HR, 19-05-2020, nr. 19/02861

De raadsman beriep zich in zijn in hoger beroep overgelegde pleitnota onder meer op HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9968. Daarin gaf de Hoge Raad de volgende, kernachtige samenvatting van zijn eerdere jurisprudentie (rov. 2.4)2.:

“Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het staat de rechter op zichzelf vrij om bij de strafoplegging rekening te houden met een niet tenlastegelegd feit

- wanneer het gaat om een ad informandum gevoegd feit en - in een geval als het onderhavige waarin de verdachte ter terechtzitting is verschenen - op grond van de door de verdachte ten overstaan van de rechter die de straf oplegt gedane erkenning, aannemelijk is geworden dat hij dat feit heeft begaan en ervan mag worden uitgegaan dat het openbaar ministerie geen strafvervolging ter zake van dat feit zal instellen, of

- wanneer dit feit kan worden aangemerkt als een omstandigheid waaronder het bewezenverklaarde is begaan, dan wel

- wanneer de verdachte voor dit feit onherroepelijk is veroordeeld en de vermelding van dit feit dient ter nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte.”

De raadsman stelde dat geen van deze drie mogelijkheden zich in deze zaak voordoet.

De advocaat-generaal beriep zich in zijn ter terechtzitting overgelegde schriftelijke requisitoir op HR 24 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1497. Dat arrest, dat betrekking heeft op het bezit van kinderporno, houdt voor zover hier van belang, het volgende in:

“3.4.2. Aan de term 'afbeelding van een seksuele gedraging' in de zin van art. 240b, eerste lid, Sr komt op zichzelf onvoldoende feitelijke betekenis toe. Zonder feitelijke omschrijving van die afbeelding in de tenlastelegging voldoet de dagvaarding niet aan de in art. 261, eerste lid, Sv gestelde eis van opgave van het feit (vgl. HR 28 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ3710, NJ 2004/684). Er bestaat geen grond anders te oordelen in het geval de tenlastelegging betrekking heeft op meer afbeeldingen.

Het is de Hoge Raad bekend dat onduidelijkheid bestaat over de wijze waarop in het bijzonder het grootschalige bezit van - kort gezegd - kinderporno waarop art. 240b, tweede lid, Sr ook betrekking heeft, kan of moet worden tenlastegelegd. De onderhavige - enerzijds onnodig uitgebreide en anderzijds weinig precieze - tenlastelegging is daarvan een voorbeeld. Dit thema vraagt om praktisch werkbare uitgangspunten die tot een uniforme rechtstoepassing leiden. De Hoge Raad zal in dit arrest enkele uitgangspunten formuleren wat betreft de strafrechtelijke beoordeling van het op grotere schaal voorhanden hebben van kinderporno. Een zekere ruwheid is daarbij onvermijdelijk. Dat geldt ook voor de toepassing van die uitgangspunten in de praktijk.

In HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BS1739, NJ 2012/147 is overwogen:

"Opmerking verdient nog dat niets zich ertegen verzet dat ingeval het gaat om een groot aantal afbeeldingen de steller van de tenlastelegging zich beperkt tot een selectie van (representatieve) afbeeldingen. Bewezenverklaring daarvan kan dan immers worden gekwalificeerd als 'meermalen gepleegd', terwijl het mogelijk voor de straftoemeting relevante grootschalige karakter van het delict ook op andere manieren aannemelijk kan worden gemaakt dan door middel van het opnemen van al die afbeeldingen in de tenlastelegging en bewezenverklaring, bijvoorbeeld doordat dat grootschalige karakter op de terechtzitting aan de orde wordt gesteld."

Hetzelfde geldt indien, zoals in de onderhavige zaak, is tenlastegelegd dat de verdachte een gewoonte heeft gemaakt van het misdrijf. In zo een geval behoeven in de tenlastelegging niet meer afbeeldingen te worden beschreven dan nodig is om, indien de pluraliteit van de aan de verdachte verweten handelingen is bewezen, te kunnen worden gekwalificeerd als het maken van een gewoonte.

In zijn hiervoor onder 3.6 weergegeven overwegingen heeft de Hoge Raad tot uitdrukking willen brengen dat in gevallen als de onderhavige bij de straftoemeting rekening mag worden gehouden met het grootschalige karakter van het delict ook al bevat de tenlastelegging geen nadere aanduiding van of verwijzing naar de hoeveelheid, doch slechts de beschrijving van een zeer beperkt aantal afbeeldingen. Geen rechtsregel verzet zich immers ertegen dat de rechter bij de strafoplegging rekening houdt met feiten en omstandigheden die kunnen gelden als omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde feit is begaan (vgl. HR 27 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4286).

Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.5 is vooropgesteld in verband met de wenselijkheid in gevallen als de onderhavige van begrenzing van enerzijds de omvang van het voorbereidend onderzoek en anderzijds de omvang van het onderzoek ter terechtzitting, leidt het voorgaande ertoe dat de steller van de tenlastelegging zich bij voorkeur zou moeten beperken tot het beschrijven van een gering aantal afbeeldingen, zo mogelijk ten hoogste vijf zonder in de tenlastelegging zelf enige aanduiding van of verwijzing op te nemen naar een wellicht grotere hoeveelheid waarvan die afbeeldingen deel uitmaken.

In geval van bewezenverklaring van het handelen van de verdachte met betrekking tot een of meer van die in de tenlastelegging omschreven afbeeldingen kan vervolgens bij de straftoemeting op verschillende manieren rekening worden gehouden met het grootschalige karakter van het delict.

In dat verband valt te denken aan de zogenoemde voeging ad informandum van strafbare feiten indien is voldaan aan de daarvoor geldende voorwaarden. Wat betreft de in dat verband relevante erkenning door de verdachte verdient opmerking dat het daarbij in gevallen als de onderhavige gaat om erkenning van het grootschalige karakter, zodat dus niet concrete afbeeldingen of de exacte hoeveelheid kinderporno behoeven te worden besproken.

Het uitblijven van een erkenning staat overigens niet zonder meer eraan in de weg dat bij de straftoemeting het grootschalige karakter van het voorhanden hebben wordt betrokken. Te denken valt aan de situatie waarin het gaat om een verzameling waarvan op grond van een in het voorbereidend onderzoek ingesteld summier onderzoek in redelijkheid mag worden verondersteld dat het gaat om materiaal dat geheel of grotendeels uit kinderporno bestaat, terwijl de verdachte hetzij die veronderstelling weliswaar niet heeft erkend doch ook niet heeft betwist, hetzij wel heeft betwist doch de juistheid van die betwisting op grond van het in het voorbereidend onderzoek verrichte onderzoek onaannemelijk is.

Voorts verzet geen rechtsregel zich ertegen dat de strafoplegging mede steunt op de uitkomst van een in het voorbereidend onderzoek – gelet op de praktische werkbaarheid bij voorkeur globaal te houden – steekproef uit het aangetroffen materiaal. Zo een steekproef komt tegemoet aan de eis dat mensen en middelen doelmatig worden ingezet. Wel moet in een dergelijk geval de verdachte in de gelegenheid zijn gesteld de bij de steekproef gehanteerde methode aan de orde te stellen.”

Inleiding

Het middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans op onjuiste gronden, en in strijd met het door de verdediging te dien aanzien voorgedragen verweer bij de vaststelling van het fiscale nadeel rekening heeft gehouden met 23 onjuiste belastingaangiften die niet in de tenlastelegging zijn verwerkt. Daarbij wordt het in feitelijke aanleg ingenomen standpunt herhaald dat het hier niet gaat om ad informandum gevoegde feiten en dat die feiten in elk geval niet door de verdachte zijn erkend. Tevens wordt staande gehouden dat de 23 aangiften niet kunnen worden aangemerkt als omstandigheden waaronder de negen wel tenlastegelegde gevallen van onjuiste belangaangifte zijn begaan.

Het behoeft geen betoog dat in casu geen sprake is van het rekening houden met recidive, de derde in HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9968 genoemde mogelijkheid. Ook is het mijns inziens duidelijk dat het hof niet met de bedoelde 23 aangiften rekening heeft gehouden op de wijze die gebruikelijk is bij ad informandum gevoegde feiten. Niet alleen heeft het hof onder ogen gezien dat deze aangiften niet, althans niet expliciet, ad informandum zijn gevoegd, maar ook dat de verdachte deze feiten niet heeft erkend. Anders dan in de toelichting op het middel wordt aangevoerd, meen ik dat in de overwegingen van het hof met betrekking tot hetgeen de verdachte al dan niet heeft erkend, van innerlijke tegenstrijdigheid geen sprake is. De vaststelling van het hof dat niet is betwist dat de 23 aangiften onjuist waren, laat zich heel goed verenigen met de vaststelling van het hof dat de verdachte heeft betwist aan de indiening van die onjuiste belastingaangiften feitelijk leiding te hebben gegeven.

Waarop het dus aan lijkt te komen, is of het hof de door hem als vaststaand aangenomen omstandigheid dat de verdachte in de tenlastegelegde periode aan nog eens 23 gevallen van onjuiste belastingaangifte feitelijk leiding heeft gegeven, kon aanmerken als een omstandigheid waaronder de wel tenlastegelegde negen gevallen van onjuiste belastingaangifte zijn begaan. Ik zeg met opzet “lijkt” aan te komen, want de vraag is of de in HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9968 gegeven opsomming van drie gevallen nog wel volledig is. In de literatuur wordt namelijk gesteld dat de weg die de Hoge Raad heeft gewezen voor de afdoening van het grootschalig bezit van kinderporno, in feite een vierde geval oplevert, dat het midden houdt tussen de afdoening ad informandum en het rekening houden met omstandigheden waaronder het feit is begaan.3.Het hof beroept zich weliswaar niet expliciet op de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake kinderporno, maar het sluit zich wel aan bij de argumenten van de advocaat-generaal, die zich wel heel nadrukkelijk op die jurisprudentie beriep. Daarom klemt in deze zaak de vraag hoe die jurisprudentie zich verhoudt tot de eerder door de Hoge Raad gemaakte driedeling. Is die jurisprudentie daarin in te passen of gaat het bij het rekening houden met het grootschalige karakter van het bezit van kinderporno om een geval apart? Uiteindelijk gaat het om de vraag of de door de Hoge Raad aanbevolen werkwijze in kinderpornozaken mag worden veralgemeniseerd tot andere vormen van grootschalige criminaliteit. Als het om een geval apart gaat, om een pragmatische oplossing voor de specifieke problemen die spelen bij de vervolging van het bezit van kinderporno, ligt een ver gaande veralgemenisering niet direct voor de hand.

Hoe moet HR 24 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1497 begrepen worden?

Met het grootschalige karakter van het bezit van kinderporno mag bij de straftoemeting rekening worden gehouden. De Hoge Raad motiveert dat in rov. 3.7 van zijn in 2014 gewezen en onder punt 3.2 weergegeven arrest met de stelling dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat de rechter bij de strafoplegging rekening houdt met feiten en omstandigheden die kunnen gelden als omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde feit is begaan. Hij verwijst daarbij naar een arrest dat betrekking heeft op de tweede in HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9968 genoemde mogelijkheid. Het een en ander lijkt erop te wijzen dat de Hoge Raad meent dat het verdisconteren van het grootschalige karakter in de strafoplegging eenvoudig een toepassing is van die tweede mogelijkheid. De moeilijkheid is echter dat de Hoge Raad in rov. 3.8.1 overweegt dat het bedoelde rekening houden “op verschillende manieren” kan geschieden. Vervolgens overweegt hij in rov. 3.8.2 dat “in dat verband valt te denken aan de zogenoemde voeging ad informandum van strafbare feiten indien is voldaan aan de daarvoor geldende vereisten”. Daarin kan gemakkelijk gelezen worden dat één van de mogelijke “manieren” de in HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9968 als eerste genoemde mogelijkheid van voeging ad informandum is. De vraag is echter waarom die mogelijkheid dan niet in rov. 3.7 is genoemd naast de mogelijkheid om de “omstandigheden waaronder” te verdisconteren in de strafoplegging. Opgemerkt kan daarbij worden dat de formulering van de Hoge Raad enigszins dubbelzinnig is. De Hoge Raad zegt enkel dat aan de voeging ad informandum “valt te denken” als aan de vereisten daarvoor is voldaan. Dat aan die vereisten moet zijn voldaan, staat er niet. Daarmee spoort dat de Hoge Raad aan het belangrijkste vereiste – dat van de erkenning – een afwijkende invulling geeft. Niet de (ad info gevoegde) feiten behoeven te worden erkend, alleen het grootschalige karakter van het bezit. Om echte voeging ad informandum gaat het zo gezien niet. Dat maakt ook dat onduidelijk is hoe aangekeken moet worden tegen een berechting bij verstek. Wat als de verdachte het grootschalige karakter weliswaar buitengerechtelijk heeft erkend, maar hem niet tijdig vóór de terechtzitting is meegedeeld dat ook niet tenlastegelegde afbeeldingen met het oog op de strafoplegging aan de rechter zullen worden voorgelegd? Valt dan, hoewel aan de daarvoor geldende vereisten niet is voldaan, nog steeds “te denken” aan voeging ad informandum? Of komt dan een andere manier van rekening houden in beeld?

In rov. 3.8.3 stelt de Hoge Raad dat het “overigens” niet zo is dat het uitblijven van een erkenning “zonder meer” aan het verdisconteren van het grootschalige karakter in de straftoemeting in de weg staat. In dat verband valt “te denken” aan een verzameling waarvan op grond van “een in het voorbereidend onderzoek ingesteld summier onderzoek” in redelijkheid mag worden “verondersteld” dat het gaat om materiaal dat “geheel of grotendeels” uit kinderporno bestaat, terwijl een aannemelijke betwisting van die veronderstelling is uitgebleven. Gaat het hier om een tweede manier van verdisconteren, die onderscheiden moet worden van het rekening houden à la de voeging ad informandum? Of ligt rov. 3.8.3 in het verlengde van rov. 3.8.2, en gaat het enkel om een verdergaande afzwakking van de eisen die aan de echte voeging ad informandum worden gesteld?

Die tweede interpretatie lijkt die van Borgers te zijn, één van de schrijvers die het betrekken van het grootschalige karakter van het bezit van kinderporno bij de strafoplegging als een tussenvorm zien die dicht aan schuurt tegen de voeging ad informandum.4.Gelet op de hiervoor aangestipte onduidelijkheden in de tekst van het arrest, valt voor die interpretatie zeker iets te zeggen. Tegelijk meen ik dat de tekst van het arrest niet tot die interpretatie dwingt. Mij lijkt het eerlijk gezegd weinig waarschijnlijk dat de Hoge Raad buiten het in HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9968 uiteengezette kader heeft willen treden. Met het arrest beoogde de Hoge Raad zijn al in HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BS1739 ingenomen standpunt te verduidelijken. In de desbetreffende overweging (die geciteerd wordt in rov. 3.6) lijkt het vanzelfsprekende uitgangspunt te zijn dat het grootschalige karakter relevant kan zijn voor de straftoemeting en daarbij dus mag worden betrokken. De boodschap is daarbij dat dit grootschalige karakter ook op “andere manieren” aannemelijk kan worden gemaakt dan door het opnemen van alle afbeeldingen in de tenlastelegging. Uit niets blijkt dat de Hoge Raad daarbij iets anders voor ogen stond dan de in HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9968 genoemde tweede mogelijkheid om “omstandigheden waaronder” bij de strafoplegging te betrekken. Dat wordt onderstreept door rov. 3.7, waarin zoals al gezegd enkel naar die mogelijkheid wordt verwezen. Gelet daarop kan het arrest ook zo gelezen worden dat in de rechtsoverwegingen 3.8.1, 3.8.2 en 3.8.3 enkel bedoeld is om een uitwerking aan deze mogelijkheid te geven voor gevallen waarin sprake is van het grootschalig bezit van kinderporno. Daarbij moet het er dan voor gehouden worden dat de woordkeus in rov. 3.8.1 wat ongelukkig is uitgevallen en dat met de (verschillende) manieren waarop “rekening [kan] worden gehouden” met het grootschalige karakter in feite – net zoals in het arrest uit 2011 waarbij wordt aangesloten – wordt bedoeld de (andere) manieren waarop “aannemelijk kan worden gemaakt” dat van een grootschalig karakter sprake is. Zo gelezen blijft het verdisconteren van het grootschalige karakter volgens de opvatting van de Hoge Raad geheel binnen de perken van de bedoelde tweede mogelijkheid. Voor het rekening houden met de “omstandigheden waaronder” is vereist dat de desbetreffende omstandigheid aannemelijk is geworden. Dat dit laatste op verschillende manieren kan geschieden – door erkenning of anderszins – ligt in de aard van de zaak besloten.

Naast de vraag wat de – uit zijn jurisprudentie blijkende – opvatting van de Hoge Raad is, staat de vraag of die opvatting voor juist kan worden gehouden. Klopt het dat het verdisconteren van het grootschalige karakter netjes binnen de perken blijft van het rekening houden met de “omstandigheden waaronder”? Kan volgehouden worden dat het grootschalige karakter van het bezit niet meer is dan een “omstandigheid” waaronder het voorhanden hebben van de vijf tenlastegelegde afbeeldingen is begaan? Het komt mij voor dat de auteurs die menen dat sprake is van een aparte, vierde modaliteit die vraag in feite ontkennend beantwoorden. Ik licht dat hieronder toe.

Bemelmans stelt dat de vierde modaliteit die zich in de recente jurisprudentie van de Hoge Raad “aftekent”, overeenkomsten vertoont met zowel de voeging ad informandum als het rekening houden met “omstandigheden waaronder”, maar tevens wezenlijk verschilt van deze twee methoden. Het wezenlijke verschil met de voeging ad informandum bestaat uit het ontbreken van de bekentenisvoorwaarde. Het verschil met het verdisconteren van strafbare feiten als “omstandigheden waaronder” bestaat er volgens Bemelmans in “dat het om zelfstandige feiten gaat met bijvoorbeeld andere slachtoffers. Het gaat om autonome, ernstige verwijten waarvan het strafrechtelijke karakter en de strafrechtelijke afdoening centraal staan”.5.Dit zijn geen argumenten waarop de Hoge Raad kan worden betrapt en Bemelmans pretendeert dat ook niet. Het wezenlijke verschil dat hij ziet, berust op een eigen inhoudelijke analyse van de door de Hoge Raad in kinderpornozaken aanbevolen werkwijze. Of de Hoge Raad zelf meent dat bij die werkwijze “de strafrechtelijke afdoening” van niet tenlastegelegde strafbare feiten “centraal” staat, is nog maar de vraag. Ik vraag me overigens af of Bemelmans zijn stellingen niet een beetje ondergraaft wanneer hij betoogt dat de “kwetsbaarheid” die de bedoelde werkwijze vanuit Straatsburgs perspectief bezien aankleeft, “kan (…) worden verminderd door geen schuld aan specifieke strafbare feiten vast te stellen, maar louter vast te stellen dat van een grootschalig karakter sprake was”.6.Zou dat niet precies zijn wat de Hoge Raad propageert?

Borgers stelt voorop dat “de benadering van de Hoge Raad in essentie [berust] op de constructie dat bij de straftoemeting acht wordt geslagen op strafbare gedragingen – hier het in bezit hebben van niet in de tenlastelegging opgenomen afbeeldingen – die geen onderdeel uitmaken van de tenlastelegging en de bewezenverklaring”.7.Als juist is dat het acht slaan op het grootschalige karakter van het bezit in essentie het acht slaan op niet tenlastegelegde strafbare feiten is, is daarmee eigenlijk al gegeven dat de gehanteerde constructie niet goed past in de mal van het door de Hoge Raad in HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9968 genoemde tweede geval. Borgers onderkent dat de Hoge Raad aansluiting lijkt te zoeken bij dat tweede geval, maar zo vervolgt hij, bij dat tweede geval gaat het “niet (primair) (…) om de afdoening van strafbare feiten, terwijl de door de Hoge Raad voorgestane benadering zo moet worden begrepen dat, wanneer de rechter het grootschalige bezit in de straftoemeting heeft betrokken, er daarna niet alsnog zal (mogen) worden vervolgd ter zake van het bezit van de niet in de tenlastelegging omschreven, maar wel in de straftoemeting betrokken verzameling van afbeeldingen”.8.Borgers is kennelijk van mening dat het bij het verdisconteren van het grootschalige karakter van het bezit van kinderporno, anders dan bij het bedoelde tweede geval, wél gaat om het afdoen van strafbare feiten – hetgeen spoort met wat hij als de essentie van dat verdisconteren aanmerkt. Of de Hoge Raad die mening deelt, lijkt mij niet zeker.9.Of aan de Hoge Raad inderdaad de opvatting moet worden toegeschreven dat alsnog vervolgen wegens het bezit van de niet tenlastegelegde afbeeldingen is uitgesloten, is daarom nog maar de vraag. In het arrest van de Hoge Raad is die opvatting in elk geval niet terug te vinden.

De Graaf lijkt de redenering om te draaien. Zij stelt eerst dat geen aparte vervolging meer kan worden ingesteld als bij de strafoplegging met het grootschalige karakter van het bezit van kinderporno rekening is gehouden. Zij onderkent daarbij dat de Hoge Raad dit niet “expliciet” noemt, maar stelt dat de verwijzing in het arrest naar de mogelijkheid van voeging ad informandum dit wel “suggereert”. Vervolgens concludeert zij dat de Hoge Raad “aldus” een afdoeningswijze heeft ontwikkeld die is toegesneden op het hier bedoelde strafbare feit (het bezit van kinderporno).10.De suggestie die van het arrest uitgaat, lijkt mij, gelet op de verschillende manieren waarop dat arrest kan worden gelezen, geen sterk argument voor de conclusie dat aparte vervolging is uitgesloten. En als het inderdaad zo is dat de Hoge Raad die vervolging uitsluit, volgt daaruit niet dat sprake is van een methode die moet worden onderscheiden van de andere methoden die in HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9968 worden genoemd.11.Tot nu toe heeft de Hoge Raad in het midden weten te laten of, als met een strafbaar feit bij wijze van “omstandigheid waaronder” rekening is gehouden, voor dat feit nog een vervolging kan worden ingesteld.12.De Graaf verdedigt dat alsnog vervolgen niet toelaatbaar is en dat er op dit punt geen verschil zou moeten zijn met de voeging ad informandum.13.Als zij van de Hoge Raad gelijk krijgt, vormt het vervolgingsbeletsel juist geen onderscheidend kenmerk.

Met het voorgaande wil niet betoogd zijn dat de genoemde schrijvers ongelijk hebben als zij stellen dat de door de Hoge Raad ontwikkelde werkwijze zich niet goed laat inpassen in de driedeling die in HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9968 werd gegeven. Waar het mij om gaat is dat de vraag naar hun gelijk beter los gezien kan worden van de vraag of de Hoge Raad hun zienswijze deelt. Ook als de Hoge Raad zelf van mening is dat de bedoelde werkwijze eenvoudig een uitwerking is van de mogelijkheid om met de “omstandigheden waaronder” rekening te houden (hetgeen ik zoals gezegd bepaald niet uitsluit), is de vraag relevant of de door de Hoge Raad gegeven voorstelling van zaken voor juist kan worden gehouden. Om die vraag te beantwoorden, eerst het volgende.

Verdiscontering van strafbare feiten als “omstandigheid waaronder”

De mogelijkheid om bij de strafoplegging rekening te houden met een strafbaar feit dat kan worden aangemerkt als een omstandigheid waaronder het strafbare feit is begaan, heeft iets ongemakkelijks. Aan de ene kant valt niet goed in te zien waarom een omstandigheid die de ernst van het bewezenverklaarde inkleurt, buiten beschouwing zou moeten worden gelaten als die omstandigheid ‘toevallig’ een zelfstandig strafbaar feit oplevert. In HR 1 december 1998, NJ 1999/222 had het hof bij de straftoemeting rekening gehouden met het feit dat het bewezenverklaarde vuurwapenbezit noodlottige gevolgen had gehad. De Hoge Raad ging daarmee akkoord.14.Als het gevaar waartegen het verbod om vuurwapens voorhanden te hebben, zich daadwerkelijk heeft verwezenlijkt, kan dat gezien worden als een omstandigheid die mede bepalend is voor de ernst van het bewezenverklaarde feit, zodat daarmee bij de strafoplegging rekening mag worden gehouden. Het zou onbevredigend zijn als de noodlottige gevolgen buiten beschouwing moeten blijven in gevallen waarin ter terechtzitting aannemelijk wordt dat het intreden van die gevolgen (mogelijk) is toe te schrijven aan een door de verdachte begaan strafbaar feit. Dat laatste lijkt in deze zaak niet het geval te zijn geweest, maar het had net zo goed anders kunnen zijn.15.Aan de andere kant bestaat het gevaar dat de eisen die de Hoge Raad aan de voeging ad informandum stelt, waaronder de eis dat de verdachte het feit moet hebben erkend, worden omzeild door het desbetreffende feit als “omstandigheid waaronder” in de strafoplegging te verdisconteren. Dat gevaar maakt dat die mogelijkheid binnen betrekkelijk enge en nauwkeurig te bewaken grenzen moet worden gehouden. Het is tegen die achtergrond dat de vraag moet worden beantwoord of de door de Hoge Raad in kinderpornozaken aanbevolen werkwijze kan worden “verkocht” als enkel het rekening houden met de “omstandigheden waaronder”.

In het algemeen pleegt de Hoge Raad de noodzakelijke begrenzing betrekkelijk strikt te bewaken. Er moet voldoende “verband” zijn tussen het bewezenverklaarde en het strafbare feit waarmee bij de strafoplegging rekening wordt gehouden.16.Dat verband moet bovendien uit het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk zijn geworden. Ik wijs hier op HR 2 november 2004, NJ 2005/274 m.nt. Schalken. In deze zaak had het hof overwogen dat (kort gezegd) de bewezenverklaarde ernstige geweldsmisdrijven waren gepleegd in het kader van een reeks geweldplegingen tegen verschillende personen die tot doel hadden om een kennis van het slachtoffer af te persen. De Hoge Raad achtte dit zonder nadere motivering onbegrijpelijk, “in aanmerking genomen dat uit het verhandelde ter terechtzitting niet het kennelijk door het Hof bedoelde verband tussen die – door de verdachte niet erkende – feiten en de bewezenverklaarde misdrijven kan worden afgeleid”. Als ik het goed begrijp, leverde het door het hof geschetste kader waarin het bewezenverklaarde plaatsvond op zich wel voldoende verband op, ware het niet dat het bestaan van dit verband niet uit het verhandelde ter zitting kon blijken.

Een voorbeeld van de gestrengheid van de Hoge Raad op het punt van het vereiste verband levert HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9968, dat al meermalen ter sprake is gekomen. In dit arrest was bewezenverklaard dat de verdachte in de periode van 1 september 2006 tot en met 31 januari 2007 te De Meern, gemeente Utrecht, samen met een ander of anderen meermalen opzettelijk hasjiesj had afgeleverd en vervoerd. Het hof had bij de strafoplegging rekening gehouden “met het feit dat verdachte heeft erkend dat hij zich al vanaf het begin van 2005 met de handel in verdovende middelen heeft bezig gehouden”. Ondanks de erkenning waarop het hof zich beriep, oordeelde de Hoge Raad dat aan de vereisten voor voeging ad informandum niet was voldaan17.en dat het bedoelde feit evenmin “redelijkerwijs kan worden aangemerkt als een omstandigheid waaronder het bewezenverklaarde is begaan”. Dat de handel in verdovende middelen nog grootschaliger was dan was tenlastegelegd en bewezenverklaard, vormde dus niet een omstandigheid waaronder het bewezenverklaarde vervoeren en afleveren was begaan.18.

Aandacht verdient ook HR 22 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI5668. Bewezenverklaard was dat de verdachte het slachtoffer – een medewerker van een jeugdopvangcentrum – met de dood had bedreigd. Als steunbewijs bij de aangifte van het slachtoffer had het hof de verklaring gebruikt van een medewerkster van hetzelfde opvangcentrum die inhield dat zij ongeveer een maand eerder ook door de verdachte met de dood was bedreigd. Bij de strafmotivering had het hof gelet op “de omstandigheid dat de verdachte door zijn dreigementen heeft getracht de jeugdhulpverlening onder druk te zetten om anders te handelen dan zij in het belang van verdachtes dochter dienstig achtte”. Het middel klaagde dat het hof aldus rekening had gehouden met een niet tenlastegelegd feit, namelijk de doodsbedreiging een maand eerder. Volgens de Hoge Raad berustte die klacht op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Hij overwoog dat het hof in de strafmotivering kennelijk doelde “op de omstandigheid dat het bewezenverklaarde feit is gepleegd in het verband van verdachtes conflictueuze relatie met de jeugdhulpverlening, met wier handelwijze hij het niet eens was”. Aldus was sprake van een omstandigheid waaronder het bewezenverklaarde feit was gepleegd. De Graaf trekt uit het arrest de “voorzichtige” conclusie dat de strafbare feiten die als “omstandigheden waaronder” in aanmerking worden genomen “niet zonder meer (vrijwel) gelijktijdig hoeven plaats te vinden met de bewezen verklaarde feiten”. Ik meen dat die conclusie niet uit het arrest kan worden getrokken. Juist het feit dat het middel volgens de Hoge Raad feitelijke grondslag miste, maakt dat de eerdere bedreiging in zijn ogen niet als een strafverhogende omstandigheid heeft meegewogen. Het is alleen de conflictueuze relatie (waarvan het bestaan door de eerdere bedreiging werd onderstreept) die meewoog. Ik ben dan ook eerder geneigd uit het arrest een andere, overigens even voorzichtige, conclusie te trekken. Die conclusie is dat het mee laten wegen van een strafbaar feit als “omstandigheid waaronder” een wat ander karakter heeft dan het acht slaan op ad informandum gevoegde feiten. Bij dat laatste gaat het om een vorm van afdoening van het strafbare feit. Bij het eerste is dat niet (steeds) het geval. Niet het strafbare feit zelf wordt meegewogen, maar de mede uit dat strafbare feit blijkende context waarbinnen het bewezenverklaarde feit is gepleegd. Het meewegen van een strafbaar feit als “omstandigheid waaronder” mag zo gezien niet ontaarden in een vorm van afdoening van dat strafbare feit.19.

Het hiervoor, onder 4.3.2, besproken arrest van 2 november 2004, NJ 2005/274 zou in deze sleutel geplaatst kunnen worden. Zolang enkel het “kader” waarbinnen de bewezenverklaarde misdrijven zijn begaan, wordt meegewogen, bestaat daartegen geen bezwaar. Anders wordt het als de verschillende misdrijven die in dat kader zijn gepleegd, als zodanig worden meegenomen in de strafoplegging. Dan moet aan de eisen die gesteld worden aan de voeging ad informandum, zijn voldaan. In dit verband verdient ook het arrest waarnaar de Hoge Raad pleegt te verwijzen als het om het meewegen als “omstandigheid waaronder” gaat – HR 27 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4286 – aandacht. Het ging daarin om de invoer naar Sint Maarten van een voor de verdachte bestemde partij in zee gedropte cocaïne. Het hof had er ten bezware van de verdachte rekening mee gehouden dat de verdachte zijn boot in brand had gestoken en daardoor de veiligheid van een opvarende en van ambtenaren van de kustwacht in gevaar had gebracht. De klacht dat het hof aldus rekening had gehouden met een niet ad informandum gevoegd feit faalde omdat de overweging van het hof “onmiskenbaar” een nadere uitwerking vormde van de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde was gepleegd. Het hof had namelijk ook vastgesteld dat de verdachte zich goed had voorbereid en zich, “zoals ook van andere soortgelijke cocaïnetransporten bekend is”, had voorzien van een extra brandstoftank en een seinpistool. Dit om in geval van ontdekking en dreigende aanhouding zijn boot in brand te schieten om zodoende de sporen van zijn daad naar de zeebodem te doen verdwijnen. Het bedoelde niet tenlastegelegde strafbare handelen was dus inherent aan de vorm van invoer waaraan de verdachte zich schuldig had gemaakt en zei daarmee iets over het gevaarlijke karakter ervan. Gezegd zou dan ook kunnen worden dat het dat karakter was dat werd verdisconteerd in de strafoplegging en niet het in brand steken van de boot als zodanig. Stel nu dat van een onmiskenbaar verband met de invoer van de cocaïne geen sprake was geweest (zodat van een “omstandigheid waaronder” niet kon worden gesproken), maar dat de verdachte ter terechtzitting had erkend dat hij de boot in brand had gestoken en tevens dat daardoor levensgevaar voor anderen te duchten was geweest. Had het hof die brandstichting in dat geval, als aannemelijk was dat de verdachte daarvoor dan niet meer apart zou worden vervolgd, als ad informandum gevoegd feit bij de strafoplegging kunnen betrekken? Niet als vastgehouden wordt aan de in de literatuur wel gestelde eis dat het ad informandum gevoegde feit soortgelijk moet zijn aan het bewezenverklaarde feit.20.

Gezien het voorgaande kan verdedigd worden dat het ‘meenemen’ van een ad informandum gevoegd feit in de strafoplegging en het laten meewegen van een niet tenlastegelegd feit “als omstandigheid waaronder” een verschillend karakter hebben (en dat het verschil in gestelde eisen daarmee samenhangt). In het eerste geval ligt het accent veel meer op het afdoen van het desbetreffende feit dan in het tweede. De vraag is of dit verschil in karakter een verschil in gewicht meebrengt. Mag een ad informandum gevoegd feit zwaarder meewegen bij de strafoplegging dan een feit waarop enkel acht wordt geslagen als uitwerking van de ernst van het bewezenverklaarde feit? Die vraag is denk ik in haar algemeenheid niet te beantwoorden. Dit alleen al vanwege de grote vrijheid die de Hoge Raad de strafrechter laat bij het toemeten van straf.21.Wel valt te verdedigen dat het verschil in de wijze waarop het feit heeft meegewogen bij de strafoplegging grond oplevert voor een verschil in rechtsgevolgen als het gaat om het beginsel ne bis in idem. Na voeging ad informandum is een vervolging voor het desbetreffende feit uitgesloten. Als daarentegen het feit slechts heeft meegewogen als exponent van de ernst van het bewezenverklaarde feit, kan niet zonder meer gezegd worden dat het feit daarmee is afgedaan. Bij een eventuele vervolging kan aan het bezwaar dat het feit al heeft meegewogen bij de strafoplegging van een ander feit, ook tegemoet worden gekomen door daarmee bij de strafoplegging rekening te houden.

Bij dit alles past wel de kanttekening dat niet alle gevallen over één kam kunnen worden geschoren. Soms is het verband tussen het wél en het niet tenlastegelegd feit zo nauw dat, als beide feiten cumulatief worden tenlastegelegd, de vraag kan opkomen of geen sprake is van eendaadse samenloop of voortgezette handeling. Men denke bijvoorbeeld aan oplichting door middel van een vals geschrift. Met een vervolging voor zowel art. 225 lid 2 Sr als art. 326 Sr is in een dergelijk geval in het algemeen geen redelijk belang gediend.22.Als de OvJ daarom enkel het gebruik van het valse geschrift ten laste legt, mag de rechter er bij de strafoplegging rekening mee houden dat het bewezenverklaarde gebruik bestond uit oplichting. Een afzonderlijke vervolging voor oplichting dient dan uit te blijven, niet zozeer omdat daarmee al rekening is gehouden bij de strafoplegging, maar omdat die oplichting hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr betreft als het gebruik van het valse geschrift waarvoor de verdachte is veroordeeld. Met die veroordeling is dan ook de oplichting afgedaan.

Een beetje een aparte categorie vormen ook de gevallen waarin rekening wordt gehouden met tenlastegelegde feiten waarvan de verdachte werd vrijgesproken.23.Ik noem HR 19 februari 1985, NJ 1985/500.24.Tenlastegelegd was kort gezegd dat de verdachte gedurende een periode van tweeënhalf jaar meermalen verduistering in dienstbetrekking had gepleegd “tot een aanzienlijk totaalbedrag”. Het hof sprak van die laatste zinsnede vrij. Uit de bewijsmiddelen bleek enkel van vijf gevallen van verduistering, gepleegd in de tweede helft van het tenlastegelegde en bewezenverklaarde tijdvak. Volgens het cassatiemiddel was met die vijf verduisteringen een totaalbedrag van f. 26.172, - gemoeid. Het hof nam bij de strafoplegging in aanmerking dat de verdachte zijn werkgever ook nog door andere “methodes” – waarop de tenlastelegging kennelijk wel het oog had gehad maar die volgens het hof als ik het goed begrijp niet als verduistering in dienstbetrekking konden worden gekwalificeerd – had benadeeld, en wel “in totaal voor een zeer belangrijk bedrag (…) – zoals door hem is erkend – te weten ± f. 200.000, -“. De Hoge Raad oordeelde dat het hof de grondslag van de tenlastelegging niet had miskend “door bewijsmiddelen te bezigen die alleen betrekking hebben op een deel van de tenlastegelegde verduisteringen, waardoor de bewezenverklaring minder feiten omvat dan de steller van de tenlastelegging kennelijk op het oog zou hebben gehad”. Hij oordeelde voorts dat het middel dat over de strafmotivering klaagde, miskende dat “in het recht geen verbod kan worden gevonden ten laste van de verdachte rekening te houden met enige bij het onderzoek ter terechtzitting gebleken bezwarende omstandigheid”. Ik noem ook HR 5 januari 1988, NJ 1988/761. De verdachte was veroordeeld voor het medeplegen van het een gewoonte maken van opzetheling. In de tenlastelegging waren tien gevallen van heling verwerkt, waarvan er maar vier werden bewezenverklaard. Van de zes gevallen waarvan werd vrijgesproken, werden vier door het hof in de strafoplegging verdisconteerd. Het hof overwoog dat de verdachte deze helingshandelingen ter terechtzitting had erkend, “zij het dat hij deze feiten alléén heeft gepleegd”. Volgens de Hoge Raad stond het aan het hof vrij deze feiten in aanmerking te nemen bij het bepalen van de straf, waarbij hij in aanmerking nam dat de verdachte voor de feiten waarvan hij was vrijgesproken niet andermaal kon worden vervolgd en dat hij deze feiten had erkend. Het lijkt erop dat de Hoge Raad hier aansluiting heeft willen zoeken bij de voeging ad informandum.

De zojuist besproken gevallen vallen op de keper beschouwd buiten de in HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9968 gegeven driedeling. Die driedeling heeft betrekking op het rekening houden met niet tenlastegelegde feiten, terwijl het hier gaat om feiten die wél zijn tenlastegelegd. Kenmerkend voor deze gevallen is dat de vervolging betrekking had op de desbetreffende feiten, maar dat de binding van de rechter aan de grondslag van de tenlastelegging aan een volledige bewezenverklaring in de weg stond. De vraag daarbij is of aan deze uit de oude doos opgediepte jurisprudentie tegenwoordig nog betekenis toekomt. Mogelijk levert zij strijd op met art. 6 EVRM.25.Ik laat de bedoelde vraag hier rusten. Ik volsta met de constatering dat deze jurisprudentie niet maatgevend is voor de vraag of er voldoende verband is tussen het bewezenverklaarde feit en het niet tenlastegelegde feit dat als “omstandigheid waaronder” in de strafoplegging wordt betrokken.

Een aparte, vierde categorie?

Dan nu de beantwoording van de vraag of het rekening houden met het grootschalige bezit van kinderporno zoals dat door de Hoge Raad is aanbevolen, in lijn is met de (andere) gevallen waarin de Hoge Raad het verdisconteren van een strafbaar feit als “omstandigheid waaronder” heeft aanvaard. Gezegd zou kunnen worden dat sprake is van een nauw verband tussen de wel en de niet tenlastegelegde afbeeldingen: zij maakten deel uit van dezelfde verzameling en waren op hetzelfde moment in het bezit van de verdachte. Toch wringt er iets. De Hoge Raad beoogde gezien zijn overwegingen in HR 24 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1497 duidelijkheid te scheppen “over de wijze waarop in het bijzonder het grootschalig bezit van – kort gezegd – kinderporno (…) kan of moet worden tenlastegelegd”. Hij formuleerde daarom uitgangspunten die betrekking hebben op “de strafrechtelijke beoordeling van het op grotere schaal voorhanden hebben van kinderporno”. De Hoge Raad had dus het oog op de vervolging en berechting van dat grootschalige bezit. Daarop heeft de aangedragen oplossing betrekking. Het lijkt er daarbij niet op dat de Hoge Raad het voorhanden hebben van vijf afbeeldingen zelf al als grootschalig bezit aanmerkt. Waar hij spreekt van “het grootschalige karakter van het delict”, lijkt hij met “het delict” dan ook niet te bedoelen het tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit. Dat wordt onderstreept door de in HR 12 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3124 uitgesproken gedachte dat de vijf tenlastegelegde afbeeldingen bij voorkeur representatief moeten zijn. De vervolging richt zich in feite niet op die vijf afbeeldingen, maar op het geheel dat door die afbeeldingen wordt gerepresenteerd. Dat staat op gespannen voet met de gedachte dat het strafbare feit dat als “omstandigheid waaronder” meeweegt bij de strafoplegging een – in de woorden van Schalken26.– “het hoofdfeit begeleidende omstandigheid” moet zijn. In feite vormen niet de vijf tenlastegelegde afbeeldingen het “hoofdfeit” dat bij de strafoplegging centraal staat; dat hoofdfeit wordt gevormd door het grootschalige bezit (“het delict”) dat buiten de tenlastelegging is gelaten.

Hiervoor is betoogd dat het ‘meenemen’ in de strafoplegging van een ad informandum gevoegd feit en het laten meewegen van een strafbaar feit als “omstandigheid waaronder” een verschillend karakter lijken te hebben. In het laatste geval weegt niet zozeer het strafbare feit als zodanig mee bij de strafoplegging, maar de relatie waarin dat feit tot het bewezenverklaarde feit staat. In lijn met de eerdere jurisprudentie zou zijn geweest als de Hoge Raad had uitgesproken dat bij de bestraffing van het voorhanden hebben van de vijf tenlastegelegde afbeeldingen mag meewegen dat die afbeeldingen onderdeel vormden van een veel grotere verzameling. Dan gaat het om niet meer dan om een inkleuring van de ernst van het bewezenverklaarde bezit van vijf afbeeldingen, dat als “het hoofdfeit” maatgevend blijft voor de strafoplegging. Dit verschil in karakter tussen het afdoen van ad informandum-feiten en het laten meewegen van een strafbaar feit als “omstandigheid waaronder” lijkt in de door de Hoge Raad aanbevolen werkwijze in kinderpornozaken echter verloren te zijn gegaan. Het lijkt geen enkel verschil te maken of aan de eisen voor voeging ad informandum is voldaan of niet.

Mijn conclusie is dan ook dat, voor zover de Hoge Raad mocht hebben gemeend dat de door hem aanbevolen werkwijze niet meer is dan een uitwerking van de mogelijkheid om strafbare feiten als “omstandigheden waaronder” te verdisconteren in de strafoplegging, sprake is van een gewrongen constructie. Dat betekent dat ik geneigd ben om de schrijvers gelijk te geven die menen dat met de bedoelde werkwijze een vierde geval is geïntroduceerd dat buiten de in HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9968 gegeven driedeling valt. Of de Hoge Raad dat ook zo ziet, betwijfel ik zoals gezegd, maar inhoudelijk gezien laat de aanbevolen werkwijze zich slecht in de driedeling inpassen. Dat is niet zonder belang. Het betekent namelijk dat de aanbevolen werkwijze op gespannen voet staat met de principes waarvan die driedeling de uitwerking vormt. Voor zover acht mag worden geslagen op strafbare feiten die door de verdachte niet zijn erkend, komt de onschuldpresumptie in het gedrang. Verder is de vraag of, zoals Borgers stelde, geen loopje wordt genomen met het grondslagstelsel, dat berust op de gedachte dat uit de tenlastelegging duidelijk wordt wat de inzet van het geding is.27.Doordat de werkelijke inzet van het geding buiten de tenlastelegging wordt gelaten, dreigt het bewijsrecht te worden omzeild. Of sprake is geweest van het grootschalige bezit van kinderporno is immers een vraag die “verplaatst” wordt naar de straftoemeting, waarop het wettelijke bewijsstelsel niet van toepassing is.28.

Dit alles maakt mijns inziens dat grote terughoudendheid op haar plaats is als het gaat om het toepassen van de aanbevolen werkwijze op andere dan kinderpornozaken. Misschien is die werkwijze vanwege de specifieke problemen die spelen bij de strafrechtelijke aanpak van grootschalige kinderporno als noodoplossing aanvaardbaar in zaken die daarop betrekking hebben. Als dat zo is, is de navolging van die werkwijze in andere zaken alleen aanvaardbaar als daarbij vergelijkbare problemen spelen die niet op andere wijze kunnen worden opgelost. Daarover gaat het volgende. Ik besteed eerst aandacht aan de wijze waarop in andere zaken – waaronder zaken van onjuiste belastingaangiften – de vervolging van grootschalige criminaliteit wordt aangepakt. Daarna ga ik in op de vraag of de problemen die spelen in kinderpornozaken een voldoende rechtvaardiging vormen voor de door de Hoge Raad aanbevolen werkwijze.

Aanpak van grootschalige criminaliteit in andere zaken

In HR 19 februari 1985, NJ 1985/500, dat in 4.3.8 al uitgebreid aan de orde kwam, werd de verdachte vervolgd voor een groot aantal verduisteringen in dienstbetrekking gedurende een periode van tweeëneenhalf jaar. Die verduisteringen werden in de tenlastelegging niet afzonderlijk gespecificeerd. Niet aangegeven werd op welke tijdstippen in de tenlastegelegde periode zij zouden zijn gepleegd, noch hoe de verdachte daarbij tewerk zou zijn gegaan. Zelfs het aantal verduisteringen werd niet genoemd. Veel meer dan de vermelding dat de verdachte zich op tijdstippen in de bedoelde periode opzettelijk geldbedragen tot een aanzienlijk totaalbedrag had toegeëigend, bevatte de tenlastelegging niet. Tegen deze wijze van ten laste leggen van de op betrekkelijk grote schaal gepleegde verduisteringen maakte de verdachte tot in cassatie bezwaar. Tevergeefs. De Hoge Raad oordeelde dat de verwerping van het desbetreffende verweer door het hof geen blijk gaf van een miskenning van art. 261 Sv. Of de tenlastelegging zo “vaag” was dat de verdachte zich daartegen niet behoorlijk kon verdedigen, was daarbij een vraag die in cassatie maar beperkt kon worden getoetst omdat zij mede van feitelijke aard is. Onbegrijpelijk was het oordeel van het hof op dit punt niet. Zoals onder 4.3.8 is uiteengezet, bleek misschien wel het overgrote deel van de malversaties waarop de tenlastelegging doelde geen verduisteringen te zijn. Aan een bewezenverklaring stond dat niet in de weg. Het hof sprak vrij van het “aanzienlijke totaalbedrag”, maar voor het overige bleek uit de tekst van de bewezenverklaring niet dat zij betrekking had op minder verduisteringen dan waarop de steller van de tenlastelegging het oog had gehad. Er was immers nog steeds sprake van “meermalen” gepleegde verduistering in dienstbetrekking. Als het hof van oordeel was geweest dat slechts één van de verduisteringen niet kon worden bewezen, zodat het totaalbedrag nog steeds “aanzienlijk” was, had de partiële vrijspraak zelfs in het geheel geen effect gehad op de tekst van de bewezenverklaring. Voor de strafoplegging kan de geringere omvang van de bewezenverklaarde fraude uiteraard wel van belang zijn.

Deze globale wijze van tenlastelegging van op grote schaal gepleegde delicten is geen zeldzaamheid. Het dealen in drugs wordt vrijwel steeds op die manier vervolgd. Bij wijze van voorbeeld zij gewezen op HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9968. Zoals onder 4.3.3 bleek was in deze zaak bewezenverklaard dat de verdachte in de periode van 1 september 2006 tot en met 31 januari 2007 te De Meern, gemeente Utrecht, samen met een ander of anderen meermalen opzettelijk hasjiesj had afgeleverd en vervoerd. Die verschillende afleveringen waren in de bewezenverklaring (en naar mag worden aangenomen in de tenlastelegging) op geen enkele wijze gespecificeerd. Waar, wanneer en aan wie precies werd afgeleverd bleek niet, evenmin als het aantal keren dat werd vervoerd en afgeleverd. In strijd met art. 261 Sv is een dergelijke wijze van ten laste leggen in drugszaken in de regel niet. In HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX3798 bijvoorbeeld had de verdediging aangevoerd dat een dagvaarding de verdachte volledig moet informeren en dat “het globaal of algemeen stellen van een tenlastelegging” in strijd is met het wettelijke systeem en ook met de beginselen van een eerlijk proces. Het tegen de verwerping van dit verweer gerichte cassatiemiddel werd door de Hoge Raad op de voet van art. 81 RO afgedaan.

De bewijsmotivering pleegt in dit soort zaken wel enige duidelijkheid te verschaffen over de drugstransacties waarop de tenlastelegging betrekking heeft, maar van een bewijsvoering waarin elke transactie afzonderlijk wordt gespecificeerd en bewezen, is zelden of nooit sprake. De Hoge Raad gaat daarmee akkoord. In dit verband kan gewezen worden op HR 24 november 1987, NJ 1988/640. De bewezenverklaring steunde in deze zaak op een gebruikersverklaring die inhield dat hij al “ongeveer” drie maanden lang, iedere dag, in een bepaald perceel aan de Zeedijk in Amsterdam (dat als ik het goed begrijp in verband kon worden gebracht met de verdachte) heroïne en cocaïne kocht. Het precieze aantal drugsverkopen kan op grond van deze verklaring niet worden vastgesteld, maar dat was niet het punt dat de verdediging wilde maken. In cassatie werd betoogd dat het telkens om afzonderlijke strafbare feiten ging, zodat voor elke verkoop apart aan de bewijsminimumregels moest zijn voldaan. Gesteld werd vervolgens dat voor een deel van de verkopen, namelijk die in de maand maart hadden plaatsgevonden, gold dat het bewijs daarvan enkel steunde op de bedoelde gebruikersverklaring. Volgens de Hoge Raad ging die vlieger niet op, aangezien het bewijs mede steunde op een ambtsedig proces-verbaal van 2 april van dat jaar, waarin vier verbalisanten verklaarden dat het hun bekend was dat vanuit het bedoelde perceel verdovende middelen werden verkocht. Die bij de politie op 2 april bestaande “brede bekendheid” veronderstelde, aldus de Hoge Raad, dat de verkoop reeds langer dan enkele dagen had plaatsgevonden. Wat hieruit in elk geval blijkt, is dat de globale tenlastelegging in deze zaken gepaard kan gaan met een even globale bewijsvoering. Om een drugstransactie meer of minder komt het niet aan. Dat maakt dat ook hier geldt dat het met succes aanvechten van een deel van het bewijs niet tot een andere bewezenverklaring leidt. Stel dat de verdachte aannemelijk had weten te maken dat de bedoelde gebruiker overdreef en dat deze niet elke dag, maar hooguit drie keer in de week drugs kwam kopen. Dan kan nog steeds worden bewezenverklaard dat de verdachte op tijdstippen in de tenlastegelegde periode telkens opzettelijk drugs heeft verkocht.

Een globale manier van ten laste leggen van grootschalig crimineel gedrag treft men ook aan bij witwassen. Als voorbeeld noem ik HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1137. Bewezenverklaard in deze zaak was dat de verdachte “omstreeks” een periode die meer dan zes jaren besloeg geldbedragen, te weten contante stortingen op een drietal bankrekeningen voorhanden had gehad en omgezet. Voor het bewijs was gebruik gemaakt van drie processen-verbaal van bevindingen, die telkens betrekking hadden op één van de drie bankrekeningen. In die processen-verbaal werd weergegeven wat uit het onderzoek naar de desbetreffende bankrekening was gebleken. Daarbij werd per jaar gespecificeerd wat het totaalbedrag aan contante stortingen was, maar de afzonderlijke stortingen zelf werden niet gespecificeerd, laat staan dat elk van die stortingen afzonderlijk aan de hand van het daarop betrekking hebbende bankafschrift werd bewezen. Over die globale werkwijze werd in cassatie niet geklaagd, maar ik heb geen reden om te veronderstellen dat de Hoge Raad, als dat wel het geval zou zijn geweest, die klacht had laten slagen.29.Ik merk daarbij op dat, aangenomen dat de bedoelde bankafschriften zich wel in het dossier bevonden of althans door de verdachte konden worden ingezien, er in het algemeen van uitgegaan mag worden dat de verdachte door die werkwijze niet in zijn verdediging wordt geschaad.

Een variant van de globale manier van ten laste leggen bestaat hierin dat door middel van woorden als “waaronder”, “onder andere” of “onder meer” aan de globale omschrijving een niet uitputtende, voorbeeldsgewijze concretisering wordt toegevoegd. Daarvan was onder meer sprake in HR 9 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4096, waarin was tenlastegelegd dat de verdachte in een periode van ruim tweeënhalf jaar diverse gedragingen (voorhanden hebben; overdragen; herstellen, doen binnenkomen en doen uitgaan) had verricht met betrekking tot “676 wapen(s) van categorie I onder 7e, te weten onderdelen en hulpstukken bestemd voor paintballwapens, zijnde onderdelen en/of hulpstukken van diverse merken en modellen”. Aan deze omschrijving was in de tenlastelegging een tussen haakjes geplaatste opsomming toegevoegd, die begon met “waaronder”. Het hof had deze tenlastelegging nietig verklaard, maar daartegen ging het openbaar ministerie met succes in cassatie. Volgens de Hoge Raad was het oordeel van het hof dat de tenlastelegging een onvoldoende duidelijke en begrijpelijke omschrijving inhield van het tenlastegelegde zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Uit het arrest kan in elk geval de conclusie worden getrokken dat de Hoge Raad dit type tenlastelegging niet op voorhand onacceptabel acht.

Gewezen kan ook worden op HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:5, dat betrekking had op misbruik van voorwetenschap. Tenlastegelegd en bewezenverklaard was kort gezegd dat de verdachte in een periode van ruim een jaar telkens aandelentransacties had bewerkstelligd, “waaronder” zeven in de tenlastelegging gespecificeerde aankopen van aandelen. De verdediging voerde in hoger beroep aan dat deze tenlastelegging niet voldeed aan de eisen van art. 261 Sv. In cassatie werd geklaagd over de verwerping van dat verweer, aangezien het hof aan de kern ervan – erop neerkomende dat niet alle transacties in de tenlastelegging waren “geïndividualiseerd” zodat een adequate verdediging niet mogelijk was – zou zijn voorbijgegaan. In mijn conclusie die aan het arrest voorafging ging, besteedde ik aandacht aan de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de tenlastelegging in kinderpornozaken en concludeerde ik dat de daarin gevolgde lijn niet doorgetrokken diende te worden naar andere typen zaken, zodat het middel faalde.30.Hoe de Hoge Raad daarover oordeelde is niet duidelijk. Hij liet een bespreking van het desbetreffende middel achterwege en sprak de verdachte om doelmatigheidsredenen vrij omdat van “voorwetenschap” niet kon worden gesproken.31.

Een voorbeeld dat betrekking heeft op onder meer het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting is te vinden in HR 5 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1700. Onder 1 sub en b was tenlastegelegd en bewezenverklaard het gedurende een periode van bijna drie jaar respectievelijk ruim viereneenhalf jaar feitelijk leiding geven aan kort gezegd het voeren van een valse bedrijfsadministratie door daarin “een groot aantal” vervalste facturen op te nemen “waaronder” [waarna een opsomming volgde van een aantal specifieke facturen]. Onder 2 sub a en b was tenlastegelegd dat de verdachte gedurende een periode van bijna vier jaar respectievelijk bijna vijf jaar feitelijk leiding had gegeven aan het telkens opzettelijk doen van onjuiste aangiften omzetbelasting over de jaren 2008 en/of 2009 en/of 2011 respectievelijk de jaren 2008 en/of 2009 en/of 2010 en/of 2011 en/of 2012, waarna, voorafgegaan door het woord “waaronder”, de aangiften over de maand januari van elk jaar afzonderlijk werden genoemd. Opmerkelijk is dat het hof overwoog dat het als grondslag voor het bewijs van feit 2 onder meer de rapporten betreffende de ingestelde boekenonderzoeken nam en dat het hof “gelet hierop” de verwijzingen in de tenlastelegging naar de aangiften over de maand januari, die blijkbaar waren opgenomen ter feitelijke onderbouwing, niet “noodzakelijk” achtte en dat het hof die verwijzingen daarom niet opnam in de bewezenverklaring.32.Als ik het goed begrijp wenste het hof met een globale bewijsvoering te volstaan. Daarover werd niet geklaagd.

Wel geklaagd werd over de strafmotivering. Het hof had bij de vaststelling van het benadelingsbedrag rekening gehouden met facturen die niet met zoveel woorden in de tenlastelegging waren genoemd. Die klacht werd door de Hoge Raad met toepassing van art. 81 lid 1 RO afgedaan. Ook in HR 16 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:599 werd erover geklaagd dat het hof bij de vaststelling van het belastingnadeel dat het gevolg was van de onjuiste aangiften inkomstenbelasting die hij als belastingadviseur had verzorgd, ook rekening had gehouden met belastingaangiften die in de tenlastelegging niet nader waren aangeduid. Ook die klacht werd met art. 81 lid 1 RO afgedaan. Hoe de grootschalige belastingfraude was tenlastegelegd, blijkt daardoor niet uit het arrest, en evenmin uit de conclusie die daaraan voorafging. Door raadpleging van het desbetreffende zaaksdossier ben ik er echter ambtshalve mee bekend dat tenlastegelegd was dat de verdachte in de periode van 1 januari 2008 tot en met 14 mei 2012 aangiften inkomstenbelasting over “het/de jaar/jaren 2007, en/of 2008 en/of 2009 en/of 2010 en/of 2011” valselijk had opgemaakt, waarbij na het woord “waaronder” een specificatie volgde van enkele van de gedane aangiften. In beide gevallen ging het dus om omvangrijke belastingfraude die in haar totaliteit door de globaal opgestelde tenlastelegging werd bestreken. Dat maakte dat het niet zo is dat bij de vaststelling van het totale belastingnadeel rekening is gehouden met belastingaangiften waarop de tenlastelegging en de bewezenverklaring geen betrekking hadden. Het spreekt dan ook eigenlijk wel vanzelf dat het totale nadeel dat door de bewezenverklaarde belastingfraude is berokkend, een omstandigheid is die bij de strafoplegging mag worden betrokken.

Het wordt tijd voor een tussenconclusie. De hier beschreven praktijk van het globaal ten laste leggen van veelvuldig en bij herhaling gepleegde strafbare feiten heeft met de door de Hoge Raad in kinderpornozaken aanbevolen werkwijze een zekere “ruwheid” gemeen. Over de aanvaardbaarheid van die ruwheid kan uiteraard verschillend worden gedacht. Waar het mij hier echter omgaat, is dat er niet onbelangrijke verschillen zijn tussen de beide benaderingen. Bij de methode van het globaal ten laste leggen wordt de grootschaligheid van het aan de verdachte verweten gedrag niet buiten de tenlastelegging gehouden. Daardoor is die grootschaligheid onderdeel van het bewijsthema en niet een probleem dat “verplaatst” wordt naar de straftoemeting. Bewezen moet worden dat de verdachte zich aan een groot aantal strafbare feiten heeft schuldig gemaakt. Het bewijsrecht is daarbij van toepassing en dus ook de eis dat de rechter overtuigd moet zijn van het grootschalige karakter van het tenlastegelegde. Daardoor is deze aanpak beter te verenigen met de onschuldpresumptie dan de door de Hoge Raad aanbevolen werkwijze in kinderpornozaken. In het verlengde van het voorgaande ligt dat bij de strafoplegging geen rekening wordt gehouden met strafbare feiten die niet zijn tenlastegelegd en bewezenverklaard. De omstandigheden waarmee rekening wordt gehouden – zoals het aantal strafbare feiten of de daardoor veroorzaakte schade – vormen een nadere bepaling van de ernst van de bewezenverklaarde grootschalige criminaliteit. De methode van het globaal ten laste leggen is dus te prefereren. De vraag is dan ook waarom de Hoge Raad ten aanzien van kinderpornozaken een andere werkwijze aanbeveelt. Daarover gaat het volgende.

Waarom een afwijkende aanpak in kinderpornozaken?

Dat de strafrechtspleging worstelt met de vervolging van het bezit van kinderporno heeft, gegeven dat het daarbij dikwijls om enorme aantallen afbeeldingen gaat, twee oorzaken. De eerste is gelegen in de eisen die art. 261 Sv aan de tenlastelegging stelt. De term “seksuele gedraging” in art. 240b Sr heeft volgens de Hoge Raad onvoldoende feitelijke betekenis. De tweede oorzaak is gelegen in de enorme werklast die het beschrijven en beoordelen van de talloze afbeeldingen met zich brengt.33.De beide oorzaken hangen nauw samen. Als elke afbeelding in de tenlastelegging afzonderlijk moet worden beschreven, is een globale bewijsvoering niet goed mogelijk. De eisen die de Hoge Raad aan de tenlastelegging stelt, dwingen als het ware tot een bewijsvoering waarin elke afbeelding apart aan de orde komt. Dat wordt fraai geïllustreerd door de kunstgreep waartoe het hof in HR 5 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1700 zijn toevlucht zocht (zie hiervoor, onder 4.5.7). De voorbeeldsgewijze specificatie in de tenlastelegging werd door het hof gemakshalve als niet noodzakelijk terzijde geschoven. Daardoor kwam de weg vrij om de rapporten van de boekenonderzoeken als de grondslag van het bewijs te gebruiken.

Ook als vastgehouden wordt aan de opvatting dat de term seksuele gedraging onvoldoende feitelijke betekenis heeft, is de problematiek minder groot dan de Hoge Raad lijkt aan te nemen. Art. 240b Sr stelt naast het voorhanden hebben van een afbeelding ook het voorhanden hebben van een “gegevensdrager bevattende een afbeelding” strafbaar. Doorgaans bevinden de kinderpornografische afbeeldingen waarom het in de zaak gaat, zich op één of enkele gegevensdragers die de verdachte voorhanden heeft. Men denke aan de (harde schijf van de) computer van de verdachte, waarop duizenden afbeeldingen kunnen zijn opgeslagen. Als in een dergelijk geval wordt vervolgd voor het voorhanden hebben van die gegevensdrager, kan ermee volstaan worden slechts enkele van de zich daarop bevindende afbeeldingen in de tenlastelegging feitelijk te beschrijven. Dan al kan immers bewezen worden dat de verdachte een gegevensdrager voorhanden had die afbeeldingen bevatte van een seksuele gedraging met een kind. Het feit dat die gegevensdrager meer van dergelijke afbeeldingen bevatte, kan daarbij als “omstandigheid waaronder” bij de strafoplegging meegewogen worden. Dat lijkt overeen te komen met de door de Hoge Raad aanbevolen werkwijze, maar het verschil is dat het verdisconteren van de grootschaligheid in de strafoplegging minder gewrongen is dan in die aanbevolen werkwijze – waarin ervan uitgegaan wordt dat het bezit van de afbeeldingen wordt tenlastegelegd – omdat het bezit van de gegevensdrager het bewezenverklaarde feit is. Het aantal afbeeldingen dat op die gegevensdrager staat is inderdaad een omstandigheid die de ernst van het bezit ervan inkleurt.

Het toesnijden van de tenlastelegging op het bezit van de gegevensdrager heeft ook een nadeel. Als namelijk slechts sprake is van één enkele gegevensdrager, kan van meerdaadse samenloop geen sprake zijn.34.Een ander bezwaar is dat deze wijze van ten laste leggen niet in alle gevallen soelaas biedt. Als de afbeeldingen in de ‘cloud’ zijn opgeslagen, bevinden die afbeeldingen zich wel op de een of andere gegevensdrager, maar niet op een gegevensdrager die de verdachte voorhanden heeft. Dan zal dus het voorhanden hebben van de afbeeldingen zelf tenlastegelegd moeten worden. Als er zowat evenveel gegevensdragers als afbeeldingen zijn – men denke bijvoorbeeld aan een verzameling losse foto’s – maakt het praktisch gesproken niet uit of het voorhanden hebben van de afbeeldingen dan wel van de gegevensdragers wordt tenlastegelegd. In beide gevallen zal per foto moeten worden beschreven wat daarop te zien is. Ook hier biedt het toesnijden van de tenlastelegging op het bezit van de gegevensdrager dus geen oplossing. De vraag is daarom of niet beter de kern van het probleem kan worden aangepakt. Die kern bestaat zoals gezegd uit de uitleg die de Hoge Raad aan art. 261 Sv geeft. Die uitleg staat aan een globale tenlastelegging en een globale bewijsvoering in de weg.

Ik moet bekennen dat ik grote twijfels heb aan de juistheid van de opvatting dat de term “seksuele gedraging” in art. 240b Sr onvoldoende feitelijke betekenis heeft. Er is naar mijn mening een duidelijk verschil met de afbeeldingen waarop de artikelen 240 Sr en 240a Sr betrekking hebben. Of een afbeelding “aanstotelijk voor de eerbaarheid is” dan wel of de vertoning ervan “schadelijk is te achten voor personen beneden de leeftijd van zestien jaar”, is een vraag met een sterke normatieve lading, zodat het antwoord daarop afhangt van de wisselende maatschappelijke opvattingen over wat gepast en ongepast is. Dat is met de term “seksuele gedraging” anders. Dat is normatief gezien een betrekkelijk neutraal begrip. Of bepaald gedrag als seksueel moet worden bestempeld, staat los van de vraag of dat seksuele gedrag acceptabel is of niet. Daarbij komt dat termen als “seks” en “seksueel” in het normale spraakgebruik een betrekkelijk vast omlijnde inhoud hebben. De gemiddelde burger hoeft niet uitgelegd te worden wat daarmee wordt bedoeld.35.Uiteraard kunnen zich grensgevallen voordoen waarbij getwijfeld kan worden over de vraag of een bepaalde gedraging een seksueel karakter heeft, maar dergelijke grensgevallen doen zich bij meer (wets)termen voor. De eveneens in art. 240b Sr voorkomende zinsnede “iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt” heeft volgens de Hoge Raad wel voldoende feitelijke betekenis, hoewel het misschien wel lastiger is om vast te stellen dat de betrokkene kennelijk jonger dan achttien jaar is dan dat de desbetreffende gedraging seksueel van aard is. Het bepalen van de kennelijke leeftijd vormt een bewijsprobleem dat met een nauwkeuriger omschrijving van de afgebeelde persoon niet wordt opgelost. Met de vraag of een seksuele gedraging is afgebeeld, is dat mijns inziens niet anders.

In HR 19 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9215 werd de verdachte vervolgd wegens kort gezegd het door misbruik van overwicht bewegen van een persoon om zich beschikbaar te stellen tot het verrichten “van seksuele handelingen met een derde tegen betaling”, destijds strafbaar gesteld in art. 250a lid 1 sub 1 Sr (zie thans art. 273f lid 1 sub 3e Sr). De Hoge Raad oordeelde dat de term “seksuele handelingen” voldoende feitelijke betekenis heeft. Hij kon ook moeilijk anders, omdat het gaat om handelingen die nog moeten plaatsvinden, zodat een nauwkeuriger beschrijving ervan niet goedmogelijk is. Dat neemt niet weg dat het verschil met art. 240b Sr opmerkelijk is. Als een verdachte geacht moet worden zich behoorlijk te kunnen verdedigen als de beschuldiging betrekking heeft op niet nader gespecificeerde seksuele handelingen die nog toekomstig zijn, waarom zou een behoorlijke verdediging dan niet mogelijk zijn als de beschuldiging betrekking heeft op niet nader aangeduide seksuele gedragingen die bij wijze van spreken op de gevoelige plaat zijn vastgelegd?

Ik rond af. In HR 24 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1497 (hiervoor weergegeven onder 3.2) overwoog de Hoge Raad in rov. 3.5 dat het hem bekend is dat onduidelijkheid bestaat over de wijze waarop “in het bijzonder” het grootschalige bezit van kinderporno kan of moet worden tenlastegelegd. Ik zou het ervoor willen houden dat de Hoge Raad met de zinsnede “in het bijzonder” het oog heeft gehad op het feit dat het in art. 240b Sr niet alleen om het bezit (het voorhanden hebben) van kinderporno gaat, maar dat daarin ook andere gedragingen met betrekking tot kinderporno met straf worden bedreigd. Zo gezien heeft de door hem aangedragen oplossing enkel betrekking op wat hij “zaken als de onderhavige” noemt, dat wil zeggen zaken waarin de beschuldiging is gebaseerd op art. 240b Sr. Ik wil daarbij niet verhelen dat de wens hier een beetje de vader van de gedachte is. De aangedragen oplossing verdient, voorzichtig gezegd, de schoonheidsprijs niet. Voor zover zij aanvaardbaar is, is dat alleen als oplossing voor een specifiek probleem dat zich met betrekking tot art. 240b Sr voordoet. De vraag of de aanbevolen werkwijze navolging kan vinden ten aanzien van andersoortige delicten met een grootschalig karakter, moet dan ook ontkennend worden beantwoord. Voor die vormen van grootschalige criminaliteit bestaat een andere oplossing, die minder bezwaarlijk is. Het is, als het om navolging gaat, eerder andersom. De vraag is of de werkwijze die in onder meer drugszaken en witwaszaken gemeengoed is geworden, geen navolging verdient in kinderpornozaken. Is het belang dat de Hoge Raad met zijn opvatting over het gebrek aan feitelijke betekenis van de term “seksuele gedraging” denkt te dienen, de prijs waard die daarvoor betaald moet worden?

Terug naar de zaak

De klacht van het middel is dat het hof bij de vaststelling van het fiscale nadeel ten onrechte, althans op onjuiste gronden, rekening heeft gehouden met 23 onjuiste belastingaangiften die niet in de tenlastelegging zijn opgenomen. Ik ben het met de steller van het middel eens dat die 23 niet tenlastegelegde misdrijven bezwaarlijk kunnen worden aangemerkt als omstandigheden waaronder de negen wél bewezenverklaarde gevallen van onjuiste belastingaangifte zijn begaan. Van veel belang acht ik daarbij dat het weliswaar om gelijksoortige misdrijven gaat die in de tenlastegelegde periode zijn begaan, maar dat die misdrijven geen omstandigheden vormen die zich gelijktijdig met het bewezenverklaarde hebben voorgedaan. Het directe verband met het bewezenverklaarde is daarom allesbehalve evident. In de punten 4.3.4 – 4.3.6 is gewezen op het verschil in karakter dat lijkt te bestaan tussen het ad info ‘meenemen’ van strafbare feiten en het meewegen van strafbare feiten als “omstandigheden waaronder”. Gelet daarop had het misschien wel door de beugel gekund als het hof de andere onjuiste belastingaangiften enkel bij de straftoemeting had laten meewegen als nadere onderbouwing van de vaststelling dat de bewezenverklaarde gevallen van belastingfraude een structureel karakter droegen. Dan immers kan gezegd worden dat het slechts gaat om een de hoofdzaak begeleidende omstandigheid die de ernst ervan inkleurt. Daarvan kan nu moeilijk gesproken worden. De niet tenlastegelegde misdrijven werkten bij de vaststelling van het belastingnadeel ten volle mee, met als gevolg dat de als “omstandigheden waaronder” aangemerkte misdrijven bij de strafoplegging veel zwaarder wogen dan de bewezenverklaarde feiten.

Het middel slaagt.