HR, 26-04-2011, nr. 09/01099

Het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch heeft — met vernietiging van een veroordelend vonnis — bij arrest van 17 december 2008 het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van verdachte.

Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. H. van der Meijden, Advocaat-Generaal bij het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch, beroep in cassatie ingesteld. Mr. L. Plas, plaatsvervangend Advocaat-Generaal bij het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch, heeft een schriftuur ingediend, houdende één middel van cassatie. Mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft het cassatieberoep namens verdachte weersproken.

Het middel behelst de klacht dat het Hof het Openbaar Ministerie ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard.

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

Het Hof heeft het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte. De bestreden uitspraak houdt hieromtrent het volgende in:

De Aanwijzing Opiumwet (Stcrt. 2000, 250), zoals gewijzigd bij de Aanwijzing Opiumwet van 6 februari 2002 (Stcrt. 2002, 46)1., (hierna: de Aanwijzing) houdt onder meer het volgende in:

De Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs (Stcrt. 2000, 250)3. (hierna: de Richtlijn) houdt onder meer het volgende in:

Het Nederlands drugsbeleid gaf en geeft nog steeds aanleiding tot veel discussie. Dat komt in deze zaak pregnant naar voren nu zelfs verschillende kamers van het gerechtshof 's‑Hertogenbosch (zie 3.16) tot een verschillende uitleg van de inhoud van het drugsbeleid van het Openbaar Ministerie komen voor zover het betreft de aanwezigheid van de van de planten afgescheiden hennep. Het uitgangspunt van het drugsbeleid is het onderscheid dat in de Opiumwet wordt gemaakt tussen verdovende middelen met een onaanvaardbaar risico voor de volksgezondheid (harddrugs) en drugs met een geringer risico (softdrugs). Dat onderscheid is gemaakt met het oog op de gebruiksrisico's van de onderscheiden drugs en om een duidelijke scheiding aan te brengen tussen beide markten. De achterliggende gedachte hiervan is dat de cannabisgebruiker uit het veel hardere en criminele milieu van de harddrugsmarkt moet worden gehouden.5. Praktisch komt dit beleid er op neer dat in het verband van het coffeeshopbeleid en de gebruikersruimten6. sprake is van het gedogen van strafbare feiten. De grondslag van dit zogenoemde gedoogbeleid ligt in de afweging van belangen waarbij het belang van handhaving moet wijken voor een hoger identificeerbaar algemeen belang, namelijk de volksgezondheid (scheiding der markten) en de openbare orde. Het gaat hier om een positieve beslissing niet op te sporen en te vervolgen, ongeacht de aanwezige capaciteit. In de Aanwijzing wordt voorts op andere genoemde punten een lage opsporingsprioriteit toegekend aan strafbare feiten, zoals aan het aanwezig hebben van een gebruikershoeveelheid drugs. De toekenning van een lage opsporingsprioriteit is in het algemeen gelegen in de relatieve ernst van de strafbare feiten afgezet tegen capacitaire overwegingen.7.

Het is dus niet zo dat sommige overtredingen van de Opiumwet niet strafbaar zijn. Dat zijn ze wel. Maar bepaalde feiten worden gedoogd en andere hebben een lage opsporingsprioriteit.

Voorts wijs ik er op dat, zoals de steller van het middel terecht opmerkt, de Aanwijzing en de Richtlijn moeten worden beschouwd als ‘recht’ in de zin van art. 79 RO. De Aanwijzing en de Richtlijn zijn op art. 130, vierde lid, RO gebaseerde algemene aanwijzingen betreffende de uitoefening van taken en bevoegdheden van het Openbaar Ministerie, welke zich ertoe lenen jegens derden als recht te worden toegepast. Ze bevatten immers door het College van procureurs-generaal vastgestelde en behoorlijk bekend gemaakte regels omtrent de uitoefening van het beleid van het Openbaar Ministerie, die weliswaar niet kunnen gelden als algemeen verbindende voorschriften omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar die het Openbaar Ministerie wel op grond van beginselen van behoorlijke procesorde binden, en die zich naar hun inhoud en strekking ertoe lenen jegens betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast.8. Aan de Aanwijzing en de Richtlijn kunnen derden immers onder meer ontlenen of de door hen verrichtte handelingen met betrekking tot softdrugs daadwerkelijk vervolgd zullen worden of niet.9. Handelen in strijd met beleidsregels kan tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie leiden.10. Dat neemt niet weg dat het Openbaar Ministerie gemotiveerd mag afwijken van in aanwijzingen en richtlijnen vastgelegde prioriteiten.11.

Het Hof heeft in de onderhavige zaak onder meer de volgende feiten vastgesteld:

Het middel komt in de eerste plaats op tegen het oordeel van het Hof dat de teler dan wel de bezitter van niet meer dan vijf hennepplanten er op mag vertrouwen dat hij niet strafrechtelijk zal worden vervolgd, ongeacht de hoeveelheid hennep die deze planten produceren. Dit oordeel vloeit volgens de steller van het middel niet voort uit de Aanwijzing en de Richtlijn en is derhalve onjuist, dan wel onbegrijpelijk. Dat de situatie waarin sprake is van een hoeveelheid van vijf planten (of minder) gelijk wordt behandeld als de situatie waarin sprake is van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik, betekent volgens de steller dat — nu een geringe hoeveelheid een hoeveelheid tot en met vijf gram is — een teler alleen dan geen ‘beroeps- of bedrijfsmatige’ teler is indien aannemelijk is dat die vijf planten niet meer produceren dan een geringe hoeveelheid hennep bestemd voor eigen gebruik.

De, hiervoor onder 3.4 en 3.5 uitgebreid weergegeven, Aanwijzing en Richtlijn houden in dat onderscheid wordt gemaakt tussen twee situaties: er is sprake van ofwel beroeps- of bedrijfsmatige teelt, ofwel geen beroep- of bedrijfsmatige teelt. Voor de bepaling of van beroeps- of bedrijfsmatig handelen sprake is en de mate daarvan, kan worden aangeknoopt bij een aantal indicatoren. Eén van die indicatoren is dat in ieder geval sprake moet zijn van een hoeveelheid van meer dan vijf planten. De Aanwijzing bevat voorts een aantal indicatoren om de mate van professionaliteit vast te stellen. Bij een hoeveelheid van vijf planten of minder wordt aangenomen dat geen sprake is van beroep- of bedrijfsmatig handelen. Deze situatie wordt net zo behandeld als de situatie waarin wordt geconstateerd dat sprake is van een geringe hoeveelheid, bestemd voor eigen gebruik. Van een geringe hoeveelheid is sprake bij een hoeveelheid tot en met vijf gram. In die gevallen volgt politiesepot met afstand.

Het Hof heeft de Aanwijzing en de Richtlijn aldus geïnterpreteerd dat voor het onderscheid tussen beroeps- of bedrijfsmatige teelt en geen beroeps- of bedrijfsmatige teelt uitsluitend de hoeveelheid planten van belang is en dat deze beleidsregels geen verdere details bevatten betreffende bijvoorbeeld de maximaal toegestane omvang van de hennepplanten of de daarvan te verwachten oogst.13. Die uitleg lijkt mij niet onjuist, en evenmin onbegrijpelijk. Dat geldt niet helemaal voor de uitleg die de steller van het middel geeft. Dat een niet beroeps- of bedrijfsmatige teler ineens omslaat naar een beroeps- en bedrijfsmatige teler als de vijf planten meer produceren dan een geringe hoeveelheid hennep bestemd voor eigen gebruik, vloeit niet voort uit de Aanwijzing en Richtlijn. Zoals het Hof met juistheid heeft overwogen, stellen de Aanwijzing en de Richtlijn geen nadere eisen aan de vijf planten die gedoogd worden.

Daarbij is de uitleg van de steller van het middel (taalkundig) onbegrijpelijk. Dat de situatie waarin sprake is van een hoeveelheid van vijf planten (of minder) gelijk wordt behandeld als de situatie waarin sprake is van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik, betekent slechts — zoals er dus letterlijk staat — dat die gevallen gelijk worden behandeld. Dat wil mijns inziens niet meer en niet minder zeggen dan dat kennelijk volgens het College van procureurs-generaal in beide gevallen sprake is van een gering feit dat kan worden afgedaan met een politiesepot. Het betekent niet dat beide situaties gelijk zijn. Het betekent ook niet dat de vijf planten niet meer dan een geringe hoeveelheid, bestemd voor eigen gebruik, in de Aanwijzing gesteld op maximaal vijf gram, mogen opleveren. Dat staat er eenvoudigweg niet. Ik heb mij nog afgevraagd of het wel mogelijk is dat gedoeld wordt op vijf planten die samen een gewicht hebben van niet meer dan vijf gram. Indien vijf planten samen slechts een gewicht van vijf gram mogen hebben dan is het kennelijk niet toegestaan om planten van meer dan een gram te telen. Dat betekent dat slechts het voorhanden hebben van vijf (kleine) stekjes niet wordt vervolgd. Die uitleg kan ik niet in de Aanwijzing en Richtlijn lezen. Een dergelijke uitleg lijkt ook strijdig met de overige inhoud van de Aanwijzing. De Aanwijzing houdt immers in het hoofdstuk Opsporing en vervolging, paragraaf 2.2.1, in dat weliswaar ook bij telen de hoeveelheid plantmateriaal van belang is bij de afwegingen rond opsporing en vervolging, maar dat het in de rede ligt bij het telen van planten een toegespitste regeling te hanteren, omdat levend plantmateriaal al snel de gewichtsgrens van vijf gram zal overtreffen. Dat kan mijns inziens bezwaarlijk anders worden uitgelegd dan dat die gewichtsgrens van vijf gram niet onverkort geldt bij levend plantenmateriaal. Dat zal dan ook de reden zijn geweest dat bij levend plantmateriaal de grens is gesteld bij vijf planten. Er is dus in het licht hiervan reeds van uitgegaan dat het gewicht van één plant meer dan vijf gram kan zijn.

Het middel klaagt in de tweede plaats over het oordeel van het Hof dat ook niet strafrechtelijk mag worden opgetreden tegen het aanwezig hebben van die hennepproducten, indien en voor zover die hennepproducten van die vijf hennepplanten zijn afgescheiden. Ook dit oordeel vloeit niet voort uit de genoemde Aanwijzing en Richtlijn en is derhalve onjuist, althans onbegrijpelijk. Noch de Aanwijzing noch enige andere rechtsregel verzet zich tegen een afzonderlijke strafvervolging terzake het hebben van losse, van niet meer dan vijf hennepplanten afgescheiden, hennepproducten, indien deze de gewichtsgrens van vijf gram ruimschoots overtreffen, aldus de steller van het middel.

Het Hof heeft zoals gezegd vastgesteld dat bij de verdachte (reeds geoogste) hennep met een totaalgewicht van 2180 gram is aangetroffen. Het Hof heeft geoordeeld dat als vaststaand moet worden aangenomen dat deze hennep afkomstig is van een plant waarvan de stronk nog in de grond stond. Het totaalgewicht behoeft wel enige nuancering. In de eerste plaats betreft het volgens het Hof al het inbeslaggenomen materiaal, dus ook het knipafval. In de tweede plaats gaat het, voor zover het de daadwerkelijke henneptoppen betreft, om de zogenoemde ‘natte oogst’. Deze toppen moeten nog gedroogd worden. De uiteindelijke hoeveelheid hennep die geschikt is om te worden gerookt, zal mitsdien kleiner zijn dan 2180 gram.14.

Zoals ik bij de bespreking van de eerste klacht al uit een heb gezet, wordt volgens de Aanwijzing in geval van teelt van niet meer dan vijf planten aangenomen dat geen sprake is van beroeps- of bedrijfsmatige teelt. Deze situatie wordt gelijk behandeld als de situatie waarin wordt geconstateerd dat sprake is van een geringe hoeveelheid, bestemd voor eigen gebruik. Bij ontdekking volgt een politiesepot met afstand. Indien de verdachte volwassen is, heeft de niet bedrijfsmatige teelt van een dergelijke geringe hoeveelheid voor eigen gebruik geen prioriteit. Ten aanzien van het bezit van hennepprodukten houdt de Aanwijzing in dat tot en met vijf gram, de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik, eveneens een politiesepot wordt toegepast. Wat betreft hoeveelheden tussen de vijf en de dertig gram geldt dat geen gerichte opsporing plaatsvindt, maar dat bij ontdekking wel een strafrechtelijke reactie volgt.15. De Aanwijzing noch de Richtlijn bevat regels over hoe om te gaan met de opbrengst van de vijf planten.

Als ik de cassatieprocedure even buiten beschouwing laat, zijn er twee manieren om de opbrengst van de vijf planten te benaderen. Omdat Aanwijzing en Richtlijn geen specifieke regeling bevatten voor de opbrengst van vijf planten kan worden geredeneerd dat voor de opbrengst van de planten geldt wat voor de planten zelf geldt. Daartegenover staat dat juist uit het ontbreken van en specifieke regeling wordt afgeleid dat er geen grondslag is voor het niet vervolgen van het aanwezig hebben van de opbrengst van de planten.

De eerste manier is die van het Hof. Een burger die er op mag vertrouwen dat de overheid niet strafrechtelijk optreedt tegen het bezit van niet meer dan vijf hennepplanten, mag er in redelijkheid ook op vertrouwen dat niet strafrechtelijk wordt opgetreden tegen het bezit van het van deze planten afgescheiden hennepproduct. Hoewel het niet met zoveel woorden in de Aanwijzing noch de Richtlijn staat, lijkt het niet aannemelijk dat het College van procureurs-generaal heeft bedoeld dat slechts tegen het telen en/of aanwezig hebben van maximaal vijf planten niet strafrechtelijk zal worden opgetreden en dat dat niet geldt voor de oogst van die planten indien die oogst de vijf gram te boven gaat. Indien er van uit wordt gegaan dat mensen hennepplanten over het algemeen niet voor de sier in hun tuin (of woning) hebben staan, valt niet in te zien waarom er anders beleid op dit punt is. Daarbij lijkt de grens van vijf gram in dergelijke gevallen niet hanteerbaar. Zoals ook in de Aanwijzing wordt opgemerkt, zal levend plantenmateriaal al snel de gewichtsgrens van vijf gram overtreffen. Daarom is de grens wat betreft de teelt gesteld bij vijf planten. Het vergelijken van vijf gram levend plantenmateriaal met vijf gram hennep afkomstig uit een coffeeshop is overigens het vergelijken van appels met peren. De vijf gram hennep uit de coffeeshop bestaat, naar men mag aannemen, uit gedroogde toppen en is geschikt om gerookt te worden. Wat de (onbewerkte) vijf gram levend plantenmateriaal is dat zeer de vraag. Moeilijk in te zien valt waarom er een onderscheid moet worden gemaakt tussen de niet geoogste hennepplant en de geoogste hennepplant. Is het wel redelijk dat een burger die in de juiste veronderstelling verkeert dat hij vijf hennepplanten mag houden zich aan het risico van strafvervolging blootstelt indien hij de hennep oogst? Een vraag van geheel andere orde is of het wenselijk is een bovengrens te stellen aan de omvang en het gewicht van gedoogde hennepplanten en daarmee dus ook aan de opbrengst van de hennepplant. Nu een dergelijke grens tot op heden ontbreekt, is de lijn van het Hof niet zonder meer onbegrijpelijk.

De tweede benadering leidt tot een tegenovergesteld resultaat. Het telen en/of aanwezig hebben van hennep is een overtreding van de Opiumwet, dus een strafbaar feit. De Aanwijzing en Richtlijn maken daar wat bepaalde feiten betreft een uitzondering op. Het ligt in de rede om die uitzonderingen niet ruim uit te leggen. De Aanwijzing en Richtlijn kunnen mitsdien zo uitgelegd worden dat daarin niet is voorgeschreven dat het opzettelijk aanwezig hebben van ruim twee kilogram gedroogde delen van hennepplanten, verkregen door het zelf kweken of telen van die planten, in beginsel moet worden afgedaan met een politiesepot als afstand van de aangetroffen hennep wordt gedaan.16.

Een dergelijke redenering wordt gevolgd in een arrest van het Hof Den Bosch van 5 juli 2010, LJN: BN1460 (in een andere samenstelling dan bij de hier bestreden uitspraak).17. Het betreft daar overigens een geval waarin zes planten waren aangetroffen en de noodzaak van een oordeel van het Hof over de implicaties van de getalsmatige grens van vijf planten was er dus niet. Desondanks voelde het Hof kennelijk behoefte zich over dit punt uit te laten. Ik citeer: ‘Anders dan dit hof in eerdere uitspraken heeft geoordeeld (waaronder de uitspraak van dit hof van 17 december 2008, LJN: BG7141) is het hof van oordeel dat op basis van het voorgaande moet worden aangenomen dat de Aanwijzing niet slechts een getalsmatige limiet stelt aan de hoeveelheid hennepplanten die in beginsel zonder het risico van strafvervolging geteeld mag worden, maar dat daarbij factoren als de omvang van de hennepplanten en de (te verwachten) oogst eveneens in de overwegingen dienen te worden betrokken. Het hof begrijpt de strekking van de richtlijn aldus dat bij het aantreffen van vijf hennepplanten of minder geen strafrechtelijke reactie volgt, maar dat daaronder niet is begrepen de situatie waarbij de opbrengst van de planten de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik (ruimschoots) overstijgt. In een zodanig geval kan de verdachte aan de Richtlijn niet de redelijke verwachting ontlenen dat hij niet zal worden vervolgd voor het telen of het bezit van vijf of minder hennepplanten.’

Voor de duidelijkheid merk ik nog op dat de beslissing waarvan het Hof afstand neemt (LJN: BG7141) het hier in cassatie aan de orde zijnde arrest is.

In de beslissing van 5 juli 2010 legt het Hof de grens bij de situatie waarbij de opbrengst van de planten de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik (ruimschoots) overstijgt. Die grens is in het licht van Aanwijzing en Richtlijn niet erg helder. Kennelijk wordt gedoeld op de normale gebruikershoeveelheid van vijf gram. Stel dat van een plant met het niet erg opzienbarende gewicht van 250 gram 45 gram henneptoppen worden geoogst. Stel voorts dat het droge gewicht van die toppen 20 gram is. Volgens de benadering van het Hof op 5 juli 2010 overstijgt dat (ruimschoots) de grens van 5 gram. Dat betekent mijns inziens dat ook het oogsten van een niet grote hennepplant buiten het bereik van strafvervolging valt. En daarbij concentreer ik mij dan op de gedroogde henneptoppen. Immers alle delen van de plant bevatten hennep en de consequentie van de redenering van het Hof zou dus moeten zijn dat het slechts geoorloofd is om vijf planten met een gewicht van een gram aanwezig te hebben Ook hieruit lijkt mij te volgen dat een relatie tussen de vijf planten ter zake waarvan in beginsel geen strafvervolging zal worden ingesteld en de gebruikershoeveelheid van vijf gram niet erg voor de hand ligt.

In cassatie wordt de bestreden uitspraak tot op zekere hoogte echter slechts beperkt getoetst. Het gaat er om of het oordeel van de rechter wiens uitspraak wordt bestreden onjuist en/of onbegrijpelijk is. Hoewel er wat voor de tweede benadering valt te zeggen, is de benadering van het Hof in de onderhavige zaak naar mijn mening niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk. Wegens het ontbreken van aanwijzingen voor het tegendeel, kan de Aanwijzing aldus worden uitgelegd dat wat betreft de opbrengst van vijf planten hetzelfde geldt als voor het telen van die vijf planten. Als het telen van vijf planten bij afstand wordt afgedaan met een sepot, geldt dat dus ook voor de opbrengst van die teelt. Of dat (crimineel politiek gezien) een wenselijke interpretatie van de Aanwijzing is, moet in het kader van de cassatieprocedure in het midden blijven. Onjuist of zonder meer onbegrijpelijk is het in ieder geval niet. Dat oordeel hangt volledig samen met de wijze waarop Aanwijzing en Richtlijn zijn ingericht. De ruimte die geboden wordt, is door het Hof niet zonder meer ongebruikelijk gebezigd. Het staat het OM uiteraard vrij een weg in te slaan die leidt naar een wijziging van Aanwijzing en Richtlijn.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden