Rb. Utrecht, 05-08-2009, nr. 606960 UC EXPL 08-18438 AW

Spectrum drijft een groothandel in auto- en industriële lakken.

[eiser], geboren op 22 augustus 1978, is op 29 maart 1999 voor de duur van een jaar in dienst getreden van Spectrum in de functie van magazijn- en expeditiemedewerker. Nadien is de overeenkomst voortgezet voor onbepaalde tijd. Het laatstverdiend loon bedraagt € 1.492,67 bruto per maand exclusief vakantiebijslag. De overeengekomen werkzaamheden worden door [eiser] (tot medio mei 2007) verricht op de hoofdvestiging van Spectrum te Mijdrecht. Spectrum heeft daarnaast zelfstandige vestigingen te Gorinchem, Amsterdam en Weert.

In januari 2007 heeft Spectrum de CWI toestemming gevraagd voor opzegging van de arbeidsovereenkomst met [eiser] wegens disfunctioneren. [eiser] heeft in die procedure verweer gevoerd. De CWI heeft de gevraagde toestemming geweigerd.

In mei 2007 heeft [eiser] ingestemd met het voorstel van Spectrum tot zijn overplaatsing naar de nevenvestiging te Gorinchem. Na die overplaatsing zijn in Gorinchem twee magazijnmedewerkers werkzaam, waaronder [eiser].

Medio februari 2008 is [eiser] ontslag aangezegd wegens bedrijfseconomische omstandigheden. [eiser] is de enige medewerker te Gorinchem die voor ontslag is voorgedragen. Van de vier magazijnmedewerkers werkzaam in de vestiging te Mijdrecht is niemand voor ontslag voorgedragen. Blijkens het organisatieschema zoals dat geldt na de reorganisatie is aan de magazijnmedewerkers te Mijdrecht een vijfde persoon toegevoegd voor een half fte.

Spectrum heeft de CWI toestemming gevraagd voor opzegging van het dienstverband met [eiser] wegens bedrijfseconomische omstandigheden. [eiser] heeft in die procedure verweer gevoerd. Op 23 april 2008 heeft de CWI de gevraagde toestemming verleend.

Op 25 april 2008 heeft Spectrum de arbeidsovereenkomst met [eiser], met inachtneming van de geldende opzegtermijn, opgezegd tegen 1 juni 2008.

[eiser] vordert, na intrekking ter zitting van zijn oorspronkelijke primaire eis, veroordeling van Spectrum tot betaling aan hem van een bruto vergoeding volgens de kantonrechtersformule, althans een in goede justitie vast te stellen vergoeding, met veroordeling van Spectrum in de kosten van de procedure.

Als grond voor zijn vordering stelt [eiser] dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Spectrum kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 BW. Ter onderbouwing van die stelling verwijst hij naar hetgeen hij in de CWI-procedure ten verwere heeft aangevoerd, namelijk dat Spectrum het afspiegelingsbeginsel niet correct heeft toegepast omdat zij ervan is uitgegaan dat hij de functie magazijnmedewerker bekleedde, terwijl hij volgens de schriftelijke arbeidsovereenkomst is aangesteld in de functie van magazijnmedewerker/expeditiemedewerker en hij, naast zijn werkzaamheden als magazijnmedewerker, feitelijk ook steeds chauffeurswerkzaamheden heeft verricht. Voorts maakt [eiser] — naar de kantonrechter begrijpt — bezwaar tegen het feit dat Spectrum bij het afspiegelingsbeginsel heeft toegepast op elke vestiging afzonderlijk in plaats van op alle vestigingen gezamenlijk. In het laatstgenoemde geval was [eiser] niet voor ontslag in aanmerking gekomen.

Ook heeft hij in de CWI-procedure melding gemaakt van het feit dat hij in 2006 tijdens het verrichten van zijn werkzaamheden een auto-ongeval heeft gehad, waarna hij een maand uit de roulatie is geweest in verband met een whiplash. [eiser] stelt nog steeds klachten te ondervinden als gevolg van dat ongeval.

[eiser] voegt daaraan bij dagvaarding nog toe dat de opzegging in de eerste plaats kennelijk onredelijk is vanwege het feit dat sprake is van een voorgewende of valse reden, die is gelegen in de overplaatsing van [eiser] naar Gorinchem voorafgaande aan de ontslagaanzegging. [eiser] betwist niet de bedrijfseconomische noodzaak van de reorganisatie. In de tweede plaats acht hij de opzegging kennelijk onredelijk omdat, mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Spectrum bij die opzegging. Spectrum heeft geen vergoeding aangeboden terwijl hij op het moment van de opzegging geen vooruitzicht had op een ander dienstverband, zeker niet tegen dezelfde beloning.

Spectrum voert gemotiveerd verweer. Zij wijst erop dat [eiser] reeds geruime tijd voor de overplaatsing naar Gorinchem werkzaam was (alleen) als magazijnmedewerker. Dat hij af en toe invalt als chauffeur maakt niet dat zijn functie expeditiemedewerker wordt. De functies magazijnmedewerker en expeditiemedewerker zijn niet onderling uitwisselbaar. Het afspiegelingsbeginsel is door Spectrum correct toegepast. [eiser] heeft in mei 2007 zelf gekozen voor overplaatsing naar Gorinchem. Van een vooropgezet plan om [eiser] een jaar na de overplaatsing makkelijk te kunnen ontslaan is geen sprake geweest. Op het moment van de overplaatsing waren er nog geen reorganisatieplannen, laat staan dat al bekend was hoe een eventuele reorganisatie in Gorinchem kon uitpakken.

In december 2006 is [eiser] voor 100% beter gemeld en nadien zijn er geen ziekmeldingen meer geweest die betrekking hadden op de gevolgen van het ongeval.

[eiser] is direct bij de aanzegging van het ontslag, medio februari 2008, vrijgesteld van werkzaamheden met behoud van loon. Er zijn daarnaast geen bijzondere omstandigheden op grond waarvan het ontslag in het geval van [eiser] kennelijk onredelijk zou zijn.

De kantonrechter stelt voorop dat bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van de opzegging rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval op het moment van de opzegging (HR 27 februari 1998, NJ 1998,765 en HR 31 april 2001, JAR 2001,82). De omstandigheden waaronder de opzegging kennelijk onredelijk kan worden geacht zoals opgesomd in artikel 7:681 lid 2 BW zijn niet limitatief (HR 29 januari 1999, JAR 1999,46).

De kantonrechter ziet geen aanleiding anders te oordelen dan de CWI over de wijze waarop Spectrum het afspiegelingsbeginsel heeft gehanteerd.

De kantonrechter overweegt dat [eiser] in zijn brief aan de CWI gedateerd 7 april 2008 schrijft dat de routes medio 2004 door Spectrum opnieuw zijn ingedeeld, waardoor de routes langer werden en het aantal routes minder werd. Dit had tot gevolg dat een aantal chauffeurs, waaronder hijzelf, ‘naar binnen werden gehaald’. Deze verandering, zo schrijft [eiser], heeft voor hem geleid tot het uitvoeren van (voornamelijk) magazijnwerk. [eiser] betwist de stelling van Spectrum dat hij naar binnen is gehaald omdat hij onvoldoende functioneerde (productie 3 bij dagvaarding, de laatste twee pagina's).

Gelet op het vorenstaande is voldoende komen vast te staan dat [eiser] op het moment van de opzegging al geruime tijd werkzaam was als magazijnmedewerker en dat hij alleen nog incidenteel, bijvoorbeeld ter vervanging van een zieke collega, expeditiewerkzaamheden verrichtte. Spectrum is daarom terecht uitgegaan van de functie magazijnmedewerker.

Nu de diverse vestigingen zelfstandig opereren heeft Spectrum het afspiegelingsbeginsel mogen toepassen per afzonderlijke vestiging. Spectrum heeft voorts voldoende onderbouwd dat de functie magazijnmedewerker op het moment van de opzegging niet uitwisselbaar was met de functie expeditiemedewerker. Spectrum heeft daartoe aangevoerd dat voor de functie van expeditiemedewerker met name klantgerichtheid en de mogelijkheid om zelfstandig te werken en beslissingen te nemen belangrijke factoren zijn. De magazijnmedewerker wordt daarentegen direct aangestuurd door de leidinggevende en de te verrichten werkzaamheden hebben een meer repeterend karakter. [eiser] heeft dit alles niet, althans onvoldoende, weersproken.

Dit betekent dat [eiser], als de magazijnmedewerker met het kortste dienstverband in de vestiging te Gorinchem, terecht voor ontslag is voorgedragen.

De kantonrechter begrijpt dat [eiser] van mening is dat mede in aanmerking moet worden genomen dat hij in 2006 tijdens het werk een verkeersongeval heeft gehad waarvan hij nog steeds lichamelijke klachten ondervindt. Gelet op de gemotiveerde betwisting van Spectrum heeft [eiser] die stelling echter onvoldoende onderbouwd. Al op 5 december 2006 is [eiser] voor 100% hersteld gemeld. Blijkens de brieven van de Arbo-arts die Spectrum in de CWI-procedure heeft overgelegd, heeft de latere ziekmelding door [eiser] in juni 2007 geen betrekking gehad op (lichamelijke) klachten die verband houden met het ongeval. [eiser] heeft bovendien geen medische verklaringen in het geding gebracht waaruit de juistheid van zijn stelling kan worden afgeleid.

[eiser] betoogt dat Spectrum hem in mei 2007 welbewust heeft overgeplaatst naar de vestiging te Gorinchem met het doel hem vervolgens (alsnog) gemakkelijk te kunnen ontslaan. De kantonrechter overweegt dat het ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden [eiser] (bijna) een jaar na de overplaatsing is aangezegd. Spectrum stelt dat al sinds 2004 sprake was van een omzetdaling. De aanleiding voor de reorganisatie in 2007 is geweest een nog verdere omzetdaling onder meer als gevolg van het feit dat een grote leverancier van Spectrum, PPG, het distributiecontract tegen 31 maart 2008 heeft opgezegd. De desbetreffende opzeggingsbrief van PPG is gedateerd 11 mei 2007 (productie 2 bij antwoord). [eiser] heeft op 15 mei 2007 schriftelijk ingestemd met overplaatsing naar Gorinchem. Zonder nadere onderbouwing, welke ontbreekt, acht de kantonrechter niet voorstelbaar dat Spectrum in mei 2007 reeds bekend was met de precieze wijze waarop zij haar onderneming zou moeten reorganiseren in reactie op deze verdere daling van de omzet, noch dat zij op dat moment al wist dat één van de twee magazijnmedewerkers te Gorinchem in het kader van die reorganisatie voor ontslag in aanmerking zou komen. Spectrum heeft eerst in februari 2008 de ontslagvergunningen aangevraagd bij de CWI. De stelling van [eiser] dat sprake is van een voorgewende of valse reden voor de opzegging dient daarom te worden gepasseerd. De bedrijfseconomische noodzaak voor de reorganisatie wordt door [eiser] overigens niet betwist.

Dat neemt niet weg dat de alle omstandigheden van dit geval, in onderlinge samenhang bezien, naar het oordeel van de kantonrechter tot de conclusie moeten leiden dat de opzegging kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 BW.

Vast staat dat [eiser] indien hij niet was ingegaan op het verzoek van Spectrum om te vertrekken naar Gorinchem, niet voor ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden in aanmerking was gekomen. Geen van de magazijnmedewerkers in Mijdrecht is in het kader van de reorganisatie ontslagen, terwijl er in Mijdrecht zelfs een halve functie van magazijnmedewerker is bijgekomen, naar de kantonrechter begrijpt als gevolg van het feit dat — zoals Spectrum heeft toegelicht in haar aanvraag van de ontslagvergunning — in het kader van de reorganisatie een deel van de werkzaamheden verplaatst zijn van Gorinchem naar Mijdrecht. Ook indien in Mijdrecht wel enkele magazijnmedewerkers hadden moeten vertrekken dan nog was [eiser] — gelet op de lengte van zijn dienstverband — daarvoor niet snel in aanmerking gekomen. Van belang is voorts dat [eiser] na acht jaar in Mijdrecht werkzaam te zijn geweest niet op eigen verzoek, maar op uitdrukkelijk verzoek van Spectrum naar Gorinchem is vertrokken. Kort daarvoor had de CWI de door Spectrum aangevraagde ontslagvergunning wegens disfunctioneren geweigerd. Spectrum meende vervolgens dat een verdere samenwerking tussen [eiser] en zijn leidinggevende in Mijdrecht niet meer mogelijk was. [eiser], die door de CWI in het gelijk was gesteld, is Spectrum tegemoet gekomen door vrijwillig te vertrekken naar Gorinchem, waar hij getracht heeft een nieuwe start te maken. Ondanks het feit dat Spectrum het afspiegelingsbeginsel op zichzelf correct heeft toegepast acht de kantonrechter — in het licht van alle hiervoor genoemde omstandigheden — de opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden binnen een jaar na de overplaatsing, kennelijk onredelijk.

De kantonrechter ziet aanleiding om aan [eiser] ten laste van Spectrum schadevergoeding toe te kennen. Bij de bepaling van de hoogte van de gevorderde schadevergoeding neemt de kantonrechter alle omstandigheden van het geval, zoals deze blijkens het voorgaande ten tijde van het ontslag hebben bestaan, in aanmerking. Daarbij wordt — mede uit het oogpunt van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid — aansluiting gezocht bij de vergoeding, zoals die wordt toegekend bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst. De wezenlijke verschillen in karakter tussen de procedures op grond van de artikelen 7:681 en 7:685 BW staan daaraan niet in de weg op grond van het volgende.

In wezen behelst de gebruikelijke wijze van berekening van een ontbindingsvergoeding (‘kantonrechtersformule’) een — deels — uniforme weging van factoren die er toe leidt dat in vergelijkbare zaken een vergelijkbare uitkomst wordt bewerkstelligd. In de formule wordt rekening gehouden met elementen die ook voor toekenning van de onderhavige vergoeding van belang zijn (leeftijd en diensttijd, die mede de gevolgen voor de werknemer bepalen en die van invloed zijn op de kansen op de arbeidsmarkt, en genoten inkomen) terwijl in de zogenoemde c-factor de overige omstandigheden van het geval ten volle kunnen meewegen. Deze weging komt ook tot uiting in het arrest van het Gerechtshof te Arnhem d.d. 7 juli 2009 (LJN: BJ1688).

De door partijen over en weer aangevoerde omstandigheden worden daarom beoordeeld in het kader van de vaststelling van de hoogte van de correctiefactor c van de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters, zoals deze vóór 1 januari 2009 hebben gegolden. Omdat de bedrijfseconomische opzeggingsgrond in de risicosfeer van Spectrum valt, neemt de kantonrechter tot uitgangspunt dat de correctiefactor, afgezien van de overige omstandigheden, op c=1 is te stellen. Nu geen sprake is van verwijtbaarheid aan de zijde van Spectrum is er geen aanleiding tot verhoging van de c-factor. Met betrekking tot de vraag of er aanleiding is de c-factor naar beneden bij te stellen, overweegt de kantonrechter als volgt.

Spectrum benadrukt dat zij [eiser] gedurende drie-en-een-halve maand heeft vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden met doorbetaling van loon. [eiser] stelt dat hij na de ontslagaanvraag weer aan het werk is gegaan en een tijd heeft doorgewerkt, waarna hij zich ziek heeft gemeld. De kantonrechter zal bij het vaststellen van de schadevergoeding rekening houden met een vrijstelling van ruim drie maanden met behoud van loon, omdat [eiser] op 10 maart 2008 via het ‘vragenformulier bij ontslagaanvraag’ aan de CWI heeft meegedeeld dat hij vanaf 19 februari 2008 toestemming heeft gekregen voor betaald verlof en dat hij nadien nog een aantal dagen heeft gewerkt. De c-factor zal in verband met die vrijstelling naar beneden worden bijgesteld tot 0,60.

Bij een dienstverband van 9 jaren en een bruto maandsalaris van € 1.612,08 inclusief vakantiebijslag en een c-factor van 0,60, komt de toe te wijzen schadevergoeding uit op (afgerond) € 8.700,-- bruto. Dit bedrag ligt voor toewijzing gereed.

Spectrum wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure.