Hof 's-Hertogenbosch, 07-07-2009, nr. HD 200.008.999

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

Bij memorie van grieven heeft Het Hooghe Oord, onder overlegging van één productie, twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, het hof verzocht om [X.] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze te ontzeggen en voorts [X.] te veroordelen om aan Het Hooghe Oord terug te betalen het door Het Hooghe Oord aan [X.] betaalde bedrag van in totaal € 41.854,25 verminderd met een vergoeding zoals het hof zal vaststellen, vermeerderd met de wettelijke rente over het verschil, te rekenen vanaf 11 juli 2008 tot aan de dag van terugbetaling, met veroordeling van [X.] in de kosten van het geding in beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft [X.], onder overlegging van zeven producties, de grieven bestreden.

Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de inhoud van de memorie van grieven.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

[X.], geboren op [geboortejaar] 1944, is op 1 juni 1978 in dienst getreden bij Het Hooghe Oord in de functie van hoofd algemene keuken. Zijn maandloon bedroeg laatstelijk € 2.537,61 bruto, exclusief vakantiebijslag.

Het Hooghe Oord heeft op 13 maart 2007 aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen (CWI) toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [X.] te beëindigen.

Het Hooghe Oord heeft in een brief van 21 maart 2007 aan [X.] bericht dat hij, om hem zoveel mogelijk de kans te geven om vanuit een werkende situatie een andere baan te verkrijgen, was vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden, met behoud van zijn salaris, tot de datum waarop het dienstverband zou eindigen.

Nadat [X.] verweer had gevoerd bij de CWI, heeft de CWI bij beslissing van 25 april 2007 de toestemming verleend. Het Hooghe Oord heeft het dienstverband met [X.] vervolgens bij brief van 26 april 2007 opgezegd tegen 30 september 2007.

[X.] heeft Het Hooghe Oord op 24 mei 2007 gedagvaard voor de kantonrechter te Maastricht, waarbij hij de kantonrechter heeft verzocht te verklaren voor recht dat het door Het Hooghe Oord aan hem verleende ontslag kennelijk onredelijk is, en heeft gevorderd Het Hooghe Oord te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 47.087,17, althans een door de kantonrechter vast te stellen schadevergoeding ex aequo et bono, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van de dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, alsmede Het Hooghe Oord te veroordelen tot betaling van de kosten van de procedure.

Het Hooghe Oord heeft in een brief van 4 juni 2007 aan [X.] geschreven dat zij, samengevat, bereid is om hem financieel tegemoet te komen, door zijn WW-uitkering vanaf het einde van de arbeidsovereenkomst aan te vullen tot 100% van zijn salaris tot de eerste dag van de maand waarin hij 65 jaar zou worden. Bij gebreke van acceptatie kwam dit voorstel op 15 juni 2007 te vervallen.

Het Hooghe Oord heeft vervolgens in de procedure bij de kantonrechter verweer gevoerd, waarna op 16 augustus 2007 een comparitie van partijen heeft plaatsgevonden. De kantonrechter heeft bij vonnis van 2 april 2008 op de inmiddels gewijzigde eis voor recht verklaard dat de opzegging door Het Hooghe Oord van de arbeidsovereenkomst met [X.] kennelijk onredelijk is en voorts Het Hooghe Oord veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan [X.] van € 40.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2007 tot de datum van algehele voldoening. Het Hooghe Oord is veroordeeld in de proceskosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Tegen deze beslissing heeft Het Hooghe Oord hoger beroep ingesteld.

Het hof overweegt als volgt.

Met grief 1 stelt Het Hooghe Oord dat de kantonrechter ten onrechte de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk heeft geoordeeld, omdat zij aan [X.] een voorstel voor een schadevergoeding heeft gedaan zoals verwoord in haar brief van 4 juni 2007, inhoudende een aanvulling op de WW-uitkering van [X.] vanaf het einde van zijn arbeidsovereenkomst (1 oktober 2007) tot de hoogte van zijn laatstverdiende salaris en tot de datum van zijn pensioen (1 maart 2009, zijnde een periode van 17 maanden). Dit komt neer op een bedrag van in totaal € 13.703,11 bruto. Gelet op dit voorstel, waarmee het financiële nadeel van het verloren gaan van de dienstbetrekking volledig voor [X.] wordt afgedekt, kan de opzegging niet kennelijk onredelijk zijn, aldus Het Hooghe Oord.

[X.] stelt daar, voor zover van belang, tegenover dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat de opzegging kennelijk onredelijk is nu feitelijk geen, althans nagenoeg geen voorzieningen voor hem zijn getroffen.

Het hof overweegt in algemene zin het volgende met betrekking tot de gevallen waarin een werknemer een beroep doet op de kennelijke onredelijkheid van de opzegging op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW.

In artikel 7:681 lid 1 BW is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde.

Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.

Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (o.a. HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Hierbij kunnen onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen.

Algemeen: dienstverband en opzegging

Ander (passend) werk

Financiële gevolgen van een opzegging

Getroffen voorzieningen en financiële compensatie

Indien is geoordeeld dat de opzegging kennelijk onredelijk is, komt de schadevergoeding aan de orde. De hoogte van de schadevergoeding wordt als volgt begroot.

X-factor: het aantal gewogen dienstjaren.

Voor de berekening van X wordt de diensttijd afgerond op hele jaren. Vervolgens worden de dienstjaren op de volgende wijze gewogen: dienstjaren voor het 40e levensjaar tellen voor 1, van het 40e tot het 50e voor 1,5 en elk dienstjaar vanaf het 50e telt voor 2. Een periode van meer dan zes maanden wordt naar boven afgerond.

Bij de berekening van Y zal worden uitgegaan van het bruto maandsalaris, in ieder geval vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten, zoals vakantietoeslag, een vaste dertiende maand, een structurele overwerkvergoeding en een vaste ploegentoeslag. Behoudens zeer uitzonderlijke gevallen zullen niet tot Y (laatstverdiende salaris) worden gerekend: het werkgeversaandeel pensioenpremie, de auto van de zaak, onkostenvergoedingen, het werkgeversaandeel in de ziektekostenverzekering en niet structurele looncomponenten (bijvoorbeeld niet structurele bonus).

In de Z-factor worden alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag gewogen, onder meer de hiervoor genoemde omstandigheden. Uitgangspunt is Z=0,5. Daarbij heeft te gelden dat deze factor beoogt in beginsel de maximale schadevergoeding bij een kennelijk onredelijke opzegging vast te leggen. Slechts in bijzondere gevallen kan deze factor hoger uitvallen dan 0,5. De Z-factor van 0,5 beoogt aan te sluiten bij de bestaande praktijk van de (gepubliceerde en ongepubliceerde) rechtspraak van de hoven van de laatste jaren.

De schadevergoeding wordt afgerond in ronde getallen en betreft een brutobedrag.

De schadevergoeding zal in beginsel niet hoger zijn dan de verwachte inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd.

Het vorenstaande in aanmerking nemende, overweegt het hof in de onderhavige zaak als volgt.

Het Hooghe Oord stelt dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet kennelijk onredelijk is te achten, omdat zij met het oog op de financiële gevolgen van die opzegging voor [X.] een voorstel heeft gedaan tot betaling van een bedrag van € 13.703,11 bruto. Weliswaar is dit voorstel aanvankelijk, toen [X.] daarop niet wenste in te gaan, komen te vervallen, maar Het Hooghe Oord is bereid (ook) in hoger beroep het betreffende voorstel alsnog gestand te doen.

Vastgesteld dient derhalve te worden dat partijen het er in ieder geval over eens zijn dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst gelet op de daaruit voor [X.] voortvloeiende gevolgen zonder dat enige vergoeding als compensatie wordt betaald te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Het Hooghe Oord bij die opzegging.

Waar tevens vaststaat dat feitelijk tot op heden geen enkele vergoeding door Het Hooghe Oord is betaald, staat daarmee tevens vast dat de opzegging kennelijk onredelijk is. Het doen van een aanbod tot betaling van enig bedrag is, zonder dat deze het karakter draagt van een onvoorwaardelijke toezegging, niet aan te merken als het ‘treffen van een voorziening’ in de zin van artikel 7:681 lid 2 onder b BW. De conclusie dient dan ook te zijn dat de kantonrechter terecht voor recht heeft verklaard dat de opzegging kennelijk onredelijk is, zodat de eerste grief in zoverre faalt.

Met grief 2 stelt Het Hooghe Oord dat de kantonrechter haar ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan [X.] van € 40.000,- bruto, omdat [X.] in de conclusie van repliek zijn eis heeft verminderd in die zin dat hij de kantonrechter heeft verzocht Het Hooghe Oord te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 25.000,-, althans een door de kantonrechter vastgestelde vergoeding ex aequo et bono.

[X.] heeft dit gemotiveerd betwist.

Het hof stelt vast dat de bij conclusie van repliek gewijzigde vordering van [X.] aldus moet worden begrepen dat hij een schadevergoeding van € 25.000,- bruto vordert, althans een bedrag tussen € 0,- en maximaal € 25.000,- bruto. De kantonrechter heeft met de toekenning van een schadevergoeding van € 40.000,- bruto ten onrechte de eisvermindering van [X.] buiten beschouwing gelaten door meer toe te wijzen dan is gevorderd. Dit betekent dat grief 2 slaagt. Het vonnis van 2 april 2008 zal in zoverre worden vernietigd.

Het slagen van deze grief, die weliswaar slechts is gericht op de hoogte van de eventueel te betalen schadevergoeding vanwege, kort gezegd, de gevolgen van de opzegging voor [X.], brengt vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep allereerst met zich mee dat het hof een oordeel zal dienen te geven over de stellingen van [X.], dat de opzegging (ook) kennelijk onredelijk is te achten, omdat deze een voorgewende reden kende.

De voorgewende reden zou volgens [X.] gelegen zijn in de omstandigheid dat met de opzegging van de arbeidsovereenkomst van (onder meer) [X.] feitelijk is beoogd om de verkoopwaarde van de appartementen te vergroten nu door het wegvallen van een deel van de servicekosten de verkoopwaarde van die appartementen aanzienlijk zal worden vergroot. De kantonrechter heeft hierover geoordeeld dat door Het Hooghe Oord cijfermatig is onderbouwd waarom zij tot de conclusie is gekomen dat een reorganisatie van de serviceverlening, waarbij de receptie en de keuken werden gesloten, noodzakelijk was en dat de daarbij gepresenteerde cijfers inhoudelijk niet zijn bestreden door [X.]. Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat in dit geval geen sprake is geweest van een maskering van de werkelijke reden voor opzegging. Daarbij heeft hij overwogen:

Kortom met de beslissing om een afweging te maken tussen de meerwaarde van een voortgezette serviceverlening enerzijds en de daarmee gemoeide kosten anderzijds met als gevolg de opzegging van een aantal arbeidsovereenkomsten met personen, die in die serviceverlening werkzaam zijn, is een bedrijfseconomisch doel nagestreefd en dat doel is vanuit werkgeversstandpunt gerechtvaardigd te achten en ook voldoende onderbouwd. Dat een van de gevolgen daarbij zal zijn dat de servicekosten aanzienlijk zullen dalen, waardoor mogelijk voor de individuele appartementen een hoger verkoopwaarde kan worden bedongen is niet ondenkbaar, maar ook dat aspect maakt nog niet dat er in dit geval sprake is van een voorgewende reden voor de opzegging. Het hof schaart zich gezien alle aangevoerde stellingen van Het Hooghe Oord en de onderliggende stukken daarom achter dat oordeel van de kantonrechter, zodat ook naar zijn oordeel geen sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging vanwege een voorgewende reden.

Het hof overweegt voorts dat in de toelichting op de grieven het standpunt van Het Hooghe Oord ligt besloten dat, voor zover de opzegging als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege de gevolgen die de opzegging voor [X.] heeft, in ieder geval geen hogere schadevergoeding aan [X.] kan worden toegekend dan het verschil tussen zijn laatstgenoten loon en zijn WW-uitkering tot zijn pensioengerechtigde leeftijd.

[X.] zou met de door Het Hooghe Oord voorgestelde vergoeding van in totaal € 13.703,11 bruto zijn verzekerd van een inkomen van dezelfde omvang als wat hij in dienst van Het Hooghe Oord genoot, tot het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Bij dit voorstel is er rekening mee gehouden dat [X.] na het einde van zijn arbeidsovereenkomst in aanmerking zou komen voor een WW-uitkering, welke [X.] ook zou hebben aangevraagd en verkregen. Op een hoger bedrag aan schadevergoeding kan [X.] geen aanspraak maken nu dit zou leiden tot een uitkomst waarbij [X.] per saldo een hoger bedrag zou ontvangen dan zijn schade als gevolg van het ontslag, aldus Het Hooghe Oord.

Anders dan [X.] stelt, overweegt het hof onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.17. dat bij de begroting van de schadevergoeding voorop staat dat de schadevergoeding in beginsel niet hoger dient te zijn dan de verwachte inkomstenderving tot de pensioengerechtigde leeftijd.

[X.] heeft niet betwist dat hij gedurende de periode vanaf het einde van zijn arbeidsovereenkomst (1 oktober 2007) tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd (1 maart 2009) aanspraak heeft op een WW-uitkering gebaseerd op 70% van zijn laatstelijk genoten salaris, en dat de opbouw van zijn pensioen ook tijdens de periode dat hij een WW-uitkering ontving, met uitzondering van de eerste zes maanden van de werkloosheid, doorliep via een zogenoemde FVP-bijdrage (Financiering Voortzetting Pensioenverzekering).

Voorts heeft [X.] niet betwist dat een schadevergoeding van € 13.703,11 bruto niet een bedrag zou zijn waarmee zijn schade, in de zin van het verschil tussen de WW-uitkering en het voordien genoten loon, volledig zou zijn gedekt.

Bij de berekening van het bedrag van € 13.703,11 bruto heeft Het Hooghe Oord blijkens de toelichting op haar berekening echter geen rekening gehouden met het gemis aan FVP-bijdrage aan de zijde van [X.] gedurende de wachttijd over de eerste 180 dagen van de werkloosheid, terwijl [X.] wel schadevergoeding terzake vordert. Gegeven de hoogte van het jaarloon van [X.] van ongeveer € 30.450,- bruto (exclusief vakantiebijslag en emolumenten) mag er van worden uitgegaan dat door middel van de FVP-bijdrage de volledige pensioenopbouw voor het overige is voortgezet.

Nu tussen partijen niet in geschil is dat de hoogte van de werkgeversbijdrage aan pensioenpremie € 106,61 bruto per maand bedroeg, saldeert het hof de schadevergoeding wat betreft de pensioenopbouw gedurende voornoemde wachttijd van zes maanden op (6 maanden x € 106,61 bruto, in totaal afgerond) € 640,- bruto.

Uit het voorgaande volgt dat het aanbod van Het Hooghe Oord tot betaling van € 13.703,11 bruto reeds niet voldeed om aan de opzegging het kennelijk onredelijk karakter weg te nemen. Grief 1 faalt ook in zoverre.

Het hof wijst de door [X.] gevorderde immateriële schadevergoeding af, nu [X.] gelet op het verweer van Het Hooghe Oord op dit punt onvoldoende heeft gesteld om de stelling dat hij immateriële schade heeft geleden of zal lijden aannemelijk te achten. Dat [X.] zich enigszins gegriefd voelt door de ontvangst op zijn 63e verjaardag van de brief van 21 maart 2007, waarin is vermeld dat hij wordt vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden tot het einde van zijn dienstverband, is wellicht nog voorstelbaar, maar dit is onvoldoende voor de conclusie dat hij hierdoor immateriële schade zou hebben geleden. Met name kan in deze gang van zaken niet — mede gelet op de tekst van voormelde brief — een diffamerende handelwijze van Het Hooghe Oord worden gezien. Ook overigens is geen immateriële schade gebleken.

Aan het door Het Hooghe Oord gedane bewijsaanbod, voor zover nog niet besproken, wordt als te vaag en/of niet ter zake dienend voorbijgegaan.

Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren.

Het hof:

vernietigt het vonnis van 2 april 2008 waarvan beroep voor zover Het Hooghe Oord daarbij is veroordeeld om tegen bewijs van kwijting te voldoen aan [X.] de somma van € 40.000,- bruto met de wettelijke rente ingaande 1 oktober 2007 tot de datum van algehele voldoening;

veroordeelt Het Hooghe Oord tot betaling aan [X.] van een bedrag van € 14.343,11 bruto als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag te verhogen met de wettelijke rente ingaande 1 oktober 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [X.] om aan Het Hooghe Oord terug te betalen een bedrag van € 25.656,89 met de daarover door Het Hooghe Oord aan [X.] betaalde wettelijke rente, met de wettelijke rente over het totaalbedrag vanaf 11 juli 2008 tot de dag der algehele voldoening;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Venner-Lijten en Slootweg en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 juli 2009.