HR, 21-10-2008, nr. 07/11578

Nr. 07/11578 B

Mr. Vellinga

Zitting: 8 juli 2008

Conclusie inzake:

[Klaagster]

1. Bij beschikking van 13 februari (kennelijk:) 2007 heeft de Rechtbank te Rotterdam het beklag gericht tegen de inbeslagneming en het uitblijven van een last tot teruggave van het medisch dossier van een in het [Klaagster] behandelde patiënte en andere bescheiden, ongegrond verklaard.

2. Namens klaagster hebben mrs. J.M. Sjöcrona en C.W. Noorduijn, advocaten te Den Haag, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. De Rechtbank beschreef de gang van zaken die aan de inbeslagneming vooraf ging als volgt:

Wijlen [de patiënte], verder te noemen de patiënte, leed aan de erfelijke spierziekte dystrofia mythonica waarvoor zij sinds ongeveer 1993 onder behandeling was van [klaagster], thans de klaagster.

Eind juni 2005 is bij deze patiënte een pacemaker ingebracht. Tijdens deze ingreep kreeg de patiënte een klaplong. Na behandeling is de patiënte naar huis teruggekeerd. Naar aanleiding van klachten van de patiënte - zij voelde zich op 9 en 10 juli 2005 niet goed en erg moe - is de patiënte op 11 juli 2005 in [klaagster] onderzocht. Tijdens dit onderzoek is - volgens de bij de aangifte door de echtgenoot van de patiënte afgelegde verklaring- aan de patiënte zuurstof toegediend, zijn een hartfilm en een hart/longfoto gemaakt, zijn bloed en urine afgenomen en is de pacemaker uitgelezen [zijn].

Na dit onderzoek is de patiënte naar huis gestuurd, waar zij, aldus haar echtgenoot, om 14.00 uur volledig uitgeput aankwam. Omstreeks 18.00 uur diezelfde dag zijn op aangeven van de patiënte het ziekenhuis en een ambulance gebeld. Inmiddels had de patiënte ademnood. Reanimatie door haar echtgenoot en het ambulancepersoneel mocht niet meer baten. De patiënte is op 11 juli 2005, buiten [klaagster], overleden.

Van dit overlijden is door de klaagster geen melding gedaan aan de Inspectie voor de Gezondheidszorg.

Het verslag als bedoeld in artikel 10 der wet op de lijkbezorging d.d. 14 juli 2006 van de lijkschouwer van de gemeente Rotterdam houdt, voor zover van belang, als diens bevindingen in:

"S - subjectief, E - evaluatie/ conclusie P= plan/ afhandeling

S 00.05 schouw [a-straat 1] [plaats]

S melding arts [betrokkene 1] wilde geen natuurlijke dood afgeven wegens 14 dagen eerder plaatsing

S pacemaker met als complicatie klaplong en heden middag benauwdheid en hoge orp van S 115. opname werd toen niet nodig geacht, kort na thuiskomen is mevrouw overleden.

E in [klaagster] behandeld door cardioloog mevrouw is bekend met ziekte van steiner

E (hartspierziekte) zou voor pacemaker procedure nog kunnen fietsen etc.

E doodsoorzaak gezien feiten en omstandigheden, niet natuurlijk, mogelijk had mevrouw nog

E geleefd als ze geen pacemaker had gekregen of 1111 in de middag opgenomen was in [klaagster],

E ter verkrijging meer duidelijkheid in deze advies sectie.

P niet natuurlijk, hartfalen, oorzaak onbekend,

P advies sectie,..."

Op 13 juli 2005 is in opdracht van de medisch officier van justitie door een patholoog van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) een gerechtelijke sectie verricht. Het voorlopig verslag d.d. 13 juli 2005 van de patholoog houdt als voorlopige bevindingen in dat de patiënte is overleden als gevolg van longembolie in combinatie met een groot recent hartinfarct. In de samenvatting geeft de patholoog aan dat sprake was van massale longembolie en daarnaast van een groot recent hartinfarct, waarschijnlijk door zuurstofgebrek als gevolg van verlies van functionerend longweefsel.

Wegens ontbreken van de klinische gegevens is het volgens de patholoog niet mogelijk om een of andere vorm van medisch falen aan te tonen dan wel uit te sluiten.

Bij brief van 22 september 2005 heeft de officier van justitie aan de klaagster verzocht om "voordat zij de beslissing neemt of nader strafrechtelijk onderzoek is geïndiceerd", een kopie van het medisch dossier met de voor de patholoog relevante gegevens aan laatstgenoemde toe te sturen en om een in de brief genoemde medewerker van het NFI te informeren over de vraag die is gerezen bij het uitlezen van de pacemaker van de patiënte.

In deze brief wordt tevens medegedeeld dat de partner van de patiënte op 18 augustus 2005 bij de politie aangifte heeft gedaan van een vermoeden van dood door schuld en dat hij schriftelijk toestemming heeft gegeven tot afgifte van de medische gegevens van de patiënte.

De klaagster heeft aan deze verzoeken geen gevolg gegeven.

Door de Inspectie voor de Gezondheidszorg is in deze zaak geen onderzoek gedaan.

4. Het beroep op het verschoningsrecht werd als volgt verworpen:

"Met de klaagster is de rechtbank in het voetspoor van de op dit punt geldende jurisprudentie van oordeel dat aan de klaagster een van de in haar instellingen werkzame artsen afgeleid verschoningsrecht toekomt, nu zij ten behoeve van laatstgenoemden het beheer heeft over en de administratie voert van de onder haar berustende medische dossiers en zij een instelling is als bedoeld in de Wet bescherming persoonsgegevens.

Ingevolge artikel 98, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv) mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 Sv zonder hun toestemming brieven of geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Zie ook artikel 96a, derde en vierde lid, Sv, dat ingevolge artikel 105, derde lid Sv van toepassing is verklaard. Wel mogen zonder hun toestemming in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan evenbedoelde personen toekomende bevoegdheid tot verschoning. De aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken in beginsel toekomt aan de tot verschoning gerechtigde persoon. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven en geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.

De bepaling van artikel 98 Sv waarvan het tweede lid alleen betrekking heeft op de doorzoeking ter inbeslagneming, alsmede de daaromtrent gewezen jurisprudentie geldt naar het oordeel van de rechtbank gelijkelijk voor het geval waarin op grond van een bevel tot uitlevering door de rechtercommissaris tot inbeslagneming is overgegaan. Op grond van de behandeling in raadkamer en de uit het dossier blijkende feiten en omstandigheden kan er redelijkerwijze geen twijfel over bestaan dat de in beslag genomen gegevens en bescheiden, anders dan de officier van justitie lijkt te menen, geen voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend en dat verstrekking van de gevraagde gegevens zou leiden tot schending van het beroepsgeheim.

Het verschoningsrecht van de arts is evenwel in zoverre niet absoluut dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap de betrokkene als zodanig is toevertrouwd - moet prevaleren boven het verschoningsrecht.

Ten aanzien van de vraag of zich in dit geval vorenbedoelde omstandigheden voordoen wordt het volgende overwogen.

Het gaat thans om een tegen de behandelend arts (en) bestaande verdenking. Deze verdenking betreft, kort gezegd, het misdrijf 'dood door schuld', een levensdelict dat ondanks de beperkte strafbedreiging van maximaal twee jaren gevangenisstraf door de wetgever, mede gezien de onherstelbare gevolgen ervan, als een ernstig misdrijf wordt beschouwd.

Tijdens het onderzoek in raadkamer is niet gebleken dat de patiënte tijdens haar leven toestemming heeft gegeven om haar medische gegevens, zo nodig, aan anderen dan (opvolgende) behandelend artsen te verstrekken. Aangenomen moet worden dat deze vraag in het geheel niet aan de orde is gekomen.

De echtgenoot van de patiënte heeft op 18 augustus 2005 tegen de klaagster aangifte gedaan van 'dood door schuld'. Uit de verklaring van de aangever blijkt dat hij door de jaren heen steeds betrokken is geweest bij de behandeling van de patiënte en haar op 11 juli 2005 heeft vergezeld bij het bezoek aan [klaagster]. Tegen de verwachting van de aangever en de patiënte, voor wie overnachtingspullen waren meegenomen, is de patiënte na de onderzoeken op 11 juli 2005 door [klaagster] naar huis gestuurd. De aangever noch de patiënte was hierover tevreden omdat zij vonden dat de patiënte opgenomen moest worden en een opname ook hadden verwacht. De aangever en de patiënte hebben dit evenwel niet aangegeven in het ziekenhuis, hetgeen de aangever zich nu wel verwijt. De aangever heeft tevens toestemming gegeven voor de informatieverstrekking door de behandelend arts.

Hoewel de toestemming van de aangever als directe nabestaande niet in de plaats kan treden van die van de patiënte, kan hieraan in het licht van de verklaring van de aangever wel het vermoeden worden ontleend dat de aangever heeft gehandeld of op goede gronden meende te handelen in overeenstemming met de wensen van de overledene. Uit de gedingstukken zijn geen aanwijzingen van het tegendeel af te leiden.

Aan het verschoningrecht ligt, zoals namens de klaagster terecht is gesteld, het maatschappelijk belang ten grondslag dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden. Degene die zich tot een dergelijke hulpverlener wendt, moet er, gezien de veronderstelde specifieke deskundigheid van die bijstandverlener, zeker ingeval die bijstandverlener een arts is, evenzeer op kunnen vertrouwen dat aan hem of haar deskundige en adequate medische bijstand wordt verleend en dat, ingeval van een ernstig vermoeden van verwijtbaar minder zorgvuldig of onzorgvuldig medisch handelen met voor de patiënt ingrijpende of fatale gevolgen, hiernaar een objectief en zo volledig mogelijk onderzoek wordt ingesteld.

Uit het onderzoek in raadkamer is bovendien gebleken dat de voor dat onderzoek relevante gegevens zich alle in het medische dossier betreffende de patiënte bevinden en niet op andere wijze dan door kennisneming van dat dossier kunnen worden verkregen.

De hiervoor weergegeven feiten in aanmerking nemende is de rechtbank, met de officier van justitie en de rechter-commissaris, van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die een doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen.

5. Het eerste en het tweede middel richten zich tegen de verwerping door de Rechtbank van een beroep van klaagster op het haar toekomende van het verschoningsrecht van de medicus afgeleide verschoningsrecht.

6. Alvorens de middelen te bespreken maak ik enkele opmerkingen over de reikwijdte van het verschoningsrecht. Deze opmerkingen zijn ingegeven door de omstandigheid dat zich hier een geval voordoet waarin het verschoningsrecht in stelling wordt gebracht tegen strafrechtelijk onderzoek naar de dood van een patiënte ten behoeve van wie het verschoningsrecht mede is geschreven.

7. In o.m. HR 29 juni 2004, NJ 2005, 273, rov. 5.3 m.nt. Kn(1) formuleerde de Hoge Raad de grondslag van het verschoningsrecht als volgt:

"Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden."

8. Zoals Mevis schrijft(2) bestaat over deze grondslag van het verschoningsrecht eigenlijk geen verschil van mening, ook niet in het civiele en het bestuursrecht.

9. Met betrekking tot het maken van uitzonderingen op het verschoningsrecht overwoog de Hoge Raad daarbij in navolging van eerdere rechtspraak(3):

"(...)

Het verschoningsrecht van onder meer de arts is echter in zoverre niet absoluut, dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap hem als zodanig is toevertrouwd - moet prevaleren boven het verschoningsrecht (vgl. HR 30 november 1999, NJ 2002, 438). De beantwoording van de vraag welke omstandigheden als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt is niet in een algemene regel samen te vatten. Daarbij geldt voorts dat indien moet worden geoordeeld dat het belang van de waarheidsvinding dient te prevaleren, die inbreuk op het verschoningsrecht niet verder mag gaan dan strikt nodig is voor het aan het licht brengen van de waarheid van het desbetreffende feit."

10. Ten aanzien van de bij doorzoeking bij een verschoningsgerechtigde op grond van art. 98 Sv in beslag te nemen voorwerpen heeft de Hoge Raad de positie van de verschoningsgerechtigde als volgt uitgewerkt (4):

"5.4. De Hoge Raad stelt voorop hetgeen hij heeft geoordeeld in zijn beschikking van 30 november 1999, LJN AA3805. Dat oordeel geldt onverkort na inwerkingtreding van de Wet van 27 mei 1999, Stb. 243 op 1 februari 2000, waarbij onder meer art. 110 Sv is gewijzigd in die zin dat daarin niet meer sprake is van "huiszoeking" maar van "doorzoeking".

Voorzover hier van belang, luidt genoemd oordeel als volgt.

5.4.1. Art. 98, tweede lid, Sv, welke bepaling ingevolge art. 113 (oud), tweede lid, Sv en het huidige art. 110, derde lid, Sv ook van toepassing is in geval van huiszoeking onderscheidenlijk doorzoeking ter inbeslagneming door de rechter-commissaris, moet aldus worden verstaan dat huiszoeking/doorzoeking ter inbeslagneming bij een advocaat, ook zonder diens toestemming, mag plaatsvinden wanneer zij is gericht op brieven en geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan de advocaat toekomende bevoegdheid tot verschoning.

5.4.2. Voorts brengt de aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken in beginsel toekomt aan de advocaat als de tot verschoning bevoegde persoon. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven en geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan gediend hebben en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.

5.4.3. Het verschoningsrecht van de advocaat is echter in zoverre niet absoluut dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap hem als zodanig is toevertrouwd - moet prevaleren boven het verschoningsrecht (vgl. HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173; HR 14 oktober 1986, NJ 1987, 490).

Dit brengt mee dat, waar doorzoeking ter inbeslagneming bij een advocaat zonder diens toestemming reeds kan plaatsvinden als het gaat om brieven en geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, die toestemming in geval van zeer uitzonderlijke omstandigheden evenmin nodig is als de doorzoeking ter inbeslagneming een verdere strekking heeft, en is gericht op brieven en geschriften die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen. In een dergelijk uitzonderlijk geval dient de doorzoeking door de rechter-commissaris te geschieden en is het niet aan de verschoningsgerechtigde advocaat om te bepalen of, en zo ja welke stukken onder zijn verschoningsrecht vallen.

Het oordeel of in een zodanig geval bepaalde brieven of geschriften redelijkerwijs in een zodanig direct verband staan met de desbetreffende feiten dat zij kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen, komt dan in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur in gezamenlijk overleg met de deken van de Orde van Advocaten in het desbetreffende arrondissement of diens vervanger.

Het oordeel van de rechter-commissaris kan worden aangevochten in een beklagprocedure als de onderhavige dan wel ter gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting in de strafzaak zelf. De beantwoording van de vraag welke omstandigheden als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt laat zich niet in een algemene regel samenvatten. De enkele omstandigheid dat een advocaat als verdachte wordt aangemerkt is in ieder geval niet toereikend om zijn verschoningsrecht te doorbreken (vgl. HR 10 oktober 1950, NJ 1951, 356). Dat kan anders zijn bij verdenking van een ernstig strafbaar feit, zoals het vormen van een crimineel samenwerkingsverband van een advocaat met bepaalde cliënten. Dan zal het belang van die cliënten dat zij ervan moeten kunnen uitgaan dat de advocaat geheim houdt hetgeen zij hem in die criminele aangelegenheid hebben toevertrouwd moeten wijken voor het belang dat de waarheid aan het licht komt. In een dergelijk geval dienen het verschoningsrecht en de daarmee samenhangende beperkingen van de uitoefening van de beslag- en doorzoekingsbevoegdheden te wijken voor het belang van de strafvordering, zij het dat ook dan de inbreuk op het verschoningsrecht niet verder mag gaan dan strikt nodig is voor het aan het licht brengen van de waarheid van het desbetreffende feit, waarbij zorg moet worden betracht om te voorkomen dat de belangen van andere cliënten van de advocaat dan de cliënten die betrokken zijn bij de strafbare feiten waarvan de advocaat wordt verdacht, onevenredig zouden worden getroffen."(5)

In dezelfde zin oordeelde de Hoge Raad in HR 30 oktober 2007, LJN BA5667 ten aanzien van beslag op onder een van een strafbaar feit verdachte notaris berustende, onder diens geheimhoudingsplicht vallende stukken.

11. Met betrekking tot het verschoningsrecht van een apotheker die werd verdacht van valsheid in geschrift overwoog de Hoge Raad in zijn arresten van 27 mei 2008, LJN BC1369 en LJN BC1370:

"5.1. Het middel behelst de klacht dat de Rechtbank op onjuiste gronden, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat het belang van de waarheidsvinding dient te prevaleren boven de eerbiediging van het aan de klagers toekomende verschoningsrecht.

5.2. Vooropgesteld moet worden dat aan een apotheker - dus de klager sub 1 - de bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in art. 218 Sv toekomt. Aan de klaagster sub 2 komt een daarvan afgeleid verschoningsrecht toe.

5.3. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de inbeslaggenomen recepten en medicatielijsten geen voorwerp uitmaken van het strafbare feit waarvan de apotheker wordt verdacht en evenmin tot het begaan daarvan hebben gediend en dat deze vallen onder het aan de apotheker toekomende verschoningsrecht.

5.4. Het verschoningsrecht van de apotheker dient ter bescherming van de belangen van patiënten die zich zonder vrees dat hun persoonlijke gegevens worden geopenbaard in vertrouwen tot een apotheker moeten kunnen wenden.

Dit verschoningsrecht is in zoverre niet absoluut dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap de apotheker als zodanig is toevertrouwd - moet prevaleren boven het hiervoor genoemde belang van de patiënten. Dit brengt mee dat, waar doorzoeking ter inbeslagneming bij een apotheker zonder diens toestemming reeds kan plaatsvinden als het gaat om brieven en geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, die toestemming in geval van zeer uitzonderlijke omstandigheden evenmin nodig is als de doorzoeking ter inbeslagneming een verdere strekking heeft en is gericht op brieven en geschriften die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen. De enkele omstandigheid dat een verschoningsgerechtigde als verdachte wordt aangemerkt, is niet toereikend om zijn verschoningsrecht te doorbreken.

De Rechtbank heeft een en ander terecht tot uitgangspunt genomen.

5.5. De vraag of zich zo uitzonderlijke omstandigheden voordoen dat het belang van de patiënten dat zij ervan moeten kunnen uitgaan dat de apotheker geheimhoudt hetgeen zij hem hebben toevertrouwd, moet wijken voor het belang dat de waarheid aan het licht komt, laat zich niet in het algemeen beantwoorden. Bij de beantwoording van die vraag zal in een geval als het onderhavige moeten worden gelet op de aard en de ernst van het strafbare feit waarvan de apotheker wordt verdacht, de aard en de inhoud van het materiaal waarover zich het verschoningsrecht uitstrekt in verband met het belang dat door het verschoningsrecht wordt gediend en de mate waarin de betrokken belangen van de patiënten worden geschaad indien het verschoningsrecht wordt doorbroken.

5.6. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de samenleving moet kunnen vertrouwen op de onkreukbaarheid van de stand der

apothekers wegens hun prominente rol bij de geneesmiddelenvoorziening, dat de zorgverzekeraars erop moeten kunnen vertrouwen dat apothekers juiste declaraties indienen, dat de gedragingen waarvan de klagers worden verdacht dit vertrouwen kunnen schenden en dat deze ertoe kunnen leiden dat de zorgverzekeraars onnodige kosten maken die tot verhoging van de verzekeringspremies kunnen leiden. De Rechtbank heeft daaraan de gevolgtrekking verbonden dat het een groot maatschappelijk belang is dergelijke gedragingen te bestrijden. Aldus heeft de Rechtbank tot uitdrukking gebracht dat de klagers worden verdacht van ernstige misdrijven.

Dat is niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat naar volgt uit hetgeen hiervoor onder 3 sub c is overwogen, die misdrijven zouden zijn begaan gedurende een periode van drie jaren en in het tot de stukken behorende proces-verbaal van de Belastingdienst FIOD-ECD, op 8 juni 2005 opgemaakt door [A] en [B], ten aanzien van de tegen de klagers gerezen verdenking is gerelateerd dat zij zich vermoedelijk structureel hebben schuldig gemaakt aan het meer declareren bij de zorgverzekeraar dan wettelijk was toegestaan, onder meer door het overleggen van recepten die valselijk waren opgemaakt. Anders dan het middel wil, doet de omstandigheid dat de verdenking zich niet richt op strafbare feiten waardoor medische belangen van de patiënten worden geschaad aan de begrijpelijkheid van dat oordeel niet af.

De Rechtbank heeft voorts overwogen dat inbeslagneming van de recepten en medicatielijsten redelijkerwijze de enige manier is om de waarheid aan de dag te brengen en dat de recepten zullen worden geanonimiseerd en slechts steekproefsgewijs zullen worden gebruikt, waardoor het verschoningsrecht zoveel mogelijk wordt gerespecteerd. Daarin ligt als haar oordeel besloten dat het algemene belang dat patiënten zich in vertrouwen tot een apotheker kunnen wenden en het concrete belang van de patiënten wier persoonlijke gegevens het betreft bij inbeslagneming en gebruik in de strafzaak tegen de verdachten van het bewuste materiaal - ten aanzien van welk materiaal met het oog op controle en fraudebestrijding in de zorg inzage door daartoe bevoegde personen of instanties in het maatschappelijk verkeer pleegt te worden aanvaard, mits de vertrouwelijkheid tegenover derden is gewaarborgd - redelijkerwijze niet kunnen worden geschaad. Die oordelen zijn evenmin onbegrijpelijk. Dit een en ander in aanmerking genomen, geeft het oordeel van de Rechtbank dat zich zo uitzonderlijke omstandigheden voordoen dat het verschoningsrecht kan worden doorbroken, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het toereikend is gemotiveerd.

5.7. Het middel kan niet tot cassatie leiden."

12. In de hiervoor onder 10 aangehaalde rechtspraak oordeelde de Hoge Raad dat zich zo uitzonderlijke omstandigheden voordeden dat deze rechtvaardigden dat de belangen van de cliënten van de geheimhouder moeten wijken voor het belang dat de waarheid aan het licht komt. In dit oordeel betrok de Hoge Raad niet de mate waarin die belangen bij doorbreking van het verschoningsrecht zouden worden geschonden. In de onder 11 genoemde arresten is dit anders. Daar betrekt de Hoge Raad bij de bijzondere omstandigheden die doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen wel de mate waarin de belangen van de door de geheimhoudingsplicht van de apotheker beschermde personen worden geschonden. Een aanzet daartoe vinden we al in het hierna te bespreken HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005, 273 waarin de aard van de gevraagde gegevens werd meegewogen. Ik wijs voorts op het eveneens hierna te bespreken HR 9 mei 2006, LJN AV2386, NJ 2006, 622 waarin werd gewezen op "de aard en omvang van de gegevens, die met doorbreking van het verschoningsrecht in de strafprocedure zouden worden ingebracht" zij het dat deze mede leidden tot het oordeel dat de aanwezigheid van bedoelde uitzonderlijke omstandigheden niet toereikend was gemotiveerd.

13. Tot nu toe ging het steeds om gevallen waarin de verschoningsgerechtigde verdachte was. Dat was anders in HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005, 273. Daar was niet van verdenking van een verschoningsgerechtigde sprake, maar waren de onder de geheimhoudingsplicht van de arts vallende gegevens - naam, voornamen, geboortedatum, en adres van de ouders/verzorgers ten tijde van de opname van twee oud-patiënten - wel van essentieel belang voor de opheldering van jegens patiënten van een psychiatrisch centrum gepleegd seksueel misbruik. De Hoge Raad oordeelde over de aangenomen "zeer uitzonderlijke omstandigheid":

"5.5. De Rechtbank heeft vervolgens onderzocht of er sprake is van een zeer uitzonderlijke omstandigheid als hiervoor onder 5.3 bedoeld. Bij de beantwoording van die vraag zijn in het onderhavige geval als in de afweging te betrekken factoren van belang:

a) de aard van de gevraagde gegevens;

b) de omstandigheid dat die gegevens niet op een andere wijze konden worden verkregen;

c) de omstandigheid dat hier sprake is van ernstige delicten, te weten herhaald seksueel misbruik van een kind van tien of elf jaar door twee oudere jongens;

d) dat het hier gaat om feiten die patiënten in een door klagers gedreven psychiatrisch centrum zouden hebben begaan tegenover een eveneens opgenomen en dus aan hun zorg toevertrouwde medepatiënt;

(...)

Bij die afweging is bovendien van belang dat het achterwege blijven van de bescherming als hiervoor onder f) bedoeld tengevolge van de uitoefening van het verschoningsrecht in een zaak als de onderhavige afbreuk kan doen aan het maatschappelijk belang dat de ouders van een kind zich vrijelijk en zonder vrees voor het wegvallen van die bescherming voor hun kind om bijstand en advies tot een arts moeten kunnen wenden en hun kind als patiënt in een centrum als het onderhavige moeten kunnen laten opnemen.

5.6. In aanmerking genomen de door de Rechtbank vastgestelde feiten zoals hiervoor onder 5.5 onder a), b), c) en d) vermeld, geeft het oordeel van de Rechtbank dat in dit geval sprake is van een zeer uitzonderlijke omstandigheid als hiervoor onder 5.3 bedoeld in het licht van hetgeen onder 5.5 voorts is overwogen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk."

In HR 9 mei 2006, LJN AV2386, NJ 2006, 622 bestond de verdenking eveneens niet tegen een verschoningsgerechtigde maar tegen een gezinsvoogd, en wel ter zake van dood of zwaar lichamelijk letsel door schuld. Daar kon het oordeel van de Rechtbank dat er sprake was van een zeer uitzonderlijke omstandigheden die doorbreking van het verschoningsrecht van de arts rechtvaardigde, in de ogen van de Hoge Raad geen genade vinden:

"4.5. De Rechtbank heeft onderzocht of er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden als hiervoor bedoeld.

Bij de beantwoording van die vraag heeft de Rechtbank de volgende factoren van belang geacht:

a) de omstandigheid dat de aanleiding voor het onderhavige strafrechtelijke onderzoek is gelegen in een zeer ernstig feit, te weten de gewelddadige dood van een driejarig meisje;

b) de omstandigheid dat naar aanleiding van de dood van het meisje grote ophef is ontstaan, met name ook wat betreft de rol van de hulpverleningsinstanties; en

c) de omstandigheid dat de gegevens waarop de inbeslagneming van het dossier is gericht van groot belang zijn voor het aan de dag brengen van de waarheid omtrent het functioneren van de verdachte als gezinsvoogdes.

4.6. Het oordeel van de Rechtbank dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden als hiervoor onder 4.4 bedoeld die ertoe behoren te leiden dat het inbeslaggenomen medisch dossier bij de stukken van het geding wordt gevoegd, is ontoereikend gemotiveerd. De Hoge Raad heeft daarbij in aanmerking genomen:

- dat het hier niet gaat om een tegen de verschoningsgerechtigde bestaande verdenking;

- de aard en omvang van de gegevens, die met doorbreking van het verschoningsrecht in de strafprocedure zouden worden ingebracht;

- de omstandigheid dat hier sprake is van verdenking van de misdrijven van de art. 307 dan wel 308, in verbinding met 309 Sr, in de context waarvan, naar de Rechtbank heeft overwogen, met name van belang is de frequentie en inhoud van de contacten tussen de arts van het Consultatiebureau en de verdachte, terwijl

- de Rechtbank onvoldoende ervan blijk heeft gegeven te hebben onderzocht de vraag of de relevante gegevens niet op andere wijze konden worden verkregen, mede in het licht van hetgeen namens de klaagster in het klaagschrift subsidiair is aangevoerd en voorgesteld en het verhandelde in raadkamer, in welk verband niet zonder meer begrijpelijk is het oordeel van de Rechtbank "dat in het licht van het bovenstaande een geclausuleerde kennisname van het dossier meer vragen zal opwerpen en derhalve in onvoldoende mate zal bijdragen aan het aan het licht brengen van de waarheid."

Voor de onderhavige zaak is met name van belang dat de Hoge Raad in het bestaan van een verdenking jegens een verschoningsgerechtigde kennelijk een omstandigheid ziet die het oordeel dat van bedoelde zeer uitzonderlijke omstandigheden sprake is kan onderbouwen. Deze gedachte vinden we ook terug in de hiervoor onder 10 en 11 genoemde uitspraken waarin het bestaan van verdenking van een ernstig strafbaar feit jegens een advocaat of een notaris - steeds het vormen van een crimineel samenwerkingsverband met bepaalde cliënten - respectievelijk een apotheker - oplichting c.q. valsheid in geschrift - wordt meegewogen bij het oordeel dat van bedoelde uitzonderlijke omstandigheden sprake is. Daaruit spreekt dat het verschoningsrecht niet mag dienen als dekmantel voor door een verschoningsgerechtigde begane ernstige strafbare feiten.

14. De onderhavige zaak wordt hierdoor gekenmerkt dat sprake is van een verdenking jegens een of meer artsen ter zake van dood door schuld, gepleegd ten aanzien van een patiënt die inmiddels is overleden ten gevolge van dat strafbare feit terwijl het gaat om gegevens van die patiënt, noodzakelijk ter verifiëring van de gerezen verdenking.

15. Juist deze omstandigheden van het geval brengen mee dat reeds aanstonds duidelijk is dat het beroep op het verschoningsrecht moet falen.(6) Zoals hiervoor reeds aan de orde is geweest is het verschoningsrecht ingegeven door het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden. De vraag die in het onderhavige geval prominent naar voren komt is of het verschoningsrecht ook kan worden ingeroepen ter voorkoming van onderzoek ter zake van de verdenking van een verschoningsgerechtigde van een ernstig strafbaar feit gepleegd jegens degene die bij hem in zijn hoedanigheid van verschoningsgerechtigde hulp zocht.(7) Een ontkennend antwoord op deze vraag ligt voor de hand.(8) Het verschoningsrecht dient er toe dat iemand zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden. Van die bedoeling van het verschoningsrecht komt niet veel terecht wanneer de hulpzoekende ervan moet uitgaan dat de hulpverlener zich tegen een onderzoek naar door hem jegens de hulpzoekende gepleegde ernstige strafbare feiten kan beroepen op het verschoningsrecht.(9) Dan vormt het verschoningsrecht juist een belemmering voor het vrijelijk en onbevreesd kunnen benaderen van de hulpverlener.

16. Ook wanneer wordt uitgegaan van de door de Hoge Raad in de hiervoor onder 11 aangehaalde HR 27 mei 2008, LJN BC1369 en BC1370 toegepaste belangenafweging ligt een ontkennend antwoord op genoemde vraag voor de hand. In het onderhavige geval is immers slechts sprake van een zeer beperkte doorbreking van de geheimhoudingsplicht, namelijk ten aanzien van één patiënte, en nog wel met (veronderstelde) toestemming van die patiënte(10) ter onderbouwing van een aangifte ter zake van een jegens die patiënte gepleegd ernstig strafbaar feit.

17. Tot welk een onevenwichtigheid het honoreren van een beroep op het verschoningsrecht in een geval als het onderhavige zou leiden springt nog scherper in het oog wanneer wordt bedacht dat de verschoningsgerechtigde zich in tuchtrechtelijke(11) en civiele procedures bevrijd kan achten van de op hem rustende geheimhoudingsplicht voor zover dat te zijner verdediging c.q. ter afwering van een civiele vordering noodzakelijk is.(12) Voorts is in dit verband niet zonder belang dat van een arts die in een civiele procedure door een patiënt wordt beticht van een kunstfout, kan worden verlangd dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van die patiënt teneinde deze aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen.(13) De geheimhoudingsplicht c.q. het verschoningsrecht van de arts staat kennelijk aan die "ophelderingsplicht" niet in de weg.(14)

18. Alvorens de middelen afzonderlijk te bespreken maak ik verder nog een algemene opmerking over een gedachte die kennelijk aan de middelen ten grondslag ligt. Onder punt 2.3 van de schriftuur wordt gesteld, dat doorbreking van verdachtes verschoningsrecht - die een diepe inbreuk maakt op de positie van de verdachte, gelet op de rechtszekerheid die aan de (potentiële) verdachte toekomt, slechts mag berusten op een in concrete feiten en omstandigheden wortelend vermoeden van schuld. Verderop wordt gesproken van "het verschoningsrecht van de betrokken verdachte"(15) en "het rechtens te respecteren belang van de verdachte arts(en) om niet lichtvaardig hun - door de wetgever zo wezenlijk geachte - verschoningsrecht doorbroken te zien"(16). Deze passages wekken de indruk dat klaagster zich op het standpunt stelt dat het verschoningsgerecht aan de verschoningsgerechtigden zou zijn toegekend ten behoeve van hun persoonlijk belang. Dat zou duiden op een misvatting. Het verschoningsrecht is aan de verschoningsgerechtigde toegekend ter behartiging van het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden, niet om de verschoningsgerechtigde te vrijwaren van onderzoek naar door hem in de uitoefening van zijn beroep begane strafbare feiten.(17) De omstandigheid dat het doorbreken van het verschoningsrecht een diepe inbreuk zou betekenen op de positie van de verschoningsgerechtigde als verdachte kan dan ook geen rol spelen bij de vraag of het verschoningsrecht dient te worden doorbroken of niet. Het verschoningsrecht is niet een hem persoonlijk toekomend recht, maar een bevoegdheid geschapen om naleving van de op de verschoningsgerechtigde rustende, ter behartiging van genoemd maatschappelijk belang opgelegde geheimhoudingsplicht te ververzekeren.(18)

19. Het eerste middel houdt in dat de Rechtbank onvoldoende heeft gemotiveerd dat in het onderhavige geval van de verdenking van een ernstig misdrijf sprake was.

20. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat in alle gevallen waarin de Hoge Raad heeft aangenomen dat de verschoningsgerechtigde verdacht werd van een ernstig misdrijf van een doleus delict sprake was: een crimineel samenwerkingsverband met een cliënt(19), witwassen en gekwalificeerde valsheid in geschrift(20), valsheid in geschrift, oplichting, verduistering en opzet- of schuldheling(21), bewuste beïnvloeding van getuigen samen met een cliënt (art. 285a Sr).(22)

21. Kennelijk heeft de Rechtbank de ernst van het onderhavige misdrijf hierin gezien dat het misdrijf niet is gepleegd met doch jegens degene die zich tot de verschoningsgerechtigde wendde voor hulp. Voorts in aanmerking genomen dat de verdenking hierin bestaat dat de verschoningsgerechtigde zodanig is tekortgeschoten in de vervulling van zijn taak dat dit tot de dood van de hulpzoekende heeft geleid, dus tot zoals de Rechtbank overweegt een onherstelbaar gevolg, geeft het oordeel van de Rechtbank dat sprake is van een ernstig misdrijf in de door de Hoge Raad in het kader van een uitzondering op het verschoningsrecht bedoelde zin geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat dood door schuld wordt bedreigd met een ten opzichte van vele doleuse delicten lage straf. Die relatief lage straf is niet ingegeven doordat het feit minder ernstig zou zijn maar omdat de verdachte daarvan een minder ernstig verwijt valt te maken dan wanneer hij een doleus delict zou hebben gepleegd. Hetgeen de Hoge Raad met betrekking tot de art. 307 en 308 Sr heeft opgemerkt in het hiervoor onder 12 aangehaalde HR 9 mei 2006, LJN AV2386, NJ 2006, 622, rov. 4.6 maakt het voorgaande niet anders. Daar ging het immers niet om een jegens de verschoningsgerechtigde bestaande verdenking.

22. Het middel faalt.

23. Het tweede middel klaagt over een drietal omstandigheden die de Rechtbank bij haar oordeel dat het verschoningsrecht in het onderhavige geval moet worden doorbroken, heeft betrokken.

24. In de eerste plaats wordt gesteld dat louter het vermoeden dat de patiënte toestemming zou hebben gegeven voor informatieverstrekking door de behandelend arts, doorbreking van het verschoningsrecht niet kan dragen.

25. De Rechtbank is niet gekomen tot doorbreking van het verschoningsrecht omdat de patiënte daartoe vermoedelijk toestemming zou hebben gegeven(23), maar heeft in haar overwegingen bedoeld vermoeden betrokken kennelijk om te verifiëren dat er geen reden was vanwege enig daartoe strekkend bezwaar van de patiënte af te zien van doorbreking van het verschoningsrecht. Van enige dragende grond voor doorbreking van het verschoningsrecht is hier dus geen sprake. Dat de Rechtbank zich bij dit verifiëren heeft moeten beperken tot een vermoeden van toestemming ligt in de aard van de onderhavige zaak besloten. Daarbij teken ik aan dat aan de belangen van de patiënte tekort zou worden gedaan wanneer zou worden geëist dat het verschoningsrecht alleen zou mogen worden doorbroken als zou komen vast te staan dat zij bij leven daartoe toestemming had gegeven voor het geval zij door een medische fout zou komen te overlijden.

26. Ten tweede wordt geklaagd dat de Rechtbank de doorbreking van het verschoningsrecht baseert op een ernstig vermoeden van verwijtbaar minder zorgvuldig of onzorgvuldig medisch handelen terwijl de beschikking geen enkele aanwijzing verschaft dat de Rechtbank een dergelijk zwaarwegend vermoeden aanwezig oordeelt.

27. Anders dan het middel wil vloeit uit de omstandigheid dat de Rechtbank in het kader van een klacht over ontoereikende verdenking vaststelt dat er een redelijk vermoeden van schuld als bedoeld in art 27 Sv bestond, niet voort dat de beschikking geen enkele aanwijzing bevat voor een ernstig vermoeden van verwijtbaar minder zorgvuldig of onzorgvuldig medisch handelen. De Rechtbank heeft bedoeld ernstig vermoeden, zoals zij kennelijk heeft gedaan, kunnen afleiden uit de door haar vastgestelde gang van zaken voor en kort na het overlijden van de patiënte, in het bijzonder de omstandigheid dat de lijkschouwer geen verklaring van natuurlijk overlijden heeft willen afgeven.

28. Ten slotte wordt aangevoerd dat de Rechtbank heeft verzuimd in haar overwegingen te betrekken dat klaagster heeft aangeboden medewerking te verlenen aan een onderzoek van de Inspectie. Dusdoende zou de Rechtbank de in het kader van doorbreking van het verschoningsrecht aan te leggen subsidiariteitstoets hebben genegeerd.

29. De Rechtbank heeft overwogen dat uit het onderzoek in raadkamer is gebleken dat de voor dat onderzoek relevante gegevens zich alle in het medische dossier betreffende de patiënte bevinden en niet op andere wijze dan door kennisneming van dat dossier kunnen worden verkregen. De Rechtbank heeft dus wel onderzocht of bedoelde gegevens op andere wijze dan door middel van doorbreking van het verschoningsrecht zouden kunnen worden verworven. Daarbij heeft de Rechtbank niet met zoveel woorden aandacht behoeven te schenken aan de door klaagster aangeboden medewerking aan een onderzoek van de Inspectie. Een dergelijk onderzoek betekent immers nog niet - dat is door klaagster ook niet gesteld - dat bedoelde gegevens daarmee ter kennis van de met opsporing en vervolging van strafbare feiten belaste organen komen. Dat is ingevolge art. 65 lid 8 Wet BIG alleen anders indien de Inspecteur een klaagschrift tegen een arts zou indienen.(24) Anders gezegd, de Rechtbank behoefde niet in haar overwegingen te betrekken dat klaagster bereid was mee te werken aan een onderzoek waarbij de organen van justitie en politie (voorlopig?) buiten spel stonden.

30. Het derde middel richt zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat er een redelijk vermoeden van schuld is als bedoeld in art. 27 Sv.

31. In de eerste plaats wordt geklaagd dat het oordeel van de Rechtbank onbegrijpelijk is omdat het volgens de patholoog-anatoom niet mogelijk is enige vorm van medisch falen aan te tonen. Deze klacht abstraheert ten onrechte geheel van hetgeen de Rechtbank heeft vastgesteld over de gang van zaken voor en kort na het overlijden van de patiënte, in het bijzonder van de omstandigheid dat de lijkschouwer geen verklaring van natuurlijk overlijden heeft willen afgeven, en gaat daarom niet op.

32. Daarnaast wordt geklaagd dat de Rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd op stukken waarover klaagster niet beschikte en dat derhalve klaagsters recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM is geschonden.

33. Art. 23 lid 4 Sv luidt:

"Het openbaar ministerie legt aan de raadkamer de op de zaak betrekking hebbende stukken over. De verdachte en andere procesdeelnemers zijn, evenals hun raadsman of advocaat, bevoegd van de inhoud van deze stukken kennis te nemen."

Art. 34 lid 2 Sv luidt:

"De verdachte kan van de stukken waarvan hem de kennisneming is toegestaan, ter griffie afschrift krijgen; doch het onderzoek mag daardoor niet worden opgehouden."

Aldus heeft de wet er in voorzien dat (in beginsel; zie art. 23 lid 5 Sv) geen recht wordt gedaan op stukken die de verdachte niet kent en is verdachtes recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM gewaarborgd.

34. Klaagster heeft niet gesteld dat haar de kennisneming van de stukken is onthouden noch dat een verzoek tot het verkrijgen van afschrift van die stukken is afgewezen. Dat klaagster om haar moverende redenen kennelijk niet van de aan haar door de wet gegeven rechten tot kennisneming en afschrift van de stukken gebruik heeft gemaakt komt voor haar rekening.

35. Het middel faalt.

36. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Reeds HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173, m.nt. WLH onder NJ 1986, 176 (notaris Maas).

2 DD 2006, p. 242. Zo ook Een maatschappelijke orde (rapport van de Commissie Advocatuur d.d. 24 april 2006), p. 19-22. Zo ook Spronken en Fernhout (Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 4 op art. 218 (suppl. 2003, augustus 2003)).

3 Vgl. het eerder aangehaalde HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173 m.nt. WLH. Zie ook HR 14 oktober 1986, NJ 1987, 490, HR 17 april 2001, LJN AB1272, HR 12 februari 2002, LJN AD9162 en HR 18 juni 2002, LJN AD5297.

4 Het hiervoor aangehaalde HR 18 juni 2002, LJN AD5297. Zie voorts onder meer: HR 30 november 1999, NJ 2002, 438 m.nt. YB; alsmede HR 14 juni 2005, NJ 2005, 353.

5 In HR 20 februari 2007, LJN AZ3564 is nog eens bevestigd dat voor inbeslagneming van de in art. 98 lid 2 Sv bedoelde voorwerpen geen toestemming van de verschoningsgerechtigde is vereist. Terzijde merk ik op dat de Aanwijzing toepassing opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen advocaten (Aanwijzing van 7 juli 2006, Stcrt. 130) thans voorziet in inschakeling van de deken. Voor inbeslagneming onder notarissen bestaat een overeenkomstige voorziening niet.

6 Mijn ambtgenoot Bleichrodt verdedigt in zijn conclusie bij HR 27 mei 2008, LJN BC1370 op grond van onder meer de situatie in de ons omringende landen dat een verdachte geheimhouder geen beroep op het verschoningsrecht toekomt. De Hoge Raad heeft hem hierin niet gevolgd. Daarom laat ik dat punt hier liggen.

7 W.L.J.M. Duijst en T.M. Schalken, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2005, p. 133: "Dan komen we (...) in de buurt van misbruik van recht.

8 J.B.M. Vranken, Het professionele (functionele) verschoningsrecht, preadviezen NJV 1986, p. 70, noemt als voorwaarden voor het toekennen van het verschoningsrecht dat zonder geheimhouding geen behoorlijke taakvervulling mogelijk is, maar ook dat het belang van een behoorlijke taakvervulling een maatschappelijk goed van de hoogste orde is.

9 In het kader van de bespreking van het tuchtrecht wordt in H.J.J. Leenen, Handboek gezondheidsrecht, deel II Gezondheid en recht, Bohn Stafleu Van Loghum 2001, vierde druk, p. 291 opgemerkt: "Wanneer een beroepsbeoefenaar door een patiënt is aangeklaagd, zal hij zich tegenover deze patiënt uiteraard niet op zijn beroepsgeheim kunnen beroepen, tenzij ten aanzien van gegevens van derden. In een dergelijk geval laat zich ook een gerechtvaardigd beroep op het algemeen belang nauwelijks denken." Ik wijs in dit verband ook op de in art. 7:448 BW opgenomen plicht tot informatie aan de patiënt, waarover B. Sluijters en M.C.I.H. Biesaart, De geneeskundige behandelingsovereenkomst, Tjeenk Willink Zwolle 1995, p. 18 schrijven dat deze bepaling ook de plicht in zich bergt informatie te geven over tegenvallende resultaten en fouten. Zie over het afkeurend oordeel van de tuchtrechter over het stilzwijgen van een chirurg over de fout van een collega Medisch Tuchtcollege te 's-Gravenhage, 2 april 1986, TvG 1986/63.

10 Zie over de betekenis van veronderstelde toestemming E.J.C. de Jong in Het beroepsgeheim, continuïteit en verandering, preadviezen van de Vereniging voor gezondheidsrecht 2004, p. 101 e.v., alsmede P.A.M. Mevis in Gezondheidsrecht: betekenis en positie, preadvies voor de Vereniging voor Gezondheidsrecht 2007, p. 165, 166 over de onjuiste opvatting dat na overlijden van de patiënt het verschoningsrecht niet meer doorbroken zou kunnen worden.

11 Nieuw civiel-, klacht en tuchtrecht in de gezondheidszorg, onder redactie van J.H. Hubben, tweede herziene druk, Gouda Quint, p. 34 en daar genoemde rechtspraak, en Beroepenwetgeving gezondheidszorg 2008/2009, onder redactie van J. Legemate e.a., Bohn Stafleu Van Loghum 2008, p. 182, 183. Voorts J.B.M. Vranken, Het professionele (functionele) verschoningsrecht, preadviezen NJV 1986, p. 107. Zie ook HR 8 april 2003, NJ 2004, 365, m.nt. prof. mr. D.H. de Jong, waarin wordt overwogen dat in geval van vervolging ter zake van art. 272 Sr een arts zich er bij wijze van verweer op kan beroepen dat doorbreking van de geheimhoudingsplicht met het oog op zijn verdediging gerechtvaardigd was. Voorts E.J.C. de Jong en W.R. Kastelein in Het beroepsgeheim, continuïteit en verandering, preadviezen van de Vereniging voor gezondheidsrecht 2004, p. 155 e.v. resp. p. 174 e.v.

12 Kortheidshalve verwijs ik hier naar de conclusie van mijn ambtgenoot Bleichrodt bij HR 27 mei 2008, LJN BC1370 onder nr. 3.24 alsmede naar W.L.J.M. Duijst-Heesters, Boeven in het ziekenhuis, SDU 2007, p. 69 en daar genoemde rechtspraak. Zie voorts Brants en Spronken in Verschoningsrecht in het recht van België en Nederland, preadviezen voor de Nederlands-Vlaamse vereniging voor strafrecht, 2006, p. 35, en Beroepenwetgeving gezondheidszorg 2008/2009, onder redactie van J. Legemate e.a., Bohn Stafleu Van Loghum 2008, p. 182, 183. Zie voor de rol die art. 6 EVRM hier speelt W.R. Kastelein in Het beroepsgeheim, continuïteit en verandering, preadviezen van de Vereniging voor gezondheidsrecht 2004, p. 186 e.v.

13 HR 20 november 1987, NJ 1988, 500 m.nt. WLH, HR 18 februari 1994, NJ 1994, 368, HR 23 november 2001, NJ 2002, 386.

14 Zie over het verstrekken van artsen van medische gegevens over een patiënt in een procedure waarin die patiënt geen partij was, als schending van het bepaalde in art. 8 EVRM EHRM 25 februari 1997, NJ 1999, 516, m.nt. Kn (Z. tegen Finland).

15 P. 11 bovenaan.

16 Punt 2.8.

17 G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Kluwer 2005, vijfde druk, p. 139: bij deze categorie verschoningsgerechtigden staat het algemeen belang voorop. Zo voorts J.B.M. Vranken, Het professionele (functionele) verschoningsrecht, preadviezen NJV 1986, p. 66 e.v.

18 J.B.M. Vranken, Het professionele (functionele) verschoningsrecht, preadviezen NJV 1986, p. 18.

19 HR 30 oktober 2007, LJN BA5611.

20 Het eerder aangehaalde HR 14 juni 2005, NJ 2005, 353.

21 Het reeds genoemde HR 30 november 1999, NJ 2002, 438, met dien verstande dat het hier ging om deelneming aan een criminele organisatie gericht op het plegen van de in de tekst genoemde misdrijven.

22 Het eerder aangehaalde HR 18 juni 2002, LJN AD5297.

23 Zie voor de relevantie van de toestemming van nabestaanden Hof Amsterdam 11 juli 1996, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 1997/13. Voorts spreekt die relevantie ook uit het bepaalde in art. 51a lid 2 en 336 Sv. De eigen verantwoordelijkheid van de geheimhouder ten aanzien van de doorbreking van het verschoningsrecht kwam tot uitdrukking in HR 2 oktober 1990, NJ 1991, 124 m.nt. 'tH. KNMG handreiking beroepsgeheim en politie/justitie onder 4 merkt de veronderstelde toestemming van de overledene als een belangrijk gegeven aan om te bepalen of het beroepsgeheim met betrekking tot de overledene mag worden doorbroken.

24 Vgl. Kamerstukken II 1985/86, 19 522, nr. 3, p. 128.