HR, 27-11-2009, nr. 09/00978

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vastgesteld door de Rechtbank Dordrecht, sector kanton, in rov. 1 – 7 van haar vonnis van 9 maart 2006. Ook het Hof 's‑Gravenhage is blijkens rov. 2 van zijn in cassatie bestreden arrest van die feiten uitgegaan. In rov. 3 heeft het Hof de feiten als volgt weergegeven en aangevuld.

[Eiseres] houdt zich bezig met de fabricage en handel van buizen c.a.

[Verweerder], geboren op [geboortedatum] 1946, is op 16 september 1974 voor onbepaalde tijd bij [eiseres] in dienst getreden als machinebrander; zijn laatstverdiende uurloon bedroeg € 10,59 bruto. De overeengekomen arbeidsduur per week bedroeg 38 uur. Op de arbeidsovereenkomst van partijen is de CAO voor de ‘Metalektro’ van toepassing.

Op 31 augustus 1989 is [verweerder] een bedrijfsongeval overkomen, waarbij hij aan zijn rechteronderbeen een gecompliceerde fractuur heeft opgelopen. Ten gevolge van dat ongeval heeft [verweerder] niet meer volledig kunnen werken. Het arbeidsongeschiktheidspercentage fluctueerde van 15–25% tot 80–100%.

[Verweerder] heeft het werk hervat in de eigen functie van brander voor laatstelijk 6 uur per dag; sprake was van een medische urenbeperking. Op 10 september 2001 is hij uitgevallen wegens rugklachten (hernia). [Verweerder] heeft na 10 september 2001 slechts op enkele momenten zijn werkzaamheden hervat, meestal op basis van arbeidstherapie en steeds voor perioden van minder dan vier weken. Per 9 september 2002 is [verweerder] geschikt geacht voor het verrichten van zijn eigen werkzaamheden als machinaal brander voor zes uur per dag. [Verweerder] had ter zake een medische urenbeperking.

In mei 2003 heeft de arbeidsdeskundige van UWV in samenspraak met de verzekeringsarts aan [verweerder] bericht dat hij zijn eigen werkzaamheden niet kon verrichten. [Verweerder] is wel geschikt geacht om andere werkzaamheden te verrichten. De medische urenbeperking is niet gehandhaafd.

[Verweerder] heeft zich in mei 2003 bereid verklaard om voor zes uur per dag aangepaste werkzaamheden te verrichten in de functie van ‘nabuiger’. [Eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat [verweerder] die werkzaamheden voor de duur van acht uur per dag diende te verrichten nu voor aangepaste werkzaamheden de medische urenbeperking vervallen was en de functie een onderdeel is van een productielijn, waarbij het praktisch niet uitvoerbaar is de werkplek de laatste twee uur onbemand te laten. Wel heeft [eiseres] [verweerder] aangeboden een arbo-conforme stoel aan te schaffen om [verweerder] te ontlasten.

[Eiseres] heeft op 20 januari 2004 de CWI verzocht toestemming te verlenen het dienstverband met [verweerder] op te zeggen. Als ontslaggrond is opgegeven de langdurige arbeidsongeschiktheid van [verweerder] met betrekking tot de overeengekomen functie, het ontbreken van concrete aanwijzingen dat [verweerder] binnen afzienbare tijd de bedongen arbeid zou kunnen hervatten en het ontbreken binnen [eiseres] van mogelijkheden tot plaatsing in een voor [verweerder] passende/aangepaste functie. Nadat de CWI op 3 juni 2004 de gevraagde toestemming heeft verleend, heeft [eiseres] de arbeidsovereenkomst met [verweerder] bij brief van 7 juni 2004 opgezegd tegen 31 oktober 2004.

Door [eiseres] zijn geen pogingen ondernomen [verweerder] te herplaatsen in een functie buiten de onderneming van [eiseres].

Van 10 september 2001 – 9 september 2002 heeft 100% loondoorbetaling door [eiseres] plaatsgevonden. Van 10 september 2002 – 9 september 2003 heeft [eiseres] de WAO-uitkering en de aanvullende WW-uitkering van [verweerder] aangevuld tot 94% van het netto salaris; van 10 september 2003 – 31 oktober 2004 heeft geen aanvulling door [eiseres] op de WAO-uitkering en de WW-uitkering van [verweerder] meer plaatsgevonden.

[Eiseres] heeft [verweerder] bij het einde van het dienstverband geen financiële compensatie uitbetaald of aangeboden.

In 2004 heeft bij [eiseres] een reorganisatie plaatsgevonden. In verband daarmee is een sociaal plan opgesteld (in werking getreden op 1 april 2004). [Verweerder] is niet onder de werking van dat sociaal plan gebracht, hoewel zijn naam wel genoemd is in het organogram met medewerkers vóór de reorganisatie en niet meer in het organogram met medewerkers na de reorganisatie.

Bij besluit van het UWV GAK van 11 mei 2005 is de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] met terugwerkende kracht op arbeidskundige gronden per 9 september 2002 vastgesteld op een percentage van 80–100%.

Op 14 oktober 2005 heeft [verweerder] [eiseres] gedagvaard voor de Rechtbank Dordrecht, sector kanton (hierna: de Kantonrechter). [Verweerder] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat de opzegging door [eiseres] van de arbeidsovereenkomst per 31 oktober 2004 kennelijk onredelijk is, alsmede om aan hem te dier zake te betalen € 47.730,20 bruto c.a.

De Kantonrechter heeft het door [verweerder] aan zijn vordering ten grondslag gelegde als volgt samengevat (rov. 9). [Verweerder] heeft een dienstverband met [eiseres] gehad van ruim 30 jaar. Hij heeft zware, belastende werkzaamheden verricht. Deze hebben ertoe geleid dat hij arbeidsongeschikt is geraakt en gebleven. [Verweerder] is hierdoor teruggevallen op een inkomen rond het sociaal minimum. Bij afweging van de belangen had [eiseres] niet zonder enige vergoeding aan [verweerder] toe te kennen het dienstverband kunnen opzeggen; zij had het ‘tweede spoor traject’ moeten starten. Verder was er in verband met de reorganisatie bij [eiseres] een sociaal plan. Hoewel [verweerder] daar formeel niet onder viel, had [eiseres] [verweerder] onder de werking daarvan moeten brengen. De gevorderde vergoeding is gebaseerd op het sociaal plan.

Volgens [eiseres] is het ontslag niet kennelijk onredelijk. Er is geen causaal verband tussen het eerdere arbeidsongeval of de werkzaamheden van [verweerder] en de huidige arbeidsongeschiktheid. Door [eiseres] zijn voldoende reïntegratie-inspanningen verricht. Het ‘tweede spoor’ traject geldt niet voor werknemers, zoals [verweerder], die vóór 1 januari 2003 arbeidsongeschikt waren. Het sociaal plan is in werking getreden toen de procedure van de ontslagvergunning al liep. Verder is [verweerder] door het ontslag niet in een financieel nadeliger positie komen te verkeren dan vóór het ontslag (rov. 10–11).

De Kantonrechter heeft geoordeeld dat, aangezien [verweerder] reeds twee jaar arbeidsongeschikt was en herstel voor zijn functie niet viel te verwachten, [eiseres] belang had bij de opzegging, die in beginsel redelijk is te achten tenzij blijkt van door [verweerder] te stellen omstandigheden die leiden tot de conclusie dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging (rov. 12). Niet gebleken is dat sprake is van causaal verband tussen het werk, dan wel het ongeval en de arbeidsongeschiktheid (rov. 13). Nopens [verweerder]s stelling dat hij bij [eiseres] passende arbeid had kunnen verrichten, wordt overwogen dat, nu er voor [verweerder] geen medische beperking gold, niet valt in te zien waarom hij volhardde in zijn standpunt en niet op zijn minst heeft geprobeerd het werk van ‘nabuiger’ met behulp van de speciale stoel te verrichten. Dat hij geen passend werk heeft verricht, kan [eiseres] dan ook niet worden tegengeworpen (rov. 14). Er was geen wettelijke plicht ten aanzien van het ‘tweede spoortraject’ zodat [eiseres] daartoe niet was gehouden (rov. 15).

[Verweerder]s stelling dat, gelet op het langdurige dienstverband en zijn leeftijd, de gevolgen van het ontslag een aanzienlijk financieel nadeel tot gevolg hebben, heeft de Kantonrechter beoordeeld als een beroep op het ‘gevolgencriterium’. Hierbij dient de gehele situatie in ogenschouw te worden genomen. Door [eiseres] is onweersproken aangevoerd dat geen sprake is van financieel nadeel nu de suppletie op de uitkering reeds was beëindigd. Het langdurige dienstverband is niet genoeg om te concluderen dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag (rov. 16 en 17).

De Kantonrechter heeft de vordering afgewezen.

[Verweerder] heeft beroep ingesteld.

In zijn arrest van 2 december 2008 heeft het Hof vooreerst overwogen dat [verweerder] zijn vordering heeft gebaseerd op art. 7:681 lid 2 aanhef en sub b BW, kort gezegd: het gevolgencriterium (rov. 4 en 6 met nadere uitwerking van de stellingen van [verweerder]). Het Hof stelt voorop dat, volgens vaste rechtspraak, bij de beoordeling of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen (HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Uit de wet volgt dat daarbij een aan de werknemer toe te kennen vergoeding als voorziening voor het verlies van de dienstbetrekking in aanmerking dient te worden genomen (rov. 7).

Het Hof heeft verwezen naar zijn eerder gewezen arresten van 14 oktober 2008 (LJN: BF7002, BF6720, BF6790, BF6960, BF7077, BF8112 en BF8136). Daarin heeft het Hof overwogen dat het voortaan zal uitgaan van — kort gezegd — de uitkomst van de kantonrechtersformule verminderd met 30%. Daarbij wordt door middel van de C-factor van de kantonrechtsformule rekening gehouden met voor de hoogte van de vergoeding relevante omstandigheden. Het Hof geeft aan in deze zaak overeenkomstig rov. 5.2 en 5.3 van ‘eerst genoemd arrest’ recht te doen (rov. 8).

Daarop heeft het Hof overwogen:

Dienaangaande heeft het Hof eerst de vraag beantwoord of [verweerder]s uitval in 2001 voortvloeit uit het bedrijfsongeval dat hem in 1989 is overeenkomen en/of verband houdt met de zwaarte van het werk dat hij bij [eiseres] verrichtte. Het beantwoordt deze vraag ontkennend (rov. 10).

Bijgevolg is aan de orde of [verweerder] ‘ook vanuit het oogpunt van het toepassen van de kantonrechtersformule’ anderszins aanspraak kan maken op een vergoeding. De enkele omstandigheid dat de werknemer na een langdurig dienstverband wegens arbeidsongeschiktheid is ontslagen, levert op zichzelf geen grond voor toekenning van een vergoeding ter zake van kennelijk onredelijk ontslag op. Bijkomende omstandigheden kunnen dat anders doen zijn (rov. 11). Het Hof vervolgt zijn gedachtengang aldus:

Het Hof vervolgt in rov. 11 dat — in de fictieve situatie dat [verweerder]s arbeidsovereenkomst met [eiseres] op grond van art. 7:685 BW zou worden ontbonden — op grond van de kantonrechtersformule en de daarbij behorende aanbevelingen aansluiting zou zijn gezocht bij het sociaal plan. [Verweerder] zou bij rechtstreekse toepassing van het sociaal plan recht hebben gehad op € 38.360,37. Onder verwijzing naar zijn rov. 8, heeft het Hof overwogen dat [verweerder] toekomt 70% van dat bedrag, afgerond € 26.900. Nu [verweerder] dat bedrag betaald noch aangeboden is, heeft het hem per 31 oktober 2004 gegeven ontslag als kennelijk onredelijk te gelden.

[Verweerder]s vordering met betrekking tot onder meer de wettelijke rente heeft het Hof afgewezen omdat [verweerder] geen grieven heeft gericht tegen de afwijzing daarvan door de Kantonrechter (rov. 12).

Het Hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en voor recht verklaard dat de beëindiging van de dienstbetrekking door [eiseres] met ingang van 31 oktober 2004 kennelijk onredelijk is in de zin van art. 7:681 BW en heeft [eiseres] veroordeeld aan [verweerder] te voldoen € 26.900 bruto.

[Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiseres] heeft het incidentele cassatieberoep bestreden. Partijen hebben hun standpunten nog schriftelijk toegelicht, waarna nog is gere- en gedupliceerd.1.

Een arbeidsovereenkomst is niet een (soort) levensverzekering in dier voege dat een werknemer erop mag rekenen en er recht op heeft tot zijn pensioen(gerechtigde leeftijd) bij de werkgever te mogen blijven werken. Evenmin kan een werkgever van een (ideale) werknemer verlangen dat hij niet elders emplooi zoekt. Dat is heel lang gemeengoed.2.

Dit laat onverlet dat werknemers niet steeds ‘zomaar’ aan de kant kunnen worden geschoven.3. Los van ontslag op staande voet en beëindiging van de arbeidsovereenkomst in onderling overleg, die verder blijven rusten, zijn er twee routes om tot beëindiging van een arbeidsovereenkomst te geraken. De ene weg is die waarbij de werkgever een ontslagvergunning uit hoofde van art. 6 BBA vraagt. De andere door art. 7:685 BW geplaveide route voert naar de Kantonrechter. In de meeste gevallen leidt deze laatste tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, veelal met toekenning van een vergoeding aan de werknemer. Deze vergoeding pleegt te worden berekend aan de hand van de zogenaamde kantonrechtersformule.

Wanneer een arbeidsovereenkomst, na bekomen toestemming van (inmiddels) het UWV, met inachtneming van de geldende opzegtermijn, wordt beëindigd, kan de werknemer bij de rechter aankloppen met de stelling dat deze opzegging kennelijk onredelijk is (art. 7:681 BW). Als de rechter tot de conclusie komt dat dit inderdaad het geval is kan de rechter ‘steeds’ schadevergoeding toekennen.

In de overvloedige literatuur en de rechtspraak is een discussie ontstaan over — vooral — de vraag welke schadevergoeding de rechter steeds kan4. toekennen als hij meent dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. De discussie spitst zich met name toe op de vraag of bij het bepalen van de hoogte der vergoeding aansluiting kan/mag/moet worden gezocht bij de eerder genoemde kantonrechtersformule en, zo ja, of deze dan onverkort kan/mag/moet worden toegepast. Ontdaan van onnodige franje: het Haagse Hof beantwoordt de eerste vraag bevestigend, zij het dat het een korting van 30% toepast.

De andere Hoven hebben een eigen formule ontwikkeld die m.i. sterk lijkt op de kantonrechtersformule. Zij passen geen korting toe, maar waar de Kantonrechters de (neutrale) c-factor op 1 stellen, stellen zij hun Z-factor op 0,5. Het heeft er m.i. ten minste de schijn van dat zij (dus) een korting toepassen van 50%. Maar dat is mijn interpretatie. Het is uitdrukkelijk niet wat de andere Hoven zeggen te doen; zie onder 7.2.

De kernvraag die in dit cassatieberoep aan de orde wordt gesteld, is of de kantonrechtersformule, al dan niet met een korting, richtsnoer kan of mag zijn in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. Als ik het goed zie dan gaat het daarbij met name — zij het niet uitsluitend — om de vraag naar de wenselijkheid en toelaatbaarheid van de korting van 30% en, hoewel in deze zaak niet aan de orde, de 0,5-factor die de andere Hoven als uitgangspunt hanteren. Dat deze vraag aan Uw Raad wordt voorgelegd, is alleszins begrijpelijk. Beantwoording daarvan raakt immers de hoogte van de vergoeding in een groot aantal zaken. Beantwoording van de vraag is evenwel aanzienlijk gecompliceerder dan het stellen ervan.

Het is ongetwijfeld juist dat de vraag ten dele kan worden beantwoord aan de hand van het wettelijk stelsel, zo men wil de juridische dogmatiek. Maar dat is slechts een deel van het verhaal. In werkelijkheid verschuilt zich achter de vraag m.i. een rechtspolitiek mijnenveld. Het is wellicht goed om dat reeds aan het begin van deze conclusie in kaart te brengen. Daarbij moet aanstonds worden bedacht dat de vraag slechts rijst in situaties waarin de rechter tot het oordeel komt dat de opzegging kennelijk onredelijk was. Zoals hierna nog zal blijken, geldt dat geenszins voor ieder ontslag, zelfs niet wanneer sprake is van een lang dienstverband, de werknemer niet disfunctioneert en waarin hij een leeftijd heeft bereikt waarop het — doorgaans — minder gemakkelijk is om een andere baan (op vergelijkbaar niveau) te vinden. Bij (de wenselijkheid van) dit uitgangspunt kan men wellicht vraagtekens plaatsen. Het gaat het bestek van deze conclusie en de geformuleerde klachten te buiten dat te doen.

Hoewel de lengte van het dienstverband en de enigszins gevorderde leeftijd van de werknemer niet per se en zonder meer meebrengen dat een ontslag (opzegging) kennelijk onredelijk is, spelen zij vanzelfsprekend wel een belangrijke rol. Naar de heersende rechtsovertuiging kunnen niet alle (potentiële) risico's van eventueel langdurige arbeidsongeschiktheid of in voorkomende gevallen de niet meer zo beschaafde armoede van de onderstand steeds eenzijdig op de werknemer worden afgewenteld. Dat uitgangspunt acht ik aantrekkelijk. Maar het lost de vraag die ons thans bezighoudt geenszins op.

Op grond van een aantal grond- en mensenrechten ligt het op de weg van de overheid om (zoveel mogelijk) te zorgen voor werkgelegenheid.5. Daarenboven moet de overheid zorgen voor sociale voorzieningen voor werkeloze en arbeidsongeschikte werknemers.6. Verplichtingen die zich tevens uitstrekken tot/ten behoeve van derzelver gezinnen en kinderen.7.

(Mede?) onder de invloed van de kille overzeese winden, die de wereld en talloos vele individuen op een aantal gebieden in diepe ellende hebben gestort, is de sociale zekerheid in en buiten ons land afgekalfd. Daargelaten of overheden in ons deel van de wereld zich genoegzaam hebben ingespannen voor voldoende en adequate werkgelegenheid, feit is dat deze er — in elk geval thans — niet is. Hopelijk is dat een tijdelijk verschijnsel. Of dat zo is, ligt nog in der goden schoot verborgen.

In feite is m.i. één van de kernvragen die in deze en dergelijke zaken beantwoord moet worden voor wiens risico de gevolgen van de onttakelde sociale voorzieningen en van het niet (meer) beschikbaar zijn van voldoende werkgelegenheid komen. Het a prima vista mogelijk aantrekkelijke antwoord dat dit een — zo nodig rechtens afdwingbare — overheidsverantwoordelijkheid is, is geen oplossing voor ontslagen werknemers en evenmin voor werkgevers die een deel van de gevolgen op hun bord krijgen.

Bovendien is het, zeker in een ernstige recessie, voor overheden (binnen en buiten Europa) praktisch gesproken ondoenlijk voor voldoende werkgelegenheid te zorgen. Op enig moment is de schatkist — helaas — leeg. Voor zover het al mogelijk zou zijn om op dit punt met enige kans op succes procedures tegen de overheid te voeren (wat mij — voorzichtig uitgedrukt — niet erg waarschijnlijk lijkt)8. moet worden bedacht dat deze vele jaren duren.9. Ze bieden daarmee geen reëel soelaas ter beslechting van procedures als de onderhavige.

Hoewel de zo-even geschetste problematiek een explosief rechtspolitiek gehalte heeft, ontkomt de rechter er, naar ik vrees, niet aan om zich dergelijke vragen te stellen. Sterker nog: in zekere zin zal hij ze zelfs moeten beantwoorden. Weliswaar heeft hij daarvoor weinig steun in het bestaande recht, maar hij ontkomt er niet (helemaal) aan. Naarmate de vergoeding voor de werknemer lager uitvalt, wordt het risico in belangrijke mate op zijn schouders gelegd. Valt zij hoger uit, dan wordt het afgewenteld op de werkgever. Natuurlijk kan de rechter schijnbaar de vraag/problematiek negeren. Hij kan doen alsof het door hem gegeven antwoord (de door hem gepresenteerde formule) wortelt in het geldende recht of daaruit voortvloeit. Of hij kan voorwenden dat dit antwoord zich opdringt. Die redenering zou evenwel de werkelijkheid geweld aandoen.

Naar de kern genomen: zijn er (voldoende) klemmende gronden waarop de rechter kan baseren dat de kantonrechtersformule als maatstaf of ten minste als inspiratiebron moet worden gehanteerd? Zo ja, onverkort? Of met een korting en zo ja hoeveel dan? Of veeleer met een toeslag?

Over deze kwestie is een overvloedige hoeveelheid literatuur voorhanden. Zoals zo vaak gaat deze in belangrijke mate over technische kwesties. De vragen waarom het in mijn ogen werkelijk gaat komen niet echt aan de orde of worden onder het tapijt geschoven. Juristen hebben — zeker in de continentaal Europese traditie — de gave alles (in elk geval: veel te veel) terug te voeren op ‘techniek’. In dit soort procedures lijkt me dat evenwel minder gelukkig. Is er dan een panklare oplossing?

Onder 3.8 werd reeds een enkel woord gewijd aan de internationale dimensie. Ook in de s.t. van mrs Sagel en Jansen komt een hoofstuk voor dat blijkens de titel mede ziet op ‘internationaal recht’ (blz. 27–45). Het internationaal recht komt er daarin wat bekaaid vanaf; het wordt slechts aangestipt in § 71 (blz. 44/45) en mondt uit in de stelling dat werknemers — bedoeld is: naar internationaal recht — geen recht hebben op een ontslagvergoeding als zij ‘in het algemeen aanspraak zullen kunnen maken op een uitkering.’

Mede omdat [verweerder] langdurig arbeidsongeschikt is (en datzelfde geldt voor vele andere werknemers) lijkt nog goed een enkel woord te wijden aan kritische geluiden over de WIA. De ILO heeft de Minister van SZW gevraagd of de Nederlandse regeling krachtens de WIA in overeenstemming is met de ILO Employment en Benefits Convention 1964 (nr C 121).10. Volgens verschillende Tweede Kamer-fracties heeft het ministerie daarop tot hun irritatie inadequaat gereageerd.11. Volgens Minister Donner verdient de gang van zaken — eufemistisch gezegd — geen schoonheidsprijs, maar van sabotage was geen sprake.12. Hoe dat alles ook zij, een ILO-reactie op de inmiddels verstrekte informatie wordt voorjaar 2010 verwacht.13.

Ik voel mij niet geroepen vooruit te lopen op het antwoord van de ILO. De enkele omstandigheid dat de vraag wordt gesteld, geeft aan dat hier een potentieel probleem ligt.

P-G Langemeijer heeft zich, zo'n 50 jaar geleden, de moeite getroost de parlementaire geschiedenis na te pluizen omtrent de betekenis van ‘kennelijk onredelijk’. Het ‘kennelijk’ was nog relatief eenvoudig. Daarmee werd, zo vat ik samen, een vorm van marginale toetsing beoogd.33.

Meer moeite had hij de betekenis van ‘onredelijk’ te doorgronden in de parlementaire ‘beschouwingen, hoe diepgaand en scherpzinnig ook’. Er kan, zo concludeert hij, ‘niets anders [mee] bedoeld zijn dan een verwijzing naar een waarderingsmaatstaf en waarderingsmaatstaven lenen zich uit hun aard niet voor parafrasen, die het hanteren ervan tot een zuiver intellectuele operatie zouden herleiden’. De wetgever heeft, volgens de toenmalige P-G, gewild ‘dat het ontslag niet enkel getoetst zou worden aan voor enigszins scherpe afbakening in abstracto en in concreto vatbare wederzijdse rechten en plichten, maar aan onze rijk geschakeerde waardering van de onderlinge behandeling van mensen’.34.

De exegese van de oud P-G is ongetwijfeld raak en kernachtig. Maar zij biedt, naar hij trouwens onderkent, niet heel veel houvast. De bestaande rechtspraak brengt ons niet heel veel verder, wat Langemeijers gelijk lijkt te bewijzen.

Volledigheidshalve stip ik in dit verband aan dat de wetgever van 1953 bewust de mogelijkheid heeft gecreëerd dat de invulling van het begrip ‘onredelijk’ in de loop van de tijd een andere invulling zou krijgen.35.

Ingevolge vaste rechtspraak moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval,36. ook wanneer deze reeds in het kader van de aanvraag voor een ontslagvergunning aan de orde zijn geweest.37.

Onder 4.2 gaf ik al aan dat de ernst van de gevolgen voor de werknemer een opzegging kennelijk onredelijk kunnen maken. Een fraaie uitwerking van die gedachte is te vinden in het arrest Chubb Lips/Jansen.38. De Rechtbank had zich aangesloten bij het oordeel van de Kantonrechter. Dit hield in:

Dat oordeel achtte Uw Raad juist.

In dezelfde richting wijst het arrest Elmar/Felix.39. In die zaak was sprake van — kennelijk gegronde — ernstige verwijten van de werkgever aan het adres van de werknemer. Desondanks kon het Hof oordelen dat het ontslag kennelijk onredelijk was omdat

Ook het arrest Driessen/Boulidam ademt een gelijke geest.40.

De enkele omstandigheid dat sprake is van een langjarig dienstverband (én dus veelal een wat oudere werknemer) is onvoldoende om een ontslag als kennelijk onredelijk te brandmerken.41.

Sinds 1 april 1997 spreekt art. 7:681 BW van schadevergoeding. Bij de invoering van titel 7.10 BW is ‘billijke’ geschrapt. Dat is geschied omdat de woorden ‘naar billijkheid’ veeleer worden gebruikt in het kader van ideële schade, waarop art. 7:681 BW geen betrekking heeft. Daaraan wordt evenwel toegevoegd dat de rechter bij de begroting van de schade grote vrijheid heeft. Het betoog mondt uit in de stelling dat ‘datgene wat de woorden ‘naar billijkheid’ in het huidige artikel 1639s uitdrukten in de toekomst uit de algemene regeling van Boek 6 zal voortvloeien’ zodat die woorden kunnen vervallen.42.

Met ‘billijk’ heeft de wetgever destijds, naar ik meen, trouwens niet bedoeld dat de rechter, oneerbiedig gezegd, een ‘willekeurig’ hem billijk voorkomend bedrag zou mogen toekennen. De wetgever heeft onder ogen gezien dat de omvang van de schade niet steeds gemakkelijk valt aan te tonen, met name waar/omdat het gaat om toekomstige schade. Daarom is het woordje ‘billijk’ geïntroduceerd.43.

In het arrest Schoonderwoert/Schoonderwoerd44. oordeelde Uw Raad dat de schadevergoeding (in die zaak nog op de voet van art. 1639s BW) door de rechter moet worden bepaald aan de hand van alle omstandigheden; zij berust niet op een begroting van de schade die ‘daadwerkelijk uit de beëindiging voortvloeit’ (rov. 2.4). Uit het voorafgaande en met name ook uit het citaat aan het slot van 6.1.1 moge volgen dat dit voor het thans geldende recht niet (wezenlijk) anders is.

De zojuist genoemde opvatting van Uw Raad is in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever. Maar zij is daarmee nog niet erg verhelderend. In de eerste plaats omdat uit de rechtspraak blijkt dat volledige schadevergoeding kennelijk niet steeds nodig is, terwijl in andere gevallen (kennelijk) grond kan bestaan voor een vergoeding zonder dat sprake is van schade.45.

Ook de omstandigheid dat geen rekening wordt gehouden met posterieure omstandigheden wijst erop dat de vergoeding klaarblijkelijk niet behoeft te strekken tot vergoeding van de gehele schade.

Hoe dit ook zij, zelfs als zou moeten worden aangenomen dat art. 7:681 BW bedoelt te voorzien in volledige schadevergoeding (en niet slechts in een ‘billijke’ vergoeding), komen we van de regen in de drup. Dan zal immers de feitelijke situatie (het kennelijk onredelijke ontslag) moeten worden vergeleken met de hypothetische situatie dat sprake was van een rechtens toelaatbaar (want niet kennelijk onredelijk) ontslag.

Die hypothetische situatie is geenszins zonder meer dat de werkgever zou hebben afgezien van ontslag. Immers is de hoofdregel van ons arbeidsrecht dat arbeidsovereenkomsten kunnen worden beëindigd (zij het dan ook dat de wetgever daarvoor de nodige waarborgen in het leven heeft geroepen). Voor zover de weg via het UWV al geen uitkomst voor de werkgever die zich van een werknemer wil ontdoen zou bieden, leert de ervaring dat art. 7:685 BW doorgaans voldoende soelaas biedt. De meeste kantonrechters zien niets in het laten voortbestaan van een arbeidsovereenkomst die (ten minste) door één der partijen als een last wordt gezien.

Anders gezegd: ingeval we als hypothetische situatie zouden uitgaan van ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:685 BW, dan zou de vergoeding die de werknemer kan krijgen doorgaans worden begrensd door hetgeen hij, bij veronderstelde ontbinding op de voet van art. 7:685 BW, zou hebben ontvangen.

Dat zou anders kunnen liggen in gevallen waarin

Gezien het gemak waarmee — naar algemeen wordt aangenomen — kantonrechters arbeidsovereenkomsten ontbinden, ligt voor de hand dat gevallen die zich kenmerken door de zo-even onder i) en ii) genoemde omstandigheden zó zeldzaam zullen zijn dat we daaraan voor het vinden van een oplossing voor de in deze cassatieberoepen aan de orde gestelde rechtsvragen voorbij mogen gaan.

Bij gebreke van een betere maatstaf (hypothetisch vergelijkingskader) ligt m.i. het meest voor de hand om aan te knopen bij een veronderstelde ontbinding.

De zo-even bepleite benadering is geenszins in strijd met het al eerder genoemde arrest Elmar/Felix,46. waarin Uw Raad goedkeuring hecht aan de benadering van het Hof waarin een ontslag kennelijk onredelijk werd geacht voor zover dit ‘zonder inachtneming van een zeer ruime opzegtermijn dan wel toekenning van een redelijke tegemoetkoming’ was verleend. Noch ook is zij strijdig met de opvatting dat acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval. Een van de voordelen van de kantonrechtersformule is nu juist de openheid en de verplichting met de relevante omstandigheden rekening te houden.

Ik realiseer me — uiteraard — dat de hypothetische vergelijkingsmaatstaf niet dwingend is. Men zou kunnen tegenwerpen:

Het onder 6.7 sub a genoemde bezwaar is feitelijk juist. De vraag is evenwel gewettigd of het van veel gewicht is om twee zelfstandige redenen:

De wet biedt de rechter evenwel geen enkel houvast om invulling te geven aan de zojuist geciteerde sacrale bewoordingen; de s.t. van mrs Sagel en Jansen doet dat evenmin.47. Bij die stand van zaken zal hij aan de hand van alle omstandigheden van het geval moeten beoordelen welke voorzieningen redelijk zijn, in welk verband mede moet worden gelet op de geprognotiseerde mogelijkheden ander werk te vinden. De kantonrechtersformule (door vier Hoven onder de vlag van de letters X en Y in feite in belangrijke mate overgenomen) lijkt daarvoor een alleszins geëigende oplossing. Wat doen de kantonrechters in feite anders dan nagaan wat in de gegeven omstandigheden een redelijke vergoeding is?

Het voordeel van de zo-even bepleite oplossing is dat binnen het arbeidsrecht geen onnodig grote verschillen bestaan. Ten dele zullen deze er toch zijn. Dat houdt evenwel verband met het door de wetgever ontworpen stelsel waarmee de rechter zal moeten leven. Het belangrijkste verschil is m.i. hierin gelegen dat een werknemer bij ontbinding op de voet van art. 7:685 BW doorgaans een vergoeding krijgt, terwijl dat anders ligt ingeval de werkgever eerst een ontslagvergunning vraagt en verkrijgt. In dat laatste geval krijgt de werknemer alleen een vergoeding als de rechter het ontslag kennelijk onredelijk acht.

Waar hierna wordt gesproken over toepassing van de kantonrechtersformule bij de bepaling van de schadevergoeding op de voet van art. 7:681 BW heb ik met name het oog op onredelijk ontslag als bedoeld in lid 2 aanhef en onder b BW. De vraag of datzelfde geldt in situaties bedoeld onder a en c, d en e van dat artikellid behoeft thans geen beantwoording.

Hiervoor werden nog slechts de onder 6.7 sub a en b genoemde tegenwerpingen tegen mijn benadering besproken. Ook de onder 6.7 sub c en d genoemde bedenkingen kloppen feitelijk. Daarmee zal m.i. in voorkomende gevallen rekening moeten worden gehouden bij het bepalen van de schadevergoeding op basis van art. 7:681 BW. Wat c) betreft is dat m.i. eenvoudig. De kantonrechtersformule moet m.i. worden toegepast op de feiten zoals deze in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure worden vastgesteld.

Lastiger is of, en zo ja welke, betekenis moet worden toegekend aan de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst ingeval van hypothetische ontbinding allicht (veel) eerder zou zijn geslaakt. Het volledig ‘aftrekken’ van deze periode van een aantal maanden in de formule ziet eraan voorbij dat de werknemer (doorgaans) voor dat loon arbeid heeft verricht. Het volledig negeren van deze periode doet er intussen geen recht aan dat de werknemer — zeker wanneer hij redelijkerwijs niet meer aan de slag kan — een kortere periode tot zijn pensioen moet overbruggen. Ik denk dat van geval tot geval een oplossing voor dit probleem moet worden gevonden; zie nader onder 9.14.

Er zijn nog wel andere complicaties. Reeds uit de tekst van art. 7:681 lid 2 onder b BW volgt dat de gevolgen van — kort gezegd — werkeloosheid niet zonder meer op de werknemer mogen worden afgewenteld. Daarin ligt, naar ik verdedigbaar acht, besloten dat tekortkomingen van de overheid op het stuk van het zorgen voor werkgelegenheid of adequate sociale voorzieningen ten minste voor een deel door de werkgever moeten worden gedragen. Aldus bezien, rijst de vraag of de recente aanpassing van de kantonrechtersformule, waarin de vergoedingen in een aantal gevallen worden verlaagd, geheel strookt met de eisen van art. 7:681 BW. In zoverre zou er aanleiding kunnen bestaan om in voorkomende gevallen een toeslag daarop toe te kennen; zie nader onder 11.10 en 11.11.

We leven, helaas, in een tijd waarin hebzucht — in de vorm van bovenmatige inkomens en doorgaans aan door de gerechtigden eenvoudig te beïnvloeden korte termijn-winsten gerelateerde bonussen en dergelijke meer — zich meester heeft gemaakt van een in absolute zin gelukkig betrekkelijk klein aantal topfiguren in grote(re) ondernemingen. Sommigen hunner schromen zelfs niet om de door hen aan de rand van de afgrond gebrachte onderneming eerst te verlaten met een zak goud. Deze misstanden acht ik ook hier van belang. Het is m.i. onverkoopbaar (want intrinsiek onbillijk) dat in een situatie als zojuist bedoeld bij een sanering waardoor ook lagere werknemers het veld moeten ruimen, zou moeten worden beknibbelen op de afvloeiingsuitkering van hard werkende werknemers die geen enkele bijdrage hebben geleverd aan de kommervolle situatie waarin de onderneming is komen te verkeren. Even moeilijk te aanvaarden is dat bij de door de rechter toe te kennen vergoeding schraalhans keukenmeester zou moeten zijn.

In deze en dergelijke gevallen zou m.i., zo nodig in afwijking van de kantonrechtersformule, in beginsel voorbij moeten worden gegaan aan verweren dat de onderneming geen geld meer heeft. Sterker nog: een toeslag op de kantonrechtersformule lijkt in voorkomende gevallen geenszins ongepast; aldus wordt enerzijds op zeer bescheiden wijze het evenwicht hersteld en anderzijds een krachtig signaal gegeven dat sprake is van een maatschappelijke misstand. Zo nodig moet de onderneming maar proberen om de benodigde middelen terug te halen bij degenen die zichzelf hebben overbedeeld.

Ik haast mij hierbij op te merken dat de onder 6.13.2 bepleite opvatting m.i. zeer wel — en zelfs bij voorkeur — in het kader van de kantonrechtersformule kan worden meegewogen.

De meeste auteurs zijn het erover eens dat ergens een knoop moet worden doorgehakt. Ook in die zin dat de kantonrechtersformule op één of andere manier moet doorwerken.48. De strijd gaat er goeddeels over hoe die doorwerking moet plaatsvinden. Hetgeen op dat punt in deze conclusie wordt bepleit, komt in grote lijnen overeen met de meer gangbare opvatting en de benadering van alle Hoven,49. al is de weg waarlangs dat resultaat wordt bereikt niet geheel dezelfde.50.

Het werkelijke probleem schuilt m.i. in de 30% korting die het Haagse Hof toepast en de correctiefactor 0,5 van de andere Hoven. Daarvoor kan in concrete gevallen voldoende grond bestaan. Maar voor zo'n algemene korting/correctie zie ik geen juridische basis. Ook maatschappelijk zie ik niet in wat de winst ervan is.

De benadering van de andere Hoven komt onder 7 aan bod.

Andere Hoven hebben de kantonrechtersformule in kennelijk onredelijk ontslagprocedures in het verleden ten dele niet en anderdeels wel toegepast.51.

Inmiddels hebben het Hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden,52. het Hof Amsterdam,53. het Hof 's‑Hertogenbosch54. en het Hof Arnhem55. arresten gewezen met identieke rechtsoverwegingen ten aanzien van het gevolgencriterium ex art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW en de schadevergoeding.56. Deze rechtsoverweging luidt als volgt (waarbij de nummering van het Bossche Hof is aangehouden):

Deze Hoven beoordelen dus eerst of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag en bij een positieve beantwoording welke schadevergoeding dient te worden toegekend.

Wat de schadevergoeding betreft, hebben deze Hoven een formule opgesteld, die duidelijk geïnspireerd is door de oude kantonrechtersformule. De overweging dat de formule aansluit bij de rechtspraak van de Hoven van de laatste jaren moet, naar ik meen, dan ook aldus worden verstaan dat de Hoven zich in feite al langer laten inspireren door de kantonrechtersformule. Zij het dan ook dat de (nieuwe, XYZ-)formule van de Hoven uitvoeriger is en daardoor meer houvast biedt dan die van de kantonrechters.

Intussen bestaat er een niet onbelangrijk verschil tussen de XYZ-formule en de nieuwe kantonrechtersformule.57. De X-factor is in overeenstemming met de kantonrechtersformule die op 1 januari 1997 ‘inwerking is getreden’. Hierboven zagen we dat de kantonrechters deze in oktober 2008 hebben aangepast, met name ook op dit punt. Ik veroorloofde me reeds de kanttekening dat de timing — temidden van de hevigste economische crisis sinds de jaren dertig van de vorige eeuw — weinig gelukkig was.

Ik wil me niet in speculaties begeven of dit het gevolg is van een of meer van de volgende factoren:

Reeds omdat tegen een beslissing gegeven op de voet van art. 7:685 BW geen hogere voorziening openstaat, past grote voorzichtigheid om uitspraken te doen over de door de kantonrechters gehanteerde formule. Omdat deze, zoals in deze conclusie wordt bepleit, ten minste een richtsnoer moet zijn in die gevallen waarin een ontslag is geoormerkt als kennelijk onredelijk, valt er niet geheel aan te ontkomen.58.

Voor enige voorzichtigheid bij het toekennen van ruimhartige vergoedingen kan in voorkomende gevallen zeker grond bestaan. Dat geldt heel in het bijzonder voor kleine en middelgrote ondernemingen die — al dan niet vanwege de economische depressie — in financiële moeilijkheden zijn komen te verkeren. Zowel de formule van de Kantonrechters als die van de Hoven biedt daartoe de mogelijkheid.

M.i. behoort de kans dat de werknemer in staat is een nieuwe passende59. baan te vinden zwaar te wegen. Dat zo zijnde, is voor de benadering van de Hoven m.i. meer te zeggen dan voor die van de kantonrechters. Immers ligt voor de hand dat, in elk geval zolang de economische crisis voortduurt, het vaak de nodige tijd zal kosten om een andere baan te vinden.

Opmerking verdient dat het verschil tussen de nieuwe kantonrechtersformule en die van de in deze paragraaf besproken vier Hoven minder groot is dan het op het eerste gezicht lijkt. Weliswaar is in de kantonrechtersformule de a-factor aangepast, maar van groot gewicht is tevens het perspectief voor de litigieuze werknemer een andere baan te krijgen (te verdisconteren in de c-factor). Zo bezien, wordt met de ene hand weggenomen wat de andere weer teruggeeft.

Deze benadering levert intussen een juridisch probleem op. Wanneer ervan wordt uitgegaan — zoals in deze conclusie gebeurt — dat, al met al, goede grond bestaat bij het bepalen van de vergoeding ex art. 7:681 BW zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij die krachtens art. 7:685 BW dan rijst de vraag: wat is dan de relevantie van de omstandigheid dat der Hoven ‘X-factor’ meer bij de tijd is dan — in mijn ogen — de aangepaste ‘a-factor’ van de kantonrechters, zij het met de onder 7.7.3 gemaakte kanttekening?

Mijn — naar ik best wil toegeven zeker niet volledig bevredigende — antwoord zou zijn: Hoven mogen zich (en moeten dat wellicht zelfs) losmaken van kennelijke vergissingen van de Kantonrechters. Zij kunnen slechts hopen dat deze laatsten ervan zijn te overtuigen dat inderdaad sprake is van een vergissing. En dat zij dus bereid zijn de formule andermaal aan te passen. Doen de Kantonrechters dat, dan is de eenheid hersteld. Zo niet, dan zal enige tijd voor lief moeten worden genomen dat de vergoedingen uiteenlopen. Ik vind dat hoogst onbevredigend, maar kan er geen mouw aan passen; zie nader onder 11.10/11.

Onder 6.4 e.v. werd bepleit om de oplossing voor de omvang van de 7:681-vergoeding vooral te zoeken in het schadevergoedingsrecht. Dogmatici vragen zich allicht af hoe die opvatting valt te rijmen met hetgeen onder 7.7 en 7.8 werd betoogd. Ik draai er niet omheen: daartussen zit een zekere spanning.

Uitgaande van de onder 7.8.2 geponeerde veronderstelling, zo nodig aangemoedigd langs de onder 7.8.3 omschreven weg, is slechts sprake van een tijdelijke spanning. Een spanning die in voorkomende gevallen trouwens wordt verminderd op de onder 7.7.3 genoemde grond. Dogmatiek is een juridisch hulpmiddel; het is geen altaar waarop tot iedere prijs redelijke en op voldoende solide — eveneens hiervoor ampel ontwikkelde — gronden gebaseerde oplossingen moeten worden geofferd.

Daar komt nog bij dat er een eenvoudige — zij het wellicht niet heel elegante — weg is om dit probleem op te lossen; zie onder 7.7.3.

Ik haast mij aan dit alles toe te voegen dat het bij het voorafgaande goeddeels gaat om het schetsen van een algemeen beeld dat m.i. nuttig en nodig is om de in de onderhavige zaak voorgelegde rechtsvragen te beslechten. Het Haagse Hof heeft de kantonrechtersformule omhelsd. Daarom is strikt genomen onnodig om in te gaan op de vraag wat rechtens is wanneer Hoven een (optisch) eigen formule hebben ontwikkeld, of wat heeft te gelden wanneer er een discrepantie bestaat tussen die ‘eigen formule’ en die van de kantonrechters.

Het Hof 's‑Gravenhage maakt er in zijn oktober-arresten60. met juistheid melding van dat in de literatuur veelvuldig aan de orde is geweest de (on)wenselijkheid van de verschillen in uitkomsten in de ontbindingsprocedure, waarbij veelal de kantonrechtersformule wordt gehanteerd en kennelijk onredelijk ontslagprocedures.61. Ook de lagere rechtspraak is verdeeld over het toepassen van de kantonrechtersformule in kennelijk onredelijk ontslagzaken. Van Kempen en Ladesteijn betogen dat geen gebruik aan het worden is dat in het kader van het bepalen van de vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag de kantonrechtersformule wordt gehanteerd.62. Volgens Kruit en Loonstra is wel degelijk — en al jarenlang — een redelijk stabiel patroon te zien in toepassing van de kantonrechtersformule bij kennelijk onredelijk ontslag.63. Buijs heeft al eens opgemerkt dat ook wanneer een ontslag wordt getoetst op kennelijke onredelijkheid, veel kantonrechters de kantonrechtersformule in hun achterhoofd houden.64. Ook namens [eiseres] is opgemerkt dat voor de kantonrechtersformule een rol is weggelegd in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure, zij het naar zij meent een veel bescheidener dan in 's Hofs arrest (§ 113 s.t.).

Dit alles is m.i. in belangrijke mate van rechtshistorische betekenis nu de Hoven zich inmiddels hebben bekeerd tot het hanteren van de kantonrechtersformule, zij het met toepassing van een korting. Het Haagse Hof doet dat expliciet. De andere Hoven doen m.i. hetzelfde, maar ze komen daar niet (expliciet) voor uit.

Onder 6.7 – 6.12 besprak ik, in een enigszins andere context, al enkele bezwaren tegen het hanteren van de kantonrechtersformule bij het bepalen van de omvang van de vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag; zie ook onder 4.6, 4.7 en 4.9. Ook in de literatuur zijn verschillende argumenten genoemd tegen reflexwerking van de kantonrechtersformule in kennelijk onredelijk ontslagprocedures.65. Zo is gewezen op de procedurele verschillen tussen de ontbindingsprocedure en de kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Bij de kennelijk onredelijk ontslagprocedure zijn de gewone regels van toepassing en kan hoger beroep en beroep in cassatie worden ingesteld; bij de ontbindingsprocedure kan, behoudens heel bijzondere omstandigheden, geen rechtsmiddel worden ingesteld. Voorts is de kennelijk onredelijk ontslagprocedure met meer waarborgen omkleed dan de ontbindingsprocedure, terwijl ook sprake is van een bewijslastverschil in beide procedures. Ook kan de verzoekende partij in een ontbindingsprocedure het verzoek intrekken. Tevens is gewezen op de duur van de art. 6 BBA-procedure en de lengte van de opzegtermijnen in vergelijking tot de op snelheid gerichte art. 7:685-procedure. Een ander verschil is het moment waarop de verschillende vergoedingen tot stand komen; de vergoeding in het kader van een kennelijk onredelijk ontslagprocedure wordt na het einde van de arbeidsovereenkomst bepaald. Ook zou het ontslag te duur worden als de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag gelijk wordt gesteld met de ontbindingsvergoeding. Bij ontbindingen zijn de vergoedingen betrekkelijk hoog omdat werknemers daarbij weinig ontslagbescherming hebben. De werkgever koopt een aantal zaken af, zoals opzegtermijn, opzegverboden en toestemming van (thans) het UWV. Ook is aangevoerd dat de billijkheid niet in een formule kan worden vastgelegd.

Als argumenten ten faveure van reflexwerking zijn genoemd, dat de werkgever niet door keuze van de ontslagprocedure (UWV- of ontbindingsprocedure) de rechts- en financiële positie van de ontslagen werknemer behoort te kunnen beïnvloeden. Niet valt uit te leggen waarom een werknemer die via een ontbindingsroute wordt ontslagen er financieel beter aan toe zou moeten zijn dan wanneer de werkgever voor de UWV-procedure zou hebben gekozen.66. Een volgend argument is dat de toetsingsmaatstaven van art. 7:681 BW en 7:685 BW zodanig naar elkaar zijn toegegroeid, dat bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding ex art. 7:681 BW aansluiting dient te worden gezocht bij de kantonrechtersformule. Voorts zal reflexwerking leiden tot meer rechtszekerheid en rechtsgelijkheid.

De vragen of een gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en, zo ja, hoe hoog de vergoeding dient te zijn, zijn in hoge mate feitelijk; daarmee zijn dergelijke oordelen slechts beperkt toetsbaar in cassatie; dat geldt heel in het bijzonder voor de tweede vraag. Het staat het Hof vrij om deze ‘beleidsruimte’ in te vullen. De President van Uw Raad heeft in een recent interview betoogd dat het bij uitstek de taak van de feitenrechters is om normen te ontwikkelen op het gebied van vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag, nu daarin een grote feitelijke component zit; dit ligt buiten het perspectief van Uw Raad.67.

Ik moge voorts verwijzen naar de literatuur en rechtspraak genoemd in de s.t. van mrs Sagel en Jansen onder 91 e.v. Zij voeren onder meer aan dat — in elk geval tot voor kort — in een betrekkelijk beperkt percentage van de gevallen ter bepaling van de kennelijkonredelijk ontslag-vergoeding naar de kantongerechtsformule wordt gegrepen en dan nog uitsluitend door kantonrechters (sub 92 e.v.). Van veel belang acht ik dat niet, nu dit inmiddels voltooid verleden tijd is.

Naar hun oordeel zouden de Hoven — met uitzondering van het Haagse Hof — zich nu juist van de kantonrechtersformule hebben afgekeerd (sub 94–99). In navolging van het Hof Leeuwarden wijzen zij met name op het aspect van het ontbreken van appèl en het niet in acht behoeven te nemen van een opzegtermijn (sub 96).

Hiervoor gaf ik al aan dat deze verschillen inderdaad niet zonder meer zonder gewicht zijn; zie onder 6.11. Zo nodig kan daarmee rekening worden gehouden, des dat een zekere aftrek plaatsvindt bij het bedrag dat volgens de — gecorrigeerde68. — kantonrechtersformule wordt bepaald. Maar men houde daarbij in het oog dat zeker niet klakkeloos aftrek moet plaatsvinden voor een periode waarin de werknemer arbeid heeft verricht.

Het verderop (s.t. sub 97) genoemde argument dat bij ontbinding geen UWV-toetsing heeft plaatsgegrepen, legt m.i. niet veel gewicht in de schaal omdat vergoeding op de voet van art. 7:681 BW eerst plaatsvindt als het ontslag kennelijk onredelijk is. Anders gezegd: in situaties waarin — in feite — de ontslagvergunning niet (zonder meer) had mogen worden verleend.

Vervolgens noemen de geëerde stellers van de s.t. voor [eiseres] zeven argumenten waarom de benadering van het Haagse Hof niet juist zou zijn. Ik loop deze langs:

Naar de kern genomen, cirkelen veel van de onder 8.6 besproken argumenten om de stelling dat het bij art. 7:681 BW gaat om een op de voet van (afdeling 6.1.10 van) boek 6 BW te begroten schadevergoeding. Onder 6.4 e.v. heb ik een concreet voorstel gedaan voor zodanige begroting. Dat voorstel staat mogelijk haaks op de beschouwingen van een aantal auteurs. Het probleem met hun — op zich alleszins interessante — beschouwingen is vooral dat zij volledig heenlopen langs de kernvraag om welke schade het gaat. Zolang dat in het vage blijft, valt over de berekening niets zinvols te zeggen. Daarmee hangen hun uiteenzettingen, met alle respect, volledig in de lucht.

Asser/Heerma van Voss 7-V* geeft — ik noem het slechts bij wege van voorbeeld — aan dat de rechter de schadevergoeding doorgaans niet aan de hand van een ‘concrete berekening’ vaststelt, maar op basis van de billijkheid. Enig aanknopingspunt (laat staan voldoende houvast) voor de wijze waarop een concrete berekening zou moeten plaatsvinden, laat deze eminente deskundige op het terrein van het arbeidsrecht intussen achterwege.78. In de net verschenen nieuwe druk van Bakels/Asscher-Vonk en Bouwens wordt terecht betoogd dat de wetgever de rechter geen hopuvast biedt.79. Duk — een door wol geverfd advocaat die zéér geverseerd is in het arbeidsrecht — heeft dat op de van hem bekende pregnante wijze aldus geformuleerd: het antwoord op de ‘alleszins gerechtvaardigde vraag’ van justitiabelen welke schadevergoeding zij mogen ontvangen ingeval sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag is: ‘Minder dan u verwacht, maar hoeveel minder kan ik echt niet zeggen’.80.

En even verderop schrijft Duk dat er ‘some madness’ in het systeem moet zijn. Ik vrees dat daar iets in zit. Dat is nu precies de reden waarom goed is dat de Hoven hebben getracht klare wijn te schenken. Op hun benadering — en op iedere andere benadering — is stellig wat af te dingen. Dat is evenwel geen tekortkoming van de rechterlijke macht en evenmin van de doctrine. Het valt te herleiden tot de vage en heel erg open maatstaf waarmee de wetgever ons heeft opgezadeld. Of, in de bewoordingen van Bouwens en Duk: ‘art. 681 geeft niet een recht op een reeds door de wet vastgelegde schadevergoeding’.81.

Hier komt nog bij dat art. 7:681 lid 2 onder b BW de rechter noopt niet alleen acht te slaan op de belangen van de werknemer — zoals daarin nader uitgewerkt — maar tevens dwingt deze te bezien in vergelijking met het belang van de werkgever. Dat laat geen andere conclusie toe dan dat de wetgever nu juist geen (in elk geval niet steeds een) volledige schadevergoeding voor ogen heeft gestaan,82. wat er in dit verband verder ook onder ‘schade’ zou moeten worden verstaan.

Onderdeel 1 klaagt over 's Hofs oordeel in rov. 8 en de toepassing van de daarin in bedoelde maatstaf in rov. 9 – 12. In rov. 8 heeft het Hof overwogen dat in de onderhavige zaak recht zal worden gedaan overeenkomstig de navolgende rechtsoverwegingen van zijn arrest van 14 oktober 2008 (LJN BF7002):

Het onderdeel stelt dat deze door het Hof gekozen maatstaf, die in rov. 9 – 12 is toegepast, inhoudt dat de kantonrechtersformule op twee manieren doorwerkt in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure. De kantonrechtersformule (verminderd met 30%) wordt allereerst gehanteerd bij de beoordeling of een ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van art. 7:681 lid 2 sub b BW. In de tweede plaats wordt die formule gehanteerd bij de beantwoording van de vraag welke schadevergoeding aan de kennelijk onredelijk ontslagen werknemer moet worden toegekend. Het Hof heeft hiermee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd.

Deze klacht is nader uitgewerkt in de subonderdelen a en b. Subonderdeel a heeft betrekking op de rol van de kantonrechtersformule bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van een ontslag. Subonderdeel b ziet op de rol van de kantonrechtersformule bij de begroting van de schadevergoeding.

Subonderdeel 1.a stelt voorop dat rov. 5.2 en 5.3 van het eerder genoemde arrest van het Hof van 14 oktober 2008 slechts aldus kunnen worden begrepen dat het Hof daarin als vuistregel voor de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid op grond van het gevolgencriterium (art. 7:681 lid 2 sub b) hanteert dat een ontslag in beginsel kennelijk onredelijk is wanneer daarbij door de werkgever niet een vergoeding conform de kantonrechtersformule — verminderd met 30% — is toegekend. Deze vuistregel zou evenwel onjuist zijn. In de eerste plaats onjuist omdat bij de beoordeling of een ontslag kennelijk onredelijk is alle omstandigheden van het geval dienen te worden meegewogen. Het enkele feit dat geen vergoeding is aangeboden, maakt het ontslag niet kennelijk onredelijk, ook niet in beginsel (HR 22 februari 2002, NJ 2002, 260). Deze vuistregel is voorts in strijd met de tekst van art. 7:681 lid 2 sub b BW. Uit het in de wettekst opgenomen woord ‘mede’ blijkt dat bij de beoordeling of een ontslag kennelijk onredelijk is vanwege de gevolgen voor de werknemer, weliswaar ook gelet mag worden op de vraag of en zo ja welke vergoeding aan de werknemer is meegegeven, maar dat niet alleen op basis van het ontbreken van een vergoeding tot het oordeel kan worden gekomen dat een ontslag kennelijk onredelijk is. Verder wordt met de vuistregel uit het oog verloren dat de toetsing door de rechter van de kennelijk onredelijkheid van een ontslag marginaal van aard is. Nu er

kan niet worden gezegd dat een opzegging ‘voor een ieder kenbaar, duidelijk onredelijk is’ wanneer daarbij geen vergoeding wordt toegekend, laat staan wanneer daarbij niet een vergoeding op basis van de kantonrechtersformule verminderd met 30% wordt toegekend.

De door het Hof gehanteerde vuistregel is voorts onjuist, nu de kantonrechtersformule is geschreven voor de procedure ex art. 7:685 BW. De hoogte van de kantonrechtersformule hangt samen met de specifieke kenmerken van die procedure, waaronder de kenmerken dat

Deze omstandigheden missen toepassing wanneer de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt, na daartoe toestemming ex art. 6 BBA te hebben verkregen. Derhalve valt niet in te zien waarom de werkgever, indien hij aldus opzegt, een vergoeding moet aanbieden die is gebaseerd op een formule ontwikkeld voor de procedure ex art. 7:685 BW. Dat het Hof een aftrek van 30% heeft toegepast om recht te doen aan het verschil tussen beide procedures doet aan de onjuistheid van die vuistregel niet af. De kortingsregeling draagt namelijk een discriminatoir element in zich; oudere werknemers met een lang dienstverband worden zowel in absolute als in relatieve zin zwaarder getroffen dan werknemers die ten tijde van de opzegging kort in dienst zijn. Dat onderscheid kan niet objectief worden gerechtvaardigd door de door het Hof in rov. 5.3 van zijn arrest van 14 oktober 2008 aangeduide verschillen tussen de beide procedures. De vuistregel is eens temeer ongerijmd omdat de rechter die tot het oordeel komt dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag de in verband daarmee verschuldigde schadevergoeding juist niet aan de hand van die formule, maar op grond van de algemene regels inzake de vaststelling (van de omvang) van schadevergoeding zal moeten begroten. Het subonderdeel verwijst dienaangaande naar het gestelde in subonderdeel 1.b.83. Het zou ongerijmd zijn wanneer een werkgever bij de beoordeling van de vraag of, en zo ja welke, vergoeding hij bij een opzegging aan de werknemer dient uit te keren, wil het door hem gegeven ontslag niet kennelijk onredelijk zijn, van een andere maatstaf zou moeten uitgaan dan de rechter in een eventueel op dat ontslag volgende procedure ex art. 7:681 BW zou hanteren om de aan de werknemer toe te kennen schadevergoeding te becijferen.

Alvorens deze klacht(en) te behandelen, lijkt goed om te bezien wat het Hof nauwkeurig heeft geoordeeld. Zijn oordeel kan als volgt worden samengevat:

's Hofs oordeel is in zoverre duidelijk dat het de schade kennelijk berekent op basis van de onder 6.4 bepleite gevalsvergelijking. Maar daarmee is nog geen antwoord gegeven op de vraag waarom het ontslag kennelijk onredelijk is. Als ik het Hof goed begrijp dan is dat omdat [verweerder] de vergoeding conform het sociaal plan is onthouden. En dat sociaal plan komt in beeld omdat het Hof, als gezegd kennelijk in de setting van de berekening van de schade, grijpt naar de fictieve situatie dat de weg van art. 7:685 BW zou zijn bewandeld.

Het Hof kan worden toegegeven dat de vraag of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag als bedoeld in art. 7:681 lid 2 onder b BW en die naar de omvang van de toe te kennen vergoeding in elkaar overlopen. Maar beide vragen vallen niet volledig samen. De eerste vraag luidt m.i. aldus: komt de werknemer, in het licht van genoemde bepaling, tekort. De tweede luidt: zo ja, hoeveel dan.

Als ik het goed zie dan gaat het Hof ervan uit dat beide vragen elkaar geheel overlappen. Ik zeg dat met enige aarzeling omdat zijn onder 9.3 sub c en d genoemde oordelen in andere richting lijken te wijzen. Hoe dat ook zij, als het Hof heeft gemeend dat beide vragen afzonderlijk moeten worden beantwoord — in de onder 9.5.1 bedoelde zin — dan komt dat onvoldoende uit de verf.

De onder 9.5.2 bereikte conclusie wordt ondersteund door de volgende passage ontleend aan één van de arresten waarnaar het Hof expliciet verwijst: ‘Het hof kiest er daarom in deze voor ook bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, de kantonrechtersformule tot uitgangspunt te nemen (…)’.

Uit het voorafgaande vloeit voort dat de lezing van 's Hofs arrest waarop het onderdeel is gebaseerd in mijn ogen juist is. De vraag rijst dan of 's Hofs opvatting juist is. Met de steller van het middel beantwoord ik die vraag ontkennend.

De kantonrechtersformule in het kader van art. 7:685 BW heeft geen betrekking op de vraag of al dan niet een vergoeding dient te worden toegekend.84. Deze formule komt pas in beeld als de Kantonrechter heeft geoordeeld dat sprake is van een zodanige verandering in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd dient te eindigen, terwijl het hem met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt dat een vergoeding wordt toegekend.85. De Kantonrechter kan bij de toepassing van de kantonrechtersformule tot de conclusie komen dat C=0, zodat geen aanspraak bestaat op een vergoeding. Doch het uitgangspunt is dat wel een vergoeding wordt toegekend. Ingevolge de kantonrechtersformule dient ingeval van een neutrale ontbinding een vergoeding met C=1 te worden voldaan. Ingevolge de toelichting bij Aanbevelingen 2.2 van de meest recente Aanbevelingen wordt, naarmate C meer afwijkt van 1 (dus geen neutrale ontbinding), een uitgebreidere motivering aanbevolen, terwijl die motivering in ieder geval uitgebreid dient te zijn wanneer toekenning van een vergoeding achterwege wordt gelaten.

Het Hof gebruikt derhalve een formule die is opgesteld en wordt toegepast om de hoogte van een ontbindingsvergoeding vast te stellen (ook) om te beoordelen of een ontslag kennelijk onredelijk is. Dat is in elk geval in strijd met de bedoeling van de formule in het kader van art. 7:685 BW.

's Hofs benadering strookt reeds niet met de tekst van de wet.86. Ingevolge art. 7:681 lid 1 kan (= los van toepassing van art. 7:682 BW: moet) een vergoeding worden toegekend indien sprake is van kennelijk onredelijke opzegging. Dat ‘indien’ geeft aan dat eerst moet worden onderzocht of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag.

Dat een ontslag waarvoor een vergunning is verleend krachtens art. 6 BBA niet ipso iure kennelijk onredelijk is, volgt ook uit art. 7:681 lid 2. Die bepaling zou overbodig zijn in de door het Hof kennelijk aangehangen opvatting.

De hier verdedigde opvatting is, zoals we zagen, ook de invalshoek van de andere Hoven.

De zo-even verdedigde opvatting is in overeenstemming met de meer gangbare opvatting.87. Ook uit de rechtspraak van Uw Raad blijkt duidelijk dat niet elk ontslag waarvoor een vergunning is verleend kennelijk onredelijk is.88. Voor het overige volsta ik met een verwijzing naar de uitvoerige uiteenzettingen van mrs Sagel en Jansen onder 49 e.v.

Dit brengt mee dat het onderdeel slaagt.

Subonderdeel 1.b richt zich tegen 's Hofs beslissing dat bij de begroting van de schadevergoeding ex art. 7:681 BW moet worden uitgegaan van de uitkomst van de kantonrechtersformule verminderd met 30%. 's Hofs oordeel zou aldus allereerst het verschil in karakter tussen de vergoeding ex art. 7:685 lid 8 BW enerzijds en de schadevergoeding ex art. 7:681 BW anderzijds miskennen. De vergoeding ex art. 7:685 BW is een vergoeding naar billijkheid, bij de begroting waarvan de rechter zeer grote vrijheid heeft. Bij de vergoeding op grond van art. 7:681 BW is sprake van een schadevergoeding in verband met een tekortkoming in de nakoming van de werkgever om zich bij de beëindiging van het dienstverband als goed werkgever te gedragen. De begroting van de schadevergoeding geschiedt aan de hand van de betreffende algemene regels van boek 6 BW, zo wordt andermaal aangevoerd.

Het hanteren van de kantonrechtersformule bij de begroting van de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag is onjuist omdat die formule naar zijn aard in vergaande mate abstraheert van de daadwerkelijk geleden schade en daarin bovendien bepaalde omstandigheden van het geval (in beginsel) niet in de afweging worden betrokken. Zo kent de kantonrechtersformule een beperkt loonbegrip; bepaalde emolumenten worden (in beginsel) niet in aanmerking genomen. Dit is onverenigbaar met het uitgangspunt dat bij schadebegroting ex art. 7:681 BW alle omstandigheden van het geval behoren mee te (kunnen) wegen.

Het toepassen van de kantonrechtersformule bij de begroting van de schadevergoeding ex art. 7:681 BW is ook in die zin onjuist, dat de kantonrechtersformule is geschreven voor de procedure ex art. 7:685 BW. Het subonderdeel herhaalt in dit kader het gestelde in subonderdeel 1a, zoals hiervoor samengevat weergegeven onder 9.2.4.

Tot slot klaagt het subonderdeel dat de door het Hof geformuleerde regel ertoe leidt dat wanneer in rechte onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit de rechter de hoogte van de zogenaamde a, b en c-factoren van de kantonrechtersformule kan afleiden, de rechter gedwongen zal zijn die feiten zelfstandig vast te stellen. De door het Hof geformuleerde rechtsregel leidt er aldus toe dat de rechter in bepaalde gevallen zal moeten treden buiten de grenzen van de rechtsstrijd en de stellingen van partijen zal moeten aanvullen. Ook dit maakt 's Hofs benadering onjuist.

Uit al hetgeen hiervoor onder 3 – 8 is aangevoerd moge volgen dat ook deze klacht terecht wordt voorgedragen, daargelaten of dat [eiseres] veel reden tot vreugde zou moeten geven. Wanneer wordt aangenomen dat op één of meer van de hiervoor ampel genoemde gronden de beste (zo men wil: de minst slechte) oplossing is om de kantonrechtersformule toe te passen, dan behoeft heel veel toelichting waarom daarop een (soort) generieke korting zou moeten worden toegepast (rov. 8). Deze toelichting ontbreekt.89. Er is in het algemeen ook geen goede — in elk geval: geen voldoende overtuigende — grond voor zo'n (in beginsel) generieke korting te bedenken. Ook in de literatuur is (dan ook) kritisch gereageerd op dergelijke generieke kortingen.90.

Ik ga thans niet uitdrukkelijk nader in op de Z-factor van de andere Hoven, al ligt in het voorafgaande besloten hoe ik daarover denk. Wél lijkt nuttig aan te stippen dat ook deze een algemeen uitgangspunt lijkt te formuleren dat is gebaseerd op ‘de bestaande praktijk van de (gepubliceerde en ongepubliceerde) rechtspraak van de hoven van de laatste jaren’. Praktisch gesproken komt die Z-factor erop neer dat op de (door de Hoven nader uitgeschreven) kantonrechtersformule gehanteerde formule een 0,5 (correctie)factor wordt toegepast.

Hetgeen onder 9.13.1 werd gezegd, betekent niet dat een korting in een concreet geval niet gerechtvaardigd kan zijn. Bij wege van voorbeeld noem ik — als nadere uitwerking van § 6.11 — enkele situaties waarin dat het geval zou kunnen zijn:

Beslissingen als bedoeld onder 9.14.1 hebben mijns inziens een hoog intuïtief én feitelijk gehalte, lenen zich veelal niet voor een uitvoerige motivering en zijn daarom in cassatie slechts zéér beperkt toetsbaar.92.

Onderdeel 2 trekt ten strijde tegen de beslissing van het Hof waarin Aanbeveling 3.6 behorend bij de kantonrechtersformule wordt geïncorporeerd in de beoordeling van het gevolgencriterium als vervat in art. 7:681 lid 2 sub b BW wat betekent dat een ontslag op bedrijfseconomische gronden, waarop een met een representatieve vakorganisatie overeengekomen sociaal plan van toepassing is, kennelijk onredelijk wordt geacht wanneer daarbij door de werkgever niet een vergoeding conform dat sociaal plan — verminderd met 30% — is toegekend. Aldus zou 's Hofs oordeel blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Het nakomen van een sociaal plan levert immers niet meer op dan een aanwijzing dat van kennelijk onredelijk ontslag geen sprake is (HR 14 juni 2002, NJ 2003, 324). Omgekeerd zal, wanneer in een dergelijk geval het sociaal plan niet wordt nagekomen, dat niet meer dan een aanwijzing kunnen opleveren in de afweging of het ontslag onredelijk is. Het Hof heeft in rov. 11, waarin is geoordeeld dat het enkele feit dat een werkgever niet een vergoeding heeft toegekend gebaseerd op het sociaal plan (verminderd met 30%) dat ontslag onredelijk doet zijn, uit het oog verloren dat alle omstandigheden van het geval aan de orde dienen te komen.

's Hofs oordeel komt er — samengevat en in zoverre in cassatie tevergeefs bestreden — op neer dat er grond bestaat om in het kader van de begroting van de schade een gevalsvergelijking te maken tussen de situatie zoals deze na de opzegging bestaat en de hypothetische situatie dat de arbeidsovereenkomst zou zijn ontbonden op de voet van art. 7:685 BW. Omdat de Kantonrechter in het kader van de ontbinding op de voet van art. 7:685 BW een vergoeding overeenkomstig het sociaal plan zou hebben toegekend, heeft [verweerder] daarop ook thans aanspraak. Dat oordeel lijkt mij op de eerder aangegeven gronden juist. Daarbij teken ik aan dat in cassatie niet wordt bestreden dat in het kader van een ontbindingsprocedure een vergoeding conform het sociaal plan zou zijn toegekend.

Daarmee is nog niet gezegd dát [verweerder] aanspraak op zodanige vergoeding heeft. Dat is immers eerst het geval als sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. De klacht dat het Hof daarvan te gemakkelijk is uitgegaan, werd hiervoor gegrond bevonden. Vergoeding als hier bedoeld, komt eerst aan de orde als de verwijzingsrechter tot het oordeel komt dat het ontslag kennelijk onredelijk is.

Onderdeel 3 komt op tegen rov. 11. Het Hof zou geen kenbare aandacht hebben besteed aan de stellingen van [eiseres] dat het ontslag niet in verband stond met de na dat ontslag doorgevoerde reorganisatie. Dit vindt steun in het feit dat het UWV, op grond van een door [verweerder] ingediend bezwaar, na het ontslag met terugwerkende kracht heeft beslist dat [verweerder] al sinds 10 september 2002 volledig arbeidsongeschikt was. Indien het Hof van oordeel is dat dit posterieure oordeel van het UWV niet kan meewegen bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, dan is dat oordeel onjuist. Indien het Hof dit niet heeft miskend, dan is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door niet te reageren op de relevante stelling van [eiseres] dat haar stelling dat het ontslag veeleer werd ingegeven door de (volledig en meer dan twee jaar durende) arbeidsongeschiktheid van [verweerder], steun vindt in het bewuste oordeel van het UWV van 11 mei 2005.

Ik stel voorop dat deze klacht strikt genomen geen bespreking behoeft omdat na verwijzing opnieuw moet worden beoordeeld óf sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. Zo nodig kan hetgeen in het onderdeel te berde wordt gebracht in de beoordeling worden betrokken.

Beoordeling ten gronde zou [eiseres] trouwens niet kunnen baten omdat de klacht m.i. berust op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest. Het Hof analyseert de grond die [eiseres] in het kader van de aanvrage voor een ontslagvergunning heeft gegeven (haar eigen brief wordt daartoe geciteerd) en waarop het, na verkrijging daarvan gegeven, ontslag — naar in cassatie terecht niet wordt bestreden93. — is verleend. Het Hof velt aldus geen zelfstandig oordeel over de vraag of er een verband bestaat tussen [verweerder]s arbeidsongeschiktheid en het ontslag. Het oordeelt niet meer of anders dan dat dit verband, op basis van de eigen stellingen van [eiseres] in het kader van bedoelde aanvrage, aan het ontslag ten grondslag ligt. Dat blijkt heel duidelijk uit de gekozen bewoordingen (cursivering toegevoegd): ‘Die situatie maakt dat het [verweerder] gegeven ontslag voor alles een bedrijfseconomisch karakter draagt, het ontslag is immers (…)’. Bij die stand van zaken legt geen gewicht in de schaal of [eiseres] later van mening is veranderd omdat dit niet wegwist wat de (aangevoerde) reden voor het ontslag was.

Onderdeel 4 klaagt ten slotte over 's Hofs voortbouwende oordelen in rov. 13 en 14. Nu het middel gedeeltelijk slaagt, slaagt ook deze klacht.

Onderdeel 1 kant zich, naar ik begrijp, tegen 's Hofs oordeel in rov. 7 en 8 dat veelal sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, indien niet ten minste als vergoeding is aangeboden de uitkomst van de kantonrechtersformule verminderd met 30% (en met een minimum van één maandsalaris). Een dergelijke standaardkorting geeft volgens het onderdeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting; in elk geval is zij onvoldoende gemotiveerd om nader in het onderdeel genoemde redenen.

Het onderdeel laboreert m.i. aan hetzelfde euvel als 's Hofs arrest. Immers wordt niet duidelijk onderscheiden tussen de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is en die welke vergoeding op haar plaats is als de eerste vraag bevestigend moet worden beantwoord.94. Uit het vette kopje boven het onderdeel leid ik af dat het betrekking heeft op de vraag of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag.

Deze klacht, verstaan op de aan het slot van 10.2 weergegeven wijze, snijdt hout; voor motivering zij verwezen naar het voorafgaande.

Wél kan de vraag rijzen wat de goede zin van deze klacht is omdat zij in feite goeddeels — met uitzondering van het onder 10.5 besproken punt — een doublure is van klachten die reeds in het principale middel worden voorgedragen; daarop wordt in de s.t. namens [eiseres] terecht gewezen (§ 146).95.

De in onderdeel 1.2 betrokken stelling dat het Hof zou hebben vastgesteld in rov. 3 blz. 2 derde aandachtsstreepje van onderen dat [verweerder] na september 2003 geen salaris heeft ontvangen, mist strikt genomen feitelijke grondslag. Maar het ligt er m.i. wél in besloten. Dat zo zijnde, deel ik de mening van mr Van der Keur dat — in elk geval in de situatie van [verweerder] — niet valt in te zien waarom de toepasselijkheid van een opzegtermijn (mede) redengevend zou kunnen zijn voor een korting van 30%. In zoverre is sprake van een zelfstandige klacht. Deze slaagt.

Onderdeel 2 klaagt op grond van dezelfde argumenten als in onderdeel 1 over 's Hofs oordeel dat bij de begroting van de ‘billijke schadevergoeding’, de standaardkorting als correctie op de uitkomst van de kantonrechtersformule gerechtvaardigd is.

Strikt genomen mist de klacht doel (feitelijke grondslag) omdat a) het Hof niet rept van een ‘billijke schadevergoeding’, terwijl het daar, in elk geval in de bewoordingen der wet, evenmin om gaat (sedert de wetswijziging van 1997). Voor het geval Uw Raad in dit opzicht met de hand over zijn hart zou willen strijken ga ik kort op de klacht ten gronde in.

Voor een welwillende benadering bestaat m.i. goede grond. Hiervoor zagen we reeds dat met de wetswijziging van 1997 niet is beoogd de regeling inhoudelijk te veranderen. In deze conclusie wordt er, in het voetspoor van de Hoven, een lans voor gebroken om bij het bepalen van de vergoeding krachtens art. 7:681 BW aan te knopen bij de kantonrechtersformule. Deze laatste kent, als ontbinding plaatsvindt wegens verandering in de omstandigheden, een billijke vergoeding (art. 7:685 lid 8 BW).

Daargelaten of [verweerder] voldoende belang bij zijn klacht heeft,96. inhoudelijk treft de klacht doel. Zowel op zich, als met name ook voor zover zij zich kant tegen de voor de korting van 30% als redengevend genoemde omstandigheid dat sprake is van een opzegtermijn; zie onder 10.5. Ook hier wordt kortheidshalve verwezen naar mijn eerder gegeven motivering.

Onderdeel 3 klaagt over 's Hofs oordeel in rov. 12 en het dictum: blijkens rov. 12 zou, volgens het Hof, de mvg geen grief behelzen tegen de afwijzing door de Kantonrechter van de wettelijke rente. 's Hofs oordeel zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting indien het Hof heeft aangenomen dat enkel sprake is van een grief indien deze als zodanig is geformuleerd en aangeduid. Grieven behoeven, aldus het onderdeel, niet uitdrukkelijk en als zodanig te worden aangeduid. Uit de mvg dient met voldoende duidelijkheid te blijken op welke gronden appellant meent dat de bestreden uitspraak onjuist is.

Indien het Hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Immers is in eerste aanleg onder meer rente gevorderd, welke vordering de Kantonrechter heeft afgewezen. Voorts heeft [verweerder] in de appeldagvaarding en de mvg vernietiging van het vonnis in prima gevorderd en het geschil volledig ter beoordeling aan het Hof voorgelegd. [Verweerder] heeft alle posten van zijn vordering onverkort gehandhaafd. In grief V heeft [verweerder] aangegeven dat de Kantonrechter ten onrechte de vordering van [verweerder] wegens kennelijk onredelijk ontslag heeft afgewezen. Daarbij heeft hij verwezen naar het procesdossier in eerste aanleg met het verzoek die stukken als herhaald en ingelast te beschouwen. In die stukken heeft [verweerder] aangegeven dat hij aanspraak maakt op de wettelijke rente. Het verweer van [eiseres] was dat de hoofdsom diende te worden afgewezen en dus ook de daarmee samenhangende rente. Voorts wijst het onderdeel erop dat [eiseres] in de mva verweer heeft gevoerd tegen de gevorderde rente. [Eiseres] heeft derhalve het appel opgevat als mede gericht tegen de afwijzing van de wettelijke rente.

Ik stel voorop dat de Kantonrechter de vordering volledig heeft afgewezen. Daarbij heeft hij geen afzonderlijke overweging gewijd aan de wettelijke rente. Dat spreekt voor zich omdat deze niet aan de orde komt als de hoofdvordering wordt afgewezen. Reeds hierom ligt erg weinig voor de hand om een expliciete en zelfstandige grief te vergen die dan bovendien nog moet zijn gericht tegen een niet (expliciet) gegeven oordeel.

[Eiseres] geeft — terecht — toe dat zij bij mva expliciet is ingegaan op de kwestie van de wettelijke rente (s.t. mrs Sagel en Jansen onder 154). Zij voegt daar aan toe dat dit niet beslissend is omdat de bedoeling van appellant niet alleen voor de wederpartij, maar ook voor de rechter duidelijk moet zijn. Op zich is dat juist. Maar erg vleiend voor het Hof is dat niet. Het betoog gaat kennelijk uit van de veronderstelling dat haar raadsman (mr Fritse) de bedoeling van de mvg beter begrijpt dan het Hof. Dat lijkt me een volstrekt onrealistisch uitgangspunt. Reeds daarom slaagt de klacht.

Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad heeft te gelden dat de appelrechter, behoudens enkele uitzonderingen, slechts heeft te oordelen over behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grieven tegen het vonnis in eerste aanleg.97. Wat de kwaliteit van de grieven betreft, heeft Uw Raad overwogen dat appellant aan de tegenpartij en aan de rechter kenbaar moet maken niet alleen wat hij vordert, maar ook wat de grondslag is van zijn vordering en dat het vereiste dat de door de appellant te nemen ‘conclusie van eis’ met redenen omkleed moet zijn, zijn grondslag hierin vindt dat de ‘tegenpartij moet weten waartegen zij zich heeft te weren’.98. Het komt erop aan dat de appellant aan de tegenpartij en aan de rechter voldoende duidelijk maakt wat de gronden zijn en welke geschilpunten hij in dat kader aan de orde stelt. Een algemene grief kan alleen helpen om erop te wijzen dat een hoger beroep in volle omvang wordt gewenst.99.

In het licht van dit een en ander en van na te noemen omstandigheden is 's Hofs oordeel onbegrijpelijk. Het Hof heeft (vanzelfsprekend) onderkend dat [verweerder] zowel in eerste aanleg (onder meer) betaling heeft gevorderd van de wettelijke rente (rov. 4). Blijkens rov. 5 komen de grieven erop neer dat ‘de tegen [eiseres] ingestelde vordering’ is afgewezen.

In eerste aanleg heeft de Kantonrechter geconcludeerd dat er onvoldoende grond was om te kunnen concluderen dat sprake was van een kennelijk onredelijk ontslag; daarom wordt de vordering afgewezen. In grief V verwijt [verweerder] de Kantonrechter zijn vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag te hebben afgewezen. Hierop volgt het petitum waarin onder IV de wettelijke rente expliciet wordt genoemd. Tegen deze achtergrond bezien is 's Hofs oordeel dat [verweerder] geen grief heeft gericht tegen de afwijzing van de wettelijke rente, in elk geval zonder gedegen nadere toelichting, onbegrijpelijk. De klacht slaagt.

Het is wellicht goed om, ter afsluiting van deze conclusie, te anticiperen op de te verwachten kritiek. Deze zal er, naar ik veronderstel, vooral op neerkomen dat de door mij bepleite benadering neerkomt op een wezenlijke lastenverzwaring voor bedrijven en als sequeel daarvan een verbetering van de positie van de ontslagen werknemer (sommigen zullen dat allicht, maar niet terecht, bestempelen als een ‘cadeautje’).

Feitelijk zou zeer wel juist kunnen zijn dat zulks inderdaad het gevolg is van mijn benadering.100. Zelfs als dat het geval zou zijn, is daarmee niet gezegd dat de bepleite oplossing verkeerd is.

In brede kring wordt onderkend dat minder wenselijk is dat grote, niet door een verschil in relevante feiten gerechtvaardigde, verschillen bestaan tussen de verschillende ressorten. Waarom zou een werknemer in Venlo of Steenwijk meer of minder moeten krijgen dan een in Gouda?101. Dat is niet gemakkelijk in te zien. Het zal (zeker) op termijn ook onnodige onvrede en spanningen teweegbrengen.102.

Dit probleem wordt nog schrijnender wanneer in een concreet geval de keuze bestaat tussen verschillende bevoegde rechters, waartoe art. 100 Rv. in voorkomende gevallen de mogelijkheid biedt. De hoogte van de vergoeding zou dan (mede) afhangen van de al dan niet toevallige keuze van de werknemer.

Zo bezien, is volkomen begrijpelijk en zeer bevredigend dat de Hoven hebben geprobeerd deze rechtsongelijkheid ongedaan te maken. Daarin zijn ze, naar ik meen, in zoverre geslaagd dat ze alle in feite aansluiting zoeken bij de kantonrechtersformule. Het Haagse Hof doet dat openlijk en expliciet doet. De andere Hoven (willen) de indruk wekken dat ze een eigen formule hebben ontwikkeld die evenwel verdacht veel lijkt op de kantonrechtersformule. Zij het dan dat de formule van deze vier Hoven uitvoeriger en duidelijker is en daarmee m.i. de voorkeur verdient boven de kantonrechtersformule.

Hét grote verschil is hierin gelegen dat het Haagse Hof een aftrek toepast van 30%, terwijl de andere Hoven (de facto) een (correctie)factor van 0,5 hanteren. De motivering van deze laatste factor is gelegen in het verleden, maar waarom in het verleden aldus werd geoordeeld wordt niet vermeld. Praktisch gesproken heeft het er m.i. ten minste de schijn van dat ze, evenals in hun visie in het verleden, 50% aftrekken van de kantonrechtersformule.

Wanneer mijn onder 11.4 verwoorde interpretatie juist is, dan wordt thans in het gehele land in feite de kantonrechtersformule gehanteerd in het kader van de begroting van de vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag. Hiervoor — met name onder 4.6, 4.7, 4.9 en 6.4 e.v. — heb ik aangegeven dat en waarom dat m.i. juist en wenselijk is.

Minder aantrekkelijk is het verschil in ‘aftrek’. Als in algemene zin een aftrek gerechtvaardigd is, dan is wenselijk dat deze in het hele land gelijk is. Dat is thans niet het geval en dat valt te betreuren. Volledigheidshalve: ook een uniforme algemene korting laat alleszins toe om daar in een conreet geval van af te wijken.

De moeilijkheid waarvoor de rechter die geroepen is om de rechtseenheid te bevorderen/bewaken zich ziet geplaatst, is dat:

Bij die stand van zaken zijn er twee mogelijkheden:

Voor mij is duidelijk dat de tweede benadering verre de voorkeur verdient. Daarbij is niets nieuws onder de zon. Evenmin in zoverre dat de Hoge Raad de formule niet zelf bedenkt of ontwikkelt, maar dat hij zich bekeert tot hetgeen door de wol geverfde wijze feitenrechters gezamenlijk hebben bedacht en afgesproken.

Iets vergelijkbaars doet zich voor bij de Trema-alimentatienormen, de strafmaat en de hoogte van het smartengeld.104. Ook daarvoor geldt dat er een belangrijke feitelijke component in schuilt die het lastig maakt voor de cassatierechter om zelf een formule of tarief te bedenken. Maar in al die gevallen — er zijn er meer — heeft Uw Raad er blijk van gegeven het onwenselijk te achten dat willekeur de maatstaf is.

Onder 11.7.1 sprak ik oneerbiedig van eventuele rechterlijke ongehoorzaamheid. Zou Uw Raad zich bekeren en tevens beperken tot de magische ‘alle omstandigheden van het geval-formule’ dan belet dat de feitenrechter geenszins om in feite de kantonrechtersformule te hanteren, zolang hij deze maar niet noemt. Zijn oordeel is daarmee in beginsel in cassatie onaantastbaar geworden; zie onder 11.1.

Ik keer ten slotte nogmaals terug naar het mogelijke tegenargument gelegen in de ‘lastenverzwaring’, die wellicht uit zou kunnen gaan van mijn door de Hoven geïnspireerde uitgangspunt. Vooral om inhoudelijke redenen zou ik daaraan geen doorslaggevende betekenis willen hechten. Aansluiten bij de kantonrechtersformule (zonder de onrealistische nieuwigheid dat jeugdigen nu ‘gemakkelijk(er)’ aan de slag kunnen dan vooreer)105. is om een aantal hiervoor genoemde redenen m.i. de beste oplossing. Ik heb dat uitvoerig proberen te onderbouwen.

Als — en ik benadruk: als — de kantonrechtersformule in het kader van kennelijk onredelijk ontslag te duur zou zijn voor het bedrijfsleven en als de werknemer de rekening daarvoor zou moeten betalen, dan behoeft heel erg veel toelichting — die geheel ontbreekt — waarom dat niet het geval is voor situaties die worden beheerst door art. 7:685 BW. Kortom: ik geloof niet dat dit het geval is.

Maar als Uw Raad dat anders zou zien, dan zou denkbaar zijn een regel te formuleren (of beter: de kantonrechtersformule tot maatstaf te verheffen voor de berekening van de schadevergoeding op de voet van art. 7:681 BW) die eerst geldt vanaf een in het arrest te bepalen datum (‘prospective ruling’ of een rechterlijke regel van uitgestelde werking). Totdien zou dan eventueel kunnen worden vastgehouden aan de omstandigheden van het geval.

Meer voor de hand ligt dat Kantonrechters en Hoven, afhankelijk van het door Uw Raad te wijzen arrest, gezamenlijk zullen gaan overleggen over één overkoepelende formule aan de hand waarvan in doorsnee gevallen de vergoeding krachtens de artikelen 7:685 en 7:681 BW moet worden bepaald.106. Daarbij kan, mede afhankelijk van het economisch tij, de situatie op de arbeidsmarkt en de beschikbare sociale voorzieningen bij tijd en wijle een correctie (naar boven of naar beneden) worden geïntroduceerd; daarbij kan ook rekening worden gehouden met politieke desiderata zoals die vermeld onder 4.

Toetsing ten gronde van zo'n formule is in beginsel geen taak voor de cassatierechter, net zo min als deze zich begeeft in beoordeling van (informele) afspraken van rechters over de strafmaat bij bepaalde veel voorkomende delicten; een materie die, zeker wanneer het gaat om langdurige vrijheidsstraffen, voor de betrokkene (vaak) ten minste even ingrijpend is als de hoogte van een (schade)vergoeding wegens ontslag; zie ook onder 8.4.

Bij dit alles valt te bedenken dat Kantonrechters en Hoven een veel beter zicht hebben op de noden en desiderata van de samenleving (werkgevers én werknemers) als de cassatierechter en in elk geval de A-G die deze conclusie naar beste vermogen heeft geschreven.

In concrete gevallen kan, wanneer daartoe voldoende grond bestaat, van zo'n formule worden afgeweken.

Ingeval van gegrondbevinding van de kernklachten moet 's Hofs arrest worden vernietigd. Voor de hand ligt dan de zaak te verwijzen naar één van de andere Hoven. Omdat, zoals we hebben gezien, alle andere Hoven inmiddels een eigen formule hanteren, is voor de verdere behandeling na verwijzing m.i. nuttig dat Uw Raad — binnen de grenzen van het mogelijke — ook enige aandacht schenkt aan hun XYZ-formule en met name ook aan de vaste (correctie)factor 0,5 van de factor Z.

Ik heb de eer te concluderen tot vernietiging van het bestreden arrest, zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep met verwijzing van de zaak naar een ander Hof.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal