HR, 19-09-2006, nr. 02350/05

Nr. 02350/05

Mr Machielse

Zitting 20 juni 2006

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 25 maart 2005 voor 1. Een ander door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht bewegen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling en 2. Diefstal door twee of meer verenigde personen, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van een jaar alsmede tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van 240 uren. Tevens heeft het Hof verbeurdverklaard, de onttrekking aan het verkeer bevolen en de teruggave aan verdachte gelast zoals in het arrest omschreven.

2. De verdachte heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mrs. G.P. Hamer en B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte niet de dagvaarding t.a.v. het eerste feit nietig heeft verklaard aangezien de tenlastelegging niet voldoet aan de eisen van art. 261 Sv. De in het eerste feit omschreven seksuele handelingen zijn niet voldoende feitelijk omschreven, terwijl de wel nader uitgewerkte feitelijkheden niet toezien op het bewezenverklaarde misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht.

3.2. Aan verdachte is onder feit 1 primair tenlastegelegd dat:

"hij in of omstreeks de periode van 22 juli 2000 tot en met 30 augustus 2001 (te Moskou) in Rusland en/of (te Riga) in Letland en/of te Helmond, althans in het arrondissement 's-Hertogenbosch, in elk geval in Nederland, en/of te Hasselt (België), althans in België, een ander, genaamd [slachtoffer], door geweld of één of meer andere feitelijkheden of door bedreiging met geweld of bedreiging met één of meer andere feitelijkheden heeft gedwongen of door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of door misleiding heeft bewogen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling of onder voornoemde omstandigheden enige handeling heeft ondernomen waarvan verdachte wist, althans redelijkerwijs moest vermoeden dat die ander zich daardoor tot het verrichten van die (sexuele) handelingen beschikbaar stelde, bestaande dat geweld of die andere feitelijkhe(i)de(en) en/of die bedreiging met geweld of bedreiging met die andere feitelijkhe(i)d(en) hieruit dat verdachte:

- tegen die [slachtoffer] heeft gezegd dat hij en/of zijn familie rijk was en/of miljoenen had en/of

- die [slachtoffer] (liefdes)brieven en/of (-)kaarten heeft gestuurd en/of

- voor die [slachtoffer] een busticket voor een reis naar Nederland heeft betaald en/of

- die [slachtoffer] GHB en/of XTC heeft toegediend, althans gegeven, en/of (daarna) naaktfoto's van die [slachtoffer] heeft gemaakt of laten maken en/of

- die [slachtoffer] heeft geslagen en/of

- het paspoort van die [slachtoffer] onder zich heeft genomen en/of gehouden en/of

- die [slachtoffer] heeft gezegd dat zij het geld voor een ticket naar huis zelf moest verdienen en/of hem, verdachte, het geld moest terugbetalen dat hij, verdachte, in die [slachtoffer] had geïnvesteerd en/of dat die [slachtoffer] maar in de prostitutie moest gaan werken en/of

- die [slachtoffer] belet heeft telefonisch contact op te nemen met haar ouders"

3.3. In de toelichting op het middel wordt betoogd, met een verwijzing naar een conclusie(1) van mijn hand vóór HR 28 juni 2005, NJ 2005, 470, dat het begrip 'seksuele handelingen', zonder dat deze handelingen nader worden omschreven, onvoldoende feitelijke betekenis heeft en aldus hetgeen aan verdachte wordt verweten onvoldoende duidelijk is.

3.4. Art. 250a Sr(2) was de opvolger van art. 250ter Sr, dat van 17 februari 1999 tot 30 september 2000 - voor zover van belang - als volgt luidde:

"1. Als schuldig aan mensenhandel wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie:

1°. degene die een ander door geweld of een andere feitelijkheid of door bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid dan wel door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of door misleiding tot prostitutie brengt, dan wel onder voornoemde omstandigheden enige handeling onderneemt waarvan hij of zij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die ander daardoor in de prostitutie belandt;

2°. degene die een persoon aanwerft, medeneemt of ontvoert met het oogmerk die persoon in een ander land in de prostitutie te brengen;

3°. degene die een ander tot prostitutie brengt, dan wel ten aanzien van een ander enige handeling onderneemt waarvan hij of zij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die ander daardoor in de prostitutie belandt, indien die ander minderjarig is.

(...)"

In art. 250a Sr is het woord prostitutie zelf niet meer teruggekomen, maar verwoord als het zich beschikbaar stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling.(3)

De omschrijving in de prostitutie brengen uit art. 250ter Sr is voldoende feitelijk.(4) Aldus is de alternatieve omschrijving van prostitutie in art. 250a Sr eveneens voldoende feitelijk.

3.5. Ook via een andere weg kan worden geconcludeerd dat 'seksuele handelingen' in art. 250a Sr voldoende feitelijk betekenis heeft.

De Hoge Raad heeft in het verleden inderdaad uitgemaakt dat termen als ontucht, ontuchtige handelingen en seksuele gedragingen onvoldoende feitelijke betekenis hebben.(5) De stellers van het middel miskennen echter dat bij art. 250a Sr (strafbare exploitatie van prostitutie) het object van het bewijs niet de seksuele gedragingen zelf betreft maar wordt gevormd door 'het zich beschikbaar stellen om tegen betaling seksuele handelingen met een derde te verrichten'. Bewezen dient te worden dat de prostitutie, die op zich niet strafbaar is, strafbaar wordt geëxploiteerd. In theorie kan dus al worden bewezenverklaard zonder dat er reeds een seksuele handeling hoeft te zijn verricht, zolang de persoon in kwestie zich maar (onder dwang of beïnvloeding) beschikbaar heeft gesteld. Zo bezien heeft seksuele handelingen in art. 250a Sr voldoende feitelijke betekenis aangezien in het hierboven geschetste theoretische geval een nadere verfeitelijking van seksuele handelingen in de tenlastelegging onmogelijk, in ieder geval niet uitputtend, zou zijn.

Deze klacht faalt.

3.6. In het eerste middel wordt verder nog betoogd dat Hof in de bewezenverklaring het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling heeft beschreven door middel van feitelijkheden die de uitwerking zijn van het misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht. Aldus zou ook op dat punt de tenlastelegging niet voldoen aan de eisen van art. 261 Sv.

3.7. Deze klacht faalt inzoverre deze zich richt tegen de bewezenverklaring en niet tegen de tenlastelegging.

Overigens dient de zinsnede in de bewezenverklaring hieruit bestaande dat verdachte:, gezien de tenlastelegging, gelezen te worden als bestaande dat misbruik hieruit dat verdachte:. De tenlastelegging beschrijft de feitelijke handelingen weliswaar slechts in het kader van de dwingen tot variant (en niet expliciet) in de bewegen tot variant (waaronder het misbruik valt) maar m.i. kan daaruit wel worden afgeleid dat die handelingen in elk geval geen uitwerking zijn van het verrichten van seksuele handelingen tegen betaling met een derde. De stellers van het middel gaan dus uit van een verkeerde lezing van de bewezenverklaring. Voorzover deze klacht zich ook tegen de tenlastelegging richt faalt zij omdat de tenlastelegging niet anders kan worden gelezen dan dat de afzonderlijke door gedachtenstreepjes voorafgegane handelingen een uitwerking zijn van "dat geweld of die andere feitelijkhe(i)de(en) en/of die bedreiging met geweld of bedreiging met die andere feitelijkhe(i)d(en) ".

4.1. Het tweede middel richt zich tegen de bewezenverklaring van het onder 1 primair bewezenverklaarde feit. Deze zou zonder nadere motivering niet toereikend zijn danwel heeft het Hof nagelaten te responderen op een uitdrukkelijk voorgedragen standpunt inhoudende dat het handelen van verdachte niet als art. 250a Sr valt te kwalificeren omdat [slachtoffer] zelf het initiatief tot het werken als prostituee had genomen.

4.2. Ten laste van verdachte is onder feit 1 bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 1 juli 2001 tot en met 30 augustus 2001 te Helmond en te Hasselt (België) een ander, genaamd [slachtoffer], door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht heeft bewogen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling, hieruit bestaande dat verdachte:

- voor die [slachtoffer] een busticket voor een reis naar Nederland heeft betaald en

- die [slachtoffer] GHB en XTC heeft gegeven en (daarna) naaktfoto's van die [slachtoffer] heeft gemaakt of laten maken en

- die [slachtoffer] heeft geslagen en

- het paspoort van die [slachtoffer] onder zich heeft genomen en gehouden en

- die [slachtoffer] heeft gezegd dat zij het geld voor een ticket naar huis zelf moest verdienen en hem, verdachte, het geld moest terugbetalen dat hij, verdachte, in die [slachtoffer] had geïnvesteerd en/of dat die [slachtoffer] maar in de prostitutie moest gaan werken en

- die [slachtoffer] belet heeft telefonisch contact op te nemen met haar ouders"

4.3. Blijkens het proces-verbaal van terechtzitting van 14 maart 2005 heeft verdachte - voor zover volgens de stellers van het middel van belang - als volgt verklaard:

"[slachtoffer] wilde zelf in de prostitutie gaan werken. Ik bracht haar af en toe naar een seksclub. Ik deed dit, omdat ik haar als vriendin wilde houden. Ik heb haar nooit het idee aan de hand gedaan om als prostituee te gaan werken. Ik heb nooit tegen haar gezegd dat de politie haar als illegaal hard aan zou pakken en dat zij daarom maar beter in de prostitutie kon gaan werken. Het klopt niet dat ik voor haar werk in een massagesalon in België heb gevonden. Ik heb samen met [slachtoffer] die werkplek uitgezocht (...) [slachtoffer] wilde zelf naar die seksclub."

De stellers van het middel halen tevens aan hetgeen de raadsman van verdachte in hoger beroep onder meer heeft gesteld (proces-verbaal van terechtzitting, p. 5):

"Mijn cliënt (...) stelt dat hij [slachtoffer] niet in de prostitutie heeft gebracht. Hij heeft alleen goede bedoelingen met haar gehad (...) Hetgeen in de feitelijke omschrijving van de tenlastelegging staat klopt, maar hiermee heeft mijn cliënt [slachtoffer] nooit willen bewegen in de prostitutie te gaan werken."

4.4. Het Hof heeft in het arrest de volgende bewijsoverweging opgenomen:

"Ten aanzien van het onder 1 primair ten laste gelegde overweegt het hof het volgende.

Het hof acht niet uitgesloten dat het aanvankelijk (ook) de bedoeling is geweest van de verdachte om met het slachtoffer [slachtoffer] in Nederland een bestaan op te bouwen. Dit staat echter niet in de weg aan een bewezenverklaring van het onder 1 primair ten laste gelegde. Duidelijk (ook voor de verdachte) is immers dat [slachtoffer], een toen negentienjarig meisje afkomstig uit Letland, in een van de verdachte afhankelijke positie verkeerde. De bewezenverklaarde feitelijkheden, zoals de schuld in verband met de reis naar Nederland, het onvoldoende beschikken over eigen financiële middelen en het niet op ieder moment kunnen beschikken over het eigen paspoort brachten [slachtoffer] in een afhankelijke situatie waarin zij in haar keuzevrijheid werd beperkt.

Voorts acht het hof niet bewezen dat het slachtoffer [slachtoffer] door misleiding is bewogen tot - kort gezegd - prostitutie.

Het hof acht de mogelijkheid niet uitgesloten dat het slach[t]offer door de na de eerste 2 gedachtestreepjes opgenomen feitelijke gedragingen van de verdachte is misleid, doch onvoldoende aannemelijk is dat zij door deze misleiding is bewogen tot prostitutie."

4.5. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv, heeft nagelaten te responderen op het uitdrukkelijk voorgedragen standpunt dat verdachte geen (voorwaardelijk) opzet had op het bewegen tot, nu verdachte van mening is dat er in het geheel geen sprake was van onvrijwilligheid, maar dat het initiatief voor het zich prostitueren van de kant van [slachtoffer] kwam.

4.6. De gedragingen uit art. 250a, eerste lid, Sr (waartoe ook het misbruik maken van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht behoort) impliceren opzettelijk handelen.(6) Bewegen tot betekent: het brengen van iemand tot iets door het aanwenden van o.a. misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht; het beïnvloeden, niet het beheersen of dwingen van iemand. Er is wel sprake van een zekere drang, maar een drang die ruimte laat voor de vrije wilsbepaling.(7)

Aldus miskennen de stellers van het middel dat het bewegen tot gepaard kan gaan met een bepaalde mate van vrijwilligheid aan de kant van de bewogene. Dat is nu juist het verschil met dwingen tot, waarin de vrijwilligheid ontbreekt. Door te overwegen dat de schuld in verband met de reis naar Nederland, het onvoldoende beschikken over eigen financiële middelen en het niet op ieder moment kunnen beschikken over het eigen paspoort(8) [slachtoffer] in een afhankelijke situatie hebben gebracht waarin zij in haar keuzevrijheid werd beperkt heeft het Hof (in de bewijsoverweging) dit verschil onderkend en daarmee verdachte's verweer gemotiveerd verworpen. Van strijd met art. 359, tweede lid, Sv is derhalve geen sprake. Uit bewijsmiddel 1, de verklaring van [slachtoffer], komt overigens al voldoende duidelijk naar voren dat verdachte de vrouw in zijn greep had en dat hij haar, die geen kant op grond, als prostituee wilde laten werken. Het opzet van verdachte zoals verlangd in art. 250a (oud) Sr is door dit bewijsmiddel gegeven. Als er al sprake zou zijn geweest van een onderbouwd standpunt van de verdediging met betrekking tot het bewijs van het opzet vindt dit standpunt zijn weerlegging in de gebezigde bewijsmiddelen. De Hoge Raad heeft doen blijken dat aldus aan de eisen van art. 359 lid 2 Sv kan zijn voldaan.(9)

Het middel faalt.

5. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Ambtshalve gronden tot vernietiging heb ik niet aangetroffen.

6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 In welke conclusie enige arresten worden genoemd waarin de Hoge Raad heeft uitgemaakt dat termen als ontucht, ontuchtige handelingen en seksuele gedragingen onvoldoende feitelijke betekenis hebben.

2 Sinds 1 januari 2005 opgegaan in art. 273a Sr.

3 Zie ook de Memorie van Toelichting, Tweede Kamer 21 027, nr. 5, p. 7 en HR 7 april 1998, NJ 1998, 729.

4 Gerechtshof Den Bosch, 13 juni 2000, NJ 2000, 619. Zie ook HR 20 december 2005, LJN AU3425, waarin in de bewezenverklaring van art. 273a Sr de seksuele handelingen evenmin nader waren omschreven, hetgeen de Hoge Raad geen aanleiding gaf om in te grijpen.

5 HR 22 december 1987, NJ 1988, 730; HR 21 februari 1989, NJ 1989, 668; HR 1 december 1998, NJ 1999, 181 en HR 21 april 1998, NJ 1998, 782.

6 Vgl. HR 5 februari 2002, NJ 2002, 546.

7 NLR, suppl. 130 (februari 2005), aant. 4 bij art. 248a Sr, waarnaar wordt verwezen in het commentaar bij art. 273a Sr (aant. 3.1), het artikel waarin art. 250a Sr is opgegaan.

8 Deze feitelijkheden komen bijna letterlijk overeen met feitelijkheden die de wetgever heeft beschouwd als een uitbuitingssituatie. Zie de Memorie van Antwoord bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de bepaling van art. 250ter (oud) Sr, Tweede Kamer 1988-1989, 21 027, nr. 5, p. 3.

9 HR 11 april 2006, LJN AU9130, rov. 3.8.2. onder (i).