HR, 12-05-2020, nr. 19/00971

Nummer 19/00971

Zitting 17 maart 2020

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964,

hierna: de verdachte.

“Niet-ontvankelijkheid OM

Allereerst het standpunt dat het OM niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

Het standpunt van cliënt en de verdediging is dat sprake is van onherstelbaar vormverzuim, waarbij in dit geval ex art. 359a Sv het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid OM zou moeten volgen. Cliënt en ikzelf zijn ons er terdege van bewust dat dit rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt en dat het tegenwoordig nagenoeg niet meer voorkomt dat het OM niet-ontvankelijk wordt verklaard.

Van niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie vanwege een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv is slechts dan plaats wanneer de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

(…)

Tijdens of na het verhoor is cliënt te kennen gegeven dat hij in verzekering zal worden gesteld. Echter, cliënt is naar zijn weten helemaal niet in verzekering gesteld. Een afschrift van de IVS is pas na ruim 2 dagen aan cliënt uitgereikt. Evenmin is een afschrift van de IVS een mij toegestuurd. Ik heb namelijk nooit een afschrift van de IVS ontvangen, wat op zichzelf natuurlijk ook heel vreemd te noemen is. Dit sterkt de stelling van cliënt dat hij niet in verzekering is gesteld. Dit is het tweede vormverzuim in dit dossier.

Deze gang van zaken is dermate ernstig dat sprake is van onherstelbare vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a Sv. Er is een ernstige inbreuk gemaakt op de beginselen van behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming ven de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijk proces zijn tekortgedaan.

Primair verzoek ik u dan ook om het OM niet-ontvankelijk te verklaren”

5. Het hof heeft in het bestreden arrest het verweer van de verdediging als volgt samengevat en verworpen:1.

“Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

De raadsvrouw heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van het tenlastegelegde feit. Hiertoe heeft de raadsvrouw overeenkomstig de door haar overgelegde pleitnota – zakelijk weergegeven – aangevoerd dat in strijd met de Salduz-jurisprudentie is gehandeld en dat de verdachte nimmer in verzekering is gesteld. Aldus hebben zich onherstelbare vormverzuimen voorgedaan die een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde vormden en die met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte zijn rechten op een eerlijke behandeling van het proces hebben geschaad.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

In het proces-verbaal van voorgeleiding i.v.m. aanhouding d.d. 5 juli 2016 (…) is op ambtseed gerelateerd dat de verdachte is gewezen op het recht op consultatiebijstand en het recht op verhoorbijstand, alsmede dat de verdachte heeft aangegeven een toegewezen piketadvocaat te willen consulteren en gebruik te willen maken van verhoorbijstand door een zelf gekozen advocaat (mr. K. Kuster). In het proces-verbaal van verhoor van de verdachte d.d. 5 juli 2016 (…) is gerelateerd dat de verdachte desgevraagd heeft verklaard geen gebruik te willen maken van het recht op verhoorbijstand van een advocaat, omdat de verdachte voor het verhoor consultatiebijstand heeft gehad van zijn raadsvrouw K. Kuster en heeft besproken dat zij niet bij het verhoor aanwezig zal zijn. Hem is daarop medegedeeld dat hij altijd op zijn beslissing terug kon komen. Voorts is in dit proces-verbaal (…) gerelateerd dat het verhoor tijdelijk is onderbroken voor de inverzekeringstelling van de verdachte. Het procesdossier bevat eveneens een proces-verbaal van inverzekeringstelling van de verdachte, opgemaakt op 5 juli 2016.

Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft geen twijfel opgeroepen over de juistheid van de inhoud van voornoemde op ambtseed- of belofte opgemaakte processen-verbaal. De enkele betwisting van de inhoud daarvan door de verdediging, zonder enige nadere onderbouwing, is daarvoor onvoldoende.

Het hof verwerpt dan ook het verweer.

Het Openbaar Ministerie is ontvankelijk.”

6. Bij de beoordeling van een op de voet van art. 359a Sv gevoerd verweer dat strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie dient het volgende te worden vooropgesteld. Ingevolge art. 359a, eerste lid aanhef en onder c, Sv kan de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie worden uitgesproken indien door een in het voorbereidend onderzoek begaan vormverzuim als bedoeld in die bepaling geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.2.

7. Van de verdediging die een beroep doet op een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, mag worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in het tweede lid van die bepaling genoemde factoren wordt aangegeven tot welk van de in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolgen dit dient te leiden. Daarbij gaat het om het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Alleen op een zodanig verweer is het hof gehouden een met redenen omklede beslissing te geven.3.

8. Het in het middel bedoelde verweer houdt in dat de verdachte niet in verzekering is gesteld, dat daarom sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv en dat dit tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie dient te leiden.4.Reeds omdat bij de behandeling van de zaak door of namens de verdachte niets is aangevoerd over het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het daardoor veroorzaakte nadeel, had het hof het verweer slechts kunnen verwerpen.5.

9. Daarbij komt dat het hof uit de stukken van het geding heeft kunnen afleiden dat de verdachte in verzekering is gesteld. In het bijzonder heeft het hof in dit verband zich kunnen baseren op de inhoud van het proces-verbaal van verhoor van de verdachte, waarin staat vermeld dat het verhoor is onderbroken in verband met de inverzekeringstelling, en op het proces-verbaal van inverzekeringstelling. De enkele omstandigheid dat de raadsvrouw van de verdachte stelt geen afschrift van het bevel tot inverzekeringstelling te hebben gekregen, doet aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof niet af.

10. Het middel faalt.

11. Het tweede middel behelst de klacht dat het bewezen verklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

12. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:

“hij op tijdstippen in de periode van 01 december 2014 tot en met 24 februari 2016 te [plaats] , althans in Nederland, meermalen,

telkens

gegevensdragers, bevattende afbeeldingen, te weten een laptop en een digitale opslagruimte (Skydrive), bevattende afbeeldingen van seksuele gedragingen, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, is betrokken,

in bezit heeft gehad

welke seksuele gedragingen – zakelijk weergegeven – bestonden uit:

het met een penis en/of voorwerp oraal, vaginaal en/of anaal penetreren van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt en

het met een penis vaginaal penetreren van het lichaam van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt

(Bestandsna(a)m(en) : [...]

en

het met de/een vinger/hand en/of mond/tong en/of penis betasten en/of aanraken van de/het geslachtsde(e)l(en), de billen en/of borsten van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt en

het met de/een penis en/of vinger/hand betasten en/of aanraken van de/het geslachtsde(e)l(en) van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt

(Bestandsna(a)m(en) : [...]

en

het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van/door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt, waarbij deze persoon poseert in een omgeving en/of in een (erotisch getinte) houding (op een wijze) die niet bij zijn/haar leeftijd past/passen en/of waarbij deze persoon zich (vervolgens) in opeenvolgende afbeeldingen/filmfragmenten van zijn/haar kleding ontdoet en/of de uitsnede, van de foto’s/films nadrukkelijk het (ontblote) geslachtsdeel, de borsten en/of billen van die persoon in beeld gebracht worden,

(waarbij) de afbeelding(en) (aldus) (telkens) een onmiskenbaar seksuele, strekking heeft/hebben en/of strekt/strekken tot seksuele prikkeling

(Bestandsna(a)m(en): [...]

en

het houden van een (stijve) penis bij het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt, waarbij op dat lichaam een op sperma gelijkende substantie wordt gespoten/zichtbaar is, (waarbij) de afbeelding(en) (aldus) (telkens) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft/hebben en/of strekt/strekken tot seksuele prikkeling

(Bestandsna(a)m(en) : [...] .”

13. De bewezenverklaring steunt op zes bewijsmiddelen waarvan de inhoud zo nodig in het navolgende wordt weergegeven.

14. De eerste deelklacht houdt in dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte de gegevensdragers met afbeeldingen gedurende de gehele bewezen verklaarde periode in bezit heeft gehad.

15. Het hof heeft het door de raadsvrouw in hoger beroep gevoerde verweer ten aanzien van de ten laste gelegde periode als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsvrouw heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep – overeenkomstig de door haar overgelegde pleitnota – op het standpunt gesteld dat de pleegperiode zoals is tenlastegelegd onjuist is, nu slechts bewezen kan worden verklaard dat de verdachte de afbeeldingen op de dag van 30 juni 2015 aanwezig heeft gehad, te weten de dag dat de verdachte beeldmateriaal had geplaatst in de opslagruimte van Microsoft.

Het hof overweegt in verband hiermee als volgt.

Het hof heeft geen aanleiding om iets toe of af te doen aan de redenering zoals door de rechtbank is gevolgd ten aanzien van de aanvang van de pleegperiode. Er is geen enkele concrete aanwijzing dat de dag van aanvang van de pleegperiode op een datum na 1 december 2014 zal moeten worden vastgesteld. Voorts is het hof met de rechtbank van oordeel dat er na de datum van inbeslagname van de laptop vanzelfsprekend geen sprake meer kan zijn van bezit.”

16. De redenering van de rechtbank waarnaar het hof verwijst, luidt als volgt:

“Aan de verdachte is ten laste gelegd dat hij in de periode van 1 januari 2014 tot en met 24 februari 2016 kinderpornografisch materiaal in bezit heeft gehad. Deze pleegperiode heeft echter niet alleen betrekking op de twee kinderpornografische afbeeldingen die door de verdachte op Skydrive zijn geplaatst, waarvan inderdaad alleen kan worden vastgesteld dat de verdachte hier op 30 juni 2015 over beschikte, maar ziet ook of juist vooral op het bezit door de verdachte van kinderpornografische afbeeldingen op zijn laptop. Uit een onderzoek naar die laptop bleek dat deze voor het laatst is gebruikt op 17 december 2014. De verdachte heeft verklaard dat hij niet weet hoe lang hij de laptop al in zijn bezit had, maar dat hij er tot december 2014 gebruik van heeft gemaakt. De rechtbank acht het aannemelijk dat de verdachte gedurende enige tijd daarvoor gebruik heeft gemaakt van de laptop, daarmee in die tijd de op de laptop aangetroffen kinderpornografische afbeeldingen heeft binnengehaald en vervolgens die afbeeldingen in zijn bezit heeft gehad totdat de laptop door de politie in beslag genomen is op 24 februari 2016. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de pleegperiode bepalen op 1 december 2014 tot en met 24 februari 2016.”

17. In de toelichting op de eerste deelklacht wordt aangevoerd dat van bezit sprake is als een verdachte zonder al te veel moeite toegang kan krijgen tot de afbeeldingen en dat de verdachte heeft verklaard dat bij het verwijderen van de afbeeldingen zijn computer is gecrasht. Uit de bewijsmiddelen zou volgens de steller van het middel nog wel kunnen volgen dat de verdachte de beschikking had over de laptop, maar daarmee zou nog niet kunnen worden aangenomen dat hij eenvoudig toegang kon krijgen tot de afbeeldingen die zich daarop bevonden.

18. Vooropgesteld kan worden dat als een bewezenverklaring inhoudt dat de verdachte zich in een nader omschreven periode heeft schuldig gemaakt aan een feit dit niet betekent dat de verdachte gedurende de gehele bewezen verklaarde periode de in de bewezenverklaring genoemde handeling(en) heeft verricht. Voldoende is dat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte in de bewezen verklaarde pleegperiode de daarin genoemde handeling(en) heeft verricht.6.

19. Uit de bewijsvoering volgt onder meer dat bij onderzoek van de laptop van de verdachte, die op 24 februari 2016 in beslag is genomen, kinderpornografische afbeeldingen zijn aangetroffen (bewijsmiddel 6). De desbetreffende laptop was voor het laatst gestart op 17 december 2014 (bewijsmiddel 3). Het oordeel van het hof dat de verdachte in de tussenliggende periode een laptop (gegevensdrager) met kinderpornografische afbeeldingen in zijn bezit heeft gehad, vindt dan ook in voldoende mate steun in de door het hof gebezigde bewijsmiddelen. De omstandigheid dat het beeldscherm van de laptop ten tijde van het onderzoek daaraan defect was, zoals volgt uit bewijsmiddel 3, doet aan het voorafgaande niet af.7.

20. Voorts behelst het middel de klacht dat het uit de bewezenverklaring volgende oordeel van het hof, dat een digitale opslagruimte kan worden aangemerkt als een gegevensdrager als bedoeld in art. 240b Sr, onjuist is, althans onbegrijpelijk is gemotiveerd.

21. Het hof heeft onder meer bewezen verklaard dat de verdachte gegevensdragers, te weten een laptop en een digitale opslagruimte (SkyDrive) met kinderpornografische afbeeldingen in zijn bezit heeft gehad. Tegen het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel van het hof dat de desbetreffende digitale opslagruimte kan worden aangemerkt als een gegevensdrager als bedoeld in art. 240b Sr, is de tweede deelklacht gericht.

22. Art. 240b, eerste lid, Sr luidt als volgt:

“Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreidt, aanbiedt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert, verwerft, in bezit heeft of zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaft.”

23. In art. 240b Sr wordt onderscheid gemaakt tussen (samengevat) onder meer het in bezit hebben van kinderpornografisch materiaal – of een gegevensdrager die dergelijk materiaal bevat – aan de ene kant en het zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst daartoe de toegang verschaffen aan de andere kant.

24. Het zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang verschaffen tot kinderpornografisch materiaal is bij Wet van 26 november 2009 aan art. 240b Sr toegevoegd.8.De achtergrond van deze verruiming van de strafbaarstelling van kinderpornografie is door de minister als volgt geschetst:

“Door technologische ontwikkelingen is het mogelijk om met gebruik van informatietechnologie toegang te verkrijgen tot op afstand geplaatste bestanden waarop zich kinderpornografisch materiaal, al dan niet versleuteld, bevindt. Aldus bestaat er een mogelijkheid om over het materiaal te beschikken en dit desgewenst te bekijken, zonder dat daarbij het materiaal op de eigen computer wordt opgeslagen. De vraag rijst of deze wijze van het verkrijgen van toegang tot kinderpornografie in alle gevallen onder de bestaande strafbaarstelling van «bezit» kan worden gebracht. Het begrip «bezit» heeft immers van oudsher een fysieke connotatie. In een digitale context wordt daarbij in de eerste plaats gedacht aan vastgelegde data. De jurisprudentie over artikel 240b Sr geeft nog geen duidelijk antwoord op de vraag naar de reikwijdte van het begrip «bezit» in een digitale context. Voorkomen moet evenwel worden dat personen die zich bijvoorbeeld met gebruik van versleutelingstechnieken of besloten computernetwerken toegang verschaffen tot kinderpornografie, bij afwezigheid van gedownload materiaal op de eigen computer, niet strafrechtelijk kunnen worden vervolgd. Daarbij kan ook worden gedacht aan personen die zich tegen betaling toegang verschaffen tot kinderpornografie, maar de strafbare beelden uitsluitend «real time», zonder gelijktijdig op de harde schijf te downloaden, bekijken. In het bijzonder de personen die zich op professionele en commerciële schaal bezighouden met kinderpornografie, blijken vindingrijk in versleutelingstechnieken en nieuwe technische methoden om hun gedragingen zoveel mogelijk af te schermen. De voorgestelde aanscherping van artikel 240b Sr biedt een ruimer bereik en vormt een nuttig en wenselijk vangnet voor gevallen die mogelijk niet onder de strafbaarstelling van «bezit» zouden kunnen worden gebracht. Het scherpt bovendien in dat de relatieve afstandelijkheid en anonimiteit van het internet geen vrijplaats bieden om straffeloos dit soort ernstige feiten te plegen.”9.

25. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat er onderscheid wordt gemaakt tussen het bezit, dat een fysieke connotatie heeft, en het zich toegang verschaffen tot materiaal dat zich elders bevindt.

26. De term ‘gegevensdrager’ is bij de eerste Wet Computercriminaliteit10.in de plaats gekomen van de term ‘informatiedrager’. In de Kamerstukken wordt onder een gegevensdrager verstaan: “een voorwerp waarop gegevens kunnen worden of zijn opgeslagen.” Een dergelijke drager is een stoffelijk voorwerp.11.In de parlementaire geschiedenis wordt vermeld dat een gegevensdrager een goed is in de zin van art. 350 Sr, of het nu gaat om een vel papier, een schoolbord, een grammofoonplaat, een floppydisk of een tape. In de memorie van toelichting bij de Wet computercriminaliteit III12.worden modernere varianten genoemd: een usb-stick, een op afstand te bereiken server (bij clouddiensten) of een externe harde schijf die aangesloten is op een computer.13.Machielse voegt als voorbeelden een harde schijf en een dvd toe.14.

27. Volgens de tenlastelegging en de bewezenverklaring heeft de verdachte onder meer een gegevensdrager, te weten een digitale opslagruimte (SkyDrive), in zijn bezit gehad. Hierbij doet zich het probleem voor, dat mijn voormalig ambtgenoot Knigge als volgt onder woorden heeft gebracht:

“Als de afbeeldingen in de ‘cloud’ zijn opgeslagen, bevinden die afbeeldingen zich wel op de een of andere gegevensdrager, maar niet op een gegevensdrager die de verdachte voorhanden heeft. Dan zal dus het voorhanden hebben van de afbeeldingen zelf tenlastegelegd moeten worden.”15.

28. De omstandigheid dat afbeeldingen in een digitale opslagruimte als SkyDrive (thans: OneDrive) zijn opgeslagen, brengt nog niet mee dat de desbetreffende gegevensdrager – een server van Microsoft – die de afbeeldingen bevat in het bezit van de verdachte is. De bewezenverklaring is in zoverre niet naar de eis van de wet met redenen omkleed.

29. Tot cassatie hoeft dit evenwel niet te leiden. Uit het bestreden arrest volgt dat de verdachte over 34 kinderpornografische afbeeldingen beschikte. De verdachte heeft twee afbeeldingen geüpload naar SkyDrive, terwijl er 32 afbeeldingen op zijn laptop waren opgeslagen. Als de woorden “en een digitale opslagruimte (Skydrive)” uit de bewezenverklaring vervallen, worden de aard en de ernst van hetgeen is bewezen verklaard in zijn geheel beschouwd niet aangetast. Daardoor heeft de verdachte geen rechtens te respecteren belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak en terug- of verwijzing van de zaak voor een nieuwe behandeling.16.

30. Het middel kan niet tot cassatie leiden.

31. Beide middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid RO ontleende overweging.

32. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

33. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden