Hof 's-Gravenhage, 02-12-2008, nr. 105.005.177/01, nr. C06/965

Bij exploot van 6 juni 2006 is [de werknemer] in hoger beroep gekomen van het op 9 maart 2006 door de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht, tussen partijen gewezen vonnis. Bij memorie van grieven (met producties) zijn vijf grieven opgeworpen, die alle bij memorie van antwoord (ook met producties) zijn bestreden.

Beide partijen hebben arrest gevraagd, onder overlegging van stukken.

In het vonnis van 9 maart 2006 heeft de rechtbank een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat die feiten tussen partijen vast staan.

Samengevat gaat het om het volgende.

Tegen de achtergrond van voormelde feiten heeft [de werknemer] in eerste aanleg verklaring voor recht gevorderd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst van partijen per 31 oktober 2004 kennelijk onredelijk is. Verder heeft [de werknemer] betaling gevorderd van een (op art 7:681, lid 2 aanhef en onder b. BW gebaseerde) vergoeding van € 47.730,20 bruto alsmede betaling van een bedrag groot € 1.190 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, met wettelijke rente en proceskosten.

De rechtbank heeft de vordering van [de werknemer] integraal afgewezen. [de werknemer] kan zich met die beslissing niet verenigen, reden waarom hij in hoger beroep gekomen is, vernietiging vordert van het bestreden vonnis van de rechtbank Dordrecht van 9 maart 2006 en toewijzing van de oorspronkelijk tegen [X] ingestelde vordering zoals hiervoor weergegeven onder 4, dit te vermeerderen met een veroordeling van [X] tot terugbetaling van de reeds aan [X] betaalde proceskosten ad € 1.200,--.

De grieven die [de werknemer] in het kader van het hoger beroep heeft opgeworpen komen er, zeker in onderling verband en samenhang bezien, alle op neer dat in de visie van [de werknemer] de rechtbank ten onrechte tot de slotsom is gekomen dat er van een kennelijk onredelijke opzegging geen sprake is en de rechtbank (in het verlengde daarvan) ten onrechte de tegen [X] ingestelde vordering heeft afgewezen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

[de werknemer] heeft zijn tegen [X] ingestelde vordering uit kennelijk onredelijke opzegging gebaseerd op art. 7:681, lid 2 aanhef en sub b BW, kort gezegd: het gevolgencriterium. In dat kader heeft [de werknemer] aangevoerd dat zijn definitieve uitval wegens rugklachten, uiteindelijk is terug te voeren op het bedrijfsongeval dat hem in 1989 is overkomen. Het werk dat hij nadien (gedeeltelijk) verrichtte was toch nog te belastend, gelet op de beperkingen die hij na het ongeval van 1989 had, met de definitieve uitval als gevolg. Re-integratie is niet van de grond gekomen omdat als gevolg van een bedrijfseconomische noodzaak arbeidsplaatsen bij [X] zijn komen te vervallen, waardoor passende functies niet (meer) beschikbaar bleken.

Tegen die achtergrond, zo stelt [de werknemer], had bij de beëindiging van het dienstverband een financiële tegemoetkoming niet achterwege mogen blijven, gelet op de gevolgen die een en ander voor hem heeft (gehad), te minder nu collega werknemers van wie de arbeidsplaats is komen te vervallen (op grond van een sociaal plan) wèl financieel zijn gecompenseerd voor de gevolgen van het ontslag.

Het hof stelt voorop dat naar vaste rechtspraak bij de beoordeling of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen (HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Uit de wet volgt dat daarbij een aan de werknemer toe te kennen vergoeding als voorziening voor het verlies van de dienstbetrekking in aanmerking dient te worden genomen.

Het hof verwijst naar zijn op 14 oktober 2008 gewezen arresten (LJN BF7002, BF6720, BF6790, BF6960, BF7077, BF8122 en BF8136) in zaken waarin vergoedingen gevorderd zijn op grond van kennelijk onredelijk ontslag. In deze arresten wordt overwogen dat het hof voortaan zal uitgaan van, kort gezegd, de uitkomst van de kantonrechtersformule, verminderd met 30%. Daarbij wordt door middel van de C-factor van de kantonrechtersformule rekening gehouden met voor de hoogte van de vergoeding relevante omstandigheden. Het hof zal in deze zaak overeenkomstig de rov. 5.2 en 5.3. van eerst genoemd arrest recht doen.

Voor de voorliggende zaak roept het hiervoor geformuleerde uitgangspunt de vraag op of er, nu [X] heeft nagelaten [de werknemer] financieel te compenseren in verband met en/of bij gelegenheid van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van partijen, om die reden sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag.

Die vraag is niet direct met ja of nee te beantwoorden. Immers, in het kader van de tot de kantonrechtersformule behorende factor C dienen eerst alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te worden genomen alvorens op de hiervoor bedoelde vraag een antwoord te kunnen geven.

Tot genoemde omstandigheden behoort (ondermeer, zoals in deze zaak relevant) de arbeidsongeschiktheid van de werknemer en het antwoord op de vraag of, en zo ja in welke mate, er een verband bestaat tussen het werk en de opgetreden arbeidsongeschiktheid.

Is van een causaal verband tussen werk en arbeidsongeschiktheid geen sprake, dan hangt het van de andere omstandigheden van het geval af (steeds in het kader van facor C) of de ontslagen werknemer een vergoeding toekomt en zo ja wat de omvang daarvan moet zijn. De enkele omstandigheid dat de werknemer na een langdurig dienstverband wegens arbeidsongeschiktheid is ontslagen, levert op zichzelf beschouwd daarvoor geen grond op.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen moet allereerst de vraag aan de orde komen of [de werknemer]s uitval in 2001 voortvloeit uit het bedrijfsongeval dat hem in 1989 is overkomen en/of verband houdt met de zwaarte van het werk dat hij bij [X] verrichtte. [de werknemer] stelt dat immers.

Het hof kan op grond van de in het dossier aanwezige stukken niet vaststellen dat de hernia die tot de uitval in 2001 geleid heeft, het (uiteindelijke) gevolg is van het ongeval dat [de werknemer] in 1989 is overkomen. Evenmin kan het hof uit de door [de werknemer] aangedragen stukken afleiden dat de uitval in 2001, los van het ongeval, het gevolg is van het zware werk dat [de werknemer] bij [X] verricht heeft.

Nu er, gelet op hetgeen onder 10. is overwogen, wegens gebrek aan onderbouwing aan de kant van [de werknemer] geen causaal verband aangenomen kan worden tussen de arbeidsongeschiktheid van [de werknemer] enerzijds en het ongeval en/of het werk anderzijds, en op die grond [de werknemer] niet voor een vergoeding in aanmerking komt, ligt de vraag voor of [de werknemer], ook vanuit het oogpunt van het toepassen van de kantonrechtersformule, anderszins aanspraak kan maken op een vergoeding.

Zoals hiervoor reeds is overwogen levert de enkele omstandigheid dat de werknemer na een langdurig dienstverband wegens arbeidsongeschiktheid is ontslagen, op zichzelf beschouwd geen grond op voor het toekennen van een vergoeding ter zake van kennelijk onredelijk ontslag. Bijkomende omstandigheden kunnen dat anders doen zijn. In dit geval is van dergelijke bijkomende omstandigheden sprake.

Het hof overweegt in dat verband het volgende. [X] heeft, om reden dat er voor [de werknemer] binnen haar organisatie geen passende functie voorhanden was, de CWI verzocht haar vergunning te verlenen de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] te mogen opzeggen. In haar verzoek aan de CWI schrijft [X] ondermeer het volgende:

Ook uit het arbeidsdeskundigenonderzoek van 8 mei 2003 en 21 november 2003 komt naar voren dat er voor [de werknemer] geen passend werk voor handen is wegens gebrek aan voldoende opdrachten.

Uit een en ander leidt het hof af dat als gevolg van terugloop van werk binnen [X], er voor [de werknemer] geen passende functie meer beschikbaar was. Met andere woorden, zou er van terugloop van werk geen sprake geweest zijn, dan zouden er binnen [X] wel mogelijkheden voor [de werknemer] geweest zijn. Die situatie maakt dat het [de werknemer] gegeven ontslag voor alles een bedrijfseconomisch karakter draagt, het ontslag is immers uiteindelijk het gevolg van de bedrijfseconomische toestand binnen [X] en niet zozeer het gevolg van de fysieke beperkingen van [de werknemer]. Dat zo zijnde is er geen verdedigbare grond [de werknemer] een vergoeding te ontzeggen die aanhaakt bij het in april 2004 opgestelde sociaal plan. Ook al valt [de werknemer] officieel niet onder de werking van het sociaal plan, [de werknemer] is onmiskenbaar slachtoffer van de teruglopende bedrijfresultaten van [X] en dient ook zo behandeld te worden. Naar het oordeel van het hof zou [de werknemer], in de fictieve situatie dat zijn arbeidsovereenkomst met [X] op grond van art. 7:685 BW ontbonden zou worden, op grond van de kantonrechtersformule en de daarbij behorende aanbevelingen aansluiting zijn gezocht bij het sociaal plan dat voorzag in een vergoeding ter hoogte van 60% van de kantonrechtersformule (C=1), waarbij wordt uitgegaan van het laatst genoten bruto salaris. Dit salaris bedroeg € 1.270,80 per 4-weken, oftewel € 1.376,70 per maand voor een 80% dienstverband. Ingevolge de kantonrechtersformule, bij factor C=1 en 43 gewogen dienstjaren komt een en ander uit op € 63.933,95. Waar een uitkering overeenkomstig het sociaal plan 60% van de ‘neutrale kantonrechtersformule’ betrof, zou [de werknemer] bij rechtstreekse toepassing van het Sociaal Plan recht hebben op € 38.360,37. In de zaak als de onderhavige zou de kantonrechter dat bedrag bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:685 BW ook hebben toegekend.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 8. is overwogen komt [de werknemer] van dat bedrag 70% toe, zijnde een bedrag van afgerond € 26.900,-- bruto. Het hof ziet in het feit dat [X] het loon gedurende het eerste jaar van ziekte heeft doorbetaald geen aanleiding tot aanpassing van dit bedrag. Nu [de werknemer] dat bedrag van € 26.900,-- niet is betaald noch aangeboden, heeft het hem per 31 oktober 2004 gegeven ontslag als kennelijk onredelijk te gelden.

Gelet op hetgeen hierboven onder 11. is overwogen is naar het oordeel van het hof het [de werknemer] gegeven ontslag kennelijk onredelijk en komt [de werknemer] in verband daarmee een bedrag toe van € 26.900,-- bruto. Het bestreden vonnis kan, wat die punten betreft niet in stand blijven.

In hoger beroep vordert [de werknemer] naast de verklaring voor recht en schadevergoeding ook nog een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten en een bedrag aan wettelijke rente. Die twee posten heeft de kantonrechter in het bestreden vonnis van 9 maart 2006 ook afgewezen. [de werknemer] heeft tegen die afwijzing echter geen grieven geformuleerd, zodat het hof aan een oordeel over de verschuldigdheid van die posten niet toe kan komen. Het bestreden vonnis kan wat de afwijzing van buitengerechtelijke incassokosten en rente betreft (die in het dictum niet afzonderlijk bij de afwijzing staan vermeld) dan ook niet worden vernietigd.

Het hof zal [X], als de in eerste aanleg grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van de eerste aanleg. Ook wordt [X] als de in het ongelijk te stellen partij verwezen in de kosten van het hoger beroep.

De vordering tot terugbetaling van een bedrag van € 1.200,--, zijnde de proceskosten van het geding in eerste aanleg die inmiddels door [de werknemer] aan [X] zijn voldaan, zal worden toegewezen.

Het hof:

en opnieuw rechtdoende:

Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, M.J. van der Ven en S.R. Mellema, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 december 2008 in aanwezigheid van de griffier.