HR, 17-12-2021, nr. 19/05481, nr. 19/05489

In deze nadere conclusie wordt volstaan met een samenvatting van de feiten en het procesverloop voor zover thans nog relevant. Voor de volledige bespreking van de feiten en het procesverloop verwijs ik naar nrs. 1.1-1.17 van mijn conclusie van 13 november 2020.1.

Partijen zijn op 23 juni 1982 gehuwd onder huwelijkse voorwaarden2., die kort gezegd uitsluiting van elke vermogens- en/of inkomstengemeenschap inhouden, met een periodiek verrekenbeding.3.

Bij inleidend verzoekschrift tot echtscheiding met nevenvoorzieningen van 8 december 2016 heeft de vrouw de rechtbank Den Haag (onder meer) verzocht:

- te bepalen dat de vrouw op grond van het periodieke verrekenbeding de saldi op een drietal in het verzoekschrift genoemde bankrekeningen alsmede haar (restant)vordering op [betrokkene 1] behoudt, alsmede te bepalen dat aan de vrouw het saldo op de Credit Europe rekening toekomt, en in het geval de man de overige onder nr. 11 van het verzoekschrift genoemde vermogensbestanddelen4.behoudt, te bepalen dat de man aan de vrouw dient te voldoen een bedrag van € 257.165,-, te vermeerderen met een bedrag overeenkomend met de helft van de waarde van de onderneming van de man5., althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren.6.

De vrouw heeft, samengevat, aangevoerd dat partijen gedurende het huwelijk geen uitvoering hebben gegeven aan het periodiek verrekenbeding, zodat zij op grond van art. 1:141 lid 3 BW aanspraak maakt op de helft van (de waarde van) al het thans aanwezige vermogen, waaronder het bedrijf van de man.7.

De man heeft verweer gevoerd en voorts zelfstandig verzocht:

- de man en de vrouw te bevelen om ingevolge de huwelijkse voorwaarden binnen zes maanden na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking over te gaan tot het beschrijven van het vermogen van ieder der echtgenoten en binnen twaalf maanden daarna over te gaan tot uitkering;

- vaststelling van een opstelling vermogen en verdeling zoals die door de man wordt bijgevoegd.8.

De vrouw heeft tegen deze verzoeken van de man verweer gevoerd.

Op 4 oktober 2017 heeft een behandeling ter terechtzitting plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

In haar echtscheidingsbeschikking van 19 april 20189.heeft de rechtbank onder meer bepaald dat partijen hun huwelijkse voorwaarden dienen af te wikkelen zoals in het lichaam van de beschikking is vermeld en dat partijen – indien zij niet alsnog tot onderlinge overeenstemming kunnen komen – binnen acht weken na de uitspraak gezamenlijk opdracht geven aan een taxateur tot een partijen bindende waardering van het loonbedrijf van de man en van de activa en passiva van het voormalige tuinbedrijf.10.

In het lichaam van de beschikking (p. 8-9) heeft de rechtbank met betrekking tot de onderneming van de man, samengevat, als volgt overwogen:

- Tussen partijen staat vast (i) dat de man vóór het huwelijk eigenaar was van het perceel tuinland en het zich daarop bevindende glastuinbouwbedrijf aan het [a-straat 1], (ii) dat de man het bedrijf van zijn vader heeft gekocht en het geheel gefinancierd had met een hypothecaire lening van fl. 250.000,-, en (iii) dat de onderneming van de man, het tuinbouwbedrijf [A], sedert 23 december 2003 niet meer bestaat en dat het huidige bedrijf van de man, de eenmanszaak [B], is opgericht op 1 juni 2000;

- Niet in geschil is dat het periodieke verrekenbeding uit de huwelijkse voorwaarden gedurende het huwelijk niet is nageleefd. Dat betekent dat de verplichting tot verrekening in stand blijft en zich uitstrekt over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van wat niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan (art. 1:141 lid 1 BW). Het ten tijde van de indiening van het verzoek tot echtscheiding aanwezige vermogen wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit (art. 1:141 lid 3 BW);

- Uit de jaarstukken over 1981 die door de man in het geding zijn gebracht, blijkt dat ten tijde van het huwelijk op (de onroerende activa van) het bedrijf van de man een hypotheek rustte voor een lening van fl. 250.000,-. Niet in geschil is dat deze hypothecaire lening gedurende het huwelijk van partijen is afgelost. Art. 1:136 lid 1 BW bepaalt dat, indien een goed onder aanwending van te verrekenen vermogen is verkregen, dit tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend voor het aandeel dat overeenkomt met het bij de verkrijging uit het te verrekenen vermogen aangewende gedeelte van de tegenprestatie, gedeeld door de totale tegenprestatie. Als een echtgenoot in verband met de verwerving van een goed een schuld is aangegaan, wordt het goed op de voet van de eerste volzin tot het te verrekenen vermogen gerekend voor zover de schuld daaruit is afgelost. Ingevolge art. 1:136 lid 2 BW wordt een goed aangemerkt als te rekenen tot het te verrekenen vermogen als tussen de echtgenoten een geschil bestaat omtrent de vraag of dat goed tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend en geen van beiden kan bewijzen dat het goed niet tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend;

- De man heeft niets gesteld over de wijze waarop en de middelen waaruit de hypothecaire lening is afgelost en dit blijkt ook niet uit de stukken. Dat betekent dat de man niet heeft onderbouwd of aangetoond dat de aflossing van de lening heeft plaatsgevonden uit zijn eigen vermogen – zoals schenkingen – en dus niet uit overgespaarde inkomsten. Op grond van art. 1:136 lid 2 BW moet de rechtbank er dus vanuit gaan dat (de activa van) het oorspronkelijke tuinbedrijf van de man tot het te verrekenen vermogen behoren;

- Niet in geschil is dat de man op enig moment zijn tuinbedrijf heeft beëindigd, de grond en opstallen is gaan verhuren en een loonbedrijf is gestart. Gelet op het bepaalde in art. 1:141 lid 1 en 3 BW geldt ook voor het loonbedrijf dat dit wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. De man heeft niets gesteld waardoor dit vermoeden wordt weerlegd. Evenmin heeft hij feiten of omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie zouden moeten leiden dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht iets anders voortvloeit;

- De activa van het voormalige tuinbedrijf en van het loonbedrijf behoren dus tot het te verrekenen vermogen, zodat de waarde daarvan dient te worden vastgesteld en het aan de vrouw toekomende gedeelte daarvan moet worden berekend volgens de volgende breuk (art. 1:136 lid 1 BW):

½ x fl. 250.000 x huidige waarde tuin- & loonbedrijf

waarde tuinbedrijf t.t.v. het huwelijk

- Aan de hand van de jaarstukken 1981 begroot de rechtbank de waarde van het toenmalige tuinbedrijf op fl. 375.968, zodat de vrouw aanspraak kan maken op 33,25% van de (huidige) waarde van het loonbedrijf en van de activa en passiva van het voormalige tuinbedrijf. Er zal een waardering moeten plaatsvinden van het loonbedrijf van de man en van de activa en passiva van het voormalige tuinbedrijf. De man zal 33,25% van de te taxeren waarde aan de vrouw moeten uitkeren.

De man is van de beschikking van 19 april 2018 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag. De man verzoekt in appel de beschikking, behoudens voor wat betreft de uitgesproken echtscheiding, te vernietigen en, opnieuw beschikkende, alsnog het verzoek van de vrouw in eerste aanleg af te wijzen en het (tegen)verzoek van de man in eerste aanleg toe te wijzen. Met de in cassatie relevante grief I komt de man op tegen de feitenvaststelling; met grief IV wordt betoogd dat de rechtbank het bedrijf van de man ten onrechte in de verrekening heeft betrokken.

De vrouw heeft verweer gevoerd en heeft op haar beurt incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank. Zij verzoekt in het incidenteel hoger beroep (onder meer) de beschikking te vernietigen voor zover het betreft de overwegingen met betrekking tot de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden (het perceel tuinland met toebehoren aan het [a-straat 1]) en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat de waarde van de activa van het tuinbouwbedrijf en het loonbedrijf geheel in de verrekening moet worden betrokken, zodat de vrouw aanspraak maakt op 50% van de waarde van de activa van de onderneming. Met de in cassatie relevante incidentele grief 4 wordt opgekomen tegen het oordeel dat de vrouw aanspraak kan maken op 33,25% van de (huidige) waarde van het loonbedrijf en van de activa en passiva van het voormalige tuinbedrijf.

De man heeft in het incidenteel hoger beroep verweer gevoerd.

Op 22 februari 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij het hof, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.11.

In zijn (deel)beschikking van 4 september 201912.heeft het hof met betrekking tot de onderneming van de man als volgt overwogen:

“Voorhuwelijks vermogen en de onderneming van de man

11. Aan de hand van de verstrekte gegevens staat voor het hof vast dat de man reeds voor aanvang van het huwelijk een onderneming had waartoe vermogen behoorde. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw onvoldoende aannemelijk gemaakt dat een deel van het vermogen van deze door de man gedreven voorhuwelijkse onderneming, waaronder de daarvan deel uitmakende onroerende zaken, zijn gefinancierd met te verrekenen vermogen. Uit productie 3 bij het beroepschrift13.blijkt dat de onroerende zaak te [plaats], met sectie […] nummers [001], [002]14.en [003] op 31 december 1980, door de vader van de man aan de man in eigendom is overgedragen en dat de koopsom is gekweten. De lening van ƒ 250.000,- op de huwelijksdatum kan niet zondermeer worden gekoppeld aan de werving van het onroerend goed. Een hypotheekakte of andere informatie waaruit volgt ten behoeve waarvan deze geldlening is verstrekt is niet in het geding gebracht en gezien de betwisting door de man van de stelling van de vrouw dat deze geldlening zou zijn aangewend ter financiering van de verkrijging van onroerend goed kan het hof niet vaststellen dat deze onroerende zaken met die lening zijn gefinancierd dan wel dat de lening is aangewend voor andere investeringen, zoals de man stelt. Daarmee staat niet vast dat de verkrijging van deze onroerende zaak is gefinancierd met een ten tijde van het aangaan van het huwelijk bestaande geldlening en dat op die geldlening is afgelost met overgespaard niet gedeelde inkomsten. Daarmee komt het hof tot het oordeel dat het tot de onderneming behorende vermogen, althans de daarvan deel uitmakende onroerende zaken, niet aan te merken zijn als te verrekenen vermogen aan de zijde van de man.”

In het dictum van de beschikking heeft het hof, voor zover thans van belang, de beschikking van de rechtbank vernietigd voor wat betreft de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en in zoverre opnieuw beschikkende:

- het verzoek tot afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden afgewezen;

- een (thans niet relevant) probandum geformuleerd; en

- iedere verdere beslissing aangehouden.15.

De vrouw is bij verzoekschrift tot cassatie van 4 december 2019 tijdig in cassatie gekomen tegen de beschikking van 4 september 2019. De man heeft verzocht het beroep te verwerpen. Nadat door mij was geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw, heeft de Hoge Raad bij beschikking van 16 april 202116.geoordeeld dat de vrouw ontvankelijk is in haar cassatieberoep en mij gelegenheid gegeven een nadere conclusie te nemen.

Volgens de inleidende tekst van het verzoekschrift tot cassatie (p. 2, bovenaan) kan de vrouw zich niet verenigen met de oordelen van het hof in rov. 10-11 en de daarop voortbouwende beslissing in het dictum van de beschikking, alsmede de ter zitting op 22 februari 2019 gegeven mondelinge oordelen/beslissing. Op p. 4-6 van het verzoekschrift worden de specifieke klachten van de vrouw geformuleerd. Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen (met subonderdelen).

Subonderdeel 1a klaagt dat het hof in rov. 11 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de stelplicht- en bewijslastverdeling. Volgens het subonderdeel is het hof er in rov. 11 kennelijk en ten onrechte vanuit gegaan dat de bewijslast op de vrouw rust, in die zin dat zij moet aantonen (aannemelijk maken) dat een deel van het vermogen van de door de man gedreven voorhuwelijkse onderneming c.q. de daarvan deel uitmakende onroerende zaken zijn gefinancierd met te verrekenen vermogen. Het hof heeft daarmee onder vigeur van art. 1:136 lid 1, tweede volzin, en lid 2 BW miskend dat de bewijslast volgens de hoofdregel van art. 150 Rv rust op de man, die stelt dat het tuinbouwbedrijf en het daarvan deel uitmakende tuinland tot het niet te verrekenen vermogen behoort, welke stelling de vrouw heeft betwist (art. 149 lid 1, tweede volzin, Rv), en dat alleen indien hij slaagt in dat tegenbewijs (tegen het vermoeden van art. 1:141 lid 3 en art. 1:136 lid 217.BW), de vrouw alsnog moet bewijzen dat het tuinbouwbedrijf en het perceel tuinland behoort tot het te verrekenen vermogen.

Volgens subonderdeel 1b heeft het hof bovendien, of althans, ten onrechte verzuimd om het vermoeden uit art. 1:136 lid 2 BW toe te passen. Daartoe wordt aangevoerd dat, nu naar ’s hofs oordeel niet is vast te stellen dat de door vrouw gestelde lening is aangewend ter financiering van de onroerende zaken dan wel voor andere investeringen, de man ook niet werd geacht te zijn geslaagd in zijn tegenbewijs dat het tot het tuinbouwbedrijf behorend vermogen en het tuinland moeten worden gerekend tot het niet te verrekenen vermogen.

Subonderdeel 2a berust op de lezing dat het hof van oordeel is geweest dat de man is geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden van art. 1:136 lid 2 BW. Het klaagt dat in dat geval het hof ten onrechte de vrouw niet heeft toegelaten om alsnog te bewijzen dat het tuinbouwbedrijf van de man, althans het daarvan deel uitmakende perceel tuinland, tot het te verrekenen vermogen behoort, c.q. dat het aanwezige vermogen te verrekenen vermogen is in de zin van art. 1:141 lid 1 en art. 1:136 lid 1 BW.

Subonderdeel 2b voegt daaraan toe dat dit temeer geldt omdat de vrouw tijdens de mondelinge behandeling ter terechtzitting van het hof heeft aangeboden om de hypothecaire geldlening c.q. het bestaan van een hypotheekakte te bewijzen.

Voorts klaagt subonderdeel 2c dat, indien het hof heeft aangenomen dat er geen akte van hypothecaire geldlening is18., dit oordeel kennelijk onbegrijpelijk is in het licht van de stelling van de vrouw en haar bewijsaanbod tijdens de mondelinge behandeling op 22 februari 2019. Het hof heeft dan bovendien miskend dat het volgens art. 149 lid 1, tweede volzin, Rv niet zonder de vrouw tot bewijs toe te laten als vaststaand feit kon en mocht nemen dat er geen akte van hypothecaire geldlening was.

Daarmee is volgens het subonderdeel ook onjuist en onbegrijpelijk dat het hof in rov. 11 heeft geoordeeld dat het hof niet kan vaststellen dat de onroerende zaken met die lening zijn gefinancierd, terwijl het hof – bijvoorbeeld op de voet van art. 22 Rv – de vrouw had kunnen verzoeken de door haar advocaat op de zitting van het hof aangehaalde hypotheekakte over te leggen.

Onderdeel 3 klaagt tot slot dat, gelet op het vorenstaande, het hof in rov. 11 rechtens onjuist en onbegrijpelijk heeft geoordeeld en beslist dat de onderneming van het tuinbouwbedrijf van de man en het daarvan deel uitmakend perceel tuinland niet tot het te verrekenen vermogen behoort, en dat ook onjuist en onbegrijpelijk is als/dat het hof kennelijk mede daarop zijn beslissing heeft gegrond om het verzoek van de vrouw tot afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden af te wijzen.

De klachten betreffen in de kern de vraag of het hof bij zijn beslissing in rov. 11 de regels van stelplicht en bewijslast en de geldende wettelijke bewijsvermoedens juist heeft toegepast.

Alvorens de klachten te behandelen, bespreek ik eerst het relevante juridisch kader en geef ik een samenvatting van het partijdebat in feitelijke instanties (voor zover dat betrekking heeft op de onderneming van de man).

Juridisch kader

In deze zaak staat vast dat partijen waren gehuwd onder huwelijkse voorwaarden, houdende een periodiek verrekenbeding met betrekking tot ‘de overschotten van ieders inkomen over het afgelopen boekjaar’.19.

Daarbij staat voorop dat de verplichting tot verrekening uitsluitend betrekking heeft op inkomsten die of vermogen dat de echtgenoten tijdens het bestaan van de verplichting hebben verkregen (art. 1:133 lid 2 BW). Dit betekent dat aangebracht vermogen en de waardestijging daarvan op zichzelf niet voor verrekening in aanmerking komen.20.Overgespaarde inkomsten die tijdens het verrekentijdvak in dit aangebrachte vermogen zijn belegd, komen wel voor verrekening in aanmerking.21.

In cassatie staat vast dat partijen geen uitvoering hebben gegeven aan het verrekenbeding.22.

Laten partijen staande huwelijk deling van de overgespaarde inkomsten op de voet van het overeengekomen verrekenbeding achterwege, dan dient bij het einde van het huwelijk alsnog verrekening plaats te vinden op de voet van de regels neergelegd in art. 1:141 lid 1 en art. 1:136 lid 1 BW.23.

Zowel uit de tekst als de ratio van deze bepalingen vloeit voort dat bij het einde van het huwelijk aanwezig vermogen dat is gevormd uit door de echtgenoten tijdens het huwelijk overgespaard inkomen, dient te worden verrekend, ongeacht aan wie van de echtgenoten dat vermogen toebehoort en uit wiens overgespaarde inkomen dat vermogen is gevormd. De achterliggende gedachte is dat ieder van de echtgenoten na verrekening van hetgeen door hen tezamen is bespaard, zijn of haar aandeel daarin kan gebruiken voor de vorming en vermeerdering van het eigen vermogen.24.

Art. 1:141 lid 1 BW bepaalt:

“Indien een verrekenplicht betrekking heeft op een in de huwelijkse voorwaarden omschreven tijdvak van het huwelijk en over dat tijdvak niet is afgerekend, blijft de verplichting tot verrekening over dat tijdvak in stand en strekt deze zich uit over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan.”

Volgens de in dit artikel gecodificeerde beleggingsleer deelt een echtgenoot dus in de vermogensvermeerdering die de andere echtgenoot door belegging van niet verrekende overgespaarde inkomsten heeft gerealiseerd.25.Voor beantwoording van de vraag of de waarde van een goed verrekend moet worden, is bepalend of de verwerving van dat goed is gefinancierd door aanwending van inkomen of vermogen dat verrekend had moeten worden.26.Art. 1:141 lid 1 BW maakt geen onderscheid naar gelang de in het verrekentijdvak verrichte belegging of herbelegging van overgespaarde maar niet verrekende inkomsten betrekking heeft op nieuw verworven goederen, dan wel op reeds vóór het huwelijk verworven goederen.27.In feite wordt een tijdens het huwelijk niet nagekomen periodieke verrekenverplichting omgezet in een finale verrekenverplichting op het in art. 1:142 BW bepaalde tijdstip (de peildatum).28.

Omdat het vaak lastig is om vast te stellen hoe groot het in art. 1:141 lid 1 BW genoemde saldo is als verrekening achterwege is gebleven, is in art. 1:141 lid 3 BW een bewijsregel opgenomen:

“Indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht als bedoeld in het eerste lid niet is voldaan, wordt het alsdan aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Artikel 143 is van overeenkomstige toepassing.”

Volgens de regering zal er in de praktijk in het merendeel der gevallen van kunnen worden uitgegaan dat het vermogen dat aan het einde van het huwelijk aanwezig is, bestaat uit het overgespaarde inkomen en de belegging daaruit.29.Het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW geldt zowel ten aanzien van aangebracht vermogen als ten aanzien van vermogen dat onder uitsluitingsclausule krachtens erfrecht of schenking is verkregen. Dat betekent dat een echtgenoot die stelt dat een deel van het vermogen krachtens erfrecht of schenking verkregen is of die stelt dat het aangebracht vermogen betreft, dat dient aan te tonen.30.

Omtrent de stelplicht en bewijslast van de echtgenoten in het kader van art. 1:141 lid 3 BW heeft uw Raad in zijn uitspraak van 19 april 201931.het volgende overwogen:

“3.2.2. (…) Dit bewijsvermoeden brengt mee dat de tot verrekening gerechtigde echtgenoot in beginsel kan volstaan met stellen en aannemelijk te maken dat de andere echtgenoot op de peildatum bepaalde vermogensbestanddelen heeft. Het ligt dan op de weg van de andere echtgenoot om te stellen en zo nodig te bewijzen dat het op de peildatum aanwezige vermogen, of bepaalde bestanddelen daarvan, niet gevormd is uit hetgeen verrekend had moeten worden.

(…) het in art. 1:141 lid 3 BW omschreven bewijsvermoeden [heeft] uitsluitend betrekking op de vraag of het aanwezige vermogen al dan niet gefinancierd is uit hetgeen verrekend had moeten worden (zie rov. 3.4.3 van HR 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9605). Ten aanzien van de omvang (waarde) van het te verrekenen vermogen op de peildatum gelden de gewone regels voor stelplicht en bewijslast. Dat brengt enerzijds mee dat de rechter daarop betrekking hebbende stellingen van de ene echtgenoot die door de andere echtgenoot niet of niet voldoende zijn betwist, in beginsel als vaststaand moet aannemen (art. 149 lid 2 Rv). Anderzijds dient een echtgenoot wiens stellingen met betrekking tot de omvang (waarde) van het te verrekenen vermogen voldoende betwist zijn, in beginsel de juistheid van zijn stellingen te bewijzen. In dit verband is echter van belang dat ingevolge de slotzin van art. 1:141 lid 3 BW in verbinding met art. 1:143 BW echtgenoten jegens elkaar verplicht zijn om tot beschrijving van het vermogen over te gaan. Aldus kan de verrekenvordering worden vastgesteld, waarbij zo nodig op grond van art. 1:143 lid 2 BW in verbinding met art. 679 Rv een deskundige kan worden benoemd om de waarde van bepaalde goederen te schatten.”

Blijkens deze uitspraak is het aan de verrekenplichtige echtgenoot om ter ontzenuwing van het wettelijk vermoeden van art. 1:141 lid 3 BW te stellen en zo nodig te bewijzen dat aanwezig vermogen niet is gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. Uit eerdere en latere rechtspraak van uw Raad valt af te leiden dat het er bij dit tegenbewijs om gaat te stellen en, zo nodig, aannemelijk te maken dat de waarde van een vermogensbestanddeel op de peildatum niet is gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden resp. niet tot het te verrekenen vermogen behoort. In de uitspraak van 16 oktober 2020 wordt daaraan toegevoegd dat van de verrekenplichtige echtgenoot in het kader van de weerlegging van het wettelijk vermoeden mag worden verwacht dat hij aanvoert hoe de vermogensbestanddelen in kwestie zijn gefinancierd of verkregen en dat hij zo nodig bescheiden overlegt die dit afdoende onderbouwen.32.

Het vermoeden uit art. 1:143 lid 3 BW geldt ook als een investering heeft plaatsgevonden in de eigen onderneming, die op grond van de in de huwelijkse voorwaarden overeengekomen vermogensscheiding privé is gebleven.33.Heeft een van de echtgenoten een onderneming in de vorm van een eenmanszaak, dan wordt vermoed dat deze onderneming geheel tot het te verrekenen vermogen behoort. Tot het te verrekenen vermogen behoren dan de goederen en schulden van de onderneming.34.Kort en goed leidt art. 1:141 lid 3 BW er dus toe dat alle vermogensbestanddelen tussen de echtgenoten verrekend moeten worden, met uitzondering van de vermogensbestanddelen waarvan partijen kunnen bewijzen dat die niet onder de verrekenplicht vallen.35.

Volgens de tekst van art. 1:141 lid 3 BW geldt een uitzondering op het bewijsvermoeden wanneer uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Hierbij valt te denken aan het geval dat het aanwezige vermogen grotendeels betrekking heeft op aangebracht en/of krachtens erfrecht of schenking verkregen vermogen, terwijl er uitsluitend een periodiek verrekenbeding met betrekking tot arbeidsinkomsten – die van veel geringere omvang blijken te zijn – is overeengekomen.36.Deze uitzondering op het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW dient strikt te worden uitgelegd, in die zin dat deze niet is bedoeld als een algemene billijkheidstoets op het resultaat van de toepassing van het bewijsvermoeden.37.

Voor het geval dat sprake is van een goed dat gedeeltelijk is gefinancierd met te verrekenen inkomsten of vermogen, of van een goed dat is verkregen door middel van een lening die (gedeeltelijk) is afgelost met te verrekenen inkomsten of vermogen, bepaalt art. 1:136 lid 1 BW:

“Indien een goed onder aanwending van te verrekenen vermogen is verkregen, wordt het verkregen goed tot het te verrekenen vermogen gerekend voor het aandeel dat overeenkomt met het bij de verkrijging uit het te verrekenen vermogen aangewende gedeelte van de tegenprestatie gedeeld door de totale tegenprestatie. Indien een echtgenoot in verband met de verwerving van een goed een schuld is aangegaan, wordt het goed op de voet van de eerste volzin tot het te verrekenen vermogen gerekend voor zover de schuld daartoe wordt gerekend of daaruit is afgelost of betaald.”

De gedachte achter art. 1:136 BW is dat voor zover goederen worden aangeschaft met aanwending van middelen uit zowel te verrekenen vermogen als uit niet te verrekenen vermogen, de waarde van de aldus aangeschafte goederen tot de respectieve vermogens wordt gerekend naar de mate waarin zij ook daaruit zijn betaald of voldaan.38.In dit verband spreekt men van de ‘evenredigheidsmaatstaf’ van art. 1:136 BW.39.

De eerste volzin van art. 1:136 lid 1 BW heeft alleen betrekking op goederen die tijdens het verrekentijdvak zijn verkregen. Bij de toepassing van art. 1:136 lid 1, tweede volzin, BW, is het onverschillig of de tijdens het verrekentijdvak verrichte belegging geschiedt in vermogen van een van de echtgenoten dat tijdens dat tijdvak is verworven, dan wel reeds voordien.40.Aan te nemen valt dat de bepaling ook ziet op schulden die zijn aangegaan vóór het huwelijk.41.De functie van art. 1:136 lid 1, tweede volzin, BW, is het nader invullen en verbreden van de beleggingsleer.42.

Art. 1:136 lid 1 BW is dus in zoverre ruimer dan art. 1:141 lid 1 BW, dat het te verrekenen vermogen ook kan bestaan uit aangebracht vermogen.43.

Art. 1:136 lid 2 BW geeft vervolgens een bewijsregel:

“Bestaat tussen de echtgenoten een geschil omtrent de vraag of een goed tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend en kan geen van beiden bewijzen dat het goed tot het niet te verrekenen vermogen wordt gerekend, dan wordt dat goed aangemerkt als te rekenen tot het te verrekenen vermogen. Het vermoeden werkt niet ten nadele van de schuldeisers der echtgenoten.”

De wetgever spreekt in dit verband van een rechtsvermoeden: indien in geval van een geschil geen der echtgenoten kan bewijzen dat het betreffende goed tot het eigen vermogen is te rekenen, dan wordt vermoed dat het goed tot het te verrekenen vermogen is te rekenen.44.Als echtgenoten tijdens het huwelijk ter belegging een goed kopen en aan het einde van het huwelijk geen van beiden kan aantonen uit welk vermogen het is betaald, wordt het beschouwd als behorende tot het te verrekenen vermogen.45.Deze bewijsregel geeft dus aan dat lid 1 pas speelt als een partij kan bewijzen dat uit niet te verrekenen vermogen is bijgedragen aan de verwerving van het goed.46.In de literatuur wordt uitgegaan van een wettelijk vermoeden, waartegen tegenbewijs openstaat; slaagt de verrekenplichtige echtgenoot in dat tegenbewijs, dan dient de andere echtgenoot (alsnog) te bewijzen dat het goed tot het te verrekenen vermogen behoort.47.

De vraag rijst hoe art. 1:141 en art. 1:136 BW, en de daarin opgenomen bewijsvermoedens, zich tot elkaar verhouden. Art. 1:141 BW maakt deel uit van par. 2 van afdeling 2 van titel 8 en gaat specifiek over periodieke verrekenbedingen. Art. 1:136 BW is geplaatst in par. 1 van afdeling 2 van titel 8, waarin algemene regels voor alle verrekenbedingen worden gegeven.

Zoals gezegd (hiervoor onder 2.10), is in geval van een niet-uitgevoerd periodiek verrekenbeding naast art. 1:141 BW tevens art. 1:136 BW van toepassing.48.Op de vraag voor welk aandeel een belegging als bedoeld in art. 1:141 lid 1 BW tot het te verrekenen vermogen moet worden gerekend, is art. 1:136 lid 1 BW van toepassing.49.Art. 1:136 lid 1 BW vindt ook toepassing indien ondernemingsvermogen niet voor het geheel, maar slechts ten dele is verkregen ten laste van te verrekenen inkomsten of vermogen.50.

Het vermoeden van art. 1:136 lid 2 BW heeft betrekking op een goed, terwijl het vermoeden van art. 1:141 lid 3 BW betrekking heeft op het gehele op het tijdstip van verrekening aanwezige vermogen. Beide vermoedens hebben echter dezelfde strekking: het gehele vermogen is te verrekenen vermogen. Voor beide vermoedens geldt dat tegenbewijs open staat en dat de andere echtgenoot bij het slagen van dat tegenbewijs alsnog dient te bewijzen dat het aanwezige vermogen te verrekenen vermogen is.51.

De wetgever is in geval van een niet-uitgevoerd periodiek verrekenbeding dus ervan uitgegaan dat in beginsel al het op de peildatum aanwezige vermogen in aanmerking komt om te worden verrekend.52.Dit moet in de verrekening worden betrokken, tenzij de verrekenplichtige partij aantoont dat dat niet geldt voor bepaalde goederen. Indien deze goederen helemaal buiten de verrekening moeten blijven omdat het aangebracht vermogen betreft, dan zal de verrekenplichtige dit moeten aantonen. Indien de verrekenplichtige stelt dat een deel van de waarde van bepaalde goederen op grond van art. 1:136 lid 1 BW buiten de verrekening moet blijven, zal hij moeten aantonen dat de verkrijging hiervan gedeeltelijk is gefinancierd met niet-verrekenbaar vermogen. Als de verrekenplichtige van het ene goed wel, maar van het andere niet kan bewijzen in hoeverre dit met overgespaard inkomen is gefinancierd, zal de verrekenvordering ten aanzien van het eerste goed via art. 1:136 lid 1 BW vastgesteld moet worden en ten aanzien van het andere via art. 1:141 lid 3 BW.53.

De bewijsvermoedens uit art. 1:141 lid 3 en 1:136 lid 2 BW zijn van regelend recht, zodat het partijen vrij staat daarvan af te wijken in hun huwelijkse voorwaarden (art. 1:132 lid 2 BW).54.In de voorliggende zaak blijkt uit de gedingstukken niet dat partijen andersluidende afspraken hebben gemaakt in hun huwelijkse voorwaarden.

Ik keer terug naar de onderhavige zaak, waarbij ik eerst een samenvatting zal geven van het partijdebat in feitelijke instanties met betrekking tot de onderneming van de man.

Partijdebat

In haar inleidend verzoekschrift55.heeft de vrouw aangevoerd dat partijen in de huwelijkse voorwaarden een periodiek verrekenbeding zijn overeengekomen, maar dat partijen hier gedurende het huwelijk geen uitvoering aan hebben gegeven, zodat de vrouw op grond van art. 1:141 lid 3 BW aanspraak maakt op de helft van (de waarde van) al het thans aanwezige vermogen.56.De vrouw heeft gesteld dat de waarde van het perceel tuinland met opstallen en de waarde van de onderneming van de man (eenmanszaak [B]) geacht moeten worden tot het tussen partijen te verrekenen vermogen te behoren.57.

In zijn verweerschrift op verzoekschrift tot echtscheiding tevens tegenverzoek58.heeft de man betwist dat de waarde van zijn onderneming tot het te verrekenen vermogen behoort. Volgens de man is het vermogen van zijn bedrijf van de verrekenplicht uitgezonderd, omdat partijen buiten iedere gemeenschap zijn gehuwd en hij zijn bedrijf ten huwelijk heeft aangebracht.59.

De vrouw heeft in haar verweerschrift tegen het zelfstandige verzoekschrift60.dit standpunt van de man bestreden. De vrouw heeft erkend dat de man reeds voor het huwelijk eigenaar was van de grond en het zich daarop bevindende glastuinbouwbedrijf aan het [a-straat 1], maar heeft aangevoerd dat het geheel was gefinancierd met een hypothecaire geldlening van fl. 250.000,-, op welke geldlening is afgelost met te verrekenen inkomen.61.Ook heeft de vrouw aangevoerd dat die onderneming (het tuinbouwbedrijf [A]) niet meer bestaat, omdat de man dit bedrijf heeft beëindigd en de eenmanszaak [B] is gestart. Volgens de vrouw wordt de waarde daarvan geacht tot het tussen partijen te verrekenen vermogen te behoren, behoudens door de man te leveren tegenbewijs (art. 1:141 lid 3 BW).62.

In het proces-verbaal van de behandeling ter terechtzitting op 4 oktober 201763.(p. 4-6) is, met betrekking tot de onderneming van de man, het volgende opgetekend:

“vz: Het bedrijf, tuinbouwbedrijf wordt genoemd in huwelijkse voorwaarden. Meneer is er mee gestopt en loonbedrijf mee begonnen. Mevrouw zegt in verrekening betrekken.

adv. man: Meneer had tuinderij. Daarnaast het bedrijf was niet groot genoeg. Daarvoor had hij al een loonbedrijf. De tuin is niet het nieuwste. Was niet rendabel de tuinderij. Toen heeft hij een huurder gezocht. Bracht meer op dan de tuinderij. Met het loonbedrijf is hij alleen doorgegaan. Hij verhuurde zijn tuin aan medetuinders. (…)

vrouw: Toen ik met hem trouwde had hij eenmansbedrijf. 8000 vierkante meter glas met tomaten. Geen personeel. (…) In de loop van de tijd is alles opnieuw gebouwd, hypotheek afgebouwd, nieuwe hypotheken genomen. (…) Hij is toen met de tuinderij gestopt en gaan verhuren. (…)

adv. vrouw: De jaarrekening die is overgelegd, welk bedrijfsvermogen is er? Er staat ook een bedrag aan leningen. Is ook nog op 1 januari. Niet duidelijk welk deel meneer heeft aangebracht. Schulden zijn met overgespaard inkomen afgelost.

vz: Wat je aflost is juist niet overgespaard inkomen. Dat is waar je van leeft.

adv. vrouw: Dat is de vraag. Je hebt hypotheek van 100 en je lost die af, dan is er niets. (…) Meneer toont niet aan dat er sprake was van bedrijfsvermogen. Zie tekst huwelijkse voorwaarden. Aangebracht wordt zijn vermogen. De kapitaalstart. We weten niet wat er is. Wel op 1 januari. Op het moment dat partijen voorbij de huwelijksdatum kwamen, was het vermogen misschien wel minder.

Het gaat erom dat partijen gezamenlijk in de tuin hebben gewerkt en gezamenlijk hebben afgelost. Ze hadden ook kunnen kiezen om niet af te lossen. Ze hebben afgelost en vermogen opgebouwd.

vz: In huwelijkse voorwaarden staat dat het bedrijf is van meneer.

adv. vrouw: Meneer brengt bedrijfsvermogen aan. Dat is een bepaald bedrag. Daartegenover staan schulden, die worden afgelost door partijen die werken in de tuin. Worden nieuwe leningen afgesloten waarvoor mevrouw moet werken. Vervolgens gaan ze weer aflossen. Primair is standpunt dat aflossingen zijn gedaan met overgespaard inkomen. Bedrijf heeft op een gegeven moment winst. Je kan kiezen wat je er mee doet. Aflossingen zijn niet van invloed op je winst. Je gaat iets doen met die winst, ga je verdelen, huishoudelijke kosten. Wat er over bleef hebben ze gezamenlijk aflossingen van gedaan. Dus met overgespaarde inkomsten. Het gaat om het vermogen dat in de onderneming zit. Het vermogen dat meneer in de onderneming had is niet vastgesteld (…)

adv. man: (…) Aflossingen zijn gedaan voordat het inkomen bepaald wordt. Aanbrengsten meneer, aflossingen vanuit het bedrijf, bedrijf is van meneer en inkomstenverrekeningen, alle jaarrekeningen zijn er nog.

(…)

adv. vrouw: Partijen hadden moeten afrekenen, dat is niet gebeurd. Tuurlijk was het de bedoeling dat het bedrijf van de man zou blijven. We zeggen ook niet dat het bedrijf van de vrouw is. Er moet afgerekend worden.

adv. man: (…) eerst aflossen en wat je overhoud verrekenen op basis huwelijkse voorwaarden. In huwelijkse voorwaarden staat inkomen. Onverteerde inkomsten moet je delen.”

De door de voorzitter en partijen ter zitting bedoelde passage in de huwelijkse voorwaarden luidt:

“Artikel 6.

(…)

Tenslotte verklaarden comparanten dat (…) door de comparant sub 2 [de man, toev. A-G] ten huwelijk wordt aangebracht zijn vermogen van het (…) aan het [a-straat] gevestigde tuindersbedrijf (…).”

In haar beschikking van 19 april 201864.(p. 8-9) heeft de rechtbank – kort samengevat – overwogen:

- uit de door de man overgelegde jaarstukken over 198165.blijkt dat ten tijde van het huwelijk op (de onroerende activa van) het bedrijf van de man een hypotheek rustte voor een lening van fl. 250.000,-;

- niet in geschil is dat deze hypothecaire lening gedurende het huwelijk van partijen is afgelost;

- de man heeft niet onderbouwd of aangetoond dat de aflossing van de lening niet heeft plaatsgevonden uit overgespaarde inkomsten;

- op grond van art. 1:136 lid 2 BW moet de rechtbank er daarom vanuit gaan dat de (activa van) het oorspronkelijke tuinbedrijf van de man tot het te verrekenen vermogen behoren;

- op grond van art. 1:141 lid 3 BW geldt voor het loonbedrijf dat dit vermoed wordt te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten, en

- de man heeft niets gesteld waardoor dit vermoeden wordt weerlegd en heeft ook geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie zouden moeten leiden dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht iets anders voortvloeit.

In het beroepschrift66.waarmee de man in appel is gekomen tegen de beschikking van 19 april 2018 is, in de toelichting op grief I, gesteld dat de man een langlopende schuld had aan zijn vader van fl. 250.000 per 1 januari 1981 en dat die schuld per 1 januari 1982 was gedaald naar fl. 245.000.67.Met grief IV heeft de man aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat de activa van het voormalige tuinbouwbedrijf en van het loonbedrijf tot het te verrekenen vermogen behoren. In de toelichting op deze grief is, voor zover relevant, het volgende gesteld:

“40) Ten onrechte heeft de Rechtbank het bedrijf in de verrekening betrokken via art. 1:141 BW lid 3. Het bedrijf dient buiten verrekening te blijven. De man had dit al voor huwelijk, voor zover een bedrijf 1 iets is, en niet heel veel ‘ietsen’ (zie hierna). De man heeft einde 1980 de gronden achter het bedrijf van zijn ouders overgenomen die gelegen waren achter het [a-straat 1]. Zoals hier voor al aangegeven68., vader is betaald en vader heeft kwijting gegeven voor de koopprijs van F 347.535. (…)

41) Voor de volledigheid wijst de man erop dat het “bedrijf” als 1 geheel niet bestaat. Een onderneming of bedrijf is een groot of kleiner aantal bezittingen, vermogensrechten en verplichtingen die door de eigenaar, gerechtigde resp. debiteur zijn verworven resp. aangegaan en geordend met een doel, ondernemen. (…) Zou de vrouw meebetalen aan bepaalde ‘onderdelen’ van het bedrijf via ‘gezamenlijke’ te verrekenen schuldaflossing, dan maakt dat nog niet dat daarmee wordt bijgedragen aan andere ‘onderdelen’ van het bedrijf. Zou de vrouw via verrekening bijdragen aan het kopen van voeding voor het gewas, of gewas, dan ontstaat er niet ineens een aanspraak op andere ‘onderdelen’ bijv. de gronden die de man al had en waarvoor hij al bij akte van 31-12-19[8]0 was gekweten door de verkoper, zijn vader.(…)

42) (…) De man had activa t.b.v. een bedrijf overgenomen van zijn vader (ouders), hij heeft het overgenomen tegen zeer gunstige voorwaarden, een lage relatief prijs. (…) Die prijs had de man al afgewikkeld met zijn vader in 1980. Zie de akte van 31-12-1980 tussen vader en de man. De man had t.t.v. het aangaan van het huwelijk op 23-6-1982 geen schuld meer aan zijn vader t.a.v. het bedrijf. Dan kan de Rechtbank ook niet ex art. 1:141 jo. 1:136 BW het bedrijf zomaar in verrekening betrekken als ware die verworven tijdens huwelijk.

43) De Rechtbank heeft dit gebaseerd op de schuld in de cijfers 1981 van f. 250.000 van de man aan zijn vader naar de stand van 1-1-1981. Dit is onvoldoende. De man verwijst naar de akte van 31-12-1980, koopprijs voldaan en de man is door zijn vader gekweten.

(…)

51) Stand lening bij vader: De man heeft een lening afgesloten bij zijn vader van oorspronkelijk f. 250.000. Zoals te zien uit de jaarrekening 198169., was per 1-1-1982 die schuld al afgenomen tot f. 245.000 (zie de balans). Per halverwege 1982, datum van het sluiten van het huwelijk, was die schuld verder afgenomen met nog f. 2.500 eraf, waar f. 5.000 per jaar werd afgelost. Derhalve is niet f. 250.000 het uitgangspunt maar f. 242.500 het uitgangspunt. Die lening heeft de Rechtbank ten onrechte gekoppeld aan het bedrijf. Zoals uiteengezet hiervoor, vader was al betaald en had al gekweten voor overdracht van de gronden aan de man bij akte van 31-12-1980.”

De vrouw heeft, in haar verweerschrift in appel tevens incidenteel appelschrift70., in reactie op grief IV van de man aangevoerd dat man aan de ene kant stelt dat de schuld bij zijn vader op de huwelijksdatum is afgenomen tot fl. 242.500, en aan de andere kant stelt dat hij door zijn vader is gekweten bij de overdracht. Deze stellingen verdragen zich volgens de vrouw niet met elkaar. Volgens haar is de man een lening bij zijn vader aangegaan ter verkrijging van de onroerende goederen.71.

In het incidentele appel heeft de vrouw met haar incidentele grief 4 aangevoerd dat de waarde van de activa van het tuinbouwbedrijf en het loonbedrijf geheel in de verrekening moet worden betrokken, zodat de vrouw aanspraak maakt op 50% in plaats van de door de rechtbank berekende 33,25% van de waarde van de activa van de onderneming.72.De vrouw heeft in dit verband, samengevat, aangevoerd:

- de waarde van het tuinbedrijf en/of het loonbedrijf is, in een geval als dit, waarin de man een eenmanszaak drijft, geen goed in de zin van de wet (nr. 3.4.2);

- de rechtbank had van elk afzonderlijk goed dienen te bepalen in hoeverre dit is verworven met te verrekenen vermogen dan wel in hoeverre het goed is verworven met een schuld welke is afgelost met te verrekenen vermogen. Voor zover de man niet aan kan tonen dat een goed niet tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend, dient het goed te worden aangemerkt als te worden gerekend tot het te verrekenen vermogen (art. 1:136 lid 2 BW) (nr. 3.4.5);

- omdat de man de bezittingen die worden gerekend tot het vermogen van zijn eenmanszaak en die hij heeft ingebracht heeft gefinancierd door het aangaan van schulden welke met te verrekenen vermogen zijn afgelost, worden deze bezittingen tot het te verrekenen vermogen gerekend overeenkomstig art. 1:136 lid 1 BW. Omdat de man geen bewijs heeft overgelegd waaruit blijkt dat een bepaald goed niet tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend, dient overeenkomstig art. 1:136 lid 2 BW van het vermoeden te worden uitgegaan dat alle goederen toebehorende tot het tuinbouwbedrijf en/of het loonbedrijf tot het te verrekenen vermogen worden gerekend (3.4.6).

De man heeft in zijn verweerschrift in het incidenteel hoger beroep73.herhaald dat het bedrijf van de man buiten de afrekening moet blijven, omdat hij het bedrijf voor het huwelijk met de vrouw heeft overgenomen van zijn vader, toen is gekweten en ten tijde van het aangaan van het huwelijk geen schulden had aan zijn vader ten aanzien van het overnemen van het bedrijf.74.

Ter zitting van 22 februari 2019 heeft de vrouw gesteld dat de man geen begin van bewijs levert van zijn stelling dat er bij het aangaan van het huwelijk geen schulden waren met betrekking tot de overname van het bedrijf, zodat het vermoeden van art. 1:136 lid 2 BW geldt. Daartoe wijst zij op de jaarrekening 1981, waaruit blijkt dat er een hypothecaire lening is afgesloten. Volgens haar is dat klaarblijkelijk om de koopsom mee te betalen.75.

In het proces-verbaal van de behandeling ter terechtzitting op 22 februari 201976.zijn de volgende verklaringen opgetekend (p. 2, 3 en 9):

“De voorzitter: (…) Behoren de onroerende zaken tot het te verrekenen vermogen? Overdracht was voor huwelijk. Er is betaald (gekweten). De vrouw zegt dat het is betaald met overgespaarde inkomsten. Dat kan niet eens, want er is betaald voor huwelijk.

(…)

Mr. Duijsens [advocaat man, toev. A-G]: (…) De lening van € 250.000,-77.was voor de teelt en materialen. Daar zijn tractors etc. van gekocht.

De voorzitter: Het was een financiering zegt u. De geldlening van de vader van de man had betrekking op de teelt en de materialen.

Mr. Duijsens: Ja.

De voorzitter: Bij de notariële levering van het onroerend goed aan de man is geen recht van hypotheek gevestigd.

Mr. Duijsens: Nee. Ten tijde van het huwelijk is € 250.000,- al afgelost. De lening is afgelost uit de opbrengst van de teelt. De lening was klaar.

De voorzitter: De man zegt dat hij het onroerend goed geleverd heeft gekregen. Daarvoor is hij geen geldlening aangegaan.

Mr. Vogelaar [advocaat vrouw, toev. A-G]: Zoals ik het heb gezien is er een hypothecaire geldlening. Gelijktijdig een lening bij de vader van de man en een hypotheekakte volgens de vrouw. Daar bied ik bewijs van aan.

De vrouw: De man heeft bij stukjes de hypotheek afbetaald. De man heeft dat zelf aangeleverd.

De voorzitter: Belangrijk is dat het hof echt kijkt naar de geldstromen. Als er in de notariële akte staat gekweten dan is in beginsel de koopsom betaald.

Mr. Vogelaar: Voor ons was het geen discussie.

Oudste raadsheer: Dan zou er een hypothecaire geldlening moeten zijn.

De vrouw: Dat heb ik later gezien.

De man: Ik zeg niks.

De oudste raadsheer: Is er geen andere akte gepasseerd?

De man zwijgt.

De voorzitter: U moet wel antwoorden in het kader van de waarheidsvinding.

De man: Nee.

De oudste raadsheer: Dat noteren we, er is geen akte van hypothecaire geldlening.

De man: Mijn vader heeft de teelt en het materiaal betaald. Voor machines en alles.

De jongste raadsheer: U heeft aangegeven € 250.000,- voor teelt etc. Heeft u iets op schrift?

De man: Dat is er niet meer.

De voorzitter: Dat kan een groot bedrag zijn. Het kan in de familiesfeer.

De jongste raadsheer: Is er iets van op schrift gesteld?

De man: Dat moet ik nakijken. Dat weet ik niet. Ik heb een hoop papieren opgeruimd.

De oudste raadsheer: Als er een hypotheekakte is dan kunt u dat nagaan.

(…)

Na de schorsing:

Mr. Vogelaar: Wellicht ten overvloede. Er is een hypotheekakte.

De voorzitter: Ik wil geen herhaling van zetten, alleen dingen die van belang zijn en nog niet gezegd zijn.”

Vervolgens heeft het hof, in de bestreden (deel)beschikking van 4 september 2019,78.geoordeeld dat het tot de onderneming van de man behorende vermogen, althans de daarvan deel uitmakende onroerende zaken, niet aan te merken is/zijn als te verrekenen vermogen aan de zijde van de man. De relevante rov. 11 is hiervoor onder 1.14 geciteerd.

Dit brengt mij bij de bespreking van de klachten.

Bespreking klachten

Het hof heeft in rov. 11, eerste volzin, overwogen dat voor het hof vast staat dat de man reeds voor aanvang van het huwelijk een onderneming had waartoe vermogen behoorde. Het hof spreekt in dit verband van een ‘voorhuwelijkse’ onderneming en haar vermogen, waaronder de onroerende zaken (tweede volzin). Daarmee heeft het hof kennelijk tot uitdrukking gebracht dat de onderneming met de daartoe behorende onroerende zaken door de man aangebracht vermogen betreft. Tegen deze vaststelling door het hof zijn geen klachten gericht.79.In cassatie staat derhalve vast dat de tot de onderneming van de man behorende onroerende zaken aangebracht vermogen van de man betreffen. Als zodanig behoeven deze dus in beginsel niet in de verrekening te worden betrokken.

Dat kan (gedeeltelijk) anders zijn indien voldaan is aan de drie vereisten als gesteld in art. 1:136 lid 1, tweede volzin, BW, te weten (i) een echtgenoot is in verband met de verwerving van het aangebrachte goed (ii) een schuld aangegaan, (iii) welke schuld (gedeeltelijk) is afgelost uit te verrekenen vermogen.

De vrouw heeft zich met een beroep op art. 1:136 BW op het standpunt gesteld dat de man de verwerving van het aangebracht vermogen (althans de onroerende goederen) heeft gefinancierd met een hypothecaire lening waarop is afgelost met te verrekenen inkomsten (zie hiervoor onder 2.34, 2.35, 2.39, 2.40 en 2.42). De man heeft erkend dat sprake is geweest van een hypothecaire lening, maar betwist dat de hypothecaire lening verband houdt met de verwerving van het onroerend goed en dat de aflossingen hebben plaatsgevonden met te verrekenen inkomsten (zie hiervoor onder 2.38 en 2.41).

Te dien aanzien heeft het hof in rov. 11 geoordeeld dat:

- de vrouw onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat een deel van het vermogen van de door de man gedreven voorhuwelijkse onderneming, waaronder de daarvan deel uitmakende onroerende zaken, is gefinancierd met te verrekenen vermogen.

Dit oordeel is gebaseerd op de volgende twee argumenten:

(i) uit de leveringsakte van 31 december 1980 blijkt dat de tot de onderneming behorende onroerende zaken door de vader van de man aan de man in eigendom zijn overgedragen en dat de koopsom is gekweten;

(ii) de lening van fl. 250.000,- op de huwelijksdatum kan niet zonder meer worden gekoppeld aan de verwerving van het onroerend goed, aangezien:

- een hypotheekakte of andere informatie waaruit volgt ten behoeve waarvan deze geldlening is verstrekt niet in het geding is gebracht, en

- gezien de betwisting door de man van de stelling van de vrouw dat deze geldlening is aangewend ter financiering van de verkrijging van het onroerend goed, het hof niet kan vaststellen dat de onroerende zaken met die lening zijn gefinancierd (dan wel dat de lening is aangewend voor andere investeringen, zoals de man stelt).

Het hof verbindt hieraan de volgende conclusie:

- daarmee staat niet vast (i) dat de verkrijging van de onroerende zaak is gefinancierd met een ten tijde van het aangaan van het huwelijk bestaande geldlening en (ii) dat op die geldlening is afgelost met overgespaarde niet gedeelde inkomsten, zodat

- het tot de onderneming behorende vermogen, althans de daarvan deel uitmakende onroerende zaken, niet zijn aan te merken als te verrekenen vermogen aan de zijde van de man.

Ik lees deze overwegingen van het hof aldus dat het hof van oordeel is dat de vrouw niet (voldoende) aannemelijk heeft gemaakt dat de schuld (de hypothecaire lening) is aangegaan voor de verwerving van (‘kan worden gekoppeld aan’) de onroerende zaken (vereiste (i)). Daarmee is niet vast komen te staan dat de verkrijging van deze onroerende zaken is gefinancierd met een ten tijde van het huwelijk bestaande geldlening en evenmin dat op die geldlening is afgelost met overgespaarde inkomsten, aldus het hof.

Uit die laatste woorden (‘daarmee staat niet vast’) in combinatie met de gehoudenheid van de vrouw om de genoemde feiten ‘voldoende aannemelijk te maken’ valt mijns inziens niet anders af te leiden dan dat naar het oordeel van het hof op de vrouw de last rust de door art. 1:136 lid 1, tweede volzin, BW, vereiste feiten te stellen en, indien betwist, te bewijzen.

Daarmee is het hof mijns inziens uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht en de bewijslastverdeling.

Het bewijsvermoeden van art. 1:136 lid 2 BW brengt immers mee dat ook in een geval als het onderhavige, waarin de ene echtgenoot stelt dat een bepaald goed weliswaar ten huwelijk is aangebracht, maar – gelet op een bij aanvang van het huwelijk bestaande hypothecaire lening waarop tijdens het huwelijk is afgelost – is gefinancierd met een lening waarop met te verrekenen inkomsten is afgelost, het aan de andere echtgenoot is om te stellen en te bewijzen dat het betreffende goed niet is gefinancierd met een lening die met te verrekenen inkomen is afgelost.80.

Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 1 terecht is voorgesteld.

Nu het hof niet heeft geoordeeld dat de man is geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden uit art. 1:136 lid 2 BW, falen de subonderdelen 2a en 2b bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Het hof heeft bovendien niet geoordeeld dat er geen hypothecaire akte van geldlening is, zodat ook subonderdeel 2c feitelijke grondslag ontbeert. Het hof heeft slechts geoordeeld dat er geen hypotheekakte (of andere informatie) in het geding is gebracht waaruit volgt ten behoeve waarvan de geldlening is verstrekt.

Voor zover subonderdeel 2 tevens klaagt dat het hof de vrouw op grond van art. 22 Rv had moeten bevelen om de hypotheekakte over te leggen, faalt deze klacht eveneens. De bevoegdheid van de rechter uit art. 22 Rv om partijen te bevelen bepaalde bescheiden over te leggen betreft immers een discretionaire bevoegdheid, zodat in cassatie niet kan worden geklaagd over het niet uitoefenen door het hof van deze bevoegdheid.81.

Onderdeel 3 betreft een voortbouwklacht. Voor zover gericht tegen het oordeel in rov. 11, laatste volzin, slaagt deze klacht in navolging van onderdeel 1.

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag voor zover zij berust op de lezing dat het hof mede op dat oordeel in rov. 11 zijn beslissing heeft gegrond om het verzoek tot afwikkeling volgens de huwelijkse voorwaarden af te wijzen. Uitgaande van de in mijn eerdere conclusie (onder 2.11-2.21) bepleite uitleg, is de afwijzing van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden in het dictum niet mede gegrond op het oordeel van het hof in rov. 11.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:1.

(i) Partijen zijn gehuwd op [datum] 1982 te [plaats].

(ii) Partijen zijn gehuwd onder huwelijkse voorwaarden2., kort gezegd inhoudende uitsluiting van elke vermogens- en/of inkomstengemeenschap met een periodiek verrekenbeding.

(iii) De rechtbank Den Haag heeft bij beschikking van 23 januari 20173.voorlopige voorzieningen getroffen, voor zover thans van belang inhoudende dat:

- de man bij uitsluiting van de vrouw gerechtigd zal zijn tot het gebruik van de echtelijke woning aan [a-straat 1] te [woonplaats];

- de man met ingang van 23 januari 2017 voorlopig zal verstrekken tot levensonderhoud van de vrouw een bedrag van € 2.516,- per maand.

Bij inleidend verzoekschrift van 8 december 2016 heeft de vrouw een verzoek tot echtscheiding met nevenvoorzieningen ingediend bij de rechtbank Den Haag. De vrouw heeft, samengevat en na wijziging van haar verzoek,4.de rechtbank verzocht:

- de echtscheiding tussen partijen uit te spreken;

- te bepalen dat de man zal bijdragen in het levensonderhoud van de vrouw met een bedrag van € 2.777,- per maand;

- te bepalen dat de eventuele kosten van tenuitvoerlegging van de gevraagde alimentatiebeslissing voor rekening van de man komen, voor zover deze door hem veroorzaakt worden;

- de verdeling van de tussen partijen bestaande/bestaan hebbende eenvoudige gemeenschap van goederen vast te stellen, conform het nader door de vrouw in het geding te brengen voorstel;

- te bepalen dat de vrouw op grond van het periodieke verrekenbeding de saldi op de in het verzoekschrift genoemde bankrekeningen behoudt, alsmede haar (restant)vordering op [betrokkene 1], alsmede te bepalen dat aan de vrouw het saldo op de Credit Europe rekening toekomt, en in het geval de man de overige in par. 11 van het verzoekschrift genoemde vermogensbestanddelen behoudt, te bepalen dat de man aan de vrouw een bedrag van € 257.165,- dient te voldoen, te vermeerderen met een bedrag overeenkomend met de helft van de waarde van de onderneming van de man, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;

- te bepalen dat de man op de voet van art. 1:83 BW afschriften van relevante financiële bescheiden verstrekt, althans inzage daarin verschaft.5.

De vrouw heeft aangevoerd dat partijen in de huwelijkse voorwaarden een periodiek verrekenbeding zijn overeengekomen, maar dat partijen hier gedurende het huwelijk geen uitvoering aan hebben gegeven, zodat de vrouw op grond van art. 1:141 lid 3 BW aanspraak maakt op de helft van (de waarde van) al het thans aanwezige vermogen. De vrouw heeft gesteld dat de waarde van het bedrijf van de man geacht moet worden tot het tussen partijen te verrekenen vermogen te behoren.6.

De man heeft – behoudens voor wat betreft het verzoek tot echtscheiding – verweer gevoerd en heeft op zijn beurt een zelfstandig verzoek tot echtscheiding met nevenvoorzieningen ingediend. De man heeft, na wijziging van zijn verzoek,7.de volgende nevenvoorzieningen verzocht:

- toebedeling van de echtelijke woning aan [a-straat 1] te [woonplaats] aan de man door middel van medewerking van de vrouw aan een notariële akte van toebedeling van haar aandeel in de eigendom, onder voorwaarde dat de man aan de vrouw een voorlopig bedrag ter zake van toebedeling betaalt;

- de man en de vrouw te bevelen ingevolge de huwelijkse voorwaarden binnen zes maanden na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking over te gaan tot het beschrijven van het vermogen van ieder der echtgenoten en binnen twaalf maanden daarna over te gaan tot uitkering;

- een opstelling vermogen en verdeling vast te stellen zoals door de man bijgevoegd en de alimentatieverplichting van de man aan de vrouw te stellen op nihil;

- voortgezet gebruik van de echtelijke woning met inboedel gedurende zes maanden na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking.8.

De man heeft de stelling van de vrouw dat de waarde van het bedrijf van de man tot het te verrekenen vermogen behoort betwist, en heeft gesteld dat het vermogen van zijn bedrijf van de verrekenplicht is uitgezonderd omdat partijen buiten iedere gemeenschap zijn gehuwd en hij zijn bedrijf ten huwelijk heeft aangebracht.9.

De vrouw heeft aangegeven zich te kunnen vinden in het verzoek van de man tot het voortgezet gebruik van de echtelijke woning met inboedel, onder voorwaarde dat de man aan de vrouw een gebruiksvergoeding van € 1.400,- per maand voldoet. Tegen de overige verzoeken van de man heeft de vrouw verweer gevoerd.10.

Op 4 oktober 2017 heeft een behandeling ter terechtzitting plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Bij beschikking van 19 april 201811.heeft de rechtbank, samengevat en voor zover in cassatie van belang:

(i) de echtscheiding tussen de man en de vrouw uitgesproken;

(ii) bepaald dat de man, met ingang van de dag dat de beschikking van echtscheiding zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, aan de vrouw tot haar levensonderhoud zal uitkeren een bedrag van € 1.360,- per maand;

(iii) bepaald dat de man jegens de vrouw bevoegd is de bewoning van de woning aan [a-straat 1] te [woonplaats], en het gebruik van de zaken die behoren bij deze woning en tot de inboedel daarvan, voort te zetten gedurende zes maanden na de inschrijving van deze beschikking, mits de man gedurende die tijd een gebruiksvergoeding van € 1.400,- per maand aan de vrouw voldoet;

(iv) bepaald dat partijen hun huwelijkse voorwaarden dienen af te wikkelen zoals in het lichaam van de beschikking vermeld;

(v) bepaald dat partijen – indien zij niet alsnog tot onderlinge overeenstemming kunnen komen – binnen acht weken na heden gezamenlijk een opdracht geven aan een taxateur tot een partijen bindende waardering van het loonbedrijf van de man en van de activa en passiva van het voormalige tuinbedrijf;

(vi) het meer of anders verzochte afgewezen.

Onder het kopje “Afwikkeling huwelijkse voorwaarden” heeft de rechtbank op p. 7 van de beschikking als volgt overwogen:

“Partijen zijn gehuwd onder huwelijkse voorwaarden, kort gezegd inhoudende uitsluiting van elke vermogens- en/of inkomstengemeenschap met een periodiek verrekenbeding. Blijkens artikel 4 van de huwelijkse voorwaarden zijn partijen een periodiek verrekenbeding van de overschotten van ieders inkomen over het afgelopen boekjaar overeengekomen. Partijen hebben gedurende het huwelijk geen uitvoering gegeven aan het periodieke verrekenbeding.

Artikel 1:141 van het Burgerlijk Wetboek (BW), luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

(…)

Al hetgeen partijen hebben aangebracht ten tijde van de huwelijkssluiting dient in beginsel buiten de verrekening te blijven.

De rechtbank zal de door partijen naar voren gebrachte bestanddelen die volgens hen of één van hen in de verrekening betrokken dienen te worden afzonderlijk bespreken.”

Vervolgens heeft de rechtbank, met betrekking tot de onderneming van de man, op p. 8 en 9 van de beschikking als volgt overwogen:

“2. Het perceel tuinland met toebehoren aan [a-straat 1] (…)

Niet in geschil tussen partijen is dat de man vóór het huwelijk eigenaar was van het perceel tuinland en het zich daarop bevindende glastuinbouwbedrijf aan [a-straat 1]. Voorts staat vast dat de man het bedrijf van zijn vader heeft gekocht en het geheel gefinancierd had met een hypothecaire geldlening van fl. 250.000,-. De vrouw heeft ter terechtzitting erkend dat het de bedoeling van partijen was dat het bedrijf van de man zou blijven. Ten slotte is niet in geschil dat de onderneming van de man, het tuinbouwbedrijf [A] te [vestigingsplaats], sedert 23 december 2003 niet meer bestaat en dat het huidige bedrijf van de man, de eenmanszaak [B], is opgericht op 1 juni 2000.

De vrouw heeft gesteld dat de waarde van het bedrijf van de man geacht moet worden tot het tussen partijen te verrekenen vermogen te behoren. De man heeft de stelling van de vrouw op zijn beurt betwist. Partijen twisten aldus over de vraag of het bedrijf van de man voor verrekening in aanmerking komt. De rechtbank overweegt hierover het volgende.

Niet in geschil is dat het periodieke verrekenbeding uit de huwelijkse voorwaarden gedurende het huwelijk niet is nageleefd. Dat betekent dat, zoals is bepaald in artikel 1:141 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW), de verplichting tot verrekening in stand blijft en dat die zich uitstrekt over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van wat niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan. Ingevolge 1:141 lid 3 BW wordt het ten tijde van de indiening van het verzoek tot echtscheiding aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit.

De man heeft aangevoerd dat het vermogen van zijn bedrijf van de verrekenplicht is uitgezonderd, omdat partijen buiten iedere gemeenschap zijn gehuwd en hij zijn bedrijf ten huwelijk heeft aangebracht. In de huwelijkse voorwaarden is uitdrukkelijk bepaald dat door de man ten huwelijk wordt aangebracht zijn vermogen van het te [vestigingsplaats], aan [a-straat] gevestigde tuindersbedrijf. De vrouw heeft het standpunt van de man bestreden. Zij heeft gesteld dat het ten huwelijk aangebrachte bedrijf van de man niet meer bestaat. De tot het tuinbedrijf behorende activa zijn er nog wel. De man heeft thans een loonbedrijf. Volgens de vrouw moeten de activa van het vorige bedrijf, waarop ten tijde van de huwelijksdatum een hypotheek rustte voor een lening die met overgespaard inkomen is afgelost, en het loonbedrijf geacht worden tot het te verrekenen vermogen te behoren. De man heeft dit op zijn beurt betwist.

De rechtbank overweegt dat uit de jaarstukken over 1981 die door de man in het geding zijn gebracht blijkt dat ten tijde van het huwelijk op (de onroerende activa van) het bedrijf van de man een hypotheek rustte voor een lening van fl. 250.000. Niet in geschil is dat deze hypothecaire lening gedurende het huwelijk van partijen is afgelost. Artikel 1:136 lid 1 BW bepaalt dat, indien een goed onder aanwending van te verrekenen vermogen is verkregen, dit tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend voor het aandeel dat overeenkomt met het bij de verkrijging uit het te verrekenen vermogen aangewende gedeelte van de tegenprestatie, gedeeld door de totale tegenprestatie; als een echtgenoot in verband met de verwerving van een goed een schuld is aangegaan, wordt het goed op de voet van de eerste volzin tot het te verrekenen vermogen gerekend voor zover de schuld daaruit is afgelost. Ingevolge artikel 1:136 lid 2 BW wordt een goed aangemerkt als te rekenen tot het te verrekenen vermogen als tussen de echtgenoten een geschil bestaat omtrent de vraag of dat goed tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend en geen van beiden kan bewijzen dat het goed tot het niet te verrekenen vermogen wordt gerekend.

De man heeft niets gesteld over de wijze waarop en de middelen waaruit de betreffende hypothecaire lening is afgelost en dit blijkt ook niet uit de stukken. Dat betekent dat de man niet heeft onderbouwd of aangetoond dat de aflossing van de lening heeft plaatsgevonden uit zijn eigen vermogen – zoals schenkingen – en dus niet uit overgespaarde inkomsten. Op grond van artikel 1:136 lid 2 BW moet de rechtbank er dus vanuit gaan dat (de activa van) het oorspronkelijke tuinbouwbedrijf van de man tot het te verrekenen vermogen behoren.

Niet in geschil is dat de man op enig moment zijn tuinbedrijf heeft beëindigd, de grond en opstallen is gaan verhuren en een loonbedrijf is gestart. Gelet op het bepaalde in artikel 1:141 lid [1, toev. A-G] BW, zoals hiervoor aangehaald, strekt de verrekenplicht zich uit over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van wat niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan. De rechtbank overweegt dat ook voor het loonbedrijf geldt dat dit op grond van artikel 1:141 lid 3 BW vermoed wordt te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. De man heeft niets gesteld waardoor dit vermoeden wordt weerlegd. Evenmin heeft hij feiten of omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie zouden moeten leiden dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht iets anders voortvloeit.

Het voorgaande brengt mee dat ook de activa van het voormalige tuinbouwbedrijf en van het loonbedrijf tot het te verrekenen vermogen behoren, zodat de waarde daarvan dient te worden vastgesteld en het aan de vrouw toekomende gedeelte daarvan moet worden berekend volgens de volgende breuk (zie artikel 1:136 lid 1 BW):

½ x fl. 250.000 x huidige waarde tuin- & loonbedrijf.

waarde tuinbedrijf ten tijde van het huwelijk

Aan de hand van de jaarstukken 1981 begroot de rechtbank de waarde van het toenmalige bedrijf op fl. 375.968 (totale waarde bedrijfsactiva, privé-activa buiten beschouwing gelaten), zodat de vrouw aanspraak kan maken op 33,25% van de (huidige) waarde van het loonbedrijf en van de activa en passiva van het voormalige tuinbedrijf. Het voorgaande brengt mee dat er een waardering zal moeten plaatsvinden van het loonbedrijf van de man en van de activa en passiva van het voormalige tuinbedrijf op de in het dictum aangegeven wijze. Uiteraard kan taxatie achterwege blijven indien partijen alsnog tot overeenstemming komen op basis van de uitgangspunten in deze beschikking. Indien dit niet het geval is, zal de man 33,25% van de te taxeren waarde aan de vrouw moeten uitkeren.”

Op 5 juni 2018 is de echtscheidingsbeschikking ingeschreven.12.

De man is, onder aanvoering van zeven grieven, van de beschikking van 19 april 2018 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag. De man verzoekt in appel de beschikking, behoudens voor wat betreft de uitgesproken echtscheiding, te vernietigen en, opnieuw beschikkende, alsnog het verzoek van de vrouw in eerste aanleg af te wijzen en alsnog het (tegen)verzoek van de man in eerste aanleg toe te wijzen, met veroordeling van de vrouw tot terugbetaling aan de man van al hetgeen de man op grond van de bestreden beschikking aan de vrouw heeft voldaan.13.

Met de in cassatie relevante grief I komt de man op tegen de feitenvaststelling; met grief IV wordt betoogd dat de activa van het voormalige tuinbedrijf en van het loonbedrijf ten onrechte tot het te verrekenen vermogen zijn gerekend.

De vrouw heeft verweer gevoerd en is op haar beurt, onder aanvoering van vijf grieven, in incidenteel hoger beroep gekomen van de beschikking van 19 april 2018. In het incidenteel appel verzoekt de vrouw de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het betreft de overwegingen met betrekking tot de partneralimentatie en de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden voor zover het betreft het perceel tuinland met toebehoren aan [a-straat 1] te [woonplaats] en de lijfrentepolissen. De vrouw verzoekt het hof, opnieuw beschikkende:

- de door de man aan haar te betalen partneralimentatie, met ingang van de dag dat de echtscheidingsbeschikking zal zijn ingeschreven in de registers, te bepalen op € 1.975,- per maand;

- te bepalen dat de waarde van de activa van het tuinbouwbedrijf en het loonbedrijf geheel in de verrekening moet worden betrokken zodat de vrouw aanspraak maakt op 50% van de waarde van de activa van de onderneming;

- te bepalen dat de man medewerking dient te verlenen aan de splitsing van de lijfrentepolissen en dat, voor zover splitsing niet mogelijk mocht zijn, subsidiair verrekening in geld dient plaats te vinden.14.

Met de in cassatie relevante incidentele grief 4 wordt opgekomen tegen het oordeel dat de vrouw aanspraak kan maken op 33,25% van de (huidige) waarde van het loonbedrijf en van de activa en passiva van het voormalige tuinbedrijf.

De man heeft in het incidenteel hoger beroep verweer gevoerd.

Op 22 februari 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij het hof, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.15.

Bij beschikking van 4 september 201916.heeft het hof in het principale en het incidentele hoger beroep, voor zover in cassatie van belang, als volgt beslist:

“Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking voor wat betreft het voortgezet gebruik van de echtelijke woning en de gebruiksvergoeding;

vernietigt de bestreden beschikking voor wat betreft de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw en de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en, in zoverre opnieuw beschikkende:

bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud met ingang van 5 juni 2018 op € 1.030,- per maand;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het verzoek tot afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden af,

alvorens verder te beslissen:

laat de man toe tot het leveren van bewijs van zijn stelling dat tussen partijen een afspraak heeft bestaan op grond waarvan de vrouw met het oog op zaakscrediteuren van de man slechts in naam eigenaar is geworden van de echtelijke woning aan [a-straat 1], [woonplaats], en dat de man in de onderlinge verhouding tussen partijen in economische zin de eigenaar zou blijven en de vrouw het bedrag van ƒ 110.000,- nimmer daadwerkelijk uit haar vermogen aan hem heeft betaald;

(…)

houdt iedere verdere beslissing aan.”

De vrouw is bij verzoekschrift tot cassatie van 4 december 2019 – en daarmee tijdig – in cassatie gekomen tegen de beschikking van 4 september 2019 en de blijkens het proces-verbaal tijdens de terechtzitting van 22 februari 2019 gegeven gelijkluidende mondelinge beslissing van (de voorzitter van) het hof (uitsluitend) voor zover in het verzoekschrift bestreden. De man heeft een verweerschrift ingediend, waarin hij heeft geconcludeerd tot afwijzing van het cassatieberoep.17.Deze zaak en zaak 19/05489 worden gevoegd behandeld.

De in cassatie bestreden beschikking van het hof is een tussenbeschikking (zie hiervoor onder 1.16). Uit de gedingstukken blijkt niet dat verlof tot cassatie is verleend. Dat doet de vraag rijzen of de vrouw ontvankelijk is in haar cassatieberoep.

Kwalificeert een tussenbeschikking als een zuivere tussenuitspraak – het dictum bevat geen beslissing over het verzochte – dan kan cassatieberoep slechts tegelijk met een beroep tegen de eindbeschikking worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald of art. 75 lid 1 Rv van toepassing is (art. 426 lid 4 jo. 401a lid 2 Rv).

Een tussenbeschikking kan ook kwalificeren als een zogenoemde deeluitspraak. Dit is het geval als door een uitdrukkelijk dictum over enig deel van het verzochte een einde wordt gemaakt aan de instantie. Dat gedeelte van de beschikking (het ‘einduitspraakgedeelte’) heeft als eindbeschikking te gelden. Het gedeelte van de beschikking dat betrekking heeft op het nog niet afgedane deel van het verzochte, waarover partijen verder procederen (het ‘tussenuitspraakgedeelte’), heeft als tussenbeschikking te gelden.18.

Voor het einduitspraakgedeelte van de tussenbeschikking begint de cassatietermijn direct te lopen. De beschikking is in zoverre immers een einduitspraak en art. 401a lid 2 Rv is daarop niet van toepassing. De partij die tegen het einduitspraakgedeelte van een deelbeschikking wenst op te komen, mag dus niet wachten tot de eindbeschikking, maar moet aanstonds beroep instellen.19.

Uit vaste rechtspraak van uw Raad volgt dat ten aanzien van een deeluitspraak het wettelijk verbod om tussentijds beroep in te stellen tegen een tussenuitspraak wordt doorbroken, in die zin dat de beginselen van een goede procesorde (waaronder het concentratiebeginsel) meebrengen dat ook klachten kunnen worden gericht tegen het gedeelte van de uitspraak dat geen einduitspraak behelst (het tussenuitspraakgedeelte), mits het einduitspraakgedeelte en het tussenuitspraakgedeelte zijn gewezen tussen dezelfde partijen.20.

Deze uitzondering geldt echter alleen indien tegen het einduitspraakgedeelte én het tussenuitspraakgedeelte wordt opgekomen. Indien het cassatieberoep uitsluitend klaagt over het tussenuitspraakgedeelte, is het (behoudens verlof) niet-ontvankelijk.21.In dit verband kan worden gewezen op de volgende rechtspraak.

Met betrekking tot het appelverbod op de voet van art. 337 (oud) Rv overwoog uw Raad:

“In zijn arrest van 7 december 1990, nr. 14087, NJ 1992, 85, oordeelde de Hoge Raad (…) dat (…) niet kan worden aanvaard dat een appellant aan de werking van het appelverbod ontkomt door (…), na geappelleerd te hebben van het gehele vonnis, alleen tegen het interlocutaire gedeelte daarvan grieven te richten (…) omdat, indien de eindvonniscomponent van een deelvonnis wordt gebruikt om tussentijds beroep in te stellen tegen een tussenvonnis of tussenarrest waartegen die mogelijkheid (…) is uitgesloten, een goede procesorde juist niet wordt gediend door dat tussentijdse beroep. (…)

Het beroep (…) was in dit geval (…) niet een oneigenlijk middel voor een niet-toegelaten beroep (…).”22.

Door Snijders wordt uit deze uitspraak afgeleid dat het verbod van tussentijds appel voor een tussenvonniscomponent wordt geredresseerd door de op zichzelf wel dadelijk appellabele einduitspraakcomponent van dezelfde uitspraak, maar indien in het kader van het beroep tegen beide componenten slechts grieven worden geformuleerd tegen de tussenvonniscomponent, het verbod effectief blijft.23.Hij noemt het voorbeeld dat A de vorderingen x en y instelt. De rechtbank wijst in het dictum vordering x af en gelast met betrekking tot vordering y een comparitie. Als A appel instelt met betrekking tot de beslissing over vordering x kan hij niettegenstaande het appelverbod ook tegelijk appelleren van de beslissing over vordering y. Hij mag in appel zijn grieven niet uitsluitend richten tegen de beslissing over vordering y, want dan doet het appelverbod zich alsnog gelden.24.

Het geval dat leidde tot de beschikking van uw Raad van 9 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2306, NJ 2011/408, betrof zowel een echtscheidings- als een verdelingsprocedure. In het dictum van haar tussenbeschikking had de rechtbank met betrekking tot de echtscheidingsprocedure een partneralimentatie vastgesteld en met betrekking tot de verdelingsprocedure de beslissing aangehouden. In de hieraan ten grondslag liggende overwegingen had de rechtbank overwogen dat de aan de man toebehorende aandelen in een autobedrijf niet tot het te verrekenen vermogen behoren. Op het hoger beroep van de vrouw had het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. De vrouw stelde cassatieberoep in tegen de beschikking van het hof. Uw Raad overwoog:

“3.1 (…) De daarin naar voren gebrachte klachten hebben uitsluitend betrekking op het oordeel van het hof over de vraag of de aan de man toebehorende aandelen in het autobedrijf tot het te verrekenen vermogen behoren.

Aangezien het oordeel van het hof in de verdelingsprocedure over de zojuist bedoelde vraag uitsluitend is gegeven in de rechtsoverwegingen van de beschikking, terwijl in het dictum daarvan de beschikking waarvan beroep is bekrachtigd, waarin de beslissing is aangehouden, is de beschikking van het hof in zoverre een tussenbeschikking. Ingevolge art. 426 lid 4 in verbinding met art. 401a lid 2 Rv kan beroep in cassatie van een tussenbeschikking slechts tegelijk met dat van de eindbeschikking worden ingesteld, tenzij – voor zover in dit geding van belang – de rechter anders heeft bepaald. Omdat het hof niet anders heeft bepaald (…) moet de vrouw niet-ontvankelijk worden verklaard in het door haar ingestelde beroep. Dit zou anders zijn indien in het cassatierekest tevens klachten waren gericht tegen de bekrachtiging door het hof van de door de rechtbank gegeven deelbeschikking in de echtscheidingsprocedure (HR 7 december 1990, LJN ZC0076, NJ 1992/85 en, voor het huidige recht (impliciet) HR 23 januari 2004, LJN AL7051, NJ 2005/510), maar het cassatierekest houdt zodanige klachten niet in.”

In zijn arrest van 6 september 2013 vatte uw Raad een en ander aldus samen dat in geval van beroep tegen een deeluitspraak ook klachten kunnen worden gericht tegen het gedeelte van de uitspraak dat geen einduitspraak behelst, mits “niet uitsluitend klachten worden gericht tegen de gedeelten die geen einduitspraak inhouden”.25.

Tegen voormelde achtergrond moet voor de onderhavige procedure worden onderzocht of de cassatieklachten zich richten tegen ofwel het einduitspraakgedeelte ofwel het tussenuitspraakgedeelte én het einduitspraakgedeelte van de bestreden tussenbeschikking. In dat verband is het volgende van belang.

De rechtbank had in het dictum van haar beschikking (onder meer) beslist dat “partijen hun huwelijkse voorwaarden dienen af te wikkelen zoals in het lichaam van de beschikking vermeld” (dus: met verrekening van de waarde van de activa van de onderneming van de man (rov. 2)).

In het daarop volgende hoger beroep behelzen de verzoeken van partijen over en weer het volgende.

In principaal hoger beroep verzoekt de man alsnog zijn (tegen)verzoek in eerste aanleg toe te wijzen, welk oorspronkelijk tegenverzoek inhield: partijen te bevelen ingevolge de huwelijkse voorwaarden tot uitkering over te gaan en een opstelling vermogen en verdeling vast te stellen zoals door de man bijgevoegd.

In incidenteel appel verzoekt de vrouw met betrekking tot de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden te bepalen:

(i) dat de waarde van de activa van het tuinbouwbedrijf en het loonbedrijf geheel in de verrekening moet worden betrokken zodat de vrouw aanspraak maakt op 50% van de waarde van de activa van de onderneming, en

(ii) dat de man medewerking dient te verlenen aan de splitsing van de lijfrentepolissen en dat, voor zover splitsing niet mogelijk mocht zijn, subsidiair verrekening in geld dient plaats te vinden.

Uit het proces-verbaal van de zitting op 22 februari 2019 blijkt dat het hof moeite had met het dictum van de beschikking van de rechtbank en het (gehandhaafde) verzoek van de man in appel:

“De voorzitter: Ik wil het even hebben over het dictum van de rechtbank. (…) bepaald is dat partijen de huwelijkse voorwaarden moeten afwikkelen. Dat leidt tot executieproblemen. Er moet staan, de vrouw heeft te vorderen van de man ….. !!!! Wat in het dictum staat, daar kunt u geen kant mee uit. (…) We moeten vaststellen wat tot het te verrekenen vermogen behoort. Als we kijken naar het petitum: daarin wordt verzocht de tegenverzoeken van de man alsnog toe te wijzen. Toen zijn we gaan kijken: wat vordert u in 1e aanleg? (…)

(…) Alleen een vermogensopstelling kan duidelijk maken wat de ene partij van de andere heeft te vorderen. (…). Dan de splitsing van de lijfrentepolissen (…) Wat moet er aan vermogen in de verrekening worden betrokken? (…).

Behoren de onroerende goederen tot het te verrekenen vermogen? (…)

(…) De overige geschilpunten. Wat moeten we ermee? Wij hebben een opstelling laten maken. U vordert niets in geld. Een periodiek verrekenbeding is een vordering in geld. Dit is onuitvoerbaar. Geen deurwaarder kan er beslag op leggen. Wat moeten we verder?

(…)

De oudste raadsheer: Hoe moeten wij dan weten om welke bedragen het gaat?

Jongste raadsheer: U wilt dan een partiële verrekening? Wij kunnen dat als hof niet doen.

De voorzitter: (…) Technisch gezien is het een rampzalig dossier.”26.

In de bestreden beschikking heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt geoordeeld:

“Bewijsvermoeden ex artikel 1:141 BW

8. (…)

9. Het hof oordeelt als volgt. Naar het oordeel van het hof hebben partijen geen uitvoering gegeven aan het in de huwelijkse voorwaarden overeengekomen verrekenbeding en heeft de rechtbank terecht bepaald dat artikel 1:141 lid 3 BW van toepassing is. De hierop betrekking hebbende grief [III, toev. A-G] van de man treft derhalve geen doel. Een periodiek verrekenbeding dat niet is uitgevoerd wordt afgewikkeld als een finaal verrekenbeding (artikel 1:141 lid 1 BW). Op grond van artikel 1:141 lid 3 BW wordt het aanwezige vermogen op de peildatum vermoed te zijn verkregen uit overgespaarde niet gedeelde inkomsten.

10. Het hof heeft beide partijen voor de zitting verzocht een beschrijving van ieders te verrekenen vermogen aan het hof te doen toekomen. Het hof heeft van beide partijen beschrijvingen ontvangen maar die zijn ontoereikend om de omvang van ieders te verrekenen vermogen vast te kunnen stellen, omdat aan een aantal vermogensbestanddelen geen waarden zijn toegekend. Zulks leidt er toe dat het hof de verzoeken omtrent de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden zal afwijzen.

Voorhuwelijks vermogen en de onderneming van de man

11. Aan de hand van de verstrekte gegevens staat voor het hof vast dat de man reeds voor aanvang van het huwelijk een onderneming had waartoe vermogen behoorde. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw onvoldoende aannemelijk gemaakt dat een deel van het vermogen van deze door de man gedreven voorhuwelijkse onderneming, waaronder de daarvan deel uitmakende onroerende zaken, zijn gefinancierd met te verrekenen vermogen. Uit productie 3 bij het beroepschrift blijkt dat de onroerende zaak te [woonplaats], met sectie […] nummers [001], [002] en [003] op 31 december 1980, door de vader van de man aan de man in eigendom is overgedragen en dat de koopsom is gekweten. De lening van ƒ 250.000,- op de huwelijksdatum kan niet zondermeer worden gekoppeld aan de werving van het onroerend goed. Een hypotheekakte of andere informatie waaruit volgt ten behoeve waarvan deze geldlening is verstrekt is niet in het geding gebracht en gezien de betwisting door de man van de stelling van de vrouw dat deze geldlening zou zijn aangewend ter financiering van de verkrijging van onroerend goed kan het hof niet vaststellen dat deze onroerende zaken met die lening zijn gefinancierd dan wel dat de lening is aangewend voor andere investeringen, zoals de man stelt. Daarmee staat niet vast dat de verkrijging van deze onroerende zaak is gefinancierd met een ten tijde van het aangaan van het huwelijk bestaande geldlening en dat op die geldlening is afgelost met overgespaard niet gedeelde inkomsten. Daarmee komt het hof tot het oordeel dat het tot de onderneming behorende vermogen, althans de daarvan deel uitmakende onroerende zaken, niet aan te merken zijn als te verrekenen vermogen aan de zijde van de man.

Lijfrentes

12. De verplichtingen uit hoofde van de lijfrentepolissen Delta Lloyd, Regio Bank en SNS zijn gefinancierd uit overgespaarde niet gedeelde inkomsten en de waarden daarvan op de peildatum van artikel 1:142 BW moeten derhalve in de verrekening worden betrokken.”

In het dictum van de beschikking heeft het hof, na vernietiging van de bestreden beschikking van de rechtbank voor wat betreft de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden:

- “het verzoek” tot afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden afgewezen;

- een (hier niet relevant) probandum geformuleerd;

- iedere verdere beslissing aangehouden.

Mede in het licht van de opmerkingen van (de voorzitter van) het hof ter zitting (aangehaald hiervoor onder 2.14) en hetgeen door het hof is overwogen in rov. 10, valt het dictum mijns inziens niet anders te begrijpen dan dat het hof met de afwijzing van “het verzoek tot afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden” (slechts) doelt op het (door het hof geherformuleerde27.) verzoek van de man tot vaststelling van de verrekening door het hof, resulterend in een door de man aan de vrouw te betalen bedrag. Het hof heeft van elk van partijen een vermogensbeschrijving gevraagd en ontvangen28., maar acht zich niet in staat om aan de hand hiervan ieders te verrekenen vermogen vast te stellen. De tekst van het dictum sluit aan bij de laatste volzin van rov. 10.

In deze lezing heeft de afwijzing van het verzoek tot de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden in het dictum dus uitsluitend betrekking op de beslissing van het hof in rov. 10, en niet tevens op de beslissing in rov. 11.

Met de bindende eindbeslissing in rov. 11 (onder het kopje “Voorhuwelijks vermogen en de onderneming van de man”) respondeert het hof kennelijk op het incidentele verzoek van de vrouw om te bepalen dat de waarde van de activa van het bedrijf van de man in de verrekening – die in de visie van het hof, nu het hof de verrekening niet kan vaststellen, door partijen zelf zal moeten worden vastgesteld – moet worden betrokken (zie alinea 2.13 onder (i)). Het hof oordeelt dat die activa niet zijn aan te merken als te verrekenen vermogen.

Die in rov. 11 gegeven eindbeslissing valt kennelijk onder de in het dictum bedoelde aangehouden beslissingen, evenals de in rov. 12 gegeven beslissing, die eveneens is gegeven op een daartoe strekkend verzoek van de vrouw in incidenteel appel (het hiervoor onder 2.13 vermelde verzoek (ii)) en die luidt dat de waarden van de lijfrentepolissen (wél) in de verrekening moeten worden betrokken.

De slotsom is dat de bindende eindbeslissing uit rov. 11 nog niet heeft geleid tot een uitdrukkelijk dictum waarmee een eind aan de instantie wordt gemaakt. Rov. 11 en de daarin vervatte eindbeslissing behoren daarmee tot het tussenuitspraakgedeelte van de bestreden deelbeschikking.

Dat brengt mij bij de cassatieklachten.

Volgens de inleidende tekst van het verzoekschrift tot cassatie (p. 2, bovenaan) kan de vrouw zich niet verenigen met de oordelen van het hof in rov. 10-11 en de daarop voortbouwende beslissing in het dictum van de beschikking en de ter zitting op 22 februari 2019 gegeven mondelinge oordelen/beslissing.

Nadat in het verzoekschrift vervolgens het partijdebat omtrent het perceel tuinland en het zich daarop bevindende glastuinbouwbedrijf is weergegeven, worden op p. 4-6 van het verzoekschrift de specifieke klachten van de vrouw geformuleerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

De klachten uit de (subonderdelen van de) onderdelen 1 en 2 zijn uitsluitend gericht tegen rov. 11 van de bestreden beschikking.

Onderdeel 3 klaagt dat uit hetgeen in de onderdelen 1 en 2 is aangevoerd volgt:

(i) dat het hof in rov. 11 onjuist en (of althans) onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de onderneming en het daarvan deel uitmakend tuinperceel van de man tot het niet te verrekenen vermogen behoort, en

(ii) dat ook onjuist en (of althans) onbegrijpelijk is als/dat het hof kennelijk mede daarop, naast het overwogene in rov. 10, zijn beslissing in het dictum heeft gegrond om het verzoek van de vrouw tot afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden af te wijzen.

Hieruit volgt dat de inhoudelijke cassatieklachten zich uitsluitend blijken te richten tegen rov. 11 en derhalve uitsluitend tegen het tussenuitspraakgedeelte van de deelbeschikking. Daarmee is, gelet op hetgeen hiervoor onder 2.1-2.10 is besproken, de vrouw niet-ontvankelijk in haar cassatieberoep.

Daaraan doet naar mijn mening niet af dat onderdeel 3 (onder (ii)) tot uitgangspunt neemt dat het overwogene in rov. 11 (mede) ten grondslag ligt aan de beslissing in het dictum tot afwijzing van het verzoek tot afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden (in het onderdeel ten onrechte aangeduid als een verzoek van de vrouw). Afgezien van het feit dat die veronderstelling niet juist is, kan het mijns inziens niet zo zijn dat de vrouw zich met een loutere voortbouwklacht tegen een einduitspraakgedeelte in het dictum van de deelbeschikking29.– tegen welk gedeelte geen andere klachten zijn gericht – alsnog op oneigenlijke wijze van ontvankelijkheid weet te verzekeren.

In dit stadium onthoud ik mij van een bespreking van de klachten. Indien uw Raad tot een ander oordeel over de ontvankelijkheid zou komen, ben ik bereid aanvullend te concluderen.

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw in haar cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:1.

(i) Partijen zijn gehuwd op [datum] 1982 te [plaats].

(ii) Partijen zijn gehuwd onder huwelijkse voorwaarden2., kort gezegd inhoudende uitsluiting van elke vermogens- en/of inkomstengemeenschap met een periodiek verrekenbeding.

(iii) De rechtbank Den Haag heeft bij beschikking van 23 januari 20173.voorlopige voorzieningen getroffen, voor zover thans van belang inhoudende dat:

- de man bij uitsluiting van de vrouw gerechtigd zal zijn tot het gebruik van de echtelijke woning aan [a-straat 1] te [woonplaats];

- de man met ingang van 23 januari 2017 voorlopig zal verstrekken tot levensonderhoud van de vrouw een bedrag van € 2.516,- per maand.

Bij inleidend verzoekschrift van 8 december 2016 heeft de vrouw een verzoek tot echtscheiding met nevenvoorzieningen ingediend bij de rechtbank Den Haag. De vrouw heeft, samengevat en na wijziging van haar verzoek,4.de rechtbank verzocht:

- de echtscheiding tussen partijen uit te spreken;

- te bepalen dat de man zal bijdragen in het levensonderhoud van de vrouw met een bedrag van € 2.777,- per maand;

- te bepalen dat de eventuele kosten van tenuitvoerlegging van de gevraagde alimentatiebeslissing voor rekening van de man komen, voor zover deze door hem veroorzaakt worden;

- de verdeling van de tussen partijen bestaande/bestaan hebbende eenvoudige gemeenschap van goederen vast te stellen, conform het nader door de vrouw in het geding te brengen voorstel;

- te bepalen dat de vrouw op grond van het periodieke verrekenbeding de saldi op de in het verzoekschrift genoemde bankrekeningen behoudt, alsmede haar (restant)vordering op [betrokkene 1], alsmede te bepalen dat aan de vrouw het saldo op de Credit Europe rekening toekomt, en in geval de man de overige in par. 11 van het verzoekschrift genoemde vermogensbestanddelen behoudt, te bepalen dat de man aan de vrouw een bedrag van € 257.165,- dient te voldoen, te vermeerderen met een bedrag overeenkomend met de helft van de waarde van de onderneming van de man, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;

- te bepalen dat de man op de voet van art. 1:83 BW afschriften van relevante financiële bescheiden verstrekt, althans inzage daarin verschaft.5.

De vrouw heeft op grond van het niet-uitgevoerde periodiek verrekenbeding aanspraak gemaakt op de helft van (de waarde van) al het thans aanwezige vermogen (art. 1:141 lid 3 BW). Volgens de vrouw moet de echtelijke woning buiten de verrekening blijven, omdat zij deze woning reeds vóór het huwelijk uitsluitend in eigendom heeft verkregen.6.

De man heeft – behoudens voor wat betreft het verzoek tot echtscheiding – verweer gevoerd en heeft op zijn beurt een zelfstandig verzoek tot echtscheiding met nevenvoorzieningen ingediend. De man heeft, na wijziging van zijn verzoek,7.de volgende nevenvoorzieningen verzocht:

- toebedeling van de echtelijke woning aan [a-straat 1] te [woonplaats] aan de man door middel van medewerking van de vrouw aan een notariële akte van toebedeling van haar aandeel in de eigendom, onder voorwaarde dat de man aan de vrouw een voorlopig bedrag ter zake van toebedeling betaalt;

- de man en de vrouw te bevelen ingevolge de huwelijkse voorwaarden binnen zes maanden na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking over te gaan tot het beschrijven van het vermogen van ieder der echtgenoten en binnen twaalf maanden daarna over te gaan tot uitkering;

- een opstelling vermogen en verdeling vast te stellen zoals door de man bijgevoegd en de alimentatieverplichting van de man aan de vrouw te stellen op nihil;

- voortgezet gebruik van de echtelijke woning met inboedel gedurende zes maanden na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking.8.

De man heeft gesteld dat de echtelijke woning weliswaar door hem aan de vrouw is overgedragen, maar in ieder geval economisch aan hem toebehoort. Volgens de man is destijds afgesproken dat de woning zekerheidshalve op naam van de vrouw zou worden gesteld, om te voorkomen dat eventuele crediteuren van het bedrijf van de man vat zouden kunnen krijgen op de woning. De kosten van de bouw van de woning zijn echter volledig door de man betaald en de vrouw heeft bij de overdracht niets betaald, aldus de man.9.

De vrouw heeft aangegeven zich te kunnen vinden in het verzoek van de man tot het voortgezet gebruik van de echtelijke woning met inboedel, onder voorwaarde dat de man aan de vrouw een gebruiksvergoeding van € 1.400,- per maand voldoet. Tegen de overige verzoeken van de man heeft de vrouw verweer gevoerd.10.

Op 4 oktober 2017 heeft een behandeling ter terechtzitting plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Bij beschikking van 19 april 201811.heeft de rechtbank, samengevat en voor zover in cassatie van belang:

(i) de echtscheiding tussen de man en de vrouw uitgesproken;

(ii) bepaald dat de man, met ingang van de dag dat de beschikking van echtscheiding zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, aan de vrouw tot haar levensonderhoud zal uitkeren een bedrag van € 1.360,- per maand;

(iii) bepaald dat de man jegens de vrouw bevoegd is de bewoning van de woning aan [a-straat 1] te [woonplaats], en het gebruik van de zaken die behoren bij deze woning en tot de inboedel daarvan, voort te zetten gedurende zes maanden na de inschrijving van deze beschikking, mits de man gedurende die tijd een gebruiksvergoeding van € 1.400,- per maand aan de vrouw voldoet;

(iv) bepaald dat partijen hun huwelijkse voorwaarden dienen af te wikkelen zoals in het lichaam van de beschikking vermeld;

(v) bepaald dat partijen – indien zij niet alsnog tot onderlinge overeenstemming kunnen komen – binnen acht weken na heden gezamenlijk een opdracht geven aan een taxateur tot een partijen bindende waardering van het loonbedrijf van de man en van de activa en passiva van het voormalige tuinbedrijf;

(vi) het meer of anders verzochte afgewezen.

Met betrekking tot de echtelijke woning heeft de rechtbank overwogen dat deze niet in de verrekening behoeft te worden betrokken. Uit de notariële akte van levering van 6 mei 1982 blijkt dat de man de woning aan de vrouw heeft verkocht, de koopsom door de man van de vrouw is ontvangen en de vrouw volledig door de man is gekwiteerd. Gelet op het dwingend bewijs van de notariële akte staat daarmee voor de rechtbank vast dat de woning eigendom is van de vrouw en dat zij deze eigendom vóór de huwelijkssluiting heeft verkregen. Indien de man van mening is dat dit anders is – tegenbewijs kan worden geleverd –, dan had het op zijn weg gelegen dit met stukken te onderbouwen. De man heeft dit niet voldoende gedaan, aldus de rechtbank.12.

Op 5 juni 2018 is de echtscheidingsbeschikking ingeschreven.13.

De man is, onder aanvoering van zeven grieven, van de beschikking van 19 april 2018 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag. De man verzoekt in appel de beschikking, behoudens voor wat betreft de uitgesproken echtscheiding, te vernietigen en, opnieuw beschikkende, alsnog het verzoek van de vrouw in eerste aanleg af te wijzen en alsnog het (tegen)verzoek van de man in eerste aanleg toe te wijzen, met veroordeling van de vrouw tot terugbetaling aan de man van al hetgeen de man op grond van de bestreden beschikking aan de vrouw heeft voldaan.14.

Met de in cassatie relevante grief II bestrijdt de man dat de vrouw voor de echtelijke woning heeft betaald, grief V keert zich tegen de vaststelling van een gebruiksvergoeding voor de echtelijke woning en grief VI ziet op de behoeftigheid van de vrouw.

De vrouw heeft verweer gevoerd en is op haar beurt, onder aanvoering van vijf grieven, in incidenteel hoger beroep gekomen van de beschikking van 19 april 2018. In het incidenteel appel verzoekt de vrouw de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het betreft de overwegingen met betrekking tot de partneralimentatie en de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden voor zover het betreft het perceel tuinland met toebehoren aan [a-straat 1] te [woonplaats] en de lijfrentepolissen. De vrouw verzoekt het hof, opnieuw beschikkende:

- de door de man aan haar te betalen partneralimentatie, met ingang van de dag dat de echtscheidingsbeschikking zal zijn ingeschreven in de registers, te bepalen op € 1.975,- per maand;

- te bepalen dat de waarde van de activa van het tuinbouwbedrijf en het loonbedrijf geheel in de verrekening moet worden betrokken zodat de vrouw aanspraak maakt op 50% van de waarde van de activa van de onderneming;

- te bepalen dat de man medewerking dient te verlenen aan de splitsing van de lijfrentepolissen en dat, voor zover splitsing niet mogelijk mocht zijn, subsidiair verrekening in geld dient plaats te vinden.15.

Met de in cassatie relevante incidentele grief 1 bestrijdt de vrouw dat zij verdiencapaciteit heeft.

De man heeft in het incidenteel hoger beroep verweer gevoerd.

Op 22 februari 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij het hof, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.16.

Bij beschikking van 4 september 201917.heeft het hof in het principale en het incidentele hoger beroep, voor zover in cassatie van belang, als volgt beslist:

“Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking voor wat betreft het voortgezet gebruik van de echtelijke woning en de gebruiksvergoeding;

vernietigt de bestreden beschikking voor wat betreft de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw en de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en, in zoverre opnieuw beschikkende:

bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud met ingang van 5 juni 2018 op € 1.030,- per maand;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het verzoek tot afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden af,

alvorens verder te beslissen:

laat de man toe tot het leveren van bewijs van zijn stelling dat tussen partijen een afspraak heeft bestaan op grond waarvan de vrouw met het oog op zaakscrediteuren van de man slechts in naam eigenaar is geworden van de echtelijke woning aan [a-straat 1], [woonplaats], en dat de man in de onderlinge verhouding tussen partijen in economische zin de eigenaar zou blijven en de vrouw het bedrag van ƒ 110.000,- nimmer daadwerkelijk uit haar vermogen aan hem heeft betaald;

(…)

houdt iedere verdere beslissing aan.”

De man is bij verzoekschrift tot cassatie van 4 december 2019 – en daarmee tijdig – in cassatie gekomen tegen de beschikking van 4 september 2019. De vrouw heeft een verweerschrift houdende exceptie van niet-ontvankelijkheid ingediend, waarin zij primair heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de man in zijn beroep en subsidiair tot verwerping van het cassatieberoep. De man heeft een nader verweerschrift betreffende de niet-ontvankelijkheidsexceptie ingediend.18.Deze zaak en zaak 19/05481 worden gevoegd behandeld.

De vrouw heeft in cassatie primair betoogd dat de man niet-ontvankelijk is in zijn cassatieberoep, omdat alle vier onderdelen van het cassatieberoep van de man uitsluitend zijn gericht tegen ‘voorlopige’ oordelen van het hof in een tussenbeschikking, waartegen krachtens art. 401a lid 2 in verbinding met art. 426 lid 4 Rv geen cassatieberoep openstaat.

Op grond van art. 426 lid 1 Rv kunnen partijen cassatieberoep instellen tegen beschikkingen op rekest, dat wil zeggen eindbeschikkingen.19.Ingevolge art. 426 lid 4 jo. 401a lid 2 Rv kan cassatieberoep tegen een tussenbeschikking slechts tegelijk met een beroep tegen de eindbeschikking worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald of art. 75 lid 1 Rv van toepassing is.

In dit geval blijkt uit de gedingstukken niet dat het hof verlof voor tussentijds cassatieberoep heeft verleend. Evenmin is art. 75 lid 1 Rv van toepassing.

Een beschikking kan ook deels een eindbeschikking en deels een tussenbeschikking zijn: een zogenoemde deelbeschikking (of meer algemeen: deeluitspraak). Dit is het geval als door een uitdrukkelijk dictum over enig deel van het verzochte een einde wordt gemaakt aan de instantie. Dat gedeelte van de beschikking (het ‘einduitspraakgedeelte’) heeft als eindbeschikking te gelden. Het gedeelte van de beschikking dat betrekking heeft op het nog niet afgedane deel van het verzochte, waarover partijen verder procederen (het ‘tussenuitspraakgedeelte’), heeft als tussenbeschikking te gelden.20.

Voor het einduitspraakgedeelte van de tussenbeschikking begint de cassatietermijn direct te lopen. De beschikking is in zoverre immers een eindbeschikking en art. 401a lid 2 Rv is daarop niet van toepassing. De partij die tegen het einduitspraakgedeelte van een deelbeschikking wenst op te komen, mag dus niet wachten tot de eindbeschikking, maar moet aanstonds beroep instellen.21.

Uit vaste rechtspraak van uw Raad volgt dat ten aanzien van een deeluitspraak het verbod om tussentijds beroep in te stellen tegen een tussenuitspraak wordt doorbroken, in die zin dat de beginselen van een goede procesorde (waaronder het concentratiebeginsel) meebrengen dat ook klachten kunnen worden gericht tegen het gedeelte van de uitspraak dat geen einduitspraak behelst (het tussenuitspraakgedeelte), mits het einduitspraakgedeelte en het tussenuitspraakgedeelte zijn gewezen tussen dezelfde partijen.22.

Deze uitzondering geldt echter alleen indien tegen het einduitspraakgedeelte én het tussenuitspraakgedeelte wordt opgekomen. Indien het cassatieberoep uitsluitend klaagt over het tussenuitspraakgedeelte van een deeluitspraak, is het (behoudens verlof) niet-ontvankelijk.23.

Middel 1 van het onderhavige cassatieberoep heeft betrekking op de door het hof aan de man gegeven bewijsopdracht. Aangezien een uitspraak die een bewijsopdracht inhoudt moet worden gekwalificeerd als een tussenuitspraak24., is middel 1 gericht tegen het tussenuitspraakgedeelte van de beschikking.

De middelen 2 en 3 richten zich tegen de bekrachtiging door het hof van de beschikking van de rechtbank met betrekking tot de gebruiksvergoeding voor de echtelijke woning.

Volgens de vrouw (verweerschrift, nrs. 5-6 en 11) is blijkens de overweging dat “het hof er vooralsnog van uit gaat dat de vrouw eigenaar is van de echtelijke woning” (rov. 13) sprake van een voorlopige beslissing voor de duur van de appelprocedure. Deze kan ook na effectuering ervan in haar gevolgen ongedaan worden gemaakt door een definitieve beslissing over de verzochte gebruiksvergoeding en draagt dus geen onherroepelijk karakter. Volgens de rechtspraak van uw Raad is daarmee sprake van een tussenbeschikking waartegen geen tussentijds cassatieberoep openstaat, aldus de vrouw.25.26.

In het midden kan blijven of deze beslissing moet worden aangemerkt als een tussenbeschikking als bedoeld in art. 401a lid 2 Rv.

Mijns inziens valt middel 4 namelijk te kwalificeren als een klacht tegen het (een) einduitspraakgedeelte van de bestreden beschikking. Dit middel komt op tegen de vaststelling van een door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie (rov. 14-17 en dictum). Anders dan de vrouw betoogt (verweerschrift, nr. 6), gaat het hierbij niet om een voorlopige beslissing in die zin dat het hof nog niet door een uitdrukkelijk dictum over de verzochte alimentatie een einde heeft gemaakt aan de instantie. Gelet op hetgeen in rov. 16 is overwogen, geeft het hof met het woord “vooralsnog” in rov. 16 (slot) kennelijk aan dat, hoewel van de vrouw verwacht mag worden dat zij over uiterlijk twee jaar tenminste het minimumloon verdient, zij in ieder geval op dit moment nog geen verdiencapaciteit heeft, hetgeen nu de vaststelling van een alimentatie op basis van een behoefte van € 2.740 rechtvaardigt, maar een toekomstige wijziging op de voet van art. 1:401 BW niet uitsluit.

Nu het cassatieberoep van de man in ieder geval via middel 4 tegen het (een) einduitspraakgedeelte van de deelbeschikking is gericht, kunnen op grond van voormelde rechtspraak tevens klachten worden gericht tegen het (de) tussenuitspraakgedeelte(n) van de deelbeschikking. Dit betekent dat de man ontvankelijk is in zijn cassatieberoep.

Middel 1: bewijsopdracht

Middel 1 is in de kern gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 7 en de vervolgens in het dictum geformuleerde bewijsopdracht.

Het hof heeft in rov. 7 als volgt geoordeeld (volledigheidshalve citeer ik ook de voorafgaande rov. 4 t/m 6):

“4. De man verzet zich tegen de overweging van de rechtbank dat het woonhuis aan [a-straat 1] te [woonplaats] door de vrouw in eigendom is verkregen op 6 mei 1982, derhalve vóór het huwelijk voor een koopsom van ƒ 110.000,-, en welk bedrag de man blijkens de notariële akte heeft ontvangen en daarvoor kwijting heeft verleend aan de vrouw. Volgens de man is slechts sprake geweest van een juridische levering terwijl het huis economisch bij de man verbleef. De vrouw heeft volgens hem niets betaald voor het huis. Het huis is uitsluitend op naam van de vrouw gezet zodat het gezin in geval van calamiteiten van het bedrijf van de man gevrijwaard zou zijn van acties van crediteuren. Bovendien heeft de man staande het huwelijk verbouwingen verricht en bekostigd.

5. De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd betwist.

6. Het hof oordeelt als volgt. Vast staat dat de man de woning vóór het huwelijk aan de vrouw heeft verkocht en geleverd. In de notariële akte wordt verklaard dat de koopsom van ƒ 110.000,- is betaald en dat de vrouw ter zake wordt gekweten. Daarvan uitgaande zou het huis voorhuwelijks vermogen van de vrouw zijn en kan het geen (her)belegging zijn van tijdens het huwelijk overgespaard en ongedeeld gebleven inkomen, zodat het niet tot het te verrekenen vermogen behoort.

7. De man heeft geen eigendomsoverdracht van de woning aan hem gevorderd, ondanks het feit dat hij stelt dat de woning zijn eigendom is. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de man nogmaals benadrukt dat de woning in wezen zijn eigendom is gebleven en dat - zo begrijpt het hof de man - de vrouw slechts “op papier” eigenaar is geworden met het oog op zaakscrediteuren van de man. Om die reden heeft het hof de rechtsgronden aangevuld, in die zin dat de vordering van de man aldus moet worden begrepen dat hij terugvordering van het eigendom van de woning claimt. De man heeft erkend dat de authentieke akte dwingend bewijs oplevert maar heeft uitdrukkelijk tegenbewijs aangeboden. Ter zitting van het hof heeft de man met name gesteld dat hij [betrokkene 2], boekhouder, als getuige wil laten horen, aangezien [betrokkene 2] volgens de man van de door partijen overeengekomen constructie op de hoogte was. Nu de man in zoverre een specifiek bewijsaanbod heeft gedaan zal het hof de man toelaten tot het bewijs van zijn stelling dat tussen partijen sprake was van een afspraak op grond waarvan de vrouw slechts in naam eigenaar was van de woning maar dat in hun onderlinge verhouding tussen de man en de vrouw de man in economische zin de eigendom zou behouden en tot bewijs van zijn stelling dat de vrouw om die reden het bedrag van ƒ 110.000,- nimmer heeft betaald.”

Vervolgens heeft het hof in het dictum van de beschikking de man toegelaten tot het leveren van bewijs van zijn stelling

“dat tussen partijen een afspraak heeft bestaan op grond waarvan de vrouw met het oog op zaakscrediteuren van de man slechts in naam eigenaar is geworden van de echtelijke woning aan [a-straat 1], [woonplaats], en dat de man in de onderlinge verhouding tussen partijen in economische zin de eigenaar zou blijven en de vrouw het bedrag van ƒ 110.000,- nimmer daadwerkelijk uit haar vermogen aan hem heeft betaald”.

Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof ten onrechte de bewijslast op de man heeft gelegd en/of de man bewijs heeft opgedragen als bepaald in het dictum van de beschikking. Aangezien tussen de man en de vrouw een geschil bestaat over de vraag of een goed tot het te verrekenen vermogen moet worden gerekend, en de vrouw het huis buiten de verrekening van de huwelijkse voorwaarden wil houden, is het ook aan de vrouw om te bewijzen dat het goed tot het niet te verrekenen vermogen wordt gerekend.

Indien het hof dit niet heeft miskend, is het oordeel van het hof onbegrijpelijk gemotiveerd, respectievelijk had het hof niet voorbij mogen gaan aan de essentiële stellingen van de man, inhoudende dat het huis van de man was, de overdracht slechts was bedoeld om tegen crediteuren te beschermen en de vrouw niet heeft betaald aan de man.27.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof ten onrechte de bewijsopdracht zoals opgenomen in het dictum aan de man heeft gegeven, omdat de vrouw heeft gesteld dat de bewijsvermoedens van art. 1:136 lid 2 BW en/of 1:141 lid 3 BW niet van toepassing zijn op het woonhuis en dat het woonhuis buiten de verrekening van de huwelijkse voorwaarden dient te blijven.

Indien het hof dit niet heeft miskend, dan is het oordeel van het hof onbegrijpelijk gemotiveerd, respectievelijk dan had het hof niet voorbij mogen gaan aan de essentiële stellingen van de man zoals genoemd in onderdeel 1, aldus het onderdeel.

Deze onderdelen, die in feite (vrijwel) dezelfde klachten bevatten, zijn gebaseerd op de veronderstelling dat het hof de man heeft toegelaten tot het leveren van bewijs in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en de vraag of de echtelijke woning onder het te verrekenen vermogen valt.

Mijns inziens is deze veronderstelling onjuist. De bewijsopdracht heeft kennelijk betrekking op het door het hof in rov. 7 ge(her)formuleerde verzoek van de man tot overdracht c.q. teruglevering van de eigendom van de woning door de vrouw aan de man. Dat kan worden afgeleid uit het volgende procesverloop.

De vrouw heeft in eerste aanleg verzoeken geformuleerd met betrekking tot de afwikkeling van het periodieke verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden (zie hiervoor onder 1.2). In haar verzoekschrift (nr. 10) heeft de vrouw echter gesteld dat de echtelijke woning buiten de verrekening dient te blijven, omdat de vrouw de echtelijke woning vóór het huwelijk in eigendom heeft verkregen.

De man heeft in eerste aanleg – samengevat – verzocht de echtelijke woning aan de man toe te bedelen, door middel van medewerking van de vrouw aan een notariële akte van toebedeling van haar aandeel in de eigendom, onder voorwaarde dat de man aan de vrouw een voorlopig bedrag betaalt (zie hiervoor onder 1.4). In het verweerschrift tevens tegenverzoek (nrs. 4-5) heeft de man gesteld dat de woning zekerheidshalve op naam van de vrouw is gesteld, maar dat de woning in ieder geval economisch aan hem toebehoort.

De rechtbank heeft in haar beschikking van 19 april 2018 (p. 7) – samengevat – geoordeeld dat de echtelijke woning niet in de verrekening behoeft te worden betrokken, omdat vast staat dat de woning eigendom is van de vrouw en zij deze eigendom vóór het huwelijk heeft verkregen.

De man heeft in zijn beroepschrift (grief II) aangevoerd dat dit oordeel van de rechtbank met betrekking tot de echtelijke woning onjuist is. De man heeft in appel gesteld (beroepschrift, nr. 18) dat de afspraak tussen de man en de vrouw in feite neerkwam op een overdracht van fiduciaire eigendom en dat de vrouw gehouden is de woning terug over te dragen aan de man. Ook heeft de man gesteld dat de echtelijke woning in de afrekening van het huwelijksvermogen moet worden betrokken (beroepschrift, nrs. 26-27). In het petitum heeft hij zijn oorspronkelijke vordering (tot ‘toebedeling’) gehandhaafd.

In het proces-verbaal van de behandeling ter terechtzitting bij het hof van 22 februari 2019 is – met betrekking tot de echtelijke woning en voor zover relevant – het volgende opgetekend:

“De voorzitter: (…) Het huis staat op naam van de vrouw. De vrouw heeft het huis betaald. Er ligt een notariële akte aan ten grondslag. Van de notariële akte gaan we in beginsel uit.

Welke afspraken hebben partijen dan gemaakt welke niet zijn verwoord in de notariële akte?

Mr. Duijsens: Het huis en de tuin zitten in elkaar. Toen partijen trouwden zag de man ondernemingsrechtelijk donkere wolken. De vrouw had geen inkomen en vermogen. Om veilig te stellen dat het woonhuis niet in het faillissement van de man zou vallen is het woonhuis op naam van de vrouw gesteld. Niet wetende dat het later problemen op zou leveren. De boekhouder kan het bewijzen.

De voorzitter: Uw bewijsaanbod is dat de vrouw de koopsom van de woning niet heeft betaald? Dat betekent dat overeind blijft staan dat de vrouw het eigendom heeft van de woning.

Mr. Duijsens: Dat klopt. De man heeft weer een aantal zaken bekostigd, zoals een dakkapel etc.

(…)

De voorzitter: De vrouw is eigenaar. De waardestijging komt dan aan de vrouw toe. U zegt dat de man een vorderingsrecht heeft. Wat is de juridische grondslag van uw vordering?

Mr. Duijsens: De man stelt primair dat hij het economisch eigendom heeft van de woning aangezien de reden voor de te naam stelling alleen gelegen was om te voorkomen dat het woonhuis in het faillissement van de man zou vallen.

De voorzitter: Welke afspraken hebben partijen toen gemaakt?

Mr. Duijsens: Het huis werd veiligheidshalve bij de vrouw geparkeerd. Bij een faillissement zou het er uit gehaald worden.

De voorzitter: In de onderlinge verhouding bleef de man eigenaar zegt u.

Mr. Duijsens: Ja.

(…)

De oudste raadsheer: Wat was het kenmerk van de eigendomsoverdracht?

Mr. Duijsens: Destijds speelde bescherming bij beide partijen een rol. Nadien is de man zich als eigenaar gaan gedragen. Het blijft bij het oude dat is afgesproken.

(…)

De voorzitter: Concreet bewijsaanbod is het horen van boekhouder [betrokkene 2]. Hij was volgens u van de constructie op de hoogte. De primaire stelling is bewijs leveren over de afspraak dat de woning alleen op naam van de vrouw is gezet om te voorkomen dat het huis in het faillissement van de man zou vallen. Het tweede dat de man wil bewijzen is dat de vrouw het bedrag van € 110.000,-28.niet heeft betaald.

(…)

De voorzitter: Het hof komt toch weer terug op de wijze van procederen. U vraagt de echtelijke woning aan de man toe te delen. Het hof moet de gronden aanvullen. Vraagt u niet terug levering? Toedelen kan niet.

Mr. Duijsens: U heeft gelijk.

(…)

Mr. Duijsens: Ik ging uit van toedeling. Terug levering spreekt me meer aan. De rest telt dan niet meer.

De voorzitter: Als er terug geleverd is, behoort het woonhuis dan ook tot het te verrekenen vermogen?

Mr. Duijsens: Dat is lastig. Ik denk het niet. Dan ga je terug naar de oude situatie. Economisch eigendom is dan bij de man.”

Hieruit volgt dat het hof tijdens de mondelinge behandeling steeds de nadruk heeft gelegd op het (in appel gehandhaafde) ‘toebedelings’verzoek van de man met betrekking tot de echtelijke woning, dat het hof heeft opgevat als een verzoek om (retro-)overdracht. De door het hof aan de man gegeven bewijsopdracht moet kennelijk in dit licht worden bezien.

Dit betekent dat de onderdelen 1 en 2 berusten op een verkeerde lezing van de bestreden beschikking, zodat zij falen bij gebrek aan feitelijke grondslag.

De motiveringsklachten uit de onderdelen 1 en 2 falen bovendien omdat het hof niet is voorbijgegaan aan de in onderdeel 1 genoemde stellingen van de man. Het hof heeft deze stellingen in rov. 4 expliciet genoemd en heeft vervolgens in rov. 7 de man toegelaten tot het leveren van bewijs van deze stellingen. Voor de algemene motiveringsklacht dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is gemotiveerd geldt dat is verzuimd met bepaaldheid en precisie uiteen te zetten waarom het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, zodat de klacht in zoverre niet voldoet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv.

Onderdeel 3 van middel 1 klaagt dat het hof in (met name) rov. 6 en 7, alsmede bij de formulering van de bewijsopdracht, heeft miskend dat het voor de man aankomt op het leveren van tegenbewijs tegen de akte van 6 mei 1982, inzake het beroep van de vrouw op die akte en haar stelling dat de volledige eigendom van de woning haar toekomt en zij de koopprijs destijds heeft voldaan, welk tegenbewijs is geslaagd als het door de akte geleverde bewijs is ontzenuwd.

Als het hof dit niet heeft miskend, dan is het oordeel van het hof onbegrijpelijk gemotiveerd, respectievelijk had het hof niet voorbij mogen gaan aan de essentiële stellingen van de man zoals genoemd in onderdeel 1, aldus het onderdeel.

Ingevolge art. 157 lid 2 Rv levert een authentieke of onderhandse akte, behoudens de in die bepaling vermelde uitzondering, ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van deze verklaring. Op grond van art. 151 lid 2 Rv staat tegen dit dwingend bewijs tegenbewijs open, dat volgens art. 152 lid 1 Rv door alle middelen mag worden geleverd, tenzij de wet anders bepaalt. Volgens vaste rechtspraak staat het de rechter vrij dit tegenbewijs geleverd te achten indien hij op grond van de in het geding gebleken feiten bewezen acht dat de in de akte opgenomen verklaring onjuist is, waarbij de rechter aan ieder gebleken feitelijk gegeven in het geding de bewijskracht mag hechten die hem goeddunkt. Het te leveren tegenbewijs mag geslaagd worden geacht als op grond daarvan het door de akte geleverde bewijs is ontzenuwd.29.

De mogelijkheid om tegenbewijs tegen een akte te leveren is niet beperkt tot de stelling dat anders is verklaard dan in de akte is opgenomen. Het tegenbewijs kan ook betrekking hebben op de stelling dat de in de akte opgenomen verklaring niet overeenstemt met de werkelijkheid.30.

Het hof overweegt in rov. 6 dat vast staat dat de man de woning vóór het huwelijk aan de vrouw heeft verkocht en geleverd en dat in de notariële akte wordt verklaard dat de koopsom van ƒ 110.000,- is betaald en dat de vrouw ter zake wordt gekweten.

Voorts overweegt het hof in rov. 7 dat de man heeft erkend dat de authentieke akte dwingend bewijs oplevert, maar uitdrukkelijk tegenbewijs heeft aangeboden.

Vervolgens overweegt het hof in het kader van de vordering tot teruglevering dat het hof de man zal toelaten tot het bewijs van zijn stelling dat tussen partijen sprake was van een afspraak op grond waarvan de vrouw slechts in naam eigenaar was van de woning maar dat in hun onderlinge verhouding de man in economische zin de eigendom zou behouden, alsmede tot bewijs van zijn stelling dat de vrouw het bedrag van ƒ 110.000,- nimmer heeft betaald.

Hieruit volgt dat het hof klaarblijkelijk tot uitgangspunt heeft genomen dat de notariële akte van 6 mei 1982 dwingend bewijs oplevert van de waarheid van de daarin opgenomen verklaringen – luidende dat de koopsom van ƒ 110.000,- door de man van de vrouw is ontvangen en dat de vrouw bij deze volledig door de man wordt gekwiteerd, in verband waarmee de man de woning in volle en vrije eigendom overdraagt aan de vrouw31.– en dat het aan de man is om bewijs te leveren van de door hem gestelde feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de in de akte opgenomen verklaringen niet stroken met de feiten en de werkelijke bedoeling van partijen.

Het hof heeft derhalve niet miskend dat het voor de man aankomt op het leveren van tegenbewijs tegen de akte van 6 mei 1982. Ik verwijs in dit verband tevens naar rov. 18, waarin het hof overweegt dat het hof een beslissing omtrent de proceskosten zal aanhouden, aangezien de man wordt toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.

De vraag of de man het hem opgedragen bewijs heeft geleverd en welke maatstaf daarvoor geldt, zal pas aan de orde komen in de na afloop van de bewijslevering door het hof te wijzen (eind)beschikking. Het hof hoefde hier in de bestreden beschikking nog niet op in te gaan.

Als gevolg van het bovenstaande faalt de rechtsklacht uit onderdeel 3. De motiveringsklacht uit onderdeel 3 is een herhaling van zetten en faalt eveneens.

Middelen 2 en 3: gebruiksvergoeding

De middelen 2 en 3 zijn elk gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 13 en het bijbehorende gedeelte van het dictum.

Met middel 2 wordt geklaagd dat het hof met het definitief en/of onvoorwaardelijk toekennen aan de vrouw van een gebruiksvergoeding voor het gebruik van de echtelijke woning door de man een ontoelaatbare prognose heeft gemaakt omtrent de uitkomst van de bewijsopdracht van het hof aan de man.

In de toelichting wordt – samengevat – aangevoerd dat een gebruiksvergoeding in het algemeen geacht moet worden de economische eigenaar toe te vallen, dat het hof de man heeft toegelaten te bewijzen dat de economische eigendom van de woning bij de man is gebleven, en dat de rechter zich dient te onthouden van een prognose omtrent de uitkomst van te leveren bewijs.

Middel 3 klaagt dat het hof ten onrechte een onvoorwaardelijke gebruiksvergoeding heeft toegekend terwijl niet vast staat dat de vrouw de economische eigendom van het woonhuis toekomt. Indien het hof dit niet heeft miskend, is het oordeel van het hof onbegrijpelijk gemotiveerd, respectievelijk had het hof niet voorbij mogen gaan aan de essentiële stellingen van de man, inhoudend dat de economische eigendom bij hem is gebleven en dat de economische eigendom van de man zich verzet tegen de gevraagde gebruiksvergoeding.32.

Het hof heeft in rov. 13 als volgt overwogen:

“13. Aangezien het hof er vooralsnog van uit gaat dat de vrouw eigenaar is van de echtelijke woning acht het hof het redelijk dat de man aan de vrouw een vergoeding betaalt voor het voortgezet gebruik van die woning. Het hof passeert de stelling van de man dat de vergoeding van € 1.400,- per maand te hoog is en dat het redelijk is om de vergoeding op maximaal 1/3 van voormeld bedrag te bepalen, aangezien het een vrijstaande woning betreft en de man erkent dat de vrouw een huurprijs vraagt overeenkomstig de huurprijzen op de markt.”

In het dictum heeft het hof vervolgens de beschikking van de rechtbank bekrachtigd voor wat betreft het voortgezet gebruik van echtelijke woning en de gebruiksvergoeding.

In die door het hof bekrachtigde beschikking van 19 april 2018 heeft de rechtbank – kort samengevat – bepaald dat de man bevoegd is de bewoning van de echtelijke woning voort te zetten gedurende zes maanden na inschrijving van de beschikking (5 juni 2018, toev. A-G), mits de man gedurende die tijd een gebruiksvergoeding van € 1.400,- per maand aan de vrouw betaalt.

De middelen 2 en 3 nemen terecht tot uitgangspunt dat het oordeel van het hof over de gebruiksvergoeding in het dictum een onvoorwaardelijk oordeel is. Wel valt op te merken dat het gaat het om een tijdelijke gebruiksvergoeding, namelijk voor een periode van zes maanden na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking (conform art. 1:165 lid 1 BW).

Het hof heeft de toekenning van die tijdelijke gebruiksvergoeding redelijk geacht omdat het er “vooralsnog” van is uitgegaan dat de vrouw “eigenaar” is van de woning. Deze laatste aanname is op zichzelf niet onbegrijpelijk. Indien het opgedragen bewijs al door de man zou worden geleverd, zal na en ter uitvoering van de toewijzende eindbeschikking eerst door de vrouw aan de man geleverd moeten worden, wil de man zich daadwerkelijk (weer) eigenaar kunnen noemen.33.Anders dan middel 2 betoogt, gaat het hof dan ook niet uit van een verboden prognose omtrent de uitkomst van de bewijslevering.

Met de koppeling van de verschuldigdheid van de gebruiksvergoeding aan de (voorlopige, juridische) eigendom van de vrouw gaat het hof er echter aan voorbij dat – naar de man gesteld heeft34.– een dergelijke gebruiksvergoeding zich niet zonder meer verdraagt met het gestelde (en hem te bewijzen opgedragen) feit dat de man naar de bedoeling van partijen sedert de juridische overdracht aan de vrouw in 1982 in hun onderlinge verhouding als economisch eigenaar van de woning heeft te gelden. Het hof heeft niet gemotiveerd waarom die omstandigheid, indien bewezen, niet aan een gebruiksvergoeding ten gunste van de vrouw en ten laste van de man in de weg zou kunnen staan. De daarop gerichte klachten van middel 3 treffen dan ook doel.

Middel 4: behoefte vrouw

Middel 4 richt zich tegen rov. 14 t/m 16 en het dictum van de beschikking. Daarin heeft het hof als volgt geoordeeld:

“Partneralimentatie

Behoefte

14. De behoefte van de vrouw aan een bijdrage van € 2.740,- netto per maand staat in hoger beroep als niet bestreden vast, zodat het hof die behoefte in aanmerking neemt.

Behoeftigheid

15. Het houdt partijen verdeeld of de vrouw al dan niet in haar eigen behoefte kan voorzien. De man stelt dat de vrouw niet behoeftig is omdat zij kan werken in de zorg, zij een gebruiksvergoeding van € 1.400,- ter zake het voortgezet gebruik van de echtelijke woning van de man ontvangt en zij kan interen op haar vermogen.

De vrouw stelt daarentegen dat zij vanwege traumatische ervaringen van de afgelopen jaren die samenhangen met het huwelijk en de verhouding met haar kinderen in behandeling is bij AMW Cardia en om die reden niet tot werken in staat is.

16. Het hof stelt vast dat de vrouw geen enkele sollicitatiebrief of medische verklaring in het geding heeft gebracht. De vrouw heeft echter wel aannemelijk gemaakt dat zij in behandeling is voor haar problematiek. Gelet op de huidige situatie acht het hof aannemelijk dat de vrouw momenteel niet tot werken in staat is maar van de vrouw mag worden verwacht dat zij wel inspanningen gaat verrichten om inkomen uit arbeid te verwerven. Naar het oordeel van het hof kan van de vrouw in redelijkheid worden verwacht dat zij over uiterlijk twee jaar tenminste het minimum loon verdient, mede gezien het feit dat in de zorg, zijnde de sector waarvoor de vrouw twee jaar lang een opleiding heeft gevolgd, veel vraag is naar personeel. Vooralsnog gaat er hof er derhalve vanuit dat de vrouw behoefte heeft aan voormelde bijdrage van € 2.740,- netto per maand.”

Nadat het hof in rov. 17 de draagkracht van de man heeft vastgesteld op € 1.030,- per maand, heeft het hof in het dictum de beschikking van de rechtbank voor wat betreft de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw vernietigd en de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie met ingang van 5 juni 2018 op € 1.030,- per maand bepaald.

Voordat ik de twee onderdelen van het middel bespreek, ga ik kort in op het relevante juridisch kader.

Juridisch kader

Bij het bepalen van alimentatie op de voet van het in dit geval toepasselijke art. 1:157 lid 1 (oud) BW35.dient de rechter te kijken naar behoefte, draagkracht en andere, niet-financiële, omstandigheden.36.

Bij de vaststelling van de behoefte moet rekening worden gehouden met alle relevante omstandigheden van het geval. Als uitgangspunt geldt daarbij het welstandsniveau ten tijde van het huwelijk.37.De behoefte moet daarnaast zo veel mogelijk aan de hand van concrete gegevens betreffende de reële of de met een zekere mate van waarschijnlijkheid te verwachten kosten van levensonderhoud door de rechter worden bepaald.38.

Behoefte is alleen relevant als deze ook als ‘behoeftigheid’ kan worden aangemerkt. Daarvan is sprake als men zelf niet in zijn of haar redelijke behoefte kan voorzien. Nadat iemands behoefte is vastgesteld, moet derhalve worden bepaald of ook sprake is van behoeftigheid.39.

Voor de behoeftigheid is, naast het (in redelijkheid te verwerven) inkomen, ook de aanwezigheid van vermogen van belang. Of van degene die vaststelling van een partneralimentatie verzoekt, kan worden gevergd dat hij of zij inteert op zijn of haar vermogen, hangt af van de omstandigheden van het geval.40.Daarbij kan o.a. relevant zijn of degene die partneralimentatie verzoekt beschikt over een pensioenvoorziening.41.

Hoewel er in de lagere rechtspraak regelmatig van werd uitgegaan dat de behoefte van de alimentatiegerechtigde ‘verbleekt’ naarmate partijen langer uit elkaar zijn, heeft uw Raad in 2018 geoordeeld dat de behoefte niet verbleekt door enkel tijdsverloop.42.

Bij het vaststellen van de alimentatie heeft de rechter een grote mate van vrijheid. De vaststelling en de weging van de factoren die de behoefte bepalen, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Deze oordelen kunnen in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Aan deze oordelen kunnen bovendien geen hoge motiveringseisen worden gesteld. Dit laat echter onverlet dat deze oordelen voldoende inzicht moeten geven in de gedachtegang die aan de beslissing ten grondslag ligt, in het bijzonder hoe de rechter, gelet op het partijdebat, tot zijn beslissing is gekomen, zonder dat de rechter op alle stellingen van partijen behoeft in te gaan.43.Ook een beslissing over alimentatie dient ten minste zodanig te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – de hogere rechters daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken.44.

Ik keer terug naar de onderdelen van middel 4.

Middel 4 - onderdeel 1

Onderdeel 1 klaagt dat het oordeel van het hof dat de behoefte van de vrouw op € 2.740,- netto als niet bestreden vast staat (rov. 14) onbegrijpelijk is in het licht van een viertal essentiële stellingen van de man.

Stelling (i) luidt dat sprake is van uiteen zijn per einde 2016. Volgens stelling (ii) is sprake van verbleekte behoefte. Ik ga ervan uit dat deze stellingen in samenhang moeten worden bezien: omdat partijen al per einde 2016 uiteen zijn is sprake van verbleekte behoefte.45.

Deze stellingen kunnen er niet toe leiden dat het oordeel van het hof in rov. 14 onbegrijpelijk is, omdat zij berusten op de onjuiste rechtsopvatting dat de behoefte aan alimentatie door enkel tijdsverloop ‘verbleekt’. Ik verwijs naar par. 3.33 van deze conclusie en de aldaar vermelde bronnen.

Stelling (iii) luidt dat de opgave van de vrouw is verouderd en de vrouw ten onrechte nalaat huidige relevante gegevens in te brengen.46.

De rechtbank heeft in de beschikking van 19 april 2018 (p. 4) overwogen dat de vrouw stelt dat zij behoefte heeft aan een financiële bijdrage van de man van € 2.777,- per maand, dat zij daartoe heeft verwezen naar een behoeftelijst met bijlagen waaruit een totale behoefte van € 2.998,58 blijkt, en dat de man de afzonderlijke posten van de behoeftelijst – uitgezonderd de post ‘huur inclusief servicekosten’ – niet heeft betwist. Omdat uit de door de vrouw overgelegde stukken volgt dat haar maandelijkse huursom € 690,62 in plaats van € 950,- per maand bedraagt, heeft de rechtbank de behoefte van de vrouw berekend op (afgerond) € 2.740,-.

De man heeft in zijn beroepschrift weliswaar een algemene grief gericht tegen het volledige oordeel van de rechtbank over de partneralimentatie (grief VI), maar heeft in de toelichting bij grief VI niet aangevoerd dat het oordeel van de rechtbank over de behoefte van de vrouw is gebaseerd op onjuiste of verouderde gegevens.

Op de aangegeven vindplaats in de gedingstukken (verweerschrift in het incidenteel hoger beroep (nr. 30)) heeft de man het volgende aangevoerd:

“De vrouw heeft geen resp. onvoldoende gegevens aangeleverd t.a.v. haar huidige behoefte (na aftrek van haar huidige redelijkerwijs te verkrijgen inkomsten) en haar lasten in het huidige tijdvak. de gegevens waar de Rechtbank van uit is gegaan zijn verouderd, resp. van jaren resp. langere tijd terug.”

Door uw Raad is voor alimentatieprocedures een uitzondering aanvaard op de in beginsel strakke regel dat de appelrechter niet mag letten op nieuwe grieven die na de memorie van grieven c.q. het beroepschrift worden aangevoerd (behoudens ondubbelzinnig toestemming van de wederpartij). De appelrechter mag daarom bij zijn beslissing over een alimentatiegeschil rekening houden met feiten waarop de appellant eerst na het formuleren van zijn grieven een beroep doet, ook indien daarin niet anders dan een nieuwe grief kan worden gezien, waarbij de eisen van een goede procesorde wel meebrengen dat de wederpartij genoegzaam de gelegenheid wordt geboden haar verweer aan te vullen en, voor zover nodig, ook overigens haar standpunt te herzien.47.

Ook in dat geval blijft echter wel steeds gelden dat een (nieuwe) grief voldoende gemotiveerd dient te zijn.48.Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de man, met zijn enkele opmerking dat de gegevens waar de rechtbank vanuit is gegaan zijn verouderd, geen gemotiveerde grief heeft gericht tegen het door de rechtbank vastgestelde bedrag van de behoefte van de vrouw. Ik verwijs in dit verband tevens naar het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof (p. 6), waarin is opgenomen:

“De voorzitter: Dan de partneralimentatie. Het hof stelt vast dat de behoefte niet aan de orde is. Wel de behoeftigheid. Ik hoor graag de toelichting.”

Aangezien de man, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, de verschillende posten uit de behoeftelijst van de vrouw als zodanig niet heeft betwist en hij, anders dan de algemene opmerking dat de gegevens waar de rechtbank vanuit is gegaan zijn verouderd, ook niet heeft gemotiveerd waarom deze posten zouden zijn gewijzigd, acht ik dit kennelijke oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.

Ook stelling (iii) maakt het oordeel van het hof in rov. 14 derhalve niet onbegrijpelijk.

Stelling (iv) is dat (voor de vaststelling van) de behoefte aansluiting bij de welstand van voor het huwelijk niet redelijk is omdat rekening moet worden gehouden met de stijgende woonlasten van gescheiden wonen en met het slechter lopen van het bedrijf van de man dat al enige tijd gaande was ten tijde van het uiteengaan van partijen in 2016.49.

Wat betreft de stijgende woonlasten van de vrouw valt niet in te zien welk belang de man bij deze klacht heeft. Het eventuele slechter lopen van het bedrijf van de man is een omstandigheid die in aanmerking kan worden genomen bij het bepalen van de draagkracht van de man, maar die niet van belang is voor het bepalen van de behoefte van de vrouw.

Het oordeel van het hof in rov. 14 is derhalve niet onbegrijpelijk in het licht van de in onderdeel 1 genoemde stellingen, zodat onderdeel 1 van middel 4 faalt.

Middel 4 - onderdeel 2

Onderdeel 2 van het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat het voor de behoefte van de alimentatiegerechtigde aankomt op het inkomen dat de vrouw zich voor haar levensonderhoud in redelijkheid kan verwerven, waarbij of van de vrouw gevergd kan worden dat zij inteert op haar vermogen afhangt van de omstandigheden van het geval.

Indien het hof dit niet heeft miskend, is het oordeel van het hof onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van volgende drie essentiële stellingen van de man.

Stelling (i): “de eerdere woonvergoeding, wanneer volgens de rechter de vrouw daar recht op heeft jegens de man omdat hij woont in het woonhuis [a-straat 1], [woonplaats].”50.

Blijkens de toelichting bij de klacht (C, nr. 4) is met deze klacht bedoeld dat het hof bij het bepalen van de behoeftigheid (het inkomen) van de vrouw ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de door de man aan de vrouw te betalen gebruiksvergoeding ad € 1.400,- per maand. Op de aangegeven vindplaats heeft de man in dit verband het volgende aangevoerd:

“Behoefte vrouw: de Rechtbank heeft t.a.v. de woning [a-straat 1] de man een vergoedingsplicht opgelegd van € 1.400,-. Zie p. 6 van de bestreden uitspraak. Die € 1.400,- heeft de Rechtbank wel meegeteld bij vermindering van de draagkracht van de man, echter heeft de Rechtbank over het hoofd gezien bij de behoefte van de vrouw. Als de man om te wonen € 1.400,- moet betalen aan de vrouw is dat een last die voor de man niet aftrekbaar is in de IB en voor de vrouw niet belast in de IB in box I maar in box III. De vrouw woont niet meer in [a-straat 1]. Voor haar is inkomen uit [a-straat 1] inkomen in Box III. Laag belast.”

Op dit punt falen de klachten bij gebrek aan belang. Ook indien de te ontvangen woonvergoeding (€ 1.400,-) volledig in mindering zou worden gebracht op de vastgestelde behoefte van de vrouw (€ 2.740,-), overstijgt haar behoeftigheid (€ 1.340,-) nog steeds de vastgestelde draagkracht van de man (€ 1.030,-).

Stelling (ii): van de vrouw kan gevergd worden dat zij voor enkele overbruggingsjaren inteert op het aanzienlijke banksaldo van meer dan € 200.000,- dat zij onder zich heeft.51.

De man heeft op de aangegeven vindplaats gesteld:

“Behoefte vrouw – Overbruggen uit vermogen: partijen hebben geld opzij gezet voor eventualiteiten. De vrouw heeft een belangrijk deel daarvan overgeboekt voor resp. rond het beëindigen van de samenleving tussen partijen. De vrouw heeft eerder gelden opgenomen om in haar levensonderhoud aan te vullen. Van de vrouw mag verwacht worden dat zij een periode van overgang leeft van interen op haar vermogen. Hetzelfde wat zij eerder voor een deel aan de man in rekening wilde brengen, en de Rechtbank accoord achtte voor de periode van het huwelijk. Temeer waar in het licht van de grote vraag naar arbeid in de zorg het slechts een beperkte tijd zal betreffen.”

Het hof heeft deze stelling van de man opgetekend (rov. 15).

De vrouw heeft betwist dat in haar behoefte kan worden voorzien door in te teren op haar vermogen. Zij heeft aangevoerd dat zij het vermogen dat haar thans ter beschikking staat nodig heeft om in haar levensonderhoud te kunnen voorzien na pensioendatum en dat zij de woning uit is gevlucht en daarom veel geld heeft moeten steken in de aanschaf van nieuwe inboedel (verweerschrift tevens incidenteel appelschrift, nr. 2.6.4).

Uit par. 3.32 hiervoor volgt dat de vraag of van de alimentatiegerechtigde kan worden gevergd dat hij of zij inteert op zijn of haar vermogen afhangt van de omstandigheden van het geval, waarbij het feit dat de alimentatiegerechtigde geen pensioen heeft opgebouwd een omstandigheid is die ertoe kan leiden dat interen op het vermogen niet in redelijkheid van de alimentatiegerechtigde gevergd kan worden.

Het hof heeft niet miskend dat de vraag of van de vrouw kan worden gevergd dat zij inteert op haar vermogen afhangt van alle omstandigheden van het geval. In het oordeel van het hof in rov. 16 ligt besloten dat het hof heeft geoordeeld dat in de huidige omstandigheden niet van de vrouw kan worden gevergd dat zij inteert op haar vermogen. Dit kennelijke oordeel van het hof is mijns inziens, gezien het verweer van de vrouw, niet onbegrijpelijk. Ook wat deze stelling betreft falen de klachten.

Stelling (iii): de vrouw kan werken in de zorg om zich een inkomen te verschaffen om in haar levensonderhoud te voorzien, partijen zijn al sinds 2016 uiteen.52.

Ook deze stelling heeft het hof geregistreerd (rov. 15). Het hof heeft vervolgens in rov. 16 geoordeeld dat de vrouw weliswaar geen enkele sollicitatiebrief of medische verklaring in het geding heeft gebracht, maar dat zij wel aannemelijk heeft gemaakt dat zij in behandeling is voor haar problematiek, als gevolg waarvan het hof het, gelet op de huidige situatie, aannemelijk acht dat de vrouw momenteel niet tot werken in staat is. Het hof heeft daarop overwogen dat van de vrouw mag worden verwacht dat zij wel inspanningen gaat verrichten om inkomen uit arbeid te verwerven, en dat van de vrouw in redelijkheid kan worden verwacht dat zij over uiterlijk twee jaar tenminste het minimumloon verdient.

Dit oordeel van het hof, dat in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst, is, mede gezien de leeftijd en de arbeidsgeschiedenis van de vrouw, niet onbegrijpelijk.

Daarmee falen ook de klachten met betrekking tot stelling (iii).

De slotsom is dat het slagen van middel 3 meebrengt dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G