhanden hebben dat wordt gekwalificeerd als sub a, omdat het effect in dit laatste geval steeds verbergen of verhullen van ‘iets’ moet zijn. Een bewezenverklaard voorhanden hebben kan dus in beginsel zowel onder sub a als sub b vallen, maar voor strafbaarheid sub b gelden lagere of misschien beter geen nadere eisen tenzij het een voorwerp betreft dat afkomstig is uit eigen misdrijf.

13. De stellers van het middel hebben dus wel een punt dat het voorhanden hebben in het kader van de kwalificatie sub a en sub b verschillend van karakter is. Als de tenlastelegging niet anders is te lezen dan dat deze is toegesneden op sub a, terwijl de bewezenverklaring zo moet worden gelezen dat deze slechts strafbaarheid sub b oplevert dan is de grondslag van de tenlastelegging verlaten. Daarom worden nu bewezenverklaring en tenlastelegging bezien.

14. De bewezenverklaring van rechtbank en hof verschillen voor wat betreft de schuldvorm, maar voor wat betreft de handeling (het voorhanden hebben van een groot geldbedrag op 28 juli 2014 te Amsterdam) stemmen ze geheel overeen. De vraag is nu of kan worden vastgesteld of de feitenrechter de bewezenverklaarde handeling heeft gekwalificeerd onder sub a of onder sub b.

15. De rechtbank heeft verbergen en verhullen niet bewezenverklaard en dat kan betekenen dat de rechtbank daarmee heeft beoogd het bewezenverklaarde voorhanden hebben niet te kwalificeren als sub a en dus wel als sub b. Ik vraag echter aandacht voor de bewijsmotivering van de rechtbank die mogelijk in een andere richting wijst.

16. De rechtbank heeft niets overwogen over de vraag of het geld al dan niet uit eigen misdrijf afkomstig was. Een dergelijke overweging kan relevant zijn in het kader van sub b. De rechtbank heeft wel overwogen dat verdachte door de overdracht van het geld aan een derde naar het oordeel van de rechtbank een handeling heeft verricht die zag op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst. De rechtbank heeft niet met zoveel woorden gekwalificeerd onder a of b. Zekerheid omtrent hetgeen de rechtbank bij de kwalificatie voor ogen stond, is er niet. De vraag of er sprake is van eigen misdrijf of niet is van belang in het geval de rechtbank wil kwalificeren sub b. Nu er kennelijk niet behoefde te worden uitgegaan van een eigen misdrijf is de vraag naar het verbergende of verhullende karakter in het kader van sub b niet relevant meer. Kan nu uit de omstandigheid dat de rechtbank meent dat terwijl niet sprake was van een voorwerp uit eigen misdrijf wel van verbergen of verhullen sprake is, worden afgeleid dat de rechtbank kennelijk een veroordeling ter zake van sub a voor ogen stond? Dat is geenszins uitgesloten. De overweging over verbergen en verhullen is voor de rechtbank immers in het kader van sub b overbodig. Gelet op het voorgaande herhaal ik dat niet met zekerheid is te zeggen of de rechtbank nu heeft beoogd te kwalificeren sub a of sub b.

17. De bewezenverklaring in het arrest van het hof kan niet anders dan zien op het voorhanden hebben in de betekenis van sub b. Vrijgesproken is van het verbergen of verhullen van degene die het voorwerp voorhanden heeft, terwijl het voorhanden hebben door de verdachte zelf is bewezen. Ik wijs in dit kader op de volgende overweging van het hof:

“Het hof spreekt de verdachte weliswaar vrij van het verhullen of verbergen van het in de tenlastelegging genoemde geldbedrag, maar komt in navolging van de rechtbank wel tot een bewezenverklaring van het voorhanden hebben van dat geldbedrag. (…)

Waar door de verdediging is aangevoerd dat sprake is van een geldbedrag dat vermoedelijk door eigen misdrijf is verkregen, is dat onderdeel van het pleidooi louter speculatief, zodat het hof daarop verder niet zal responderen, nu het niet een uitdrukkelijk onderbouwd verweer betreft.”

Deze overweging van het hof moet mijns inziens zo worden gelezen dat het hof het voorhanden hebben in sub b bewezen acht, waarbij het verbergende of verhullende karakter niet is vereist nu de stelling dat het om een voorwerp uit eigen misdrijf gaat louter speculatief is. Tot zover de bewezenverklaring.

18. Dan nu terug naar de tenlastelegging. Gelet op de duiding van de bewezenverklaring van het hof is de vraag of het hof mocht aannemen dat het voorhanden hebben in de tenlastelegging kan geacht te zijn gebruikt in de betekenis van sub b. Volgens de toelichting op het middel kan dat niet gelet op het aan het slot van de dagvaarding vermelde wettelijke voorschrift. Aan het slot van de omschrijving van het feit in de dagvaarding is vermeld: art. 420bis lid 1 ahf/onder a Wetboek van Strafrecht. Als de tenlastelegging inderdaad uitsluitend zo te lezen valt dat deze betrekking heeft op sub a, betekent een bewezenverklaring ter zake van sub b dat iets anders is bewezen dan tenlastegelegd en dat dus de grondslag van de tenlastelegging is verlaten.

19. Daarmee is de vraag aan de orde naar de betekenis van het in het eerste lid van art. 261 Sv voorgeschreven vermelden van de wettelijke voorschriften voor de uitleg van de reikwijdte van de tenlastelegging. De steller van het middel meent dat de vermelding van de wettelijke voorschriften bepalend is voor de uitleg van de tenlastelegging en doet daarbij een beroep op HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN9182, NJ 2011/22. Het ging daar om overtreding van het (oude) Vuurwerkbesluit. Het hof las in de tenlastelegging het woord ‘bedrijfsmatig’ in en voegde dat bestanddeel van het bij art 2.3.5(oud) Vuurwerkbesluit gestelde verbod in de bewezenverklaring en veroordeelde vervolgens ook voor overtreding van art. 2.3.5(oud) Vuurwerkbesluit. De Hoge Raad oordeelde dat de tenlastelegging, naar bevestiging vindt in de daarbij in de dagvaarding vermelde wettelijke voorschriften, onmiskenbaar was toegesneden op overtreding van het bij art. 1.2.2(oud) Vuurwerkbesluit gestelde verbod. De slotsom was dat het hof door in die tenlastelegging het woord ‘bedrijfsmatig’ in te lezen en vervolgens dat bestanddeel van het bij art 2.3.5(oud) Vuurwerkbesluit gestelde verbod in de bewezenverklaring in te voegen de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten. De door de Hoge Raad gekozen bewoordingen maken duidelijk dat de vermelde wettelijke voorschriften door de Hoge Raad ‘slechts’ ter bevestiging dienen en dus niet zonder meer bepalend zijn. Anders dan in het thans in de onderhavige zaak bestreden arrest stond daarmee de invoeging van een bestanddeel (‘bedrijfsmatig’) centraal. In zoverre kan de opvatting van de steller van het middel dus niet worden gevolgd. Een omissie bij een verwijzing naar de wettelijke voorschriften is primair van betekenis voor de vraag of er sprake is van een geldige tenlastelegging en is niet zonder meer bepalend voor de vraag of de grondslag van de tenlastelegging is verlaten.7.

20. In de toelichting op het middel wordt, zoals hierboven al is opgemerkt, in het kader van de grondslagproblematiek verwezen naar HR 28 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3074, NJ 2014/490. In die zaak kwamen zowel in de primaire als in de subsidiaire tenlastelegging van het (tiende) feit de volgende woorden voor: (…) de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding en/of de verplaatsing heeft verborgen en/of verhuld, althans heeft verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende(n) op dat/die voorwerp(en) en/of geldbedrag(en) was of wie bovenomschreven voorwerp(en) en/of geldbedrag(en), voorhanden had/hadden (…). Het hof veroordeelde voor gedragingen als bedoeld in sub b en in het bijzonder het voorhanden hebben en overwoog daartoe:

"Het hof stelt vast dat zowel in het dossier 'witwassen' als op de behandeling in eerste aanleg het onder feit 10 onder primair en subsidiair tenlastegelegde is begrepen als gericht op het in artikel 420 bis onder b Wetboek van Strafrecht (Sr) (juncto artikel 420ter Sr) neergelegde strafbare feit. Het door de rechtbank bewezen verklaarde feit valt ook onder die delictsomschrijving. Ook bij de behandeling in hoger beroep zijn de raadsman en de advocaat-generaal van die bewezen verklaarde strafbare gedragingen uitgegaan. Onder die omstandigheden en nu de strafmaat niet verschilt leest het hof de tenlastelegging verbeterd, als mede inhoudend (achter uit een misdrijf):

en/of die voorwerp(en) en/of geldbedrag(en) voorhanden heeft gehad terwijl hij wist, althans redelijkerwijs had moeten vermoeden, dat die voorwerp(en) en/of geldbedrag(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit een misdrijf. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad."

21. De Hoge Raad overwoog:

“3.4. De tenlastelegging onder 10 primair is toegesneden op handelen in strijd met art. 420bis, eerste lid aanhef en onder a, Sr en art. 420ter Sr. De tenlastelegging onder 10 subsidiair is toegesneden op handelen in strijd met art. 420bis, eerste lid aanhef en onder a, Sr, onderscheidenlijk art. 420quater, eerste lid aanhef en onder a, Sr.

3.5.1. Het ligt op de weg van de rechter om in de tekst van een tenlastelegging voorkomende misslagen te verbeteren, mits de verdachte daardoor in zijn verdediging niet wordt geschaad. Zo een verbetering is niet een wijziging van de tenlastelegging in de zin van art. 313 Sv, maar slechts een vaststelling van de juiste inhoud van de tenlastelegging waarvoor geen medewerking van het openbaar ministerie of van de verdachte is vereist (vgl. HR 30 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3662, NJ 2009/494).

3.5.2. De toevoeging aan de tenlastelegging van - kort gezegd - aan art. 420bis, eerste lid aanhef en onder b, Sr onderscheidenlijk art. 420quater, eerste lid aanhef en onder b, Sr ontleende bestanddelen kan echter niet als het herstel van een misslag in de hiervoor bedoelde zin worden gezien, maar levert een wijziging van de tenlastelegging op die slechts op de voet van de art. 313 en 314 Sv kon plaatsvinden

22. Anders dan in het hier bestreden arrest oordeelde het hof het in de hierboven bedoelde zaak waarin de Hoge Raad casseerde kennelijk noodzakelijk de tenlastelegging verbeterd te lezen. Die noodzaak voor verbeterde lezing vindt verklaring in de omstandigheid dat de tenlastelegging in het gecasseerde arrest vrijwel letterlijk aansloot bij sub a. In het hier bestreden arrest zag het hof geen aanleiding om verbeterd te lezen. In het bestreden arrest zijn dus anders dan in het gecasseerde arrest niet een aantal woorden door het hof aan de tenlastelegging toegevoegd. De oplossing werd door het hof dus gevonden binnen de bewoordingen van de tenlastelegging. Dat is een belangrijk verschil en het hof heeft daar in het bestreden arrest oog voor gehad door te overwegen dat de tekst van de tenlastelegging ruimte biedt om te kwalificeren onder sub b.

23. Dat het hof in de tenlastelegging ruimte heeft gezien ‘voorhanden hebben’ te bewijzen en dat vervolgens te kwalificeren sub b acht ik niet onbegrijpelijk. De tekst van de tenlastelegging biedt steun voor de opvatting dat met de zinsnede “en/of dat geldbedrag voorhanden heeft gehad” tekstueel tot uitdrukking is gebracht dat de verdachte het voorhanden hebben in de betekenis van sub b wordt verweten. De tekst van de tenlastelegging verschilt immers van de tekst van de delictsomschrijving sub a “dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft”, nu in de tenlastelegging staat “en/of heeft verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende(n) was/waren van dat geldbedrag en/of dat geldbedrag voorhanden heeft gehad”.

24. Er is daarmee verschil tussen de wettekst van sub a die inhoudt ‘of het voorhanden heeft’ en de tenlastelegging die in plaats van of de woorden en/of gebruikt. Voorts wordt in de tenlastelegging eerst enkelvoud en meervoud gebezigd (was/waren), terwijl in het tweede deel (dat ziet op het voorhanden hebben) het enkelvoud (heeft) resteert. Deze verschillen maken dat er niet zonder meer van behoeft te worden uitgegaan dat de gehele tenlastelegging uitsluitend binnen het bereik van sub a kan worden uitgelegd. Gelet op deze verschillen is door het hof gegeven uitleg van de tenlastelegging derhalve niet zonder meer onverenigbaar met de bewoordingen daarvan en moet daarom in cassatie worden geëerbiedigd. Er is geen sprake van de situatie dat iets anders is bewezen verklaard dan tenlastegelegd.

25. In de toelichting op het middel proef ik nog het argument dat de verdediging door de wijze waarop het hof de tenlastelegging heeft gelezen is overvallen. Dat argument spreekt mij in het onderhavige geval niet erg aan. De bewezenverklaring van de rechtbank sloot - zoals hierboven eerder aan de orde kwam - niet (volledig) uit dat de rechtbank heeft gekwalificeerd als sub b. Met de mogelijkheid dat het hof zou kwalificeren onder b kon dus wel rekening worden gehouden.

26. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

27. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG