Rb. Breda, 22-07-2009, nr. 468413 cv 07-7061

De kantonrechter volhardt bij wat hij heeft overwogen en beslist in zijn tussenvonnis van 16 juli 2008 en van 8 oktober 2008. De kantonrechter heeft in laatstgenoemd tussenvonnis een deskundigenbericht bevolen, waarbij hij op eensluidend voorstel van partijen dr. A.H. Verschoor, chemicus, werkzaam bij het Expertise Centre Environmental Medicine (ECEM), heeft benoemd tot deskundige. Verder is in dit tussenvonnis -op basis van de wensen van beide partijen- bepaald, dat genoemde deskundige zelfstandig onderzoek zal in stellen naar de volgende vraagpunten:

Aan het einde van het rapport worden bovengenoemde vragen als volgt beantwoord:

Ad vraag a

Neen. De bepaling van de chemicaliën in het bloed van dhr. Nieuwenhuize is niet correct uitgevoerd. Het bloed is de volgende dag afgenomen en niet direct na werktijd. Het lichaam is in staat de diverse stoffen in het bloed om te zetten in andere stoffen (metaboliseren). Daarnaast zijn de verkeerde stoffen bepaald. Het ligt meer voor de hand tolueen, methanol, fenol en xylenol te bepalen.

Ad vraag b

De bepaling van de chemische stoffen in het bloed is niet correct uitgevoerd, daarnaast zijn de verkeerde stoffen bepaald. Om deze reden zijn de waarden in het bloed van de chemische stoffen niet relevant voor zijn klachten.

Ad vraag c

Zie antwoorden op de vragen ad a en b.

Ad vraag d

De klachten van dhr. Nieuwenhuize zijn met zeer grote waarschijnlijkheid veroorzaakt door zijn jarenlange blootstelling aan hoge concentraties neurotoxische stoffen afkomstig uit het productieproces van Sabic. In de beginperiode vanaf 1988 waren de persoonlijke beschermingsmiddelen onvoldoende om hem te beschermen tegen de blootstelling aan de diversiteit van neurotoxische stoffen gebruikt in de processen. Hij was tevens als lid van de vrijwillige bedrijfsbrandweer betrokken bij alle “spills” op de gehele site. Dit heeft zijn blootstelling aan neurotoxische stoffen vergroot. Vanaf 1988 tot heden, heeft Sabic verbeteringen aangebracht in het proces en de persoonlijke beschermingsmiddelen. De blootstelling is om die reden de laatste jaren sterk verminderd. De diagnose bij de heer Nieuwenhuize is Chronische Toxische Encefalopatie, stadium III en niet CVS (chronisch vermoeidheid syndroom).

Ad vraag e

Opmerkingen naar aanleiding van de Conclusie van Repliek (Baker & Mc Kenzie):

Pagina 3, punt 7. en 8. Het feit dat door de bedrijfsartsen geen melding van een beroepsziekte is gedaan, geeft geen enkele indicatie of een ziekte van een werknemer een beroepsziekte is. Het merendeel van de beroepsziekten wordt namelijk niet gemeld. (Voorbeeld: uit registratie van de kankercentra blijkt dat er 300 gevallen van astbestkanker per jaar zijn; bij het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten worden slechts 10 gevallen per jaar gemeld). Pagina 8, punt 25 en 26 Dhr. Nieuwenhuize leidt (ktr leest: lijdt) niet aan CVS maar aan CTE. De CTE is met zeer grote waarschijnlijkheid veroorzaakt door jarenlange blootstelling aan neurotoxische stoffen gebruikt in de processen bij Sabic.

Eiser zegt bij conclusie (akte) na deskundigenbericht dat hij zich geheel kan vinden in de conclusie dat er sprake is van een relatie tussen zijn gezondheidsklachten en het werk bij Sabic. Hij is dan ook van mening dat hiermee aan de bewijslevering is voldaan en dat zijn vordering voor toewijzing gereed ligt. Tijdens het gehouden pleidooi heeft eiser dit standpunt -kort gezegd- gehandhaafd.

Namens gedaagde wordt aangevoerd dat de inhoud van het deskundigenbericht haar conclusies niet kan dragen. Door eiser geponeerde stellingen zijn volgens gedaagde gedurende het onderzoek onvoorwaardelijk voor waarheid aangenomen en er zijn volgens haar ook aantoonbaar onjuiste aannames door ECEM gebruikt. Gedaagde zegt om die reden bij kennisneming van het concept deskundigenbericht te hebben verzocht om de inhoud van het concept deskundigenbericht ingrijpend aan te passen op basis van het door haar verschafte informatie. Gedaagde zegt verder onaangenaam verrast te zijn geweest toen bleek dat ECEM -ondanks haar uitvoerige commentaar- geen aanleiding had gezien om de inhoud van het deskundigenbericht te wijzigen. Gedaagde zegt voorts ontstemd te zijn over de processuele gang van zaken bij het opstellen van het deskundigenbericht door ECEM.

De werkwijze van ECEM was volgens gedaagde veelal onnavolgbaar en veelal in strijd met de “Leidraad voor de deskundige in civiele zaken”( hierna te noemen: de Leidraad) en de beginselen van een goede procesorde. In haar antwoordconclusie na deskundigenbericht en tijdens het pleidooi is namens gedaagde een uitvoerige toelichting gegeven waarom zij bovengenoemde mening is toegedaan. Gedaagde is onder meer van mening, dat ECEM bij de beantwoording van de vragen geen deugdelijke motivering heeft gegeven. Ook is gedaagde van mening, dat ECEM in de communicatie met partijen het “hoor en wederhoor” beginsel niet heeft toegepast door slechts met één van de partijen te communiceren. Gedaagde spreekt zelfs over een partijdige handelwijze aan de zijde van ECEM. ECEM heeft volgens gedaagde partijen niet gelijkwaardig behandeld. ECEM heeft haar het recht op een “fair trail” ontnomen, aldus gedaagde. Bij het lezen van het concept deskundigenbericht is dit vermoeden volgens haar bevestigd. Gedaagde meent van begin af aan de “boeman” voor ECEM te zijn geweest en ECEM zou ook niet de bereidheid hebben gehad om haar (gedaagdes) standpunten überhaupt te onderzoeken.

De kantonrechter stelt vast, dat gedaagde heel zware verwijten uit in de richting van ECEM. Kort gezegd: de communicatie van ECEM met procespartijen was niet goed, ECEM heeft het beginsel van hoor en wederhoor niet toegepast, ECEM was niet onpartijdig en ECEM heeft de antwoorden op de voorgelegde vragen niet dan wel onvoldoende gemotiveerd.

De kantonrechter is van oordeel, dat al deze verwijten van gedaagde geen doel treffen. Natuurlijk is hij niet zelf betrokken geweest bij de totstandkoming van het onderhavige deskundigenbericht van 6 februari 2009. ECEM heeft een zelfstandig onderzoek ingesteld met betrekking tot de bij vonnis van 8 oktober 2008 geformuleerde vraagpunten, zoals hierboven onder 2.1 weergegeven. Het deskundigenbericht is -zoals al weergegeven- gebaseerd op het medisch onderzoek door ECEM van eiser op 21 november 2008, op het bezoek van ECEM bij gedaagde op 4 december 2008, alsmede op literatuur en stukken.

Bij het eerstgenoemd medisch onderzoek was logischerwijze (vanwege privacy) alleen eiser, vergezeld van zijn partner, betrokken. Tijdens het bezoek bij gedaagde op 4 december 2008 was -zo blijkt uit het deskundigenbericht- ook gedaagde ruimschoots vertegenwoordigd.

De kantonrechter ziet niet in waarom ECEM hier niet goed zou hebben gecommuniceerd,

in strijd zou hebben gehandeld met hoor en wederhoor dan wel niet onpartijdig zou zijn geweest. De kantonrechter kan dit natuurlijk slechts achteraf en marginaal toetsen.

Partijen zijn door ECEM in de gelegenheid gesteld om alle relevante stukken, voorzover nog niet behorend tot het procesdossier, in het onderzoek in te brengen. ECEM heeft gedaagde op 4 december 2008 ook nog verzocht om kopieën van een aantal -in het deskundigenbericht genoemde- documenten in het geding te brengen. ECEM noemt daarnaast de door haar gehanteerde literatuur. De kantonrechter deelt het oordeel van gedaagde ook niet dat ECEM bij de totstandkoming van het deskundigenbericht in strijd zou hebben gehandeld met al genoemde Leidraad dan wel met de goede procesorde.

Partijen zijn door ECEM in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het concept deskundigenbericht. Bij brief van 6 februari 2009 heeft ECEM aan de gemachtigde van gedaagde bericht, dat het 25 pagina’s tellende commentaar van de zijde van gedaagde voor de opstellers van het concept deskundigenbericht geen aanleiding was om wijzigingen aan te brengen in dit concept. Het concept is zonder wijzigingen omgezet in een definitief bericht. Dit bericht zal voor gedaagde beslist teleurstellend zijn geweest maar dit maakt het definitieve deskundigenbericht niet tot een ondeugdelijk niet te gebruiken bericht.

De kantonrechter kan niet treden in de inhoudelijke beoordeling van de juistheid van de antwoorden op de gestelde vragen. Hiervoor heeft hij niet de benodigde deskundigheid en daarom had hij juist behoefte aan voorlichting door ECEM.

De kantonrechter overweegt verder in algemene zin het volgende met betrekking tot de gevallen waarin een werknemer een beroep doet op de kennelijke onredelijkheid van de opzegging op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef onder b BW.

In artikel 7:681 lid 1 BW is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient steeds de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde.

Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.

Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (o.a. HR 15 februari 2008, NJ 2008,111).

Hierbij kunnen onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen.

Indien is geoordeeld dat de opzegging kennelijk onredelijk is, komt de schadevergoeding aan de orde. De hoogte van de schadevergoeding wordt als volgt begroot.

Schadevergoeding = X x Y x Z

X-factor: het aantal gewogen dienstjaren.

Voor de berekening van X wordt de diensttijd afgerond op hele jaren. Vervolgens worden de dienstjaren op de volgende wijze gewogen: dienstjaren voor het 40e levensjaar tellen voor 1, van het 40e tot het 50e voor 1,5 en elk dienstjaar vanaf het 50e telt voor 2. Een periode van meer dan zes maanden wordt naar boven afgerond.

Y-factor: laatstverdiende salaris.

Bij de berekening van Y zal worden uitgegaan van het bruto maandsalaris, in ieder geval te vermeerderen met vaste en overeengekomen looncomponenten, zoals vakantietoeslag, een vaste dertiende maand, een structurele overwerkvergoeding en een vaste ploegentoeslag. Behoudens zeer uitzonderlijke gevallen zullen niet tot Y (laatstverdiend salaris) worden gerekend: werkgeversaandeel pensioenpremie, de auto van de zaak, onkostenvergoedingen, het werkgeversaandeel in de ziektekostenverzekering en niet structurele looncomponenten (bijvoorbeeld niet structurele bonus).

Z-factor: correctiefactor.

In de Z-factor worden alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag gewogen, onder meer de hiervoor genoemde omstandigheden. Uitgangspunt is Z=0,5. Daarbij heeft te gelden dat deze factor beoogt in beginsel de maximale schadevergoeding bij een kennelijk onredelijk ontslag vast te leggen. Slechts in bijzondere gevallen kan deze factor hoger uitvallen dan 0,5. De Z-factor 0,5 beoogt aan te sluiten bij de bestaande praktijk van de (gepubliceerde en ongepubliceerde) rechtspraak van de gerechtshoven in de laatste jaren.

Afronding: de schadevergoeding wordt afgerond in ronde getallen en betreft een brutobedrag.

Maximering: de schadevergoeding zal in beginsel niet hoger zijn dan de verwachte inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd.

Het vorenstaande in aanmerking nemende, overweegt de kantonrechter als volgt.

De kantonrechter neemt het oordeel van ECEM, zoals hierboven onder 2.2 weergegeven in de beantwoording van de vragen, integraal over en maakt dit oordeel tot het zijne.

Dit betekent, dat eiser naar zijn oordeel gemotiveerd heeft aangetoond, dat er een verband bestaat tussen de arbeidsongeschiktheid van eiser en zijn werk bij gedaagde (werkgeefster). Naar het oordeel van ECEM zijn de klachten van eiser immers met zeer grote waarschijnlijkheid veroorzaakt door zijn jarenlange blootstelling aan hoge concentraties van diverse neurotoxische stoffen afkomstig uit het productieproces van gedaagde. In de beginperiode waren volgens de onderzoekers de persoonlijke beschermingsmiddelen onvoldoende voor eiser om hem te beschermen tegen de blootstelling aan genoemde stoffen. Vanaf 1988 tot heden is door gedaagde verbetering aangebracht in de processen en de persoonlijke beschermingsmiddelen. Gelet hierop kan gedaagde als werkgeefster een verwijt worden gemaakt wat betreft de bij eiser ontstane arbeidsongeschiktheid. De diagnose bij eiser is Chronische Toxische Encefalopatie, stadium III, aldus ECEM.

Eiser, geboren op 23 maart 1953, derhalve thans 56 jaar, is vanaf 1 februari 1988 op basis van een arbeidsovereenkomst bij (de rechtvoorganger van) gedaagde werkzaam geweest.

Dit laatstelijk als operator. De kantonrechter gaat voorts uit van de werkhistorie van eiser, zoals weergegeven in het deskundigenbericht. Eiser is op 12 augustus 2003 arbeidsongeschikt geworden en daarna niet meer in staat gebleken om zijn overeengekomen werkzaamheden (volledig) te verrichten. Per 1 januari 2007 is het dienstverband van eiser door gedaagde rechtsgeldig opgezegd.

Gedaagde had daartoe bij de Centrale organisatie voor werk en inkomen (hierna CWI) een ontslagvergunning aangevraagd op 11 juli 2006 op grond van langdurig ziekteverzuim (toen bijna 3 jaar) van eiser. De CWI heeft de ontslagvergunning bij beschikking van 15 augustus 2006 verleend. De CWI oordeelde hierbij, dat eiser ongeschikt was tot het verrichten van de werkzaamheden behorende bij zijn functie en dat er voorts geen herplaatsingmogelijkheden voor eiser waren binnen de organisatie van gedaagde. Gedaagde heeft gedurende de gehele periode van arbeidsongeschiktheid (12 augustus 2003 – 1 januari 2007) het volledige salaris van eiser doorbetaald c.q. aangevuld. Vaststaande feiten, waarvan de kantonrechter ook al onder 3.2 van zijn tussenvonnis van 16 juli 2008 was uitgegaan. Verder is niet dan wel onvoldoende weersproken dat eiser zijn inkomsten na beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst in ernstige mate heeft zien dalen. Eiser geniet thans een gedeeltelijke WAO-uitkering. Verder staat vast, dat gedaagde na beëindiging van de onderhavige arbeidsovereenkomst geen enkele financiële voorziening voor eiser heeft getroffen. Gedaagde heeft kennelijk ook geen enkel voorstel gedaan op dit punt.

Gelet op bovengenoemde omstandigheden is de kantonrechter van oordeel, de onderhavige opzegging door gedaagde kennelijk onredelijk dient te worden geacht nu dit niet gepaard is gegaan met enige financiële compensatie. De kantonrechter is van oordeel, dat het redelijk en billijk is om aan eiser een schadevergoeding terzake kennelijk onredelijk ontslag toe te kennen volgens de hiervoor onder overweging 2.13 genoemde berekening.

Hierbij zal wordt de correctiefactor Z op 0,5 gesteld, omdat de kantonrechter geen bijzondere redenen ziet om deze gebruikelijke factor naar boven of naar beneden bij te stellen.

De X-factor, zijnde het aantal gewogen dienstjaren dient volgens de kantonrechter te worden vastgesteld op 28. Bij de berekening van de Y-factor is de kantonrechter uitgegaan van laatstelijk betaalde brutosalaris van € 2.715,00, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.

Dit komt neer op afgerond een schadevergoeding van € 41.100,00 bruto.

Eiser maakt terecht aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Onweersproken is eiser op grond van de algemene voorwaarden van FNV Bondgenoten gehouden de ten behoeve van hem gemaakte buitengerechtelijke incassokosten te vergoeden voorzover die verhaalbaar zijn op de tegenpartij. Conform de gebruikelijke staffel zal de kantonrechter deze kosten vaststellen op € 1.000,00 (exclusief BTW). Gelet op de inhoud van de namens eiser overgelegde correspondentie heeft de gemachtigde van eiser vele werkzaamheden verricht anders dan ter voorbereiding/instructie van deze procedure.

Gedaagde zal in deze procedure als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding, waaronder begrepen het honorarium en de kosten van de deskundigen ad € 2.927,90 en het salaris van de gemachtigde van eiser.

De kantonrechter:

veroordeelt gedaagde om aan eiser te betalen een bedrag van € 41.100,00 bruto ter zake van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag;

veroordeelt gedaagde om aan eiser te betalen een bedrag van € 1.000,00 (exclusief BTW)

ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;

veroordeelt gedaagde tot betaling van de wettelijke rente aan eiser over beide voornoemde bedragen vanaf 28 november 2007 (datum dagvaarding) tot de dag van de algehele voldoening;

veroordeelt gedaagde in de kosten van deze procedure aan de zijde van eiser begroot op € 5.211,21, waaronder een bedrag van € 2.000,00 aan salaris gemachtigde eiser en een bedrag van € 2.927,90 aan kosten/honorarium deskundige;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders door eiser gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.E.M. Verjans, kantonrechter, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van woensdag 22 juli 2009, in tegenwoordigheid van de griffier.