HR, 31-01-2012, nr. S 11/00866 B

In deze zaak gaat het om het verkrijgen van medische gegevens met betrekking tot het overlijden van een vrouw op zondag 21 maart 2010. Uit het zich bij de stukken bevindende proces-verbaal ‘verzoek bevel tot uitlevering van voorwerpen’ van 15 juli 2010 en de daarop gebaseerde vorderingen blijkt het volgende:

De Rechter-Commissaris wees de vorderingen af, ‘alleen al omdat’ deze waren gebaseerd op art. 105 Sv, terwijl het bepaalde in art. 126nf jo. 126nd Sv als grondslag had moeten fungeren voor de vorderingen. Het tegen deze beschikkingen ingestelde hoger beroep werd ongegrond verklaard door de Rechtbank. De beschikking van de Rechtbank houdt in, voor zover hier van belang:1.

De artt. 96a en 105 Sv luiden:

De artt. 126nc, leden 1 t/m 4, 126nd, leden 1,2, 3, 6 en 7 en 126nf Sv luiden:

De artt. 1, 2, 3 en 43 van de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna ook: WBP) luiden, voor zover hier van belang:

Over de vraag of art. 126nf Sv een exclusieve regeling bevat voor de vergaring van gevoelige gegevens, heeft de Hoge Raad zich voor zover ik weet tot nu toe niet, althans niet expliciet, uitgelaten. Wel zijn een aantal beschikkingen aan te wijzen waarin de Hoge Raad oordeelde over een op basis van art. 105 Sv gedane vordering tot uitlevering van medische dossiers. In de toelichting op het middel wordt gewag gemaakt van HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008, 630 m.nt. Legemaate. In deze beschikking werd geoordeeld over een bevel tot uitlevering ex art. 105 Sv dat was gedaan ter verkrijging van onder meer een medisch dossier van het Erasmus Medisch Centrum. De verdenking had daarbij betrekking op dood door schuld, dus niet een delict dat in de termen van art. 126nf Sv valt. Hoewel dat artikel op het moment waarop de vordering werd gedaan reeds in werking was getreden2., speelde het bij de beoordeling van de zaak door de Hoge Raad in elk geval geen zichtbaar gemaakte rol. De Hoge Raad oordeelde dat het oordeel van de Rechtbank dat sprake was van bijzondere omstandigheden die een doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigden, niet getuigde van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk was.

Recent, op 5 juli 2011, heeft de Hoge Raad drie samenhangende beschikkingen gewezen waarin het eveneens ging om de verkrijging van een medisch dossier ten behoeve van een onderzoek dat betrekking had op het delict dood door schuld.3. Het vermoeden was gerezen dat de dood van de bewoner van een verpleeghuis was te wijten aan een gebrek in de aan de bewoner verleende zorg. De OvJ had op basis van art. 105 Sv gevorderd dat de RC de uitlevering zou bevelen van het complete medisch en zorgdossier van de overledene. De RC wees die vordering af, maar de OvJ stelde daartegen met succes hoger beroep in. De Rechtbank gelastte dat de bewuste dossiers aan de RC zouden worden uitgeleverd. Daaraan werd onder protest gevolg gegeven. De stichting waaronder het verpleeghuis ressorteerde, een betrokken verpleeghuisarts en een betrokken arts-assistent dienden vervolgens ex art. 552a Sv een klaagschrift in tegen de uitlevering en inbeslagneming van de dossiers. De klaagschriften werden door de Rechtbank ongegrond verklaard. Daartegen richtten zich de drie cassatieberoepen. Die werden door de Hoge Raad verworpen.

De casus die aan de genoemde beschikkingen ten grondslag lagen, vertonen een opvallende gelijkenis met de casus uit de onderhavige zaak. Zowel in de beschikkingen uit 2008 als in de beschikkingen uit 2011 ging het om de uitlevering van medische dossiers op basis van art. 105 Sv in het kader van een onderzoek naar een verdenking van dood door schuld als gevolg van tekortschietende medische zorg. Het cassatieberoep werd telkens verworpen. De vraag is of daaruit de conclusie kan worden getrokken dat de Hoge Raad van oordeel is dat art. 126nf Sv niet in de weg staat aan een op art. 105 Sv gebaseerde vordering tot uitlevering van medische dossiers, ook niet in gevallen waarin art. 126nf Sv de uitlevering van medische gegevens uitsluit. Die conclusie is inderdaad het meest voor de hand liggend. Dwingend is zij echter niet. Om dat te verduidelijken het volgende. Ik concentreer mij daarbij op de (gelijkluidende) beschikkingen van 5 juli 2011.

Het eerste cassatiemiddel behelsde volgens de Hoge Raad de klacht dat de Rechtbank de inbeslagneming van de dossiers ‘ten onrechte, althans op ontoereikende gronden rechtmatig heeft geoordeeld’. Die breed geformuleerde klacht werd door de Hoge Raad echter niet in volle omvang beoordeeld. Hij beperkte zich tot de vraag of de opvatting waarop het middel berustte, juist was. Die opvatting was — in de woorden van de Hoge Raad — ‘dat een bevel tot uitlevering als bedoeld in art. 105 Sv niet mag worden gegeven aan een verschoningsgerechtigde ter zake van voorwerpen die gegevens inhouden waarvan de wetenschap de verschoningsgerechtigde als zodanig is toevertrouwd’. Die opvatting was volgens de Hoge Raad onjuist. Hij wees er daarbij op dat het ‘systeem van de wet’ de verschoningsgerechtigde de mogelijkheid biedt een selectie te maken van stukken ten aanzien waarvan hij van oordeel is dat zij onder zijn verschoningsrecht vallen en stukken waarvoor dat niet geldt. Daarin lijkt door te klinken dat de privacy bij de verschoningsgerechtigde in goede handen is, zodat het niet nodig is om de bevoegdheid van de rechter-commissaris beperkt uit te leggen. Maar meer dan een argument om de opvatting van het middel af te wijzen, hoeft daar niet in te worden gezien. De weergave van die opvatting in de beschikking kan zo worden gelezen dat die opvatting inhield dat een op art. 105 Sv gebaseerde vordering tot uitlevering van gegevensdragers nimmer tot een verschoningsgerechtigde kan worden gericht. Dat de Hoge Raad die opvatting voor onjuist hield, wil dan nog niet zeggen dat hij van oordeel is dat een dergelijke vordering altijd (dus ook in gevallen waarin de bevoegdheid ontbreekt om de verstrekking van de gegevens te vorderen) tot een verschoningsgerechtigde kan worden gericht. Over de vraag of de RC in het voorliggende geval bevoegd was de uitlevering van de medische dossiers te bevelen, heeft de Hoge Raad zich zo gezien niet uitgesproken.

Niet zonder belang is intussen, dat het oordeel van de Hoge Raad is toegespitst op gegevensdragers (door de Hoge Raad omschreven als ‘voorwerpen die gegevens inhouden’). De conclusie die daaruit kan worden getrokken, is dat de wettelijke regeling van de artt. 126nc e.v. Sv naar het oordeel van de Hoge Raad niet in die zin exclusief is, dat nimmer op basis van art. 105 Sv de uitlevering van gegevensdragers kan worden bevolen. Van de bevoegdheid om de uitlevering van een gegevensdrager te bevelen, kan — ondanks de specifieke regeling die is getroffen voor het vergaren van gegevens — in elk geval in sommige gevallen gebruik worden gemaakt. Welke gevallen dat zijn, is daarbij onduidelijk. Het oordeel van de Hoge Raad beperkt zich tot verschoningsgerechtigden. Tot hen kan (soms) een bevel tot uitlevering van gegevensdragers worden gericht. Het zou dus kunnen zijn dat de ‘doorbreking’ van de exclusiviteit (zo daarvan sprake is) te maken heeft met de bijzondere positie van de verschoningsgerechtigde. Maar evenzeer mogelijk is dat aan de toespitsing op verschoningsgerechtigden in dit opzicht geen bijzondere betekenis toekomt en dat de Hoge Raad dus van oordeel is dat het bevel tot uitlevering van gegevensdragers (in sommige gevallen) ook aan anderen mag worden gedaan.

Het tweede en het derde middel betroffen de vraag of, zoals de Rechtbank had geoordeeld, sprake was van uitzonderlijke omstandigheden die een doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen. Net als in 2008 oordeelde de Hoge Raad, daarbij wijzend op art. 2 EVRM, dat het oordeel van de Rechtbank niet getuigde van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk was. Daarmee is strikt genomen niet gezegd dat in het voorliggende geval gebruik was gemaakt van een bevoegdheid waarmee een dergelijke op zich gerechtvaardigde doorbreking van het verschoningsrecht zou kunnen worden bewerkstelligd. Het zou kunnen zijn dat de Hoge Raad, nu het middel daarover niet klaagde, in het midden heeft willen laten of het bevel in dit geval, gelet op het bepaalde in art. 126nf Sv, op art. 105 Sv gebaseerd had kunnen worden.

Die uitleg is, hoewel mogelijk, niet voor de hand liggend. Want als het zo zou zijn dat de voorwaarden die art. 126nf Sv aan het vorderen van de verstrekking van medische gegevens stelt, ook gelden voor een bevel tot uitlevering van de desbetreffende gegevensdrager (omdat die voorwaarden niet mogen worden omzeild), moet de conclusie zijn dat de wet in dit geval — waarin ‘slechts’ sprake was van verdenking van dood door schuld — in het geheel geen bevoegdheid bevatte waarmee kennisneming van de medische dossiers kon worden bewerkstelligd. In de beschikkingen zou dan sprake zijn van een staaltje juridische luchtfietserij dat, hoe fraai wellicht ook uitgevoerd, de Hoge Raad als rechtsvormend college niet siert. Het meest aannemelijk is dan ook dat aan de overwegingen van de Hoge Raad de opvatting ten grondslag ligt dat een bevel tot uitlevering van een medisch dossier in principe op art. 105 Sv kan worden gebaseerd, ook als de verdenking het delict dood door schuld betreft.

Om een dwingende conclusie gaat het hier als gezegd niet. Bovendien is, als het inderdaad zo is dat de Hoge Raad bedoelde opvatting is toegedaan, niet duidelijk waarop de Hoge Raad die opvatting baseert. Daarom heb ik gemeend niet met een beroep op de zojuist besproken beschikkingen te kunnen volstaan. Een grondiger bespreking van het middel leek mij aangewezen.

De in het cassatiemiddel opgeworpen vraag naar de exclusiviteit van de in art. 126nf Sv getroffen regeling staat niet op zichzelf. Zij raakt aan tal van samenhangende vragen met betrekking tot de uitleg van de in Achtste Afdeling van Titel IVA van Boek I van het Wetboek van Strafvordering opgenomen regeling met betrekking tot het vorderen van gegevens.4. Deze regeling is op 1 juni 2004 in werking getreden. Zij is gebaseerd op voorstellen die zijn gedaan door de Commissie Strafvorderlijke gegevensvergaring in de informatiemaatschappij (hierna: de Commissie Mevis).5. De vraag is hoe deze in het wetboek ingevoegde regeling zich verhoudt tot de andere, op het moment van inwerkingtreding al bestaande bevoegdheden waarover politie en justitie beschikken. Dat is een complexe vraag, mede omdat het antwoord afhangt van de inhoud en reikwijdte van de nieuwe regeling. In deze paragraaf wordt het probleemveld verkend. De belangrijkste deelvragen worden in kaart gebracht en aangegeven wordt welke samenhang daartussen bestaat. Het gaat uitdrukkelijk niet om een uitputtende bespreking, maar om een eerste oriënterende schets. In de volgende paragrafen zal, waar dat nodig lijkt voor de beoordeling van het middel, dieper op bepaalde punten worden ingegaan.

In de MvT op de voorgestelde regeling werden destijds twee ‘knelpunten’ gesignaleerd. Het tweede knelpunt werd daarbij centraal gesteld.6. Dat knelpunt zou zijn dat de bestaande bevoegdheden niet ‘toereikend’ zijn ‘voor de gevallen waarin gegevens noodzakelijk zijn voor opsporingsonderzoek’. Ter onderbouwing van die stelling wordt aangevoerd dat in de praktijk vaak een beroep wordt gedaan op degene die over de gegevens beschikt om die gegevens op vrijwillige basis te verstrekken. Volgens de MvT doen zich daarbij echter problemen voor. Dit wordt als volgt toegelicht.7.

De voorgestelde regeling beoogde voor dit knelpunt een oplossing te bieden. De verantwoordelijkheid voor de vrijwillige gegevensverstrekking werd afgenomen van de derde die over de gegevens beschikt (de ‘verantwoordelijke’ in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens) en gelegd bij de met de opsporing belaste instanties. Het gevolg daarvan is dat de gegevensverstrekking in juridische zin niet meer vrijwillig is: de gecreëerde verplichting vormt voor de houder van de gegevens een legitimatie die hem vrijwaart van aansprakelijkheid.

Bij het uitgangspunt dat de ‘verantwoordelijke’ niet langer verantwoordelijk is, past dat de gegevensverstrekking in het Wetboek van Strafvordering wordt genormeerd. Met die normering wordt beoogd de privacy te beschermen van degene op wie de gegevens betrekking hebben. De ingevoerde regeling geeft precies aan welke instantie onder welke voorwaarden de verstrekking van gegevens mag vorderen. Daartoe wordt een driedeling gehanteerd in identificerende gegevens (126nc), ook andere dan identificerende gegevens (126nd) en gevoelige gegevens (126nf). De MvT vermeldt dat als uitgangspunt van de regeling geldt dat naarmate de categorie gegevens die gevorderd kan worden omvangrijker is of gevoeliger van aard, zwaardere voorwaarden gelden voor de toepassing van de bevoegdheid.

De bevoegdheden tot het vorderen van gegevens hebben een plaats gekregen in Titel IVA (‘Bijzondere bevoegdheden tot opsporing’) van Boek I. Dat is overeenkomstig de voorstellen van de Commissie Mevis, die zegt aansluiting te hebben gezocht bij de systematiek van de bijzondere opsporingsbevoegdheden omdat de voorgestelde bevoegdheden daarmee overeenkomsten zouden vertonen.8. Aan art. 16 WBP ontleende de commissie de categorie ‘gevoelige gegevens’. Het resultaat is atypisch. De systematiek van de bijzondere opsporingsbevoegdheden waarbij de commissie aansluiting heeft gezocht, vindt haar vertrekpunt in de ingrijpendheid van de methode van informatievergaring. Hoe ingrijpender de methode, hoe zwaarder de eisen en hoe hoger de bevoegde autoriteit. De inhoud van de informatie die door de methode wordt verkregen, speelt bij die normering geen rol.9. Of door stelselmatige observatie of door het afluisteren van de telefoon wordt achterhaald wat iemands adres is, dan wel wat zijn huidskleur of godsdienstige gezindheid is, maakt voor de ingrijpendheid van de methode — en dus voor de daaraan gestelde wettelijke voorwaarden — niet uit. De normering van de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens wijkt van deze systematiek af. Het aangrijpingspunt is hier wél gelegen in de inhoud van de informatie die door middel van de methode wordt verkregen. Die methode (het doen van een vordering tot verstrekking) lijkt op zich weinig ingrijpend, maar de wettelijke normering doet anders vermoeden. Als de verdenking niet een strafbaar feit betreft waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, mag de vordering, ook als het slechts om identificerende gegevens gaat, alleen worden gedaan met voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris (art. 126nd lid 6 Sv). Als het gaat om gevoelige gegevens is een machtiging van de rechter-commissaris steeds vereist. Bovendien moet de verdenking betrekking hebben op de categorie ernstige delicten omschreven in art. 126nf Sv. Op alleen het oordeel van de rechter-commissaris heeft de wetgever hier kennelijk niet willen vertrouwen. Daarmee is deze methode van bewijsgaring aan stringentere voorwaarden gebonden dan bijvoorbeeld de doorzoeking van woningen ter inbeslagneming. De wet (zie art. 110 Sv) maakt die doorzoeking bij alle strafbare feiten mogelijk, dus ook bij overtredingen. De waarborg tegen willekeurige toepassing van de bevoegdheid ligt daarbij enkel in de door de rechter-commissaris te verrichten proportionaliteitstoets. Dat wordt niet anders als de doorzoeking zich richt op de inbeslagneming van gegevensdragers. De aard van de daarop vastgelegde gegevens kan uiteraard betrokken worden bij de proportionaliteitstoets 10., maar de wettelijke voorwaarden hebben daarop geen betrekking. Dat maakt dat de normering van de doorzoeking ter inbeslagneming van gegevensdragers aanmerkelijk flexibeler is dan die van de vordering tot gegevensverstrekking. Een en ander geldt mutatis mutandis met betrekking tot in art. 105 Sv geregelde bevel tot uitlevering van voorwerpen. 11. Duidelijk moge zijn dat het hier gesignaleerde verschil in wettelijke normering van de bevoegdheid tot het vorderen van gegevens enerzijds en de bevoegdheden tot inbeslagneming van gegevensdragers anderzijds, aan de wortel ligt van de door het cassatiemiddel opgeworpen vraag.

De consequenties van de atypische normering waarvoor de wetgever koos, zijn inmiddels in de jurisprudentie zichtbaar geworden. In HR 23 maart 2010, LJN BK6331, NJ 2010/355 m.nt. Mevis, werd geoordeeld over een op basis van art. 126nd Sv door de OvJ tot Trans Link Systems B.V. gerichte vordering tot verstrekking van een lijst met barcodes van de personen die op een bepaald tijdstip gebruik hadden gemaakt van het tourniquetsysteem van bepaalde metrostations. Die barcodes dienden daarbij door Trans Link Systems BV omgezet te worden in de naam en het adres van de desbetreffende kaarthouders plus hun eventuele pasfoto. Dat laatste nu was volgens de Hoge Raad onrechtmatig. Aangezien namelijk uit pasfoto's informatie over iemands ras kan worden afgeleid, was in zoverre sprake van gevoelige gegevens, zodat de vordering op art. 126nf Sv (dat een machtiging van de rechter-commissaris vereist) gebaseerd had moeten worden. De beschikking vermeldt niet op welk strafbaar feit het onderzoek betrekking had, maar de kans is groot dat het niet om een misdrijf ging dat in de termen van art. 126nf Sv viel. Dat zou betekenen dat een belangrijke bron van informatie gesloten moest blijven. De beschikking is in opsporingsland met veel zorg ontvangen.12. Daarbij speelt in het bijzonder de vraag of ook voor beelden van bewakingscamera's geldt, dat de verstrekking daarvan alleen gevorderd kan worden als aan de voorwaarden van art. 126nf Sv is voldaan.13. Een andere vraag die door de beschikking actueel is geworden, is hoe met ‘bijvangst’ moet worden omgegaan. Moet van de vordering worden afgezien als de kans bestaat dat — wellicht onbedoeld — gevoelige gegevens worden mee geleverd? En als sprake is van onvoorziene bijvangst, moeten de desbetreffende gegevens dan buiten het onderzoek worden gehouden? Vergelijk hierna, onder 14.1.7 e.v., waar deze vragen zijdelings aan de orde komen.

Met het nieuwe regime van verplichte gegevensverstrekking beoogde de wetgever als gezegd een alternatief te bieden voor de vrijwillige gegevensverstrekking op basis van art. 43 WBP. De verantwoordelijkheid voor de gegevensverstrekking wordt in dat alternatief bij politie en justitie gelegd. Daarmee verdraagt zich slecht dat de ‘verantwoordelijke’ — op eigen initiatief of op verzoek van de politie — buiten de wettelijke regeling om, op basis van art. 43 WBP, vrijwillig persoonsgegevens ten behoeve van de opsporing blijft verstrekken. De grenzen die de regeling aan de gegevensvergaring stelt, zouden anders gemakkelijk kunnen worden omzeild. In zoverre is dan ook begrijpelijk dat de Commissie Mevis vrijwillige gegevensverstrekking uitsloot.14. De MvT (a.w., p. 3) lijkt zich daarbij aan te sluiten. Gesteld wordt dat ‘de wet (…) een sluitend stelsel van bevoegdheden [dient] te bevatten voor de gegevensvergaring ten behoeve van het opsporingsonderzoek’. Op de vraag welke ruimte dit sluitende stelsel nog overlaat voor de vrijwillige verstrekking, zal in paragraaf 10 worden ingegaan.

Het streven naar een sluitend stelsel voor de gegevensvergaring roept nog een andere vraag op. Die vraag, die direct in verband staat met het in deze zaak ingediende cassatiemiddel, is of de nieuwe wettelijke regeling het gebruik van andere dwangmiddelen waarmee gegevens kunnen worden vergaard, uitsluit. Het gaat daarbij vooral om de bevoegdheid tot inbeslagneming van gegevensdragers en de bevoegdheid daartoe de uitlevering van die gegevensdragers te vorderen. In elk geval op het eerste gezicht valt voor de uitsluiting van deze andere bevoegdheden veel te zeggen. Anders immers lijkt de wettelijke normering gemakkelijk te kunnen worden omzeild. Van het ‘verbod’ om de verstrekking van medische gegevens te vorderen als — zoals in de onderhavige zaak — ‘slechts’ sprake is van het misdrijf dood door schuld, lijkt weinig over te blijven als de uitlevering van de gegevensdrager (met daarop de gevoelige gegevens) zou kunnen worden bevolen. Toch spreekt het toekennen van exclusiviteit aan de nieuwe regeling niet vanzelf. Dat komt mede door het atypische karakter van de gegeven normering, waardoor zoals wij zagen het vorderen van gegevens in veel gevallen niet mogelijk is. Als ook de toepassing van andere bevoegdheden is uitgesloten, betekent dat een aanzienlijke vermindering van opsporingsmogelijkheden. De vraag is of de wetgever dat heeft gewild.

Bij een medisch dossier gaat het niet, althans niet steeds, om gegevens die onder de werking van de Wet bescherming persoonsgegevens vallen. Zie daarover hierna, onder 14.3.1 e.v. Daarom speelt in de onderhavige zaak de vraag naar de reikwijdte van de in de artt. 126nc e.v. Sv neergelegde regeling. Als afgegaan mag worden op de MvT, deed het daarin gesignaleerde knelpunt zich hoofdzakelijk, zo niet uitsluitend, voor bij de verstrekking van gegevens die onder de Wet bescherming persoonsgegevens vallen. Het regime van privacybescherming dat die wet biedt, leverde in de praktijk problemen op. Daarom werd dat regime vervangen door een ander regime. Op grond daarvan zou men verwachten dat dit nieuwe regime zich beperkt tot de verstrekking van WBP-gegevens. Het is echter zeer de vraag of dat het geval is. Zoals in paragraaf 9 zal worden uiteengezet, laten de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis moeilijk een andere conclusie toe dan dat de wettelijke regeling niet wordt begrensd door de beperkingen die de Wet bescherming persoonsgegevens kent en dat de reikwijdte van die regeling dus groter is. Dat betekent onder meer dat gegevens die voor persoonlijke of huishoudelijke doeleinden worden verwerkt (vgl. art. 2 lid 2 WBP), niet zijn uitgezonderd. Alle op enigerlei wijze vastgelegde informatie waarover een burger beschikt (dus ook de informatie die is vervat in dagboekaantekeningen, brieven en e-mailberichten), kan, zo lijkt het, dus voorwerp van een vordering tot verstrekking zijn.

Het ruime bereik van de wettelijke regeling is niet onproblematisch. Ik wijs op drie pijnpunten. Het eerste pijnpunt is de enorme inbreuk op de privacy die de regeling mogelijk maakt.15. In de MvT wordt de in het leven geroepen verplichting vooral gepresenteerd als een steun in de rug voor de houder van de gegevens. De vordering legitimeert de verstrekking van de gegevens. Dat argument gaat echter alleen op als de houder van de gegevens op zich bereid is om de desbetreffende gegevens te verstrekken, maar zich belemmerd voelt door de Wet bescherming persoonsgegevens. Van dergelijke bereidwilligheid is echter niet altijd sprake. Bijna terloops wordt, zoals wij zagen, in de MvT gesteld dat ‘ook’ een probleem is dat ‘de met opsporingsbelaste instanties afhankelijk zijn van de bereidheid tot medewerking’. Ook in dat probleem diende de voorgestelde regeling kennelijk te voorzien. Nu valt het afdwingen van medewerking goed te verdedigen voor zover het gaat om gegevens die onder de WBP vallen. In dat geval staat degene tot wie de vordering zich richt in een zakelijke relatie tot de door hem beheerde gegevens. Art. 43 WBP veronderstelt daarbij dat de ‘verantwoordelijke’ de verschillende belangen objectief afweegt. Persoonlijke belangen en voorkeuren zouden daarbij geen rol mogen spelen. Dat alles ligt anders als het gaat om gegevensverstrekking buiten de sfeer van de Wet bescherming persoonsgegevens. De scherpe scheiding die in de MvT wordt gemaakt tussen de houder van de gegevens en de persoon op wie de gegevens betrekking hebben (waarbij de veronderstelling is dat alleen de privacy van die laatste persoon door de verstrekking wordt geschonden) gaat niet op als het gaat om gegevens die voor persoonlijk of huishoudelijk gebruik zijn vastgelegd. Wie de politie moet vertellen wanneer en op welke plaatsen hij een familielid16., vriend of kennis heeft ontmoet (gegevens die vastgelegd kunnen zijn in bijvoorbeeld een agenda), geeft ook een deel van zijn eigen privéleven prijs. Dat geldt in versterkte mate als men gedwongen wordt de inhoud van privécorrespondentie te openbaren, waarbij ik erop wijs dat art. 96a lid 4 Sv niet van overeenkomstige toepassing is verklaard. Opmerking bij dit alles verdient dat de wettelijke regeling niet bepaalt dat de vordering niet gericht mag worden tot de persoon op wie de gegevens betrekking hebben. Men kan dus ook, zo lijkt het, verplicht worden om gegevens over zichzelf te verstrekken.17. Opmerking verdient ook dat art. 126bb Sv — dat bepaalt dat degene tot wie de vordering is gericht geheimhouding in acht neemt — de persoonlijke verhoudingen onder druk zet. Dat men zijn familie, vrienden en kennissen niet mag vertellen dat men informatie over hen heeft moeten verstrekken, vormt mijns inziens zelf al een enorme inbreuk op iemands privéleven.

Het tweede en derde pijnpunt hebben betrekking op de vraag naar de exclusiviteit van de getroffen regeling. Het tweede knelpunt betreft daarbij de uitsluiting van vrijwillige gegevensverstrekking. Voor die uitsluiting valt, zo zagen wij, het nodige te zeggen als het gaat om gegevens die onder de Wet bescherming persoonsgegevens vallen. Die uitsluiting spreekt allerminst vanzelf als het gaat om gegevens die niet onder de WBP vallen. Voor de inwerkingtreding van de regeling stelde de wet nauwelijks grenzen aan de vrijwillige medewerking van de burger aan de opsporing. Van die medewerking was — en ik durf wel te stellen: is — de politie zeer afhankelijk.18. Geldt thans dat de politie niet aan een ooggetuige mag vragen wat hij heeft gezien als die ooggetuige zo alert is geweest om het gebeuren met zijn mobieltje te filmen? En geldt ook dat de OvJ in dat geval de verstrekking van die aldus vastgelegde informatie (waaronder mogelijk gevoelige gegevens over het ras van de afgebeelde personen) niet mag vorderen als geen sprake is van de verdenking van een ernstig misdrijf als bedoeld in art. 126nf Sv? Bij dit alles moet bedacht worden dat een burger soms het recht heeft om informatie aan politie en justitie te verstrekken. Dat geldt bijvoorbeeld voor het slachtoffer dat aangifte wenst te doen. Dat geldt ook voor de verdachte die beschikt over ontlastende informatie. Een goede reden om dit recht op informatieverstrekking te beknotten, valt moeilijk te bedenken.

In dit verband zij opgemerkt dat de wettelijke regeling geen spreekplicht heeft geïntroduceerd. De informatie moet strikt genomen in vastgelegde vorm (als gegevens) worden verstrekt.19. Maar de ‘verantwoordelijke’ die de informatie die ‘zijn’ WBP-gegevens bevatten, mondeling ter beschikking stelt, gaat zijn boekje ongetwijfeld te buiten. Een consequente doorvoering van dit sluitende stelsel zou betekenen dat ook de burger die toegang heeft tot gegevens voor persoonlijk of huishoudelijk gebruik daarover tegen de politie zijn mond moet houden en in elk geval dat de politie daarnaar niet mag vragen. Dat heeft verstrekkende gevolgen voor het ondervragen van getuigen. Een getuige zou de politie niet mogen vertellen dat hij de dag ervoor door zijn neef werd gebeld (een gegeven dat in het geheugen van zijn mobiele telefoon ligt opgeslagen) of dat zijn echtgenote in het ziekenhuis ligt (een gevoelig gegeven dat kan blijken uit de opnamebrief die hij thuis bewaart).

De vraag die daarbij rijst, of die zwijgplicht (of het verbod ernaar te vragen) ook geldt als de getuige door de rechter(-commissaris) onder ede wordt gehoord. Moet de zwijgplicht dan zwaarder wegen dan de spreekplicht? Het doet wat vreemd aan als de rechter-commissaris, die (indien geen sprake is van een ernstig misdrijf als bedoeld in art. 126nf Sv) niet mag vorderen dat de getuige gegevens verstrekt waaruit de ziekenhuisopname van zijn vrouw blijkt, die getuige wel zou mogen dwingen (door dreiging met gijzeling) te vertellen dat hij de bewuste dag zijn vrouw in het ziekenhuis heeft bezocht. Daarmee zijn we aanbeland bij het derde pijnpunt. Dat betreft de vraag naar de uitsluiting van andere bevoegdheden, zoals de bevoegdheid getuigen onder ede te horen en de bevoegdheid om gegevensdragers in beslag te nemen. Het verlies aan opsporingsmogelijkheden dat van de exclusiviteit van de regeling het gevolg is (zie punt 8.7), hakt er pas goed in als de atypische normering het gehele terrein van de opsporing gaat bestrijken.

Een vraag die met het voorgaande verband houdt, is welke eisen de wet precies aan de vordering stelt. Het (in art. 126nf Sv van overeenkomstige toepassing verklaarde) derde lid van art. 126nd Sv vergt een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van de persoon over wie gegevens worden gevorderd. Dat derde lid vereist voorts een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van de gegevens die worden gevorderd. De vraag is wat dat precies betekent. Is een vordering om alle gegevens te verstrekken waarover men beschikt met betrekking tot een bepaalde persoon, voldoende bepaald? Of moet concreet aangegeven worden wat men over een bepaald persoon wil weten? Als dat laatste het geval is, wordt van de derde een betrekkelijk geringe inspanning verlangd. Bovendien zal in minder gevallen van de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens gebruik kunnen worden gemaakt. Dat laatste zou dan een argument kunnen zijn tegen een te ver gaande exclusiviteit van de regeling.

In de MvT wordt gesteld dat het gaat om de gegevens die de derde minimaal nodig heeft om de opdracht uit te voeren. De vordering moet voor de derde ‘voldoende aanknopingspunten’ bevatten om te kunnen zoeken naar de gevorderde gegevens.20. De lat wordt zo gezien niet erg hoog gelegd. De vordering aan een privépersoon om alle vastgelegde informatie over een goede kennis te verstrekken waartoe hij toegang heeft, bevat voor die privépersoon voldoende aanknopingspunten om een zoektocht te beginnen in al zijn brieven, (oude) agenda's, e-mailcorrespondentie en computerbestanden.21. Misschien is dat niet de bedoeling. Maar de vordering om het gehele medische dossier van een bepaalde patiënt te verstrekken, lijkt toch voldoende concreet te zijn.

Een nog niet genoemd probleempunt betreft de verhouding van de wettelijke regeling tot het professionele verschoningsrecht. De privacy van degene die zich tot een professionele geheimhouder wendt, is bij die geheimhouder altijd in goede handen geweest. Het beroep op het verschoningsrecht leidt hier tot een zeer terughoudend ‘verstrekkingsregime’. Aan de aldus geboden bescherming heeft de Wet persoonsgegevens, voor zover van toepassing, niets toe te voegen. Het knelpunt waarvoor de nieuwe wettelijke regeling een oplossing beoogde te bieden (zie punt 8.2), doet zich bij de professionele geheimhouder niet voor. Het is zelfs de vraag of die regeling — die de verantwoordelijkheid voor de gegevensverstrekking verschuift naar politie en justitie — wel past bij de eigenstandige positie van de geheimhouder. Op die vraag zal in paragraaf 14.3 worden ingegaan.

Een laatste vraag die bij de verkenning van het probleemveld vermelding verdient, is hoe de wettelijke regeling zich verhoudt tot de positieve verplichting die voor de Staat uit art. 2 EVRM voortvloeit om het leven van burgers te beschermen. Tot die verplichting behoort ook dat effectief en onafhankelijk onderzoek wordt ingesteld naar verdachte sterfgevallen. Een verabsolutering van het medisch beroepsgeheim kan daarom gemakkelijk in strijd komen met art. 2 EVRM. Dat wordt onderstreept door de drie in paragraaf 7 reeds ter sprake gekomen beschikkingen die de Hoge Raad recent, op 5 juli 2011 heeft gewezen.22. Nadat de Hoge Raad uiteen had gezet dat in eerdere rechtspraak is geoordeeld dat van bijzondere omstandigheden die het verschoningsrecht doorbreken sprake kan zijn indien een arts wordt verdacht van een jegens zijn patiënt gepleegd delict, overwoog hij:

Wat voor de verabsolutering van het verschoningsrecht geldt, geldt ook voor de verabsolutering van de bescherming die ‘gevoelige gegevens’ volgens de wetgever verdienen. Strijd met art. 2 EVRM ligt op de loer. De vraag is of die strijd niet door een verdragsconforme interpretatie van de wettelijke regeling moet worden voorkomen.

Ten slotte nog dit. Het voorgaande is uitdrukkelijk alleen bedoeld als een globale verkenning van het probleemveld. Definitieve standpunten worden daarin nog niet betrokken. Dat zal eerst hierna, na een nadere bestudering van de materie op basis van in het bijzonder de wetsgeschiedenis, geschieden. Daarbij zij opgemerkt dat niet alle aangestipte vragen uitputtend zullen worden besproken en beantwoord. De bespreking concentreert zich op de vragen die voor de beoordeling van het middel direct relevant zijn. De verwevenheid met andere vragen maakt echter dat zij daarvan niet altijd goed te scheiden zijn. Ook in de wetsgeschiedenis lopen de verschillende vragen dikwijls dooreen. Zicht op de onderlinge samenhang is bovendien wenselijk, omdat zo kan worden voorkomen dat standpunten worden betrokken die niet voorziene consequenties hebben voor de uitleg van de wettelijke regeling.

Het grootste knelpunt dat de Wet bevoegdheden vorderen gegevens beoogde op te lossen, had betrekking op de verstrekking van gegevens die onder de Wet bescherming persoonsgegevens vallen (hiervoor, onder 8.2). Op grond daarvan zou men verwachten dat het toepassingsbereik van de nieuwe regeling samenvalt met dat van de WBP. De tekst van de wet wijst daar echter niet op. Zo wordt in de artt. 126nc e.v. Sv niet van persoonsgegevens gesproken, maar van gegevens. Onder dat begrip moet volgens de MvT (p. 7) worden verstaan: ‘informatie die is vastgelegd of opgeslagen op een gegevensdrager, hetzij op schrift, hetzij in elektronische vorm’.23. Alle vastgelegde gegevens lijken zo gezien onderwerp van de vordering te kunnen zijn, zodat niet vereist is dat die gegevens betrekking hebben op een persoon.24. Voorts valt op dat nergens in de wetstekst naar de Wet bescherming persoonsgegevens wordt verwezen. De beperking die in art. 2 lid 1 WBP besloten ligt — namelijk dat persoonsgegevens die niet geautomatiseerd worden verwerkt pas onder de WBP vallen als zij deel uitmaken van een ‘bestand’ — is in de wetstekst niet terug te vinden. Elk krabbeltje in bijvoorbeeld een kladblok of een agenda kan zo gezien informatie opleveren die op grond van de artt. 126nc e.v. Sv gevorderd kan worden. Daarbij is van belang dat de andere beperkingen die in de artt. 2 en 3 WBP zijn neergelegd, evenmin plaats in het Wetboek van Strafvordering hebben gekregen. Dat betekent dat de nieuwe regeling ook betrekking lijkt te hebben op gegevens die uitsluitend verwerkt worden ‘voor persoonlijke of huishoudelijke doeleinden’ (zie art. 2 lid 2 sub a WBP). Weliswaar is art. 126nc Sv beperkt tot gegevens die ‘anders dan ten behoeve van persoonlijk gebruik’ worden verwerkt, maar deze beperking is niet te vinden in de artt. 126nd en 126nf Sv.25. Dat is geen omissie. De bedoeling is dat voor identificerende gegevens ten behoeve van persoonlijk gebruik het zwaardere regime van art. 126nd Sv van toepassing is.26.

Opmerkelijk is dat in de MvT weinig woorden aan het toepassingsbereik van de voorgestelde regeling worden vuil gemaakt. Nergens wordt expliciet gesteld dat — laat staan beargumenteerd waarom — voor een ruim toepassingsbereik is gekozen. Wel is het zo dat de MvT passages bevat waaraan argumenten kunnen worden ontleend die pleiten voor een ruim toepassingsbereik van de regeling. In de eerste plaats kan gewezen worden op p. 12 van de MvT, alwaar ingegaan wordt op de verhouding van de nieuwe regeling tot de bestaande bevoegdheden tot inbeslagneming van gegevensdragers. Gesteld wordt, voor zover hier van belang:

Het hier gepresenteerde argument is dat het verstrekken van gegevens voor de houder van die gegevens minder belastend is dan de uitlevering van de hele gegevensdrager. Dat argument geldt ook buiten de werkingssfeer van de Wet bescherming persoonsgegevens. Een ruimer bereik van de regeling kan daarom mogelijk met dit argument worden verdedigd.

In de tweede plaats kan worden gewezen op hetgeen op p. 2 van de MvT wordt opgemerkt met betrekking tot het ‘knelpunt’ dat de bestaande bevoegdheden gefragmenteerd zijn. ‘Dit leidt tot onduidelijkheid en tot rechtsonzekerheid, zowel bij de met opsporing belaste instanties als bij de derde over wie gegevens worden vergaard.’ Rechtsonzekerheid bij de opsporingsambtenaar! Maar goed, voor de politie is het misschien inderdaad lastig om telkens na te gaan of bepaalde gegevens onder de WBP vallen of juist niet. De behoefte aan een eenvoudig te hanteren regeling kan een argument hebben gevormd voor de keuze van een ‘sluitende’, alle gegevensvergaring omvattende regeling.

De reden om te kiezen voor een allesomvattende regeling kan natuurlijk ook gelegen zijn in het opsporingsbelang en de daaruit voortspruitende zucht naar steeds meer bevoegdheden. In de MvT (p. 3) wordt in paragraaf 3.1 (‘Het belang van de opsporing’) als eerste reden voor de voorgestelde bevoegdheden opgevoerd dat gegevens over personen en hun handelingen ‘van grote betekenis kunnen zijn voor de opsporing van strafbare feiten’. Als tweede reden wordt opgevoerd dat ‘informatie steeds vaker nog slechts in geautomatiseerde vorm beschikbaar is, zodat de inbeslagneming van bescheiden in betekenis voor de opsporing afneemt’. Daarbij wordt onderkend dat inbeslagneming van de ‘fysieke drager van geautomatiseerde gegevens (de computer)’ denkbaar zou zijn, maar ‘dit zal vaak disproportioneel zijn, omdat langs die weg (veel) méér gegevens worden verkregen dan noodzakelijk zijn en omdat tevens de beschikking wordt verkregen over de fysieke drager’ (vgl. punt 9.2). De derde reden die wordt genoemd, is de sterke ontwikkeling van het privacyrecht. ‘Het persoonsgegeven is gejuridiseerd, zodat verstrekking ten behoeve van de opsporing niet zondermeer is toegestaan.’ Een en ander leidt tot de volgende slotsom:

Hier wordt, tussen neus en lippen door, gesteld dat ‘de reeds bestaande bevoegdheden niet toereikend zijn’ en dat ‘ook’ daarom regeling nodig is. De vraag is hoe dat moet worden begrepen. Zijn de bevoegdheden ontoereikend vanwege het hindernissen opwerpende privacyrecht? Zo ja, dan levert dat geen argument op voor een ruimer toepassingsbereik dan dat van de Wet bescherming persoonsgegevens, tenzij met ‘het privacyrecht’ niet alléén op die wet wordt gedoeld. Is, andere mogelijkheid, misschien bedoeld dat de bestaande bevoegdheden om gegevensdragers in beslag te nemen ontoereikend zijn vanwege de wettelijke voorwaarden die daaraan zijn verbonden? Zo ja, dan is merkwaardig dat voor een normering is gekozen die in veel opzichten strenger is dan die van de inbeslagnemingsbevoegdheden.

Indien de ontoereikendheid van de bestaande bevoegdheden inderdaad als een zelfstandig argument is bedoeld voor een ruime reikwijdte van de wettelijke regeling, zou enige onderbouwing mijns inziens niet hebben misstaan. Het gaat daarbij vooral om de vraag waarom de beperkingen die de bestaande bevoegdheden kennen, niet als ‘het resultaat van een redelijke belangenafweging’ zouden kunnen worden aangemerkt. Dat neemt uiteraard niet weg dat de mogelijkheid bestaat dat het opsporingsbelang (de zucht naar meer bevoegdheden) bij de vormgeving van de wettelijke regeling heeft meegespeeld. Het is tenslotte voor de politie erg handig als zij iedere particulier die over gegevens beschikt, kan verplichten die uit te leveren.

Het voorgaande heeft een enigszins speculatief karakter. Zoals gezegd wordt in de MvT nergens klip en klaar gesteld dat — en om welke redenen — het ruime toepassingsbereik dat uit de tekst van de wet voortvloeit, daadwerkelijk is beoogd. Daarbij komt dat uit de MvT niet een helder beeld van het toepassingsbereik van de regeling oprijst. De voorbeelden waarvan de MvT zich bedient, hebben steeds betrekking op het vorderen van gegevens bij instellingen en bedrijven. Dat wekt de suggestie dat er niet veel verschil in toepassingsbereik is. Die suggestie wordt versterkt door de argumentatie. Illustratief is hetgeen op p. 24 van de MvT wordt gesteld met betrekking tot art. 126nd Sv.

Deze toelichting wekt de indruk dat het gaat om betrekkelijk onbeduidende afwijkingen van de Wet bescherming persoonsgegevens. Het begrip ‘persoonsgegevens’ wordt niet gebruikt omdat ‘denkbaar’ is ‘dat op voorhand nog geen persoon is aan te wijzen’. Het begrip ‘verantwoordelijke’ of ‘bewerker’ ( in de zin van de WBP) wordt niet gebruikt, hoewel het in de praktijk wel vaak zal gaan om dergelijke figuren. Het lijkt erop dat de toelichting hier het oog heeft op iemand die toegang heeft tot WBP-gegevens. Dat de vordering ook betrekking kan hebben op alle gegevens waarover particulieren voor persoonlijk gebruik kunnen beschikken en dat om die reden niet van ‘verantwoordelijke’ of ‘bewerker’ kan worden gesproken, wordt niet gezegd.

Wat voor de MvT geldt, geldt voor de hele behandeling van het wetsvoorstel door de Tweede Kamer. De vraag die zich opdringt, is of van alle bij het wetgevingsproces betrokken personen kan worden gezegd dat zij een duidelijk beeld van het toepassingsbereik van de voorgestelde regeling hadden. Zo stelde minister Donner tijdens de plenaire behandeling van het wetsvoorstel: ‘Ik kan een burger niet om zijn adresboekje vragen. Dat is uitgezonderd.’27. Deze kennelijk als geruststellend bedoelde woorden lijken hun uitwerking op de Kamer niet te hebben gemist. Dat lijkt niet helemaal terecht. Uiteraard is het zo dat de minister van Justitie (‘ik’) de burger niet om zijn adresboekje kan vragen. Aan hem kent de wet geen bevoegdheden toe. Juist is ook dat niet iedere opsporingsambtenaar de burger om zijn adresboekje kan vragen. Art. 126nc lid 1 Sv maakt een uitzondering voor gegevens voor persoonlijk gebruik. De wet sluit echter bepaald niet uit dat de OvJ op grond van art. 126nd Sv de verstrekking van de desbetreffende adressen kan vorderen. Zie hiervoor, onder 9.1.

De behandeling door de Eerste Kamer bracht meer duidelijkheid. Zoals in de volgende paragraaf, waarop hier enigszins wordt vooruitgelopen, nader zal worden uiteengezet, werd in het Voorlopig verslag gevraagd in hoeverre de voorgestelde regeling een gesloten stelsel opleverde. Die vraag was toegespitst op de vrijwillige gegevensverstrekking. Het antwoord van de minister was, kort gezegd, dat vrijwillige verstrekking van gegevens mogelijk bleef voor zover die gegevens niet onder de Wet bescherming persoonsgegevens vallen. ‘Door het wetsvoorstel verandert dit niet’. Daarop liet de minister volgen:28.

De minister stelt hier onomwonden dat de regeling ook van toepassing is op gegevens die niet onder de WBP vallen. Dit omdat hier op vrijwillige verstrekking, ook al staat de WBP daaraan niet in de weg, toch niet altijd kan worden vertrouwd. De derde kan namelijk (andere) redenen hebben — gelegen in bijvoorbeeld contractuele verplichtingen of persoonlijke relaties — om niet vrijwillig mee te werken. Een verplichting is nodig om die onwil te doorbreken. Bovendien is de politie niet alleen in persoonsgegevens geïnteresseerd; alle gegevens kunnen voor de opsporing van belang zijn. Een en ander lijkt te bevestigen dat het opsporingsbelang als zodanig mede reden is geweest om te kiezen voor een allesomvattende regeling.

Intussen houdt de minister vast aan de gedachte dat het verschil in toepassingsbereik van weinig betekenis is. Het zal ‘veelal’ gaan om persoonsgegevens die beschermd worden door de WBP. Daarom is het als ik het goed begrijp geen bezwaar dat de normering is afgestemd op de verstrekking van WBP-gegevens. De vraag is natuurlijk of aldus niet te gemakkelijk werd heengestapt over het verschil tussen gegevens die wel en gegevens die niet onder de Wbp vallen.

Naar al even ter sprake kwam, vroeg de Vaste commissie voor justitie van de Eerste Kamer in haar Voorlopig verslag om opheldering over de vraag of en zo ja in hoeverre de voorgestelde regeling een gesloten stelsel vormde dat vrijwillige gegevensverstrekking verbiedt. De commissie was daarbij ‘geïnspireerd’ door een gesprek dat zij met enkele deskundigen, onder wie mr. dr. E.C. Mac Gillavry29., had gevoerd. Zij vroeg onder meer, daarbij referend aan enkele door deze deskundige aangedragen voorbeelden, of de indruk juist is ‘dat door dit gesloten stelsel de bewegingsruimte van gewone opsporingsambtenaren in feite drastisch wordt ingeperkt ten opzichte van de huidige bevoegdheidssituatie’.30.

De door de Commissie gestelde vragen leidden tot een uitvoerige reactie, waarvan ik de meest relevante passages weergeef.31.

Na deze algemene beschouwing leverde de afzonderlijke bespreking van de door Mac Gillavry aangedragen voorbeelden geen grote verrassingen op.32. Vrijwillige verstrekking vormde in geen van de gevallen een probleem.33. Toch is die afzonderlijke bespreking niet zonder belang. Eén van de voorbeelden betrof de opnames van overvallers die een getuige met een digitale camera maakt. Aangezien sprake is van opnames voor persoonlijk gebruik, is — zo zette de minister uiteen — de Wbp niet van toepassing, zodat de vrijwillige verstrekking is toegestaan. Als de getuige — zo voegde de minister daaraan toe — de medewerker was van een beveiligingsbedrijf, was de Wbp wel van toepassing. Het ging immers niet op persoonlijk gebruik, maar om verwerking van gegevens in het kader van de beroepsuitoefening. Toch konden de camerabeelden vrijwillig worden verstrekt. Dit omdat die verstrekking ‘geheel [past] binnen de kaders van de WBP, welke wet uitgaat van doelbinding en verwerking op een wijze die verenigbaar is met het doel waartoe de gegevens zijn verkregen’. Het gesloten karakter van het stelsel dat de wettelijke regeling biedt voor de verstrekking van WBP-gegevens lijkt hier verder te worden gerelativeerd. Dat stelsel geldt alleen voor verstrekkingen die niet met het vereiste van doelbinding zijn te verenigen.34.

Uit het voorgaande kunnen drie niet onbelangrijke conclusies worden getrokken. De eerste is dat een onderscheid wordt gemaakt tussen gegevens die wel, en gegevens die niet onder de WBP vallen. Dat onderscheid is dus hoe dan ook een belangrijk gezichtspunt bij de uitleg van de regeling. De tweede conclusie is dat vrijwillige gegevensverstrekking mogelijk blijft ten aanzien van gegevens die niet onder de WBP vallen. Opsporingsambtenaren kunnen daarbij het initiatief nemen en om de verstrekking van die gegevens verzoeken. De derde conclusie is dat ook ten aanzien van gegevens die onder de Wbp vallen, geen sprake is van een volkomen sluitend stelsel. Vrijwillige verstrekking op eigen initiatief blijft op basis van art. 43 WBP mogelijk. Bovendien belet dat stelsel de gewone verstrekking van gegevens overeenkomstig het doel waarvoor zij zijn verkregen, niet.

De door Mac Gillavry aangedragen voorbeelden — waartoe ook de ooggetuige behoorde die het nummerbord noteerde en het slachtoffer dat aantekeningen maakte in een dagboek — beslaan een breed terrein. Dat behoeft niet te verbazen. In het digitale tijdperk geldt ook voor de informatie waarover een burger als privépersoon beschikt, dat die dikwijls op enigerlei wijze is vastgelegd, zodat sprake is van gegevens in de zin van de wettelijke regeling. Die regeling komt dus bij iedere bevraging van burgers al snel om de hoek kijken. De minister lijkt dat anders te zien. Na de afzonderlijke bespreking van de voorbeelden concludeert hij als volgt:35.

In de Nadere memorie van antwoord herhaalde de minister dat het niet nodig was om in de wet vast te leggen dat van de bevoegdheden geen gebruik hoeft te worden gemaakt als vrijwillige verstrekking is toegestaan.36. De vrees dat de politie en het OM zich daarvan niet bewust zouden zijn, was ongegrond. De verlangde duidelijkheid zou door een aanwijzing van het openbaar ministerie kunnen worden verschaft. Daarbij achtte de minister het van belang ‘dat het in verreweg de meeste gevallen waarin in het belang van het opsporingsonderzoek gegevens van derden nodig zijn, zal gaan om persoonsgegevens in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP), zodat de bevoegdheden zonder meer toegepast moeten worden en er geen beroep op vrijwillige medewerking kan worden gedaan’. Opnieuw werd dus benadrukt dat vrijwillige verstrekking alleen in uitzonderlijke gevallen aan de orde was. Daaraan koppelde de minister dat ‘het uitgangspunt moet zijn dat de bevoegdheden worden toegepast, ook indien daar strikt genomen geen noodzaak toe bestaat omdat gegevens niet vallen onder het bereik van de WBP’. ‘Uitzonderingssituaties’ dienden niet bepalend te zijn ‘voor de werkwijze in de praktijk en voor de vormgeving van de wettelijke regeling’.

In deze argumentatie zit iets tegenstrijdigs. Is de door de Vaste commissie van justitie geuite vrees voor een drastische inperking van de bewegingsruimte van opsporingsambtenaren ongegrond omdat vrijwillige verstrekking onbeperkt mogelijk blijft (waarvan OM en politie zich terdege bewust moeten zijn) of moet ook in die ‘uitzonderingssituaties’ van de bevoegdheden gebruik wordt gemaakt (zodat wel degelijk sprake is van een drastische inperking van de armslag van de politie)? In dit verband verdient opmerking dat in veel van de ‘uitzonderingssituaties’ het doen van een vordering niet mogelijk is. Doorrijden na ongeval (art. 7 WVW1994) is niet een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. Van de getuige die het nummerbord noteerde, kan daarom alleen met machtiging van de rechter-commissaris gevorderd worden dat hij dit gegeven verstrekt.37. Met het opvorderen van digitale camerabeelden ligt het misschien nog lastiger. De vraag is immers of het hier niet gaat om gevoelige gegevens, aangezien de beelden inzicht verschaffen in het ras van de afgebeelde personen.

Mogelijk vindt de hier gesignaleerde discrepantie haar verklaring in een impliciet gemaakt onderscheid tussen theorie en praktijk. Het zou kunnen dat de minister een praktijk voor ogen stond waarin de bevoegdheden eigenlijk alleen worden gebruikt om gegevens te vergaren die door bedrijven en instellingen worden verwerkt. Als van dat praktische toepassingsbereik van de regeling wordt uitgegaan, zal het inderdaad vrijwel altijd gaan om gegevens die onder de Wbp vallen. Die praktische zienswijze heeft wellicht meegebracht dat de consequenties van het veel ruimere theoretische toepassingsbereik van de regeling onderbelicht zijn gelaten.

De aanwijzing waarop de minister in de Nadere memorie van antwoord zinspeelde, is er inderdaad gekomen. In de thans geldende versie van de ‘Aanwijzing opsporingsbevoegdheden’ van 1 maart 2011 (Stc. 2011, nr. 3240) wordt in Hoofdstuk 2.10 (‘Vorderen gegevens’) onder meer gesteld:

De onduidelijkheid in de wetsgeschiedenis zet zich in deze aanwijzing voort. Aan de ene kant wordt gesteld dat het ‘uitgangspunt’ of de ‘hoofdregel’ is dat de wettelijke bevoegdheden worden toegepast als de verkrijging van gegevens in het belang van het onderzoek is. Aan de andere kant wordt zonder voorbehoud gesteld dat een burger gegevens kan verstrekken op basis van vrijwillige medewerking. Dat daarbij van ‘medewerking’ wordt gesproken, lijkt erop te duiden dat het initiatief niet van de burger hoeft te zijn uitgegaan. Aan die uitleg staat wellicht niet in de weg dat in het vervolg wordt gesproken van verstrekking ‘op eigen initiatief’ of ‘uit eigen beweging’. De desbetreffende passages hebben namelijk betrekking op verstrekking door bedrijven of instellingen. Het zou kunnen zijn dat ook in deze aanwijzing wordt uitgegaan van een impliciet onderscheid tussen het praktische en het theoretische toepassingsbereik van de regeling. Als het gaat om bedrijven of instellingen, dan geldt de hoofdregel dat de verstrekking van gegevens moet worden gevorderd (en dat een verzoek om vrijwillige medewerking dus niet is toegestaan). Gaat het daarentegen om de (gewone) burger, dan zijn er geen beperkingen aan de vrijwillige medewerking.

Of deze uitleg van de Aanwijzing juist is, kan hier in het midden blijven. Duidelijk moge echter zijn dat het antwoord op de vraag of en zo ja in hoeverre een beroep mag worden gedaan op de vrijwillige medewerking, niet alleen een vraag van wetsuitleg is. Het gaat daarbij mede om de uitleg van de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden.

Een ander aspect van het gesloten stelsel betreft de vraag of daardoor het gebruik van andere bevoegdheden is uitgesloten. Meer in het bijzonder is de vraag of en zo ja in hoeverre nog gebruik gemaakt kan worden van de bevoegdheden tot inbeslagneming van de gegevensdrager. De MvT houdt met betrekking tot die vraag het volgende in.38.

Naar aanleiding van deze toelichting werd door de fractie van de SGP gevraagd of niet in de wet moet worden vastgelegd dat inbeslagneming van gegevensdragers alleen nog mogelijk is als dat noodzakelijk is. Die vraag werd in de Nota naar aanleiding van het verslag ontkennend beantwoord:39.

De conclusie kan in elk geval zijn dat de wetgever inbeslagneming van gegevensdragers niet categorisch heeft willen uitsluiten. Er kunnen zich allerlei omstandigheden voordoen die het wenselijk maken dat de gegevensdrager zelf in beslag wordt genomen.40. Dit geldt kennelijk ongeacht de vraag of sprake is WBP-gegevens. Duidelijk is ook dat de wetgever de onderlinge verhouding van de bevoegdheden niet in de wet heeft willen vastleggen. Hij zag hier een regulerende rol weggelegd voor de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Aandacht daarbij verdient dat de reden waarom inbeslagneming van de gegevensdrager in bepaalde gevallen wordt uitgesloten, gelegen is in het feit dat in die gevallen een minder ver gaande bevoegdheid voorhanden is. Inbeslagneming van de gegevensdrager is dan disproportioneel. Het gaat in de bedoelde gevallen dus steeds om situaties waarin de verstrekking van de gegevens op grond van de in de artt. 126nc e.v. Sv gegeven bevoegdheden kan worden gevorderd. Anders gezegd: op de situatie waarin van die bevoegdheden geen gebruik kan worden gemaakt vanwege de daaraan gestelde beperkingen, hebben de geciteerde passages geen betrekking.

De vraag is welke betekenis daaraan toekomt. Gesteld zou kunnen worden dat, nu de MvT alleen in het voorhanden zijn van een minder ingrijpende bevoegdheid een reden ziet om inbeslagneming van de gegevensdrager onrechtmatig te achten, er kennelijk geen andere beletselen zijn om gegevensdragers in beslag te nemen. Met evenveel recht kan echter betoogd worden dat uit de weergegeven passages geen conclusie kan worden getrokken met betrekking tot de vraag of de wettelijke beperkingen die aan het vorderen van gegevens zijn gesteld, mogen worden omzeild door de inbeslagneming van de gegevensdrager. Dit om de eenvoudige reden dat die passages daarop geen betrekking hebben. Daaraan zou toegevoegd kunnen worden dat het omzeilen van wettelijke beperkingen uit de aard der zaak in strijd is met een goede procesorde.

Het gaat hier goed beschouwd om twee samenhangende, maar wel te onderscheiden vragen. De eerste vraag is of er wellicht andere passages in de wetsgeschiedenis zijn aan te wijzen die direct of indirect licht werpen op ‘de wil van de wetgever’ op dit punt. De tweede vraag is of inbeslagneming van de gegevensdrager in gevallen waarin er geen bevoegdheid is om de verstrekking van de desbetreffende gegevens te vorderen, als een omzeiling van de wettelijke beperkingen kan worden gediskwalificeerd. Het antwoord op die vraag hangt mee af van de ratio legis. Welke belangen heeft de wetgever met die beperkingen willen dienen? Als aan die belangen niet tekort wordt gedaan, kan niet van een negatief te duiden ‘omzeiling’ van de wettelijke beperkingen worden gesproken.

In de volgende paragraaf zal op de eerste vraag worden ingegaan. Daarbij zal tevens aandacht worden besteed aan de vertaling die de wetsgeschiedenis in de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden lijkt te hebben gekregen. In de daarop volgende paragraaf zal getracht worden de tweede vraag te beantwoorden.

Als de wetgever de inbeslagneming van gegevensdragers aan dezelfde voorwaarden zou hebben willen binden als de vordering tot verstrekking van gegevens, zou men verwachten dat dit in de wetsgeschiedenis tot uitdrukking was gebracht. Nergens blijkt echter dat een dergelijke vergaande inperking van bestaande bevoegdheden in de bedoeling lag. Er zijn eerder aanwijzingen voor het tegendeel. Tijdens de beraadslagingen over het wetsvoorstel in de Tweede Kamer werd minister Donner gevraagd of het bij de wet nu ging om ‘een inperking, een uitbreiding of een verfijning’.41. De minister was, zo zei hij, bij de beantwoording wat ambivalent: ‘In feite is het alledrie’. De inperking zat er als ik het goed begrijp in dat politie en OM zich bij het vorderen van gegevens ‘moeten houden aan de bevoegdheden zoals die nu geformuleerd zijn. In die zin zal het niet meer zo zijn dat zij, als zij om informatie vragen, die ook krijgen.’ Ten opzichte van de soms wat ruimhartige verstrekking zoals die tot dan toe op basis van art. 43 WBP plaatsvond, was dus sprake van een inperking. De verfijning bestond hierin dat ingeval van weigering om ex art. 43 WBP te verstrekken niet meer het zware middel van doorzoeking en inbeslagneming van de gegevensdrager behoefde te worden toegepast, maar volstaan kon worden met een vordering tot verstrekking. Desgevraagd bevestigde de minister dat beide mogelijkheden — inbeslagneming en gegevensvordering — naast elkaar blijven bestaan. Enige inperking op dit punt zag de minister kennelijk niet.

Indirect van betekenis is hetgeen in de MvT wordt opgemerkt met betrekking tot art. 126a Sv., waarin reeds een bevoegdheid tot het verstrekken van gegevens was neergelegd. Gesteld wordt dat deze bevoegdheid ten dele ruimer en ten dele beperkter is dan de voorgestelde bevoegdheden en dat zij ‘daarom’ niet kan vervallen. Wat men van deze argumentatie ook moge vinden, daaruit blijkt in elk geval niet dat de wetgever de voorgestelde normering zonder meer maatgevend heeft geacht voor andere bevoegdheden tot gegevensvergaring. Elke bevoegdheid moet op haar eigen merites worden beoordeeld. Dat wordt in zekere zin bevestigd door het voorstel om art. 126a Sv in die zin te beperken, dat gevoelige gegevens worden uitgezonderd. Die beperking diende expliciet in de wet te worden vastgelegd.

Het wetsvoorstel verruimde de in de artt. 125i en 125j Sv geschapen mogelijkheden om in geval van een doorzoeking gegevens vast te leggen. De bevoegdheid daartoe kwam voortaan niet alleen aan de rechter-commissaris toe, maar aan elke opsporingsambtenaar (waaronder de apart genoemde officier en hulpofficier van justitie). Anders dan men wellicht zou verwachten, was deze toedeling van bevoegdheden aan lagere autoriteiten niet gekoppeld aan het onderscheid in identificerende gegevens, andere dan identificerende gegevens en gevoelige gegevens. Volgens de MvT (p. 12) was dit onderscheid ‘bij de doorzoeking moeilijk hanteerbaar omdat de met opsporing belaste instantie bij de doorzoeking vooraf niet weet wat hij aan zal treffen. Dat is ook het geval bij toepassing van de bevoegdheid tot doorzoeking ter inbeslagneming van een voorwerp’. Daarbij werd ‘belangrijk’ geacht dat deze laatste bevoegdheid slechts werd toegepast indien andere bevoegdheden (zoals het vorderen van gegevens) ‘niet effectief’ zijn. ‘Indien lichtere bevoegdheden niet tot resultaat (kunnen) leiden, kan een zwaardere bevoegdheid worden toegepast.’ Dat de lichtere bevoegdheden tot het vorderen van gegevens zwaardere eisen kenden, was geen bezwaar, omdat voor misbruik niet behoefde te worden gevreesd. Wat men van deze argumentatie ook moge vinden42., zij bevestigt wel dat de wetgever de atypische normering van de gegevensvordering als een geval apart beschouwde en van een automatische ‘reflexwerking’ van die normering niet wilde weten. Elke bevoegdheid diende op haar eigen merites te worden beschouwd.

In tal van bijzondere wetten komen inlichtingenplichten voor, die mede kunnen worden toegepast ten behoeve van de opsporing. Over die bevoegdheden wordt in de MvT gezwegen. Een aanpassing als ten aanzien van art. 126a Sv werd voorgesteld, is hier uitgebleven. Op grond daarvan lijkt te mogen worden aangenomen dat de nieuwe ‘sluitende’ regeling op dit punt geen beperkingen heeft gebracht.

In dit verband verdient aandacht dat de voldoening aan dergelijke inlichtingenplichten is voorzien in art. 8 sub c WBP. Daarin is bepaald dat verwerking van persoonsgegevens (waaronder ook de verstrekking van die gegevens valt) is toegestaan indien die gegevensverwerking ‘noodzakelijk is om een wettelijke verplichting na te komen waaraan de verantwoordelijke onderworpen is’. De wet bescherming persoonsgegevens heeft dus nimmer enige beperking gesteld aan de verplichting tot nakoming van wettelijke inlichtingenplichten. Die verplichte verstrekking bestond naast de vrijwillige verstrekking op basis van art. 43 WBP. In dat regime van vrijwillige verstrekking beoogde de nieuwe wettelijke regeling verandering te brengen. Verdedigd zou daarom kunnen worden dat het nieuwe, alternatieve regime van verplichte verstrekking eveneens naast de al bestaande wettelijke verplichtingen staat en die bestaande verplichtingen daarom onverlet laat. Anders gezegd: de gebruikmaking van de al bestaande inlichtingenplichten lijkt door de wetgever niet te zijn gezien als een ongeoorloofde omzeiling van het nieuwe verstrekkingsregime.

In de Nadere memorie van antwoord (EK) wordt met betrekking tot de verhouding van de voorgestelde regeling tot de Wet bescherming persoonsgegevens het volgende opgemerkt:43.

Deze opmerking lijkt te bevestigen dat de nieuwe wettelijke plicht naast de al bestaande verplichtingen tot het verstrekken van gegevens is komen te staan en daarmee op één lijn kan worden gesteld. Uit de opmerking is ook af te leiden dat de nieuwe wettelijke plicht in de visie van de wetgever geen doorbreking vormt van de in de WBP vervatte regeling. Voldoening aan die plicht heeft een plaats gekregen in de WBP zelf en blijft dus binnen het door die wet geschapen kader.44. Dat kan niet gezegd worden van de inbeslagneming van de gegevensdrager (na een doorzoeking of na een bevel tot uitlevering). Deze wijze van gegevensvergaring doorbreekt de in de WBP neergelegde regeling wel. De bevoegdheid daartoe heeft altijd bestaan.45. Betoogd zou kunnen worden dat de wetgever daarin geen verandering heeft willen brengen aangezien hij slechts beoogde de gegevensverstrekking die voorheen op basis van art. 43 WBP plaatsvond, anders in de WBP in te kaderen. Die andere inkadering zegt dan weinig over de bevoegdheden waarmee die kaders kunnen worden doorbroken.

In de al genoemde Aanwijzing opsporingsbevoegdheden (Stc. 2011 nr. 3240) wordt ingegaan op de vraag hoe de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens zich verhouden tot de bevoegdheid tot inbeslagneming van de gegevensdrager. Onder het kopje ‘Algemeen’ wordt als één van de uitzonderingen op de hoofdregel dat gegevens moeten worden gevorderd, vermeld:

Vervolgens wordt, onder het kopje ‘Bevel tot uitlevering van voorwerpen en de bevoegdheid tot inbeslagneming’, gesteld:

Opmerkelijk genoeg lijkt deze aanwijzing aanmerkelijk minder ruimte te laten voor inbeslagneming van gegevensdragers dan uit de wetsgeschiedenis is af te leiden. In de MvT wordt een niet limitatieve opsomming gegeven van redenen die kunnen maken dat inbeslagneming van de gegevensdrager aangewezen is (zie hiervoor, onder 12.3). In de aanwijzing lijkt daarvan alleen over te blijven het geval waarin het de opsporingsambtenaar niet (alleen) om de gegevens, maar (ook) om het ‘stoffelijke voorwerp’ zelf te doen is. Daarbij wordt nogal absoluut gesteld dat de bevoegdheden tot inbeslagneming ‘slechts’ met dat doel kunnen worden toegepast. Dat lijkt toepassing van die bevoegdheden uit te sluiten in alle gevallen waarin het de opsporingsambtenaar enkel om de opgeslagen gegevens te doen is. Inbeslagneming van de gegevensdrager is zo gezien ook uitgesloten als de wet het vorderen van de desbetreffende gegevens niet toelaat.

Maar misschien bedriegt hier de schijn. Aan de absoluut ogende stellingname gaat het uitgangspunt vooraf dat van inbeslagneming moet worden afgezien ‘indien met toepassing van de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens kan worden volstaan’. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat de aanwijzing enkel ziet op gevallen waarin de toepassing van beide bevoegdheden wettelijk gezien mogelijk is (vergelijk hiervoor, onder 12.4). Daar komt bij dat ook gesteld wordt dat een reden voor inbeslagneming van de gegevensdrager ‘verder’ gelegen kan zijn in ‘spoedeisende belangen en risico's — liggende in de sfeer van collusie’. Dat maakt het verschil met de in de MvT niet limitatief opgesomde redenen in elk geval kleiner.

Het middel klaagt dat het oordeel van de Rechtbank dat — kort gezegd — de onderhavige vorderingen niet op art. 105 Sv kunnen worden gebaseerd omdat die vorderingen betrekking hebben op‘gevoelige gegevens’ in de zin van art. 126nd lid 2 Sv, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Die klacht is naar mijn oordeel terecht voorgedragen. Dit om twee redenen, een algemene en een bijzondere.

De algemene reden is dat de inbeslagnemingsbevoegdheden en de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens naast elkaar staande bevoegdheden zijn, die elkaar niet uitsluiten. Daarom is in haar algemeenheid onjuist de opvatting dat in gevallen waarin de wet niet de bevoegdheid geeft om de verstrekking van de desbetreffende gegevens te vorderen, geen gebruik mag worden gemaakt van de bevoegdheid de uitlevering van de gegevensdrager te bevelen. Alleen in bijzondere gevallen kan in een dergelijk geval sprake zijn van misbruik van bevoegdheid. Dat is in het bijzonder het geval indien sprake is van verkapte vrijwillige verstrekking van gegevens die onder de Wet bescherming persoonsgegevens vallen. Ik verwijs naar het gestelde in de paragrafen 14.1 en 14.2

De bijzondere reden is dat de Wet bevoegdheden vorderen gegevens geen verandering heeft gebracht in de bevoegdheden om onder professionele verschoningsgerechtigden gegevensdragers in beslag te nemen en daartoe hun uitlevering te bevelen. Ik verwijs naar het gestelde in paragraaf 14.3.

Beide redenen staan min of meer los van elkaar. De Hoge Raad zou de bijzondere reden kunnen omarmen zonder zich over de algemene uit te laten. Ook het omgekeerde is denkbaar. De rechtsontwikkeling zou er bij zijn gebaat als beide redenen in de uitspraak worden betrokken.

Ik merk nog op dat aan de gegrondheid van het middel niet kan afdoen dat de daaraan ten grondslag liggende argumentatie niet geheel kan worden onderschreven. Het middel lijkt uit te gaan van de opvatting dat als regel geldt dat een bevel tot uitlevering van een gegevensdrager niet kan worden gegeven als een vordering tot verstrekking van de desbetreffende gegevens niet tot de wettelijke mogelijkheden behoort. Daarop voortbordurend, betoogt het middel dat in ‘uitzonderlijke gevallen’ van die regel kan worden afgeweken. Daarbij beroept het middel zich op de hiervoor, onder 12.1 weergegeven passage uit de wetsgeschiedenis. Naar ik onder 12.4 en 12.5 heb betoogd, heeft die passage betrekking op de situatie waarin de wet de toepassing van beide bevoegdheden mogelijk maakt en dus niet op de hier aan de orde zijnde situatie waarin de wet het vorderen van de gegevens uitsluit. Uit die passage kan de bedoelde regel dus niet worden afgeleid. Mijns inziens is er ook overigens onvoldoende grond om van een dergelijke regel te spreken, zodat ook niet juist is dat een bevel tot het uitleveren van een gegevensdrager in een dergelijke situatie alleen in uitzonderingsgevallen mogelijk is. Beargumenteerd moet juist worden aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval dat en waarom het geven van een dergelijk bevel misbruik van bevoegdheid oplevert.

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat door het bewandelen van de weg van art. 105 Sv het doel van art. 126nf Sv niet teniet wordt gedaan en dat daardoor geen afbreuk wordt gedaan aan het belang dat art. 126nf Sv beoogt te beschermen. Mij komt dat in grote lijnen juist voor. Het hoofddoel van de regeling is om de vrijwillige verstrekking zoals die voorheen plaatsvond op basis van art. 43 WBP beter te reguleren. Die beperkte strekking laat andere vormen van gegevensvergaring onverlet. Aan die strekking wordt daarom pas afbreuk gedaan als sprake is van verkapte vrijwillige verstrekking van WBP-gegevens. Daarvan is hier geen sprake.

De rechtsklacht van het middel slaagt. Daarom behoeft de subsidiaire motiveringsklacht geen bespreking.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden beschikking ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot zodanige beslissing met betrekking tot verwijzing of terugwijzing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG