HR, 03-03-2015, nr. 14/05401

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

“hij op of omstreeks 5 februari 2013 te Rotterdam als bestuurder van een voertuig, (personenauto), dit voertuig heeft bestuurd, na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, 655 microgram, in elk geval hoger dan 220 microgram, alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn”.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 augustus 2014, naar aanleiding van welk onderzoek de bestreden uitspraak mede is gewezen, houdt in:

“De verdachte legt op vragen van de voorzitter een verklaring af, inhoudende:(…) Met betrekking tot mijn persoonlijke omstandigheden kan ik het volgende verklaren. Ik ben niet in staat om de kosten van deelname aan het alcoholslotprogramma te betalen.

Ik heb reeds mijn rijbewijs ingeleverd en over 5 jaar moet ik mijn rijbewijs opnieuw halen. Op dit moment ben ik alles kwijt. Mijn partner, mijn huis en mijn baan. Ik heb een inkomen van ongeveer € 900,- per maand. Het gaat niet goed met mij; ik heb twee maatschappelijk werkers en loop bij een psycholoog. Voor mij is mijn rijbewijs van essentieel belang.Ik heb ongeveer € 60.000,- tot € 80.000,- aan schulden. Sinds maart 2014 leef ik van de bijstand. (…) Ik kan dit hoe dan ook niet betalen.”

Het arrest van het Hof bevat met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie de volgende overwegingen:

“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Het hof zal ambtshalve ingaan op de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging zal het hof zal achtereenvolgens behandelen wat het alcoholslotprogramma inhoudt, wat de wetsgeschiedenis ter zake is, of het alcoholslotprogramma een criminal charge in de zin van artikel 6, eerste lid van het EVRM is, en tot slot of en in hoeverre artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht van toepassing is.

1. Het alcoholslotprogramma en de wetsgeschiedenis

Het alcoholslotprogramma bestaat sinds 1 december 2011 en wordt opgelegd aan bestuurders van motorvoertuigen – niet zijnde bromfietsen - die worden aangehouden met een ademalcoholgehalte tussen de 1,3 en 1,8 promille (resp. 570-785 ug/l) en aan beginnende bestuurders met een ademalcoholgehalte tussen de 1,0 en 1,8 (resp. 435 en 785 ug/l), of bij weigering van de blaastest. Het is een bestuursrechtelijke maatregel die wordt opgelegd door het Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen (hierna: CBR).De deelnemer aan het programma krijgt - nadat hij dit zelf heeft aangevraagd - een rijbewijs B met de code 103 ‘rijden met een alcoholslot’. Het ‘oude’ rijbewijs B wordt overeenkomstig artikel 132b, derde lid van de Wegenverkeerswet 1994 ongeldig bij de oplegging van de maatregel. Voor alle andere categorieën rijbewijzen, met uitzondering van categorie AM (het bromfietsrijbewijs), wordt het rijbewijs eveneens ongeldig. Het programma duurt (ten minste) twee jaar en betrokkenen betalen zelf de kosten van deelname aan het programma.

Het alcoholslot is een startonderbreker die van overheidswege wordt ingebouwd in de auto van een bestuurder aan wie de maatregel is opgelegd. De bestuurder moet voor het starten in het apparaat blazen. Het slot meet vervolgens de hoeveelheid alcohol in de adem en zorgt ervoor dat de auto niet start wanneer te veel alcohol in de adem wordt gemeten (meer dan 0,2 promille of 88 ug/l). Tijdens de rit vraagt het apparaat op een aantal willekeurige momenten om een herhaling van de blaastest. De deelnemer moet de geregistreerde gegevens om de 46 dagen laten uitlezen bij een uitleesstation. Daarna analyseert het CBR de data. Houdt de deelnemer zich aan de spelregels, dan kan het slot voortaan om de 92 dagen worden uitgelezen. Wanneer niet correct wordt meegewerkt aan het programma, kan de programmaduur worden verlengd of verdere deelname aan het programma worden ontzegd.

Tot de invoering van het ASP is blijkens de wetsgeschiedenis (TK 2008-2009, 31896, nr. 3) besloten omdat de wetgever het aantal ongevallen, veroorzaakt door het rijden onder invloed van alcohol, wilde terugdringen en de huidige bestuurlijke maatregelen onvoldoende effectief heeft bevonden. De wetgever heeft daarom nieuwe instrumenten nodig geacht. Een dergelijk instrument is het ASP. De maatregel is door de wetgever in het bestuursrecht ondergebracht. Doel ervan is het aantal alcohol gerelateerde verkeersslachtoffers te verminderen door de zware overtreders bewust te maken van de grote gevaren van rijden onder invloed van alcohol en hen te leren een scheiding te maken tussen alcoholgebruik en het besturen van een motorrijtuig.

2. Wanneer is sprake van een criminal charge?

Het hof ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of het opleggen van de maatregel is aan te merken als een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6, eerste lid van het EVRM. De beantwoording van die vraag dient – onder meer in verband met de rechtszekerheid - in zijn algemeenheid en derhalve los van de omstandigheden van het geval te geschieden; dus ook zonder dat daarbij de concrete omstandigheden van de betrokken bestuurder/verdachte worden betrokken.

Indien de genoemde vraag ontkennend wordt beantwoord, moet ervan worden uitgegaan dat naast de bestuursrechtelijke procedure van de ongeldigverklaring van het rijbewijs en de oplegging van de maatregel in beginsel een strafrechtelijke vervolging van de betrokken bestuurder als verdachte door het openbaar ministerie mogelijk is.

Indien het antwoord op deze vraag daarentegen bevestigend luidt, geldt dat de uit artikel 6, eerste lid van het EVRM voortvloeiende waarborgen voor punitieve sancties, zoals de onschuldpresumptie, het legaliteitsbeginsel en de eisen van berechting binnen een redelijke termijn, in rechte kunnen worden ingeroepen. Daarbij kan vervolgens ook het ne bis in idem beginsel een rol spelen, te weten bij de (beoordeling van de) beslissing van het openbaar ministerie, tot strafrechtelijke vervolging van een bestuurder als verdachte. Dit zou kunnen leiden tot het oordeel dat het door de overheid gelijktijdig of achtereenvolgens inzetten van een bestuursrechtelijke maatregel van het ASP en een strafrechtelijke vervolging, een verboden “dubbele vervolging” ter zake van hetzelfde feitencomplex oplevert.

In de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) zijn in de loop der tijd maatstaven geformuleerd voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6, eerste lid van het EVRM. Zo dienen blijkens (onder andere) het arrest van het EHRM in de zaak Engel en anderen tegen Nederland van 8 juni 1976 NJ 1978, 223, de volgende vragen bij die beoordeling te worden betrokken:

1. Is de handhaving van de overtreden norm naar nationaal recht als strafrechtelijk aangemerkt?; met andere woorden: wat is de classificatie naar nationaal recht?;

2. Wat is de aard van het delict?;

3. Wat is de aard en zwaarte van de maatregel, die met de overtreding wordt geriskeerd?.

Deze toetsingscriteria van het EHRM worden bij de beoordeling van het ASP als bestuursrechtelijke maatregel ook gehanteerd in de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (vergelijk de uitspraak van 23 oktober 2013, 2013301126/1/A3; ECLI:NL:RVS:2013:1643).

Uit de genoemde en uit andere uitspraken van de Afdeling komt als vaste lijn naar voren dat het opleggen van de maatregel, indien deze wordt opgelegd aan houders van een rijbewijs voor uitsluitend het besturen van motorrijtuigen van categorie B (kort gezegd: personenauto’s), geen maatregel gebaseerd op een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6, eerste lid van het EVRM inhoudt, omdat de betrokkenen dat rijbewijs (met de hiervoor genoemde code 103) gedurende het ASP kunnen behouden.

Ten aanzien van de hiervoor weergegeven vragen overweegt het hof als volgt.

Ad 2.4. onder 1.

Blijkens de eerder onder 1.2 genoemde MvT is het opleggen van de maatregel door de wetgever in het bestuursrecht ondergebracht.

Ad 2.4. onder 2.

Het rijden onder invloed van alcohol is een gedraging die de veiligheid van de verkeersdeelnemers in gevaar brengt en daarom door de wetgever als misdrijf is gekwalificeerd.

Ad 2.4. onder 3.

De aard en zwaarte van de alcoholslotmaatregel worden naar het oordeel van het hof bepaald door de volgende factoren, die het hof in onderling verband beschouwt:

- de maatregel treft betrokkene vergaand in zijn rijbewijs of portemonnee;

- het ontbreken van een redelijke keuze voor de betrokkene, die immers ófwel dient deel te nemen aan het alcoholslotprogramma ófwel wordt geconfronteerd met ongeldig verklaring van zijn rijbewijs voor de duur van vijf jaren;

- met de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de betrokkene en met de overige (eventuele verzachtende) omstandigheden waaronder het feit is begaan, wordt bij oplegging van de maatregel geen rekening gehouden;

- de kosten voor betrokkene bij deelname aan het programma zijn zeer hoog;

- de persoonlijke gevolgen bij niet deelname aan het programma, leidend tot verlies van het rijbewijs voor de duur van vijf jaar, zijn mogelijk (zeer) vergaand;

- reeds bij een eerste overtreding wordt de maatregel opgelegd;

- er is geen opschortende werking in geval van beroep;

- het programma en/of de gevolgen van het niet deelnemen aan het programma zijn beduidend zwaarder dan de strafrechtelijke maatstaven zoals neergelegd in de LOVS-richtlijnen en het zogenoemde Bos/Polaris-systeem dat door het openbaar ministerie wordt gehanteerd;

- de omstandigheid dat een vrijspraak in de onderliggende strafzaak geen invloed behoeft te hebben op het bestuursrechtelijke besluit tot het al dan niet opleggen van de maatregel;

- de in de strafzaak op te leggen sancties kunnen aanmerkelijke gevolgen voor het ASP hebben.

3. Nadere beschouwing: criminal charge in dit geval?

Zoals hiervoor reeds is overwogen, dient de vraag of het opleggen van de maatregel een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6, eerste lid van het EVRM oplevert aan de hand van de onder 2.4 genoemde criteria beoordeeld te worden.

Het hof acht de volgende feiten en omstandigheden in dit kader van belang. Daarbij dient te worden opgemerkt dat het zwaartepunt blijkens de jurisprudentie van het EHRM ligt bij het onder 3. genoemde criterium: de aard en zwaarte van de maatregel, die met de overtreding wordt geriskeerd.

In de zaak Nilsson tegen Zweden van het EHRM van 13 december 2005 (ECLI:NL:XX:2005:AV3572) is geoordeeld dat de zwaarte van de maatregel van een ontzegging van de bevoegdheid om motorrijtuigen te besturen voor de duur van 18 maanden zo ingrijpend is dat op zichzelf reeds sprake is van een als ‘criminal’ te kwalificeren sanctie.

Het hof stelt vast dat indien een bestuurder om financiële of andere redenen niet deelneemt aan het ASP het rijbewijs voor de duur van vijf jaren ofwel 60 maanden ongeldig wordt verklaard.

De wetgever heeft ervoor gekozen om aan de beslissing tot oplegging van de maatregel geen discretionaire bevoegdheid te verbinden. Dit betekent dat door het CBR tot oplegging van de maatregel wordt besloten indien aan de wettelijke criteria is voldaan, zonder dat daarbij de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de betrokkene worden meegewogen, waaronder met name ook zijn of haar draagkracht.

Voor de bestuurders die door de politie in het verkeer zijn aangehouden en die in aanmerking komen voor het alcoholslot bestaat geen redelijke keuze, in dier voege dat de bestuurder ofwel deelneemt aan het ASP of zijn rijbewijs voor de duur van vijf jaren kwijt is.

Het openbaar ministerie houdt, - gelet op de geldende LOVS-richtlijnen alsmede op het eerdergenoemde Bos/Polaris-systeem, in zijn strafeis rekening met de aan een verdachte opgelegde alcoholslotmaatregel indien opgelegd voorafgaand aan de strafzitting. In die gevallen wordt – voor zover hier van belang - een voorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid voor de duur van twee maanden geëist. Het hof leidt hieruit af, mede gelet op de mededeling van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 18 augustus 2014, dat het openbaar ministerie op het standpunt staat dat het opleggen van de maatregel weliswaar geen ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6, eerste lid van het EVRM is, maar dit wel door de betrokkene in zodanige mate als punitief wordt ervaren dat het om die reden niet opportuun is om, naast de reeds opgelegde maatregel van het ASP, in de strafzaak een onvoorwaardelijke ontzegging van de bevoegdheid om motorrijtuigen te besturen te eisen.

De kosten verbonden aan deelname aan de maatregel van het ASP komen voor rekening van de deelnemer en zijn opgedeeld in kosten die betaald dienen te worden aan het CBR en overige kosten. De kosten die aan het CBR betaald dienen te worden kunnen worden onderverdeeld in twee soorten. De kosten van het opleggen van het ASP en de kosten van de uitvoering van het ASP. Tot de overige kosten worden gerekend de kosten met betrekking tot het alcoholslot zelf zoals het in- en uitbouwen van het alcoholslot, de lease van het alcoholslot, het uitlezen van het alcoholslot bij het uitleesstation en de aanschaf van het rijbewijs B met code 103. Voornoemde kosten dienen betaald te worden aan de betreffende leverancier. De geraamde kosten aan het CBR en de overige kosten bedragen tussen de € 4.000,- en € 5.000,-.

Een vrijspraak in een aan de strafrechter voorgelegde strafzaak behoeft geen gevolg te hebben voor het al dan niet doorzetten van de maatregel. Nu de wetgever heeft bepaald dat het ASP op bestuursrechtelijke gronden wordt opgelegd, speelt een in het strafrecht gegeven vrijspraak in beginsel geen rol. In de bestuursrechtelijke beroepsprocedure wordt – indien van die procedure gebruik wordt gemaakt - de evenredigheid van de beslissing tot oplegging van het ASP marginaal getoetst, in die zin dat wordt beoordeeld of het CBR in redelijkheid tot het opleggen van de maatregel over had kunnen gaan. Bij deze toetsing stelt de bestuursrechter zich in de visie van het hof veelal terughoudend op. Hierdoor kan niet worden uitgesloten dat wanneer de verdachte in de strafzaak is vrijgesproken, hij nog steeds deelnemer is – en blijft - aan het ASP.

De maatregel wordt ook opgelegd in geval van eerste overtreding en geldt dus niet uitsluitend bestuurders die opnieuw de fout zijn ingegaan.

De in de strafzaak op te leggen sancties kunnen aanzienlijke gevolgen voor het ASP hebben. Neemt de betrokkene nog niet deel aan het ASP, dan kan hij, ingeval de strafrechter een onvoorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid oplegt, daaraan pas deelnemen nadat die ontzegging is beëindigd, waarbij het rijbewijs ongeldig blijft. Is de betrokkene reeds met het ASP gestart, dan wordt het ASP bij een door de strafrechter opgelegde ontzegging beëindigd en kan het ASP na expiratie van de ontzegging opnieuw worden aangevangen, waarbij het gecodeerde rijbewijs ongeldig wordt en voor de herstart van het ASP opnieuw de kosten voor de inbouw van het alcoholslot zijn verschuldigd.

Naar het oordeel van het hof is het opleggen van de maatregel gelet op al het vorenoverwogene in alle gevallen aan te merken als een criminal charge in de zin van artikel 6, eerste lid van het EVRM. Nu hiermee de vraag onder 2.1 bevestigend is beantwoord, geldt dat de uit artikel 6, eerste lid van het EVRM voortvloeiende waarborgen voor punitieve sancties, zoals de onschuldpresumptie, het legaliteitsbeginsel en de eisen van berechting binnen een redelijke termijn, in rechte kunnen worden ingeroepen.

Vervolgens komt de vraag aan de orde welk gevolg verbonden dient te worden aan het oordeel dat de maatregel een criminal charge in de zin van artikel 6, eerste lid van het EVRM is en derhalve als een ‘vervolging’ dient te worden aangemerkt. Hierbij komen de werking en de reikwijdte van het ne bis in idem beginsel in beeld.

4. Ne bis in idem?

Het ne bis in idem beginsel is in het Nederlands recht gecodificeerd in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht. Voor zover hier van belang kan- behoudens de gevallen waarin rechterlijke uitspraken voor herziening vatbaar zijn - ingevolge dit artikel niemand andermaal worden vervolgd wegens een feit waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van de rechter in Nederland (…) onherroepelijk is beslist.

Behalve in het nationale (straf)recht is het ne bis in idem beginsel eveneens neergelegd in het internationale recht. Artikel 14, zevende lid van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: IVBPR) luidt – voor zover hier van belang - als volgt:

“No one shall be liable to be tried or punished again for an offence for which he has already been finally convicted or acquitted in accordance with the law and penal procedure of each country”.

Bij de ratificatie van bovengenoemde bepaling is door Nederland het voorbehoud gemaakt dat uit voornoemde verdragsbepaling geen verdergaande verplichtingen worden aanvaard dan die welke voortvloeien uit artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht. Hierbij verdient opmerking dat blijkens de noot van Y. Buruma bij het arrest van het EHRM d.d. 10 februari 2009, NJ 2010, 36 (Zolotukhin tegen Rusland), het ne bis in idem beginsel geen rol speelde bij de beslissing om niet te ratificeren (TK 2004-2005, 29800 VI, nr. 9).

In het EVRM zelf ontbreekt een uitdrukkelijke bepaling die de burger beschermt tegen nieuwe vervolging of bestraffing, echter in - het door Nederland niet geratificeerde - artikel 4, eerste lid van het Zevende Protocol bij dat verdrag is de volgende bepaling opgenomen:

“No one shall be liable to be tried or punished again in criminal proceedings under the jurisdiction of the same State for an offence for which he has already been finally acquitted or convicted in accordance with the law and penal procedure of that State.”

Het hof acht bij de beantwoording van de onder 3.12 opgeworpen vraag het zogenoemde una-via beginsel, neergelegd in artikel 243, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering, dat van kracht is sinds 1 juli 2009, eveneens van belang. Het una-via beginsel houdt – kort gezegd en voor zover hier van belang – ingevolge deze wettelijke bepaling in dat:

“indien ter zake van het feit aan de verdachte een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel een mededeling als bedoeld in artikel 5:50, tweede lid, onderdeel a, van de Algemene wet bestuursrecht is verzonden, dit dezelfde rechtsgevolgen heeft als een kennisgeving van niet verdere vervolging”.

Het opleggen van een bestuurlijke boete, dan wel de mededeling dat er geen bestuurlijke boete wordt opgelegd, staat dus gelijk aan een kennisgeving van niet verdere vervolging, en roept de rechtsbescherming van artikel 255 van het Wetboek van Strafvordering in het leven. Dit impliceert dat het openbaar ministerie alleen in het geval van nieuwe bezwaren, of wanneer het gerechtshof na een klacht op grond van artikel 12 van het Wetboek van Strafvordering de vervolging alsnog beveelt, kan vervolgen voor een feit waarvoor al een bestuurlijke boete is opgelegd.

In de memorie van toelichting (hierna: MvT; TK, vergaderjaar 2006-2007, 31124, nr. 3) bij het voorstel van wet tot aanpassing van bijzondere wetten aan de vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht, is met betrekking tot het una-via beginsel opgenomen dat er geen strafrechtelijke sanctie kan worden opgelegd indien voor dezelfde overtreding reeds een bestuurlijke boete is opgelegd; in dat geval is het una-via beginsel van toepassing. Voornoemd punt is van groot belang, zo wordt in de MvT toegelicht, omdat het nogal eens voor komt dat de wet op overtreding van een voorschrift zowel een strafsanctie als een bestuurlijke boete stelt. In dat geval, aldus de MvT, zal de overheid moeten kiezen. Het gaat er niet slechts om dat geen twee straffen worden opgelegd. Ook moet worden voorkomen dat iemand nodeloos tweemaal in een sanctieprocedure wordt betrokken voor dezelfde overtreding (Nemo debet bis vexari).

De Hoge Raad heeft met betrekking tot bovengenoemd vraagstuk in zijn arrest van 12 januari 1999, NJ 1999, 289, het volgende overwogen:

“3.3 Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat ter zake van de in artikel 2, eerste lid, WAHV (hof: Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften) bedoelde gedragingen strafvervolging is uitgesloten. Voorts verzet het wettelijk stelsel zich ertegen enerzijds dat, indien een strafrechtelijke vervolging is ingesteld ter zake van overtreding van artikel 5 van de Wegenverkeerswet 1994 nadien een administratieve sanctie wordt opgelegd ter zake van een of meer gedragingen die deel uitmaken van het strafrechtelijk verweten verkeersgedrag en anderzijds dat, indien ter zake van een gedraging een administratieve sanctie is opgelegd, die gedraging in aanmerking wordt genomen bij de beoordeling van de vraag of het verkeersgedrag als een overtreding van artikel 5 van de Wegenverkeerswet 1994 zal worden vervolgd.”

Voor de beantwoording van de vraag of het ne bis in idem beginsel een rol van betekenis heeft, zoekt het hof aansluiting bij de ratio van dit beginsel. Eén van de in de literatuur genoemde onderdelen van de ratio van het ne bis in idem beginsel is de rechtsbescherming van de verdachte, die erop moet kunnen vertrouwen dat hij na een (afgeronde) procedure niet voor de tweede keer voor hetzelfde feit wordt vervolgd en evenmin dat hij twee keer voor hetzelfde feit wordt gestraft. De individuele rechtszekerheid wordt door het beginsel gediend.

Het hof heeft onder ogen gezien dat uit de literatuur en de jurisprudentie blijkt dat artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht zich in beginsel beperkt tot beslissingen van strafrechtelijke aard - al wordt daar ook wel anders over gedacht - , dat het artikel op zichzelf geen betekenis heeft voor het verbod van cumulatie van strafsancties en administratieve sancties, alsmede dat bovengenoemde twee verdragsbepalingen onder een voorbehoud, respectievelijk niet door Nederland zijn geratificeerd.

Niettegenstaande het onder 4.6 genoemde uitgangspunt met betrekking tot de oorspronkelijk meer beperkte uitleg en reikwijdte van het ne bis in idem beginsel, zoals neergelegd in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht, komt het hof tot het oordeel dat, gelet op het onder 4.4 genoemde arrest van de Hoge Raad en de invoering in het Wetboek van Strafvordering van het una-via beginsel, genoemd onder 4.3, in de jurisprudentie een beweging zichtbaar is ingevolge welke de reikwijdte van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht naar thans geldend recht verder strekt.

De Hoge Raad heeft in genoemd arrest van 12 januari 1999 kort gezegd geoordeeld dat strafrechtelijke vervolging en een administratieve sanctie voor hetzelfde feitencomplex niet samen gaan. Daarbij gebruikt de Hoge Raad de ruimere bewoording van ‘administratieve sanctie’ en niet ‘bestuurlijke boete’.

In deze ontwikkeling past dat de wetgever bij invoering van de vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht het una-via beginsel in het Wetboek van Strafvordering heeft geïntroduceerd, waarbij volgens de MvT de wetgever belang hecht aan het ne bis in idem/nemo bis vexari beginsel als het gaat om de verhouding tussen de bestuurlijke boete en de strafrechtelijke sanctie. Al spreekt de MvT van de bestuurlijke boete, naar het oordeel van het hof is de ratio die aan de MvT voor invoering van het una-via beginsel is te ontlenen in dit verband van essentieel belang. Die ratio is het tegengaan van het nodeloos iemand tot tweemaal toe betrekken in een sanctieprocedure voor dezelfde overtreding.

Op grond van al het vorenstaande is het hof van oordeel dat de oplegging van de maatregel van het alcoholslot door het CBR een criminal charge in de zin van artikel 6, eerste lid van het EVRM is, en dat deze maatregel als zodanig gelijk moet worden gesteld aan in de strafrechtspleging op te leggen sancties. Naar het oordeel van het hof is een strafrechtelijke vervolging als in casu, voor hetzelfde feitencomplex als waarvoor reeds de maatregel van het alcoholslot is opgelegd in strijd met het wettelijk stelsel. Hieraan moet de conclusie worden verbonden dat het openbaar ministerie op grond van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte. Dienovereenkomstig wordt beslist.”

5 - 7. De feitenrechtspraak, de APS in een wettelijk kader en de bestuursrechtspraak van de Afdeling

Voor de een bespreking van deze (algemene) onderdelen verwijs ik naar de aan de (schriftelijke) conclusie gehechte bijlage.

8. Het beginsel ne bis in idem en de vraag of die regel hier toegepast moet worden

Inleiding

Het ne bis in idem, dat als rechtsbeginsel een geschiedenis heeft die teruggaat tot de klassieke oudheid,2.wordt ten aanzien van het strafrecht breed onderschreven. Zoals De Hullu stelt, is het een algemeen aanvaard uitgangspunt voor een behoorlijke strafrechtspleging.3.In zijn meest uitgebreide vorm behelst het beginsel niet slechts een verbod op het twee keer straffen voor hetzelfde feit, maar ook het verbod op een hernieuwde vervolging ter zake van hetzelfde feit. Dat laatste onderdeel is de meer processuele kant van het beginsel4., terwijl het eerstgenoemde – geen dubbele straf - meer materieelrechtelijk gepositioneerd wordt.5.Bij erkenning van de grote normatieve kracht van het beginsel moet echter ook gezegd worden dat de positivering ervan – de vertaling in concrete voorschriften – uiteenloopt en de toepassing daarvan een uiterst complexe aangelegenheid is en wel in het bijzonder als meerdere typen handhavingssystemen elkaar raken.6.In de onderhavige alcoholslotkwestie is daarvan sprake, nu het een combinatie of opeenvolging van een bestuursrechtelijk vormgegeven maatregel en een ‘gewone’ strafvervolging betreft. Dat dit een lastige aangelegenheid is geldt al naar nationaal recht, maar de situatie is nog ingewikkelder naarmate bij het vraagstuk internationale normen worden betrokken die een waarborg tegen een tweede ‘vervolging’ inhouden.

Veelal wordt het debat over de vraag naar de omvang van de werking van het ne bis in idem gevoerd aan de hand van de vraag of wel sprake is van hetzelfde feit, waarvoor opnieuw wordt vervolgd. De twee te herkennen (tegen)polen in de daarover nogal eens gevoerde discussie zijn of de feitelijke constellatie (de handeling) of de juridische kwalificatie aan de hand van de geschonden norm doorslaggevend kan of moet zijn, of dat de waarheid ergens in het midden ligt.7.De discussie over de omvang van het feitsbegrip hangt, naar het mij voorkomt, samen met de appreciatie van de aan het ne bis in idem-beginsel verbonden waarden. Enerzijds wordt daardoor de individuele rechtszekerheid beschermd, en anderzijds het belang van de staat, dat meebrengt dat het gezag van gewijsde van de rechter wordt gerespecteerd en, in het verlengde daarvan, dat aan afgesloten (straf)zaken ooit een eind komt (lites finiri oportet). Deze onderliggende waarden overlappen elkaar niet steeds. Die in ieder geval in abstracto bestaande spanning tussen uitganspunten vertaalt zich doorgaans in de uitleg van het feitsbegrip. Te constateren valt dan ook dat het feitsbegrip bij art. 68 Sr en als gevolg daarvan ook de reikwijdte van het vervolgingsverbod van art. 68 Sr niet onveranderlijk is. Dat fluctueert, al naar gelang het tijdsbeeld dat mede bepaalt of de ene of juist de andere grondslag van het ne bis in idem de voorrang gegeven zou moeten worden. In dat verband signaleerde H.G.M. Krabbe het verschijnsel dat in gevallen, waarin de vervolgende organen als gevolg van uiteenlopende bevoegdheidsgrondslagen min of meer tegelijkertijd een minder zwaar en een verstrekkender verwijt aan een vervolging ten grondslag legden, waarbij – ongelukkigerwijs – het lichtste vergrijp als eerste werd afgedaan8., de oplossing wel werd gezocht in het hanteren van een zeer smal begrensd feitsbegrip, dus eerder gerelateerd aan de juridische kwalificatie dan aan de hand van de onderliggende feitelijke constellatie.9.Men zou bij het constateren van een ontstane ‘bis in idem-situatie’ ook wel kunnen spreken van een zekere “signaalfunctie” van art. 68 Sr, voor wetstoepassers (OM) en wetgever om dergelijke situaties voor de toekomst te voorkomen. Naarmate dat soort ‘ongelukken’ op een andere wijze vermeden kunnen worden ontstaat weer ruimte voor een breder feitsbegrip.10.

De opvatting van de Hoge Raad, die dus altijd in een zeker spanningsveld opereert, over het feitsbegrip heeft soms iets van een compromis tussen de beide uitersten, hetgeen in het verleden wel het ‘verwijt’ opleverde dat het tot stand gekomen criterium onbegrijpelijk was. Nu doet dat misschien onrecht aan de kundigheid van ons hoogste rechtscollege, maar – ik spreek in dezen mede uit eigen ervaring - menig student strafrecht zal met een toenemende radeloosheid het arrest van de Emmense bromfietser hebben bestudeerd en menig docent zal de nacht voor het (werk)college hebben wakker gelegen van de vraag hoe hij deze materie ooit zou kunnen uitleggen.11.Ik denk dat de vraag naar het feitsbegrip zich in zijn algemeenheid uiteindelijk niet heel precies laat beantwoorden. In essentie gaat het om de aanvaardbaarheid van de uitkomst in een concreet geval, bezien in het licht van de rechtszekerheid en de billijkheid.12.Dat verplicht tot een afweging die van geval tot geval zal moeten geschieden. Kijkend naar uitkomsten in concrete strafzaken zou de mate van overeenstemming echter nogal eens groter kunnen zijn dan men, gelet op de soms diepgaande discussies over het feitsbegrip in abstracto zou vermoeden.13.

Bij de in het onderhavige arrest en in het middel centraal staande kwestie of oplegging van een alcoholslotprogramma een latere strafvervolging blokkeert, komt de vraag of er sprake is van dezelfde feiten aan de orde. Maar wellicht heerst daarover zelfs niet eens zoveel verdeeldheid. Het cassatiemiddel maakt er geen groot punt van. De vraag die daaraan logischerwijze voorafgaat is wel volop ter discussie gesteld in het cassatiemiddel. Dat is de vraag welke uit het bis in idem-beginsel voortspruitende (bindende) rechtsregel van toepassing zou kunnen zijn.

De positivering van het ne bis in idem is, ik signaleerde dit al, niet eenvormig. In de tot nu toe door de lagere rechters behandelde strafzaken waarbij is ingegaan op de kwestie van het alcoholslot in relatie tot het ne bis in idem komen – zoals de steller van het middel ook signaleert – dan ook verschillende (mogelijke) positiefrechtelijke grondslagen voor (eventuele) toepassing van het ne bis in idem voorbij. In het onderhavige arrest van het Hof Den Haag van 22 september 2014 is het beroep op ne bis in idem gehonoreerd op basis van een verruimde uitleg van art. 68 Sr. Daarin onderscheidt het arrest zich van enkele uitspraken van rechtbanken, waarbij niet art. 68 Sr zelf, maar het daaraan ten grondslag liggende beginsel van toepassing werd geacht. Ten aanzien van het gevolg, te weten de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, maakt dat geen verschil.

Op de achtergrond van de (nationale) ne bis in idem-bepaling zijn twee in het internationale recht verankerde ne bis idem-regels van groot belang, te weten art. 14 lid 7 IVBPR en art. 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM. Het Zevende Protocol is door Nederland (tot nu toe) echter niet geratificeerd en de ne bis in idem bepaling van art. 4 maakt dus niet op rechtstreekse wijze deel uit van het Nederlandse recht. Hetzelfde geldt voor art. 14 lid 7 van het IVBPR. Het Hof Den Haag wijdt daar ook een passage aan. Met juistheid overweegt het Hof in dat kader dat Nederland bij die bepaling een voorbehoud heeft gemaakt, inhoudende: “The Kingdom of the Netherlands accepts this provision only insofar as no obligations arise from it further to those set out in article 68 of the Criminal Code of the Netherlands and article 70 of the Criminal Code of the Netherlands Antilles as they now apply. (…)” De werking van art. 14 lid 7 IVBPR kan dus niet verder strekken dan uit art. 68 Sr voortvloeit.14.

In de overwegingen van het Hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2014:8499), evenzeer leidend tot de conclusie dat sprake is van schending van ‘ne bis in idem’ wordt gewag gemaakt van nog een derde internationaalrechtelijke grondslag voor toepassing van ‘ne bis in idem’, te weten art. 50 van het Handvest van de Grondrechten van de EU. Op art. 50 van het Handvest kom ik hieronder nog terug.

Niet expliciet is in de lagere rechtspraak ten aanzien van het alcoholslot de vraag aan de orde gesteld of beginselen van een behoorlijke procesorde, meer specifiek die van een behoorlijk vervolgingsbeleid zich verzetten tegen vervolging en strafoplegging indien daaraan een ASP-maatregel vooraf is gegaan. Het meest daarbij in de buurt komt de uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland van 2 oktober 201315., waarin de Politierechter overwoog dat na oplegging van het ASP geen redelijke en billijke strafrechtstoepassing meer mogelijk is, met als resultaat de niet-ontvankelijkverklaring van het OM. Men kan in die overweging (met enige moeite) lezen dat de Officier van Justitie niet had mogen vervolgen, wegens strijd met ongeschreven beginselen. Op zichzelf is niet-ontvankelijkheid van het OM een denkbare, processuele vertaling van handelen in strijd met beginselen rond de (herhaalde) vervolging, zoals al eens bleek bij de – nog steeds niet uitgestorven - problematiek van de inhaaldagvaarding.16.In zijn algemeenheid geldt dat de vraag gesteld kan worden in hoeverre beginselen van een behoorlijke procesorde niet een nuttige, eventueel aanvullende rol bij het ne bis in idem kunnen vervullen.17.Met betrekking tot het alcoholslot zou men de opvatting kunnen huldigen dat na het opleggen van die maatregel een strafvervolging in strijd is met dergelijke beginselen. Het gaat dan om de processuele kant van de ne bis in idem-problematiek. Op dat vlak kan men een vergelijking trekken met het nemo debet bis vexari, de term die wel wordt gebruikt als bijvoorbeeld zonder goede redenen ten aanzien van dezelfde persoon twee maal hetzelfde dwangmiddel wordt toegepast. Echter, toetsing door de rechter van de ‘redelijkheid’ van de vervolgingsbeslissing is, de recente rechtspraak van de Hoge Raad daarover beziend, alleen maar in uitzonderlijke gevallen effectief gebleken: slechts als geen redelijk handelend lid van het OM heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn is een niet-ontvankelijkverklaring mogelijk.18.Dan is er sprake van strijd met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging oftewel willekeur. Bij toetsing aan dit door de Hoge Raad gehanteerde criterium van de (strafrechtelijke) vervolging na oplegging van een alcoholslot doemt niet (zonder meer) het beeld van willekeur op – alleen al omdat de wetgever zich altijd op het standpunt heeft gesteld dat het alcoholslotprogramma geheel los staat van de strafrechtelijke handhaving. Geheel en al redeloos handelen kan enig lid van het OM dan niet worden verweten, als het tot vervolging overgaat. Met het zo scherp aangezette criterium lijkt de Hoge Raad ook een barrière op te werpen voor zover het betreft een correctie van de vervolgingsbeslissing in ne bis in idem-achtige gevallen langs de weg van beginselen van een behoorlijke procesorde. Dat zou anders zijn als bij de rechterlijke toetsing van de vervolgingsbeslissing werd verlangd dat deze een – geobjectiveerd te beschouwen – redelijk doel dient. Voor het vervolg van mijn betoog ga ik echter uit van de stand van zaken zoals die mij nu voorkomt te zijn, te weten dat toetsing van de vervolgingsbeslissing aan de hier bedoelde beginselen geen zinvol resultaat kan opleveren voor de onderhavige alcoholslotproblematiek.19.

Artikel 50 Handvest en ne bis in idem 8.8. Kijkend naar de door de lagere rechter aangehaalde diverse (denkbare) voorzieningen die beschermen tegen een ‘bis in idem’ na oplegging van het alcoholslotprogramma is als gezegd tot nu toe geen direct effect toegekend aan art. 50 van het Handvest van de Grondrechten van de EU.20.Wel overwoog het Hof Arnhem-Leeuwarden in het in de vorige paragraaf genoemde arrest dat het art. 68 Sr interpreteert “in het licht van art. 50 Handvest”. In de toelichting bij het middel wordt, mede naar aanleiding van die overweging (ook al vormt die in cassatie geen rechtstreeks voorwerp van beoordeling) verzocht om nader op de verhouding tussen art. 68 Sr en het Handvest in te gaan. Daartoe lijkt mij ook alle reden aanwezig omdat ik, zoals hieronder zal blijken, vind dat art. 50 Handvest zeker relevant is, sterker nog, zelfs directe werking heeft in de onderhavige alcoholslotzaak.

Art. 50 Handvest luidt:

"Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet."

Deze bepaling uit het Handvest is kort na de inwerkingtreding ervan, in 2009, met enig enthousiasme ontvangen en ook wel toegepast door de Nederlandse rechter.21.Pas na enige tijd werden bij een onverkorte toepassing vraagtekens geplaatst. De aan het Handvest te ontlenen garanties gelden namelijk naar het zich laat aanzien niet onbeperkt. De reserve op dit punt is gebaseerd op art. 51 van datzelfde Handvest, waaruit blijkt dat de in het Handvest genoemde grondrechten, waaronder de ne bis in idem-regel van art. 50, niet (zonder meer) binnen het nationale recht algemeen toepasbare regels inhouden. Art. 51 lid 1 Handvest luidt:

“Artikel 51Werkingssfeer1. De bepalingen van dit handvest zijn gericht tot de instellingen en organen van de Unie met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel en tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Derhalve eerbiedigen zij de rechten, leven zij de beginselen na en bevorderen zij de toepassing ervan, overeenkomstig hun respectieve bevoegdheden.”

De toepasselijkheid van onder meer art. 50 Handvest is derhalve afhankelijk van de vraag of het recht van de Europese Unie wordt ten uitvoer gebracht. Enige onzekerheid over het antwoord op die vraag verklaart wellicht de latere terughoudendheid van sommige lagere rechters die met een beroep op art. 50 Handvest werden geconfronteerd in verband met het alcoholslot. Toch denk ik dat die terughoudende opstelling onterecht is. Uit de door het Hof van Justitie van de EU inmiddels gewezen uitspraken naar aanleiding van prejudiciële vragen vanuit diverse lidstaten kan inmiddels een redelijk beeld worden verschaft van die precieze reikwijdte van het Handvest, dus van een antwoord op de vraag wanneer sprake is van het ten uitvoer brengen van het Unierecht. De belangrijkste van die uitspraken is, zoals bekend, gedaan in de zaak van (Hans) Åkerberg Fransson.22.Door de Zweedse belastingdienst was aan Åkerberg Fransson een fiscale boete opgelegd wegens het verstrekken van onjuiste inlichtingen aan de belastingdienst, waardoor te weinig inkomstenbelasting en BTW werd geheven. Terzake van het verstrekken van diezelfde onjuiste inlichtingen werd Åkerberg Fransson vervolgens ook strafrechtelijk vervolgd voor belastingfraude in verzwaarde vorm. Bij de Zweedse rechter rees de vraag of de vordering tegen Åkerberg Fransson moet worden afgewezen op grond dat hij in het kader van een andere procedure voor dezelfde feiten reeds was bestraft, omdat anders het verbod van dubbele bestraffing dat is neergelegd in artikel 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM en in artikel 50 van het Handvest zou worden overtreden. Die vraag in de prejudiciële procedure werd voorgelegd aan het Hof van Justitie van de EU. Het HvJ werd aldus voor de vraag gesteld of in de procedures tegen Åkerberg Fransson sprake was van tenuitvoerlegging van het Unierecht, welke vraag uiteindelijk positief werd beantwoord.

Het HvJ overwoog in dat verband:

“ 21 De door het Handvest gewaarborgde grondrechten moeten dus worden geëerbiedigd wanneer een nationale regeling binnen het toepassingsgebied van het Unierecht valt, zodat er geen gevallen kunnen zijn waarin het Unierecht geldt zonder dat die grondrechten toepassing vinden. Wanneer het Unierecht toepasselijk is, impliceert dit dat de door het Handvest gewaarborgde grondrechten toepassing vinden.”

en:

“24 In casu moet om te beginnen worden opgemerkt dat de belastingboeten en de strafvervolging waarvan Åkerberg Fransson het voorwerp is of is geweest, gedeeltelijk verband houden met het feit dat hij zijn aangifteverplichtingen op btw-gebied niet is nagekomen.

25 Op btw-gebied vloeit uit de artikelen 2, 250, lid 1, en 273 van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (PB L 347, blz. 1), waarin onder meer de bepalingen van artikel 2 van de Zesde richtlijn en artikel 22, leden 4 en 8, van die richtlijn, in de versie van artikel 28 nonies daarvan, zijn overgenomen, en uit artikel 4, lid 3, VEU voort dat iedere lidstaat alle wettelijke en bestuursrechtelijke maatregelen dient te treffen om te waarborgen dat de btw op zijn grondgebied volledig wordt geïnd en om fraude te bestrijden (zie arrest van 17 juli 2008, Commissie/Italië, C‑132/06, Jurispr. blz. I‑5457, punten 37 en 46).

26 Bovendien moeten de lidstaten volgens artikel 325 VWEU onwettige activiteiten waardoor de financiële belangen van de Unie worden geschaad bestrijden met maatregelen die afschrikkend werken en doeltreffend zijn, en moeten zij in het bijzonder ter bestrijding van fraude waardoor de financiële belangen van de Unie worden geschaad, dezelfde maatregelen treffen als die welke zij treffen ter bestrijding van fraude waardoor hun eigen financiële belangen worden geschaad (zie in die zin arrest van 28 oktober 2010, SGS Belgium e.a., C‑367/09, Jurispr. blz. I‑10761, punten 40‑42). De eigen middelen van de Unie omvatten volgens artikel 2, lid 1, van besluit 2007/436/EG, Euratom van de Raad van 7 juni 2007 betreffende het stelsel van eigen middelen van de Europese Gemeenschappen (PB L 163, blz. 17) met name de ontvangsten uit de toepassing van een uniform percentage op de btw-grondslag die op uniforme wijze is vastgesteld volgens voorschriften van de Unie, zodat er een rechtstreeks verband bestaat tussen de inning van de btw-ontvangsten met inachtneming van het toepasselijke Unierecht en de terbeschikkingstelling van de overeenkomstige btw-middelen van de begroting van de Unie, aangezien elk mankement in de inning van de btw-ontvangsten potentieel tot verlaging van de btw-middelen van de Unie leidt (zie in die zin arrest van 15 november 2011, Commissie/Duitsland, C‑539/09, Jurispr. blz. I-11235, punt 72).

27 Bijgevolg wordt met belastingboeten en strafvervolging wegens belastingfraude, zoals die waarvan de verdachte in het hoofdgeding het voorwerp is of is geweest wegens verstrekking van onjuiste inlichtingen op btw-gebied, uitvoering gegeven aan de artikelen 2, 250, lid 1, en 273 van richtlijn 2006/112 (voorheen de artikelen 2 en 22 van de Zesde richtlijn) en artikel 325 VWEU, en dus aan het recht van de Unie in de zin van artikel 51, lid 1, van het Handvest.

28 Dat de nationale regelingen die als grondslag dienen voor die belastingboeten en strafvervolgingen niet zijn vastgesteld om uitvoering te geven aan richtlijn 2006/112, doet niet af aan die vaststelling, aangezien met de toepassing van deze regelingen wordt beoogd schending van de bepalingen van deze richtlijn te bestraffen en dus uitvoering te geven aan de door het Verdrag aan de lidstaten opgelegde verplichting om gedragingen waarmee de financiële belangen van de Unie worden geschaad, effectief te bestraffen.”

Met name aan de laatste overweging, onder 28, kan ontleend worden dat de werkingssfeer van het Handvest niet beperkt is tot de rechtstreekse implementatie van EU-recht. Voor het ‘geven van uitvoering’ is een minder rechtstreeks verband met het EU-recht ook toereikend, als het gaat om de toepasselijkheid van het Handvest. De vraag is natuurlijk vervolgens hoe sterk – of los – dat verband dan moet of mag zijn. In (eerdere) rechtspraak hanteert het Hof van Justitie wel de term “aanknopingspunt”, zij het (doorgaans?) in negatieve zin: als geen enkel aanknopingspunt met het EU-recht aanwezig is blijft het Handvest buiten toepassing. Een goed voorbeeld daarvan biedt de Belgische zaak Chartry (C-457/09). Daar overwoog het Hof dat het Handvest (in dit geval art. 47 Handvest) geen toepassing vond omdat: “uit geen enkel concreet element van de verwijzingsbeslissing kan worden opgemaakt dat er een band bestaat tussen het voorwerp van het hoofdgeding en het recht van de Unie. Het hoofdgeding, waarin een geschil tussen een Belgische staatsburger en de Belgische Staat is gerezen omtrent de heffing van belasting over op het grondgebied van deze lidstaat uitgeoefende activiteiten, vertoont geen enkel aanknopingspunt met een van de situaties die in de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van personen, diensten en kapitaal aan de orde zijn. Bovendien zijn geen door de betrokken lidstaat ter uitvoering van het recht van de Unie genomen nationale maatregelen in het geding.” In de zaak Liivimaa Lihaveis MTÜ, van 17 september 2014, C-562/12 hanteerde het HvJ een positief criterium:

“[61 Bijgevolg dient te worden nagegaan of de vaststelling van de programmagids het Unierecht ten uitvoer brengt in de zin van artikel 51, lid 1, van het Handvest is.]

62 Het begrip „ten uitvoer brengen van het Unierecht” in de zin van dat artikel van het Handvest vereist volgens vaste rechtspraak van het Hof dat de bedoelde materies onderling enigszins verdergaand samenhangen dan nabuurschap of indirecte onderlinge beïnvloeding van de ene op de andere materie (zie met name arrest Kremzow, C‑299/95, EU:C:1997:254, punt 16).”

Naar het mij voorkomt bewaakt het Hof de poort naar het Handvest aldus niet al te zwaar, met name door de vrij algemene verwijzing naar de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van personen, diensten en kapitaal.23.

Het ASP: de tenuitvoerlegging van het Unierecht? 8.12. Nu de vraag of met de regeling rond het alcoholslotprogramma sprake is van tenuitvoerlegging van het Unierecht, zoals bedoeld in art. 51 Handvest. Het lijkt mij dat bij die regeling en de daaraan annexe (partiële) ongeldigverklaring van het rijbewijs, ook al betreft het geen (rechtstreekse) implementatie van het recht van de Unie, wel (tenminste) een sterke band met het recht van de Europese Unie aanwezig is. Bij in het EU-verdrag centraal gestelde vrijheden als het vrije verkeer van personen en goederen binnen de Unie24.speelt het wegverkeer uiteraard een cruciale rol. De veiligheid van het verkeer is – ter realisering van het vrije verkeer – daar nadrukkelijk aan verbonden.25.De voorschriften omtrent het wegverkeer hebben op een aantal gebieden aldus ook een belangrijke communautaire basis, van oudsher en met name26.met betrekking tot de (technische) staat van motorvoertuigen en de toelating van voertuigen27.tot de weg (typegoedkeuring) en op het gebied van het (Europese) rijbewijs.28.Het rijbewijs kan worden getypeerd als een vergunning om motorrijtuigen te besturen; de toelating van die personen tot het gemotoriseerde verkeer op de weg. Ten aanzien van het rijbewijs is inmiddels al de Derde Rijbewijsrichtlijn van kracht.29.Net als in de Tweede Rijbewijsrichtlijn is voorzien in een uniform Europees model van het rijbewijs, met op Europees niveau vastgestelde (aanduidingen voor) categorieën motorvoertuigen waarvoor het rijbewijs geldt. Door de lidstaten worden rijbewijzen onderling erkend. Onder (2) stelt de preambule bij de Richtlijn het belang van de regeling aldus:

“(2) De voorschriften betreffende het rijbewijs zijn onontbeerlijke elementen van het gemeenschappelijk vervoersbeleid, dragen bij tot de veiligheid van het wegverkeer en vergemakkelijken het vrije verkeer van personen die zich in een andere lidstaat vestigen dan de lidstaat die het rijbewijs heeft afgegeven. Gezien het belang van individuele vervoermiddelen, bevordert het bezit van een door de gastlidstaat naar behoren erkend rijbewijs aldus het vrije verkeer van personen. (…)”

Aldus worden, volgens art. 2 lid 1 Richtlijn de door de lidstaten afgegeven rijbewijzen onderling erkend. Dat heeft ook een ‘negatieve’ werking. Onder (15) formuleert de preambule van de Richtlijn dat aldus:

“15) Het is passend dat de lidstaten, om redenen die verband houden met de veiligheid van het wegverkeer, hun nationale bepalingen inzake de intrekking, schorsing, verlenging en nietigverklaring van het rijbewijs, kunnen toepassen op iedere houder van een rijbewijs die zijn gewone verblijfplaats op hun grondgebied heeft verworven.”

In dat verband zijn de bepalingen van het alcoholslotprogramma ook van toepassing op (o.m.) houders van rijbewijzen die zijn afgegeven door andere Lidstaten en die tenminste zes maanden woonachtig zijn in Nederland.

Dat strookt met art. 11 lid 2 van de Richtlijn:

“Artikel 11

Diverse bepalingen betreffende de inwisseling, intrekking, vervanging en erkenning van rijbewijzen

1. (…)

2. Onder voorbehoud van de naleving van het territorialiteitsbeginsel van de strafrechtelijke en politiële bepalingen, kan de lidstaat van gewone verblijfplaats op de houder van een door een andere lidstaat afgegeven rijbewijs zijn nationale bepalingen toepassen die betrekking hebben op de beperking, schorsing, intrekking of nietigverklaring van de rijbevoegdheid en daartoe zo nodig overgaan tot inwisseling van dat rijbewijs.”

Een dergelijke, nationale maatregel heeft volgens lid 4 van art. 11 echter ook dwingende consequenties voor de mogelijkheid voor verkrijging van een (nieuw) rijbewijs in een andere Lidstaat. De betreffende bepaling luidt aldus:

“4. Een lidstaat weigert een rijbewijs af te geven aan een aanvrager wiens rijbewijs in een andere lidstaat is beperkt, geschorst of ingetrokken.

Een lidstaat weigert de geldigheid te erkennen van een rijbewijs dat door een andere lidstaat aan een persoon is verstrekt, wanneer het rijbewijs van die persoon op het grondgebied van de eerstgenoemde staat is beperkt, geschorst of ingetrokken.

Een lidstaat kan eveneens weigeren een rijbewijs af te geven aan een aanvrager wiens rijbewijs in een andere lidstaat nietig is verklaard.”

Intrekking, ongeldigverklaring of beperking van het rijbewijs heeft dus extra-territoriale werking, ten aanzien van de Lidstaten. In de Derde Rijbewijsrichtlijn is die doorwerking verplicht, daarin onderscheidt zich de Richtlijn van zijn voorganger, de Tweede Rijbewijsrichtlijn uit 1991.30.In art. 8 lid 4 van die (ingetrokken) Richtlijn was nog slechts sprake van een bevoegdheid van een andere Lidstaat om te weigeren een ingetrokken (e.d.) rijbewijs te vervangen.31.

De vraag naar de geldigheid van het rijbewijs is in EU-verband geen puur bureaucratische aangelegenheid. De voorschriften in de Derde Rijbewijsrichtlijn strekken immers mede ter bevordering van de verkeersveiligheid. Dat bleek al uit de eerder aangehaalde passage uit de preambule, onder (2). Ook in de uitwerking op andere punten komt naar voren dat de afgifte van een rijbewijs gerelateerd is aan eisen met betrekking tot de verkeersveiligheid. Zo zijn er om aan de eisen voor de veiligheid van het wegverkeer te voldoen minimumvoorwaarden met betrekking tot kennis, rijvaardigheid en rijgedrag die bij afgifte van het rijbewijs moeten worden gerespecteerd door de Lidstaten (preambule onder (8). Deze minimumnormen zijn uitgewerkt in een bijlage en hebben bijvoorbeeld ten aanzien van de lichamelijke en geestelijke geschiktheid ook betrekking op het alcoholgebruik, als “groot gevaar voor de verkeersveiligheid”. (Bijlage III, onder 14.) Bij de afgifte van een (nieuw) rijbewijs mogen de Lidstaten voorts beperkingen aanbrengen, gelet op de verkeersveiligheid. Art. 7 noemt een aantal verschijningsvormen daarvan. Daarbij is ook een verband met de strafrechtelijke handhaving van de verkeersveiligheid aanwezig. Zo erkent art. 7 lid 3 beperkingen ten aanzien van de geldigheidsduur van het rijbewijs: “De lidstaten mogen de in lid 2 omschreven administratieve geldigheidsduur van individuele rijbewijzen van alle categorieën beperken als het nodig is vaker medische controles uit te voeren of andere specifieke maatregelen toe te passen, bv. beperkingen voor verkeersovertreders.” Via het laatste deel van die volzin komen maatregelen als de EMA en het alcoholslot in beeld.

Mijn eerste conclusie is dat bij de aan het alcoholslot verbonden ongeldigverklaring van het rijbewijs – en het verstrekken van een in tijd en omvang beperkt rijbewijs B – een duidelijk verband met het EU-recht aanwezig is. Dat leidt ertoe dat het Handvest van de Grondrechten van toepassing is bij de oplegging van het alcoholslotprogramma. Een iets verder strekkende vraag is of het Handvest dan ook van toepassing is als het gaat om een strafvervolging, die samenloopt met die maatregel. Men zou kunnen tegenwerpen dat die strafvervolging als zodanig niet voortvloeit uit het EU-recht, zodat het Handvest alsnog buiten beeld blijft. Ik snijd dit punt aan, omdat het HvJ in de zaak Åkerberg Fransson ook aandacht besteedde aan de doorwerking van het EU-recht op de strafvervolging wegens de BTW-fraude – daartoe verplichtte het EU-recht zelfs (zie de hierboven geciteerde uitspraak, onder 26.). Een dergelijke sterke band met het EU-recht is bij de strafvervolging wegens rijden onder invloed niet aanwezig. Niettemin bestaat wel enig verband: – in de strafvervolging kan ook weer de ‘geldigheid’ van het rijbewijs aan de orde komen, namelijk in de vorm van een ontzegging van de rijbevoegdheid. Die bijkomende straf raakt weer aan de Derde Rijbewijsrichtlijn. Ik verwijs nogmaals naar de preambule onder 15. en art. 11 lid 2 van de Richtlijn zelf: ook een dergelijke maatregel valt binnen de “scope” van de Richtlijn op het punt van de verkeersveiligheid en heeft een extra-territoriale werking.32.Ook de strekking van het ne bis idem zelf verzet zich dunkt mij tegen het opschroeven van de eis van binding van de (formeel) strafrechtelijke handhaving aan het EU-recht. Dat zou erop neer kunnen komen dat uitsluitend de nationale juridische rubricering bij de (latere) strafvervolging bepalend is voor de vraag of de bepalingen van het Handvest ingeroepen kunnen worden. Daarmee zou aan de (beschermende) werking van art. 50 Handvest onrecht worden gedaan. Immers, ook de omgekeerde situatie kan zich voordoen, inhoudende dat na een strafvervolging voor een niet-communautair georiënteerd delict een andere, wel in het Unierecht gewortelde (straf)sanctie volgt. Bepalend voor het ne bis in idem is dan uiteindelijk of het om hetzelfde feit gaat, welke vraag op eigenstandige wijze beantwoord zal moeten worden.

Ne bis in idem in artikel 68 Sr 8.16. Indien, zoals ik meen, art. 50 Handvest op de onderhavige procedure toepassing kan vinden dan is een duidelijk raamwerk voor de beantwoording van de vraag naar een mogelijk bis in idem voorhanden. Maar alvorens dat punt uit te werken stel ik de vraag of niet zonder de wat gecompliceerd aandoende omweg van art. 50 Handvest hetzelfde resultaat bereikt zou kunnen worden aan de hand van art. 68 Sr zelf – het “nationale” ne bis in idem in strafzaken. In essentie is dat ook de weg waarlangs het Hof Den Haag in de onderhavige zaak tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging is gekomen.

De Hoge Raad heeft zich in zijn standaardarrest van 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102 over het vraagstuk van het “ne bis in idem” tamelijk in het algemeen uitgelaten. Met name heeft de Hoge Raad aan de orde gesteld welke verschillende bepalingen – nationaal en internationaal – uitdrukking geven aan het ne bis in idem en de vraag gesteld of ten aanzien van het feitsbegrip onderscheid gemaakt zou dienen te worden tussen die bepalingen. De slotsom van de in het arrest ondernomen exercitie ten aanzien van het feitsbegrip is dat de Hoge Raad van oordeel is dat in alle genoemde ne bis in idem-regelingen dezelfde maatstaf voor ‘hetzelfde feit’ kan gelden en tevens dat de door de Hoge Raad tot dan toe gehanteerde ‘gemengde’ criteria voor hetgeen als hetzelfde feit kan worden aangemerkt , ook in het licht van de rechtspraak van het EHRM, toepassing kunnen blijven vinden.33.

In dit standaardarrest heeft de Hoge Raad dus vastgehouden aan het door hem in de laatste decennia ontwikkelde feitsbegrip. Dat is een belangrijk punt. Maar het arrest draagt in een ander opzicht ook bij aan de rechtsvorming – en wellicht meer nog dan door de uiteenzetting over wat hetzelfde feit inhoudt – namelijk doordat de Hoge Raad in zijn arrest ten aanzien van (nagenoeg) alle nationale verschijningsvormen van het ne bis in idem-beginsel dezelfde invulling van het feitsbegrip lijkt voor te staan.34.Nadrukkelijk wordt dit feitsbegrip geplaatst tegen de achtergrond van Europeesrechtelijke normen, te weten art. 54 SUO, art. 50 Handvest en het daarmee corresponderende art. 4 Zevende Protocol EVRM. Over dat laatstgenoemde artikel stelt de Hoge Raad, in rov. 2.7.1. (…) “Opmerking verdient dat Nederland dit Protocol niet heeft geratificeerd. Dat neemt niet weg dat de rechtspraak van het EHRM over die bepaling van belang kan zijn voor de gedachtevorming over de toepassing van art. 68 Sr.”

Na de opsomming van en uitweiding over die diverse verschijningsvormen van het ne bis in idem overweegt de Hoge Raad over de te hanteren toetsingsmaatstaf als volgt:

“Verduidelijking van de toetsingsmaatstaf

Hieronder zal de Hoge Raad de door hem ontwikkelde toetsingsmaatstaf verduidelijken. Inhoudelijk is daarmee geen verandering beoogd. Ook gelet op de Europese rechtspraak acht de Hoge Raad voor een inhoudelijke verandering geen grond aanwezig. Van de Nederlandse maatstaf kan immers niet worden gezegd dat deze teveel nadruk legt op de toetsing van juridische elementen (vgl. rov. 81 van de hiervoor onder 2.7.2 aangehaalde uitspraak van het EHRM), terwijl deze maatstaf voldoende ruimte laat aan wat wel wordt aangeduid als de feitelijke component. Daarbij verdient opmerking dat ook de criteria die in de Europese rechtspraak worden gehanteerd, ("onlosmakelijk met elkaar verbonden" onderscheidenlijk "facts which are substantially the same"), niet als louter feitelijk kunnen worden aangemerkt, en dat de Hoge Raad van oordeel is dat in de Nederlandse rechtspraak destijds op goede gronden afstand is genomen van een louter feitelijk criterium omdat het aanleggen van zo'n maatstaf kan leiden tot onaanvaardbare uitkomsten (vgl. bijv. HR 27 juni 1932, NJ 1932, p. 1659 e.v.).”

Over de toetsingsmaatstaf zelf valt in verband met de vraag naar het alcoholslotprogramma uiteraard nog een en ander te zeggen. Daarop kom ik later terug. Wat ik hier echter wil benadrukken, is dat het mij voorkomt dat de Hoge Raad in zijn arrest, ondanks de diverse aard en oorsprong van de aangehaalde ne bis in idem-regelingen, geen aanwijsbaar onderscheid maakt in het te hanteren criterium voor wat als hetzelfde feit moet worden aangemerkt. Aldus heeft de uitspraak een sterk systematiserend karakter – in wezen gaat het bij het ne bis in idem steeds om hetzelfde onderliggende beginsel. Als dat waar is, dan lijkt het mij dat ook ten aanzien van de vraag of al dan niet een ‘dubbele vervolging’ plaatsvindt een vergelijkbare systematisering aan de orde is. Met name is dan inderdaad de vraag aan de orde of de reikwijdte van art. 68 Sr niet groter zou moeten zijn dan tot dusver veelal wordt aangenomen. In de opvatting die tot nu toe, ook in de literatuur wordt aangehouden betreft die voorziening een verbod op het tweemaal vervolgen binnen het strafrechtelijke systeem.35.Die beperking is echter niet goed hanteerbaar als de overige, met name internationale regelingen als uitdrukking van hetzelfde normatieve uitgangspunt worden gezien. Dan is er behoefte aan een overkoepelend vervolgingsbegrip, met name zoals dat voortvloeit uit art. 6 EVRM in relatie tot art. 4 Zevende Protocol – over welke laatste bepaling de Hoge Raad opmerkte dat die “van belang kan zijn voor de gedachtevorming over de toepassing van art. 68 Sr”.

Een (nadere) aanwijzing dat de Hoge Raad wel eens op de verruiming van art. 68 Sr zou kunnen koersen is te vinden in HR 15 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5166.36.In de onderhavige zaak wijst de steller van het middel, in verband met het verzoek in te gaan op de verhouding van art. 68 Sr tot art. 50 Handvest, naar het mij voorkomt terecht ook op dit arrest. In die zaak was de verdachte in de Penitentiaire Inrichting waar hij verbleef disciplinair gestraft door de directeur van de inrichting, omdat hij met onder meer een mes een bewaker had aangevallen. Bij de latere, strafrechtelijke vervolging wegens poging tot moord althans zware mishandeling van de bewaker doemde vanwege die eerdere disciplinaire straf het ne bis in idem op. Door de verdediging werd in hoger beroep aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moest worden verklaard, zich daartoe beroepend op art. 50 van het EU-Handvest van de mensenrechten. Het Hof verwierp dat verweer aldus:

“Gelet op de datum van inwerkingtreding van het Handvest, te weten 1 december 2009, kan de verdachte zich niet beroepen op artikel 50 van het Handvest, nu de vervolging voor 1 december 2009 is aangevangen. Afgezien daarvan getuigt de stelling van de raadsman dat met de veroordeling door de rechtbank sprake is van een tweede vervolging, aangezien de verdachte eerder voor dezelfde feiten al is veroordeeld tot een disciplinaire straf (opsluiting isoleercel), van een onjuiste opvatting aangaande de definitie van het begrip vervolgen en vindt mitsdien geen steun in het recht. Immers dient naar het oordeel van het hof onder vervolging van strafbare feiten te worden verstaan het door het openbaar ministerie betrekken van de strafrechter in een strafzaak (en het opleggen van een strafbeschikking door het openbaar ministerie); dit is een exclusieve taak van het openbaar ministerie. Een door de directeur van de penitentiaire inrichting opgelegde opsluiting in een isoleercel als disciplinaire straf in het kader van de Penitentiaire beginselenwet valt om meerdere redenen niet onder deze definitie. Hier komt - naar het oordeel van het hof - bij dat een disciplinaire straf op grond van de Penitentiaire beginselenwet wordt opgelegd wegens betrokkenheid bij feiten, die onverenigbaar zijn met de orde of veiligheid in de inrichting dan wel met de ongestoorde tenuitvoerlegging van de vrijheidsbeneming en deze kan leiden tot een verzwaring van het regime van een reeds lopende detentie in het kader van dezelfde gedraging.Het verweer wordt derhalve verworpen."

In cassatie overwoog de Hoge Raad – na aanhaling van deze overwegingen van het Hof:

“2.3.1. Aan verweer en middel ligt de stelling ten grondslag dat art. 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (PbEG 2010/C 83/402, hierna: het Handvest) zich ertegen verzet dat de verdachte, nadat hij reeds disciplinair werd gestraft, wordt vervolgd terzake van het in zaak B onder 1 tenlastegelegde feit.

Art. 50 van het met ingang van 1 december 2009 in werking getreden Handvest luidt:

"Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet."

Het Nederlandse strafprocesrecht kent een voorschrift van dezelfde strekking, art. 68 Sr, luidende:

"1. Behoudens de gevallen waarin rechterlijke uitspraken voor herziening vatbaar zijn, kan niemand andermaal worden vervolgd wegens een feit waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van de rechter in Nederland, de Nederlandse Antillen of Aruba onherroepelijk is beslist.

2. Is het gewijsde afkomstig van een andere rechter, dan heeft tegen dezelfde persoon wegens hetzelfde feit geen vervolging plaats in geval van:

1°. vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging;

2°. veroordeling, indien een straf is opgelegd, gevolgd door gehele uitvoering, gratie of verjaring der straf.

3. Niemand kan worden vervolgd wegens een feit dat te zijnen aanzien in een vreemde staat onherroepelijk is afgedaan door de voldoening aan een voorwaarde, door de bevoegde autoriteit gesteld ter voorkoming van strafvervolging."

Krachtens deze beide bepalingen dient naar aanleiding van een verweer als in dit middel bedoeld te worden onderzocht of er sprake is van een (nieuwe) vervolging, respectievelijk berechting en bestraffing, ter zake van een feit waaromtrent reeds onherroepelijk is beslist zoals in deze bepalingen omschreven. De daarbij aan te leggen maatstaf heeft de Hoge Raad verduidelijkt in zijn arrest van 1 februari 2011, LJN BM9102, NJ 2011/394. Daarbij heeft de Hoge Raad vastgesteld dat het in art. 50 van het Handvest gegeven voorschrift blijkens een daarop gegeven toelichting "dezelfde inhoud en reikwijdte heeft als het overeenkomstige recht van het EVRM", en dat er geen grond is voor inhoudelijke wijziging van de door de Hoge Raad gehanteerde maatstaf aangezien de in de Nederlandse rechtspraak gevolgde benadering niet onverenigbaar is met de rechtspraak van het EHRM.

Met toepassing van die in voormeld arrest van de Hoge Raad neergelegde maatstaf had het Hof in deze zaak niet anders kunnen oordelen dan dat van een (tweede) vervolging ter zake van hetzelfde feit geen sprake is. Dat volgt reeds uit de in zijn overwegingen besloten liggende vaststelling dat met de door de directeur van de penitentiaire inrichting aan de verdachte opgelegde sanctie is gereageerd op het verwijt dat de verdachte betrokken was geraakt bij feiten die onverenigbaar zijn met de orde of veiligheid in de inrichting dan wel met de ongestoorde tenuitvoerlegging van de vrijheidsbeneming. Dit verwijt verschilt immers ook in juridisch opzicht wezenlijk van het verwijt dat besloten ligt in de tenlastelegging, te weten een poging tot moord dan wel doodslag, althans een poging zwaar lichamelijk letsel toe te brengen.

Ofschoon het middel terecht klaagt over het door het hof gekozen uitgangspunt dat onder de vervolging van strafbare feiten (waarbij het Hof kennelijk het oog heeft op vervolging in de zin van art. 68 Sr, respectievelijk berechting of bestraffing in de zin van art. 50 van het Handvest) uitsluitend kan worden verstaan "het door het openbaar ministerie betrekken van de strafrechter in een strafzaak (en het opleggen van een strafbeschikking door het openbaar ministerie)" - welk uitgangspunt in het licht van het in NJ 2011/394 gepubliceerde arrest en van (onder meer) EHRM 8 juni 1976, LJN AC0386, NJ 1978/223 en EHRM 21 februari 1984, LJN AC9954, NJ 1988/937 onjuist genoemd moet worden - vloeit uit het hiervoor overwogene voort dat het middel niet tot cassatie kan leiden.”

Opvallend is dat de Hoge Raad “voor een verweer als het onderhavige” ook art. 68 Sr relevant acht. Dat voorschrift heeft “dezelfde strekking” als art. 50 Handvest en ook ingevolge art. 68 Sr dient, naar het lijkt, te worden onderzocht of sprake is van een tweede vervolging. Dat is opvallend, omdat de disciplinaire strafoplegging uiteraard niet als een formele vervolgingsdaad kon gelden. In termen van art. 68 Sr: van een gewijsde van de (Nederlandse) rechter kan toch niet zonder meer gesproken worden. Niettemin, in zijn hierboven als laatste geciteerde overweging (die in wezen ten overvloede is) wijst de Hoge Raad uitdrukkelijk mede op art. 68 Sr en stelt ook omtrent dat artikel dat een formele invulling van het vervolgingsbegrip, zoals door het gerechtshof werd gehanteerd, niet aan de orde is - met verwijzing naar de vindplaatsen van twee “standaarduitspraken” van het EHRM, te weten (respectievelijk) Engel en Öztürk. In die beide uitspraken, die door vele andere(n) in dezelfde lijn zijn gevolgd, heeft het EHRM de omlijning gegeven van de door het Straatsburgse Hof gehanteerde uitleg van het in art. 6 EVRM centrale begrip “determination of a criminal charge”. Kort gezegd heeft het EHRM in die uitspraken daaromtrent bepaald dat niet slechts door de nationale kwalificatie vastgesteld dient te worden of sprake is van een ‘criminal charge’, maar dat dit aan de hand van zelfstandige of autonome criteria moet geschieden (Engel). Blijkt bij toepassing van dergelijke criteria dat bij het door de overheid afdoen van bepaalde feiten langs administratieve weg in wezen sprake is van de “determination of a criminal charge” dan is dat op zich geoorloofd, mits voldaan is aan de basisvereisten van art. 6 EVRM, waaronder (ten minste) de mogelijkheid van een beroep op de onafhankelijke rechter (Öztürk). Het lijkt er dus op dat de Hoge Raad ten aanzien van art. 68 Sr thans een materiële invulling geeft aan het vervolgingsbegrip, wat tamelijk verstrekkende gevolgen heeft voor de reikwijdte van art. 68 Sr. Niet zonder reden wordt in de laatste druk van Corstens/Borgers, het Nederlands strafprocesrecht geconcludeerd dat het erop lijkt dat de Hoge Raad zijn eerdere, beperkende uitleg in dit verband lijkt te hebben verlaten.37.

Voorts – en dat is een punt waar het middel ook expliciet aandacht voor vraagt - verwijst de Hoge Raad zonder enig kenbaar voorbehoud naar art. 50 Handvest. Een expliciete redenering, waaruit voortvloeit dat die bepaling, gelet op art. 51 Handvest rechtstreekse werking heeft, verschaft de Hoge Raad daarbij niet. Dat blijft dus gissen. Annotator Klip meent dat aan art. 50 Handvest in het gegeven geval hoe dan ook geen werking toekomt: “Het onderhavige arrest lijkt me een evident geval waarin dat niet op zijn plaats is.” In zijn ogen berust de uitspraak van de Hoge Raad dus op een vergissing. Die bewering lijkt mij wat al te boud. Van enig verband met het Unierecht zou wel sprake kunnen zijn. Maar ook los daarvan kan art. 50 Handvest naar ik meen – en naar ik vermoed ook in de opvatting van de Hoge Raad – wel degelijk een rol worden toebedeeld in de ontwikkeling van het leerstuk van ne bis in idem.

Tot aan het zojuist besproken arrest heeft de Hoge Raad enkele stappen (of: stapjes) gezet die neerkomen op uitbreiding van de werking van art. 68 Sr met betrekking tot andersoortige beslissingen dan die van de strafrechter.38.Als eerste werd (in 1963) de transactie van een met art. 68 Sr vergelijkbaar rechtsgevolg voorzien, en daarbij werd een beroep gedaan op “het beginsel dat aan art. 68 Sr ten grondslag ligt”.39.Iets anders lag dat bij de overheveling van de eenvoudige verkeersovertredingen naar de EAHV (Wet Mulder). Daarbij vloeide een verbod na afdoening langs de administratieve weg voort uit “het wettelijk stelsel”, in het bijzonder, zo vul ik aan, art. 2, eerste lid WAHV, voor zover inhoudende dat ingeval een administratiefrechtelijke sanctie wordt opgelegd voorzieningen van strafrechtelijke of strafvorderlijke aard zijn uitgesloten.40.Van een verdergaande uitbreiding van het beginsel van art. 68 Sr of het una via beginsel, zodat ook een eerder door het bestuur opgelegde dwangsom daaronder zou vallen, wilde de Hoge Raad in HR 20 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7078, NJ 2007/181 nog niet weten. Bepaald uitgesproken was op dit punt de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge voorafgaand aan dat arrest: “Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat — anders dan waarvan in het verweer en in het middel wordt uitgegaan — een algemeen beginsel dat in de weg staat aan een strafrechtelijke vervolging ten aanzien van een bepaald feit, indien in op dat feit door de overheid reeds is gereageerd op een wijze die (ook) punitieve trekken vertoont, naar Nederlands recht niet bestaat.”

Een zo algemeen en onverkort beginsel als door Knigge wordt verwoord zou ook wel verstrekkende consequenties hebben. Ook kunnen argumenten gebaseerd op de wetgevingssystematiek daartegen ingebracht worden.

De reikwijdte van art. 68 Sr 8.23. De vraag naar de (wetssystematische) consequenties van een verruimde uitleg van art. 68 Sr dringt zich immers wel op. Corstens/Borgers stellen als ik het goed zie dat aldus de bepaling van art. 243 lid 2 Sv41.niet meer in het stelsel past. Een eerder opgelegde bestuurlijke boete ter zake van hetzelfde feit blokkeert de strafvervolging immers niet geheel en al, aangezien ingevolge art. 255 Sv zowel een bevel tot vervolging door het gerechtshof ex art. 12 Sv als het later ontstaan van nieuwe bezwaren het vervolgingsrecht kan doen herleven (resp. art. 12l Sv en art. 255 Sv). Een vergelijkbare wetsconcursus zou ook optreden bij de strafbeschikking: daaraan verbindt art. 255a Sv een vergelijkbaar rechtsgevolg. Bij een verruimde uitleg van art. 68 Sr zouden zulke beperkingen vervallen. Het bestaan van art. 255a Sv wijst er volgens de steller van het middel ook op dat de wetgever een ruime uitleg van art. 68 Sr niet voor ogen heeft gehad. Dergelijke vraagtekens worden inderdaad opgeroepen als art. 68 Sr een “verdringende” werking wordt toegekend. Het lijkt mij echter dat aan het probleem van samenloop van wettelijke voorzieningen op het gebied van ne bis in idem – of una via – wel te ontkomen is. Zo kan men art. 243 lid 2 Sv als een (strafprocessuele) specialis van art. 68 Sr beschouwen, die voorrang heeft boven de generalis.42.Voorts is de voorziening van art. 255a Sv ook als tamelijk specifiek te duiden. Dat hang samen met het rechtskarakter van de strafbeschikking, die namelijk slechts onder beperkte voorwaarden als een definitieve afdoening van de zaak kan gelden. De vormgeving van het verzet, dat immers uitmondt in een ‘normale’ strafrechtelijke vervolging wijst daar al op. Voorts is de strafbeschikking in het algemeen slechts als ‘definitief’ aan te merken als daaraan (volledig) is voldaan. Men kan die eigenaardigheden zien als een residu van de regeling van de transactie, waarvan de strafbeschikking de opvolger moest zijn. Zo kan, voordat aan de beschikking is voldaan deze nog worden gewijzigd door de Officier van Justitie (art. 257e lid 8 Sv). Ook maakt het niet voldoen aan de strafbeschikking dat de normale vervolging weer open komt te liggen; dat valt af te leiden uit art. 255a Sv. In de door de wetgever gekozen systematiek lijkt dus van een definitief einde aan de vervolging, veroorzaakt door het opleggen van een strafbeschikking geen sprake. Dat die specifieke regeling bij een ‘verruimde’ uitleg van art. 68 Sr geen functie meer zou hebben acht ik dus – anders dan de steller van het middel – niet juist.

De eigenlijke vraag die mijns inziens bij het alcoholslot beantwoording vergt is of art. 68 Sr – eventueel in verband met het beginsel dat daaraan ten grondslag ligt – een aanvullende werking kan hebben als er geen bijzondere wettelijke voorziening is getroffen. De contra-indicaties vanuit wetssystematische optiek, die kunnen worden aangevoerd tegen een dergelijke verruimde uitleg acht ik zoals zojuist bleek niet zonder meer overwegend. Evenmin stuit een dergelijke verruimde uitleg af op art. 1 Sr; aangezien het gaat om een verruimde rechtsbescherming voor degene die wordt vervolgd voor een strafbaar feit is die bepaling niet in het geding. Maar ook anderszins lijkt mij niet dat art. 68 Sr vanuit een legalistisch oogpunt wordt geforceerd door een ruimere uitleg. Het centrale begrip ‘vervolging’ is immers voor een ‘materiële’ uitleg vatbaar. Daarbij hoeft niet per se te worden aangeknoopt bij het formele vervolgingsbegrip. Het gegeven dat de OM-strafbeschikking binnen het Wetboek van Strafvordering als een vorm van vervolging is getypeerd getuigt daarvan.43.Hantering van het formele vervolgingsbegrip – te weten: inschakeling van de rechter - zoals dat in het Wetboek van Strafvordering van 1926 lag besloten is, kan men met recht kan beweren, niet meer van deze tijd. De strafvordering verloopt overigens ook al lang niet meer langs de in het begin van de vorige eeuw nog gangbare lijnen. Voor een volledige uitwerking van dit punt ontbreekt hier de ruimte (en denkelijk ook de noodzaak), maar te verwijzen valt in ieder geval naar het EVRM, dat tot gevolg heeft gehad dat waarborgen, zoals het recht op berechting binnen een redelijke termijn, in het strafprocesrecht zijn geïncorporeerd, waarbij wordt aangeknoopt bij een materieel vervolgingsbegrip ( de “criminal charge”).

Als laatste argument kan men tegenwerpen dat de “Wortlaut” van art. 68 Sr zich op een ander punt verzet tegen een materiële uitleg – een grammaticaal argument dus. Met name daar, waar art. 68 Sr spreekt van een “gewijsde van de rechter in Nederland (…)” kan men betogen dat daaronder geen andersoortige beslissingen vallen te verstaan dan (straf)vonnissen. Het is naar valt aan te nemen ook juist op dit punt dat het ‘beginsel’ van art. 68 Sr wel te hulp wordt geroepen. Ik noemde al het arrest van de Hoge Raad, waarin met ‘uitbreiding’ van dat beginsel werd beslist dat de transactie een strafrechtelijke vervolging blokkeert. De eigenlijke hobbel is daarmee al genomen, dunkt mij. Een strijd of het nu om het beginsel gaat of om de bepaling zelf zou ik het liefst niet aangaan, als de uitkomst dezelfde is. Te wijzen valt ook op de vergelijkbare ‘problemen’ die spelen bij de uitleg van – met name – art. 4 Zevende Protocol, dat spreekt van een onherroepelijke ‘vrijspraak’ of ‘veroordeling’: met een beroep op de strekking van de bepaling worden die begrippen ook ruimer uitgelegd dan de tekst van de bepaling doet vermoeden.44.Het gaat daarbij om de achterliggende noties, waarbij de nadruk ligt op de vraag of een (rechtens) onaantastbare beslissing van overheidswege is genomen met betrekking tot een ‘criminal charge’. Het lijkt mij geen probleem dat op vergelijkbare wijze ‘in te lezen’ in art. 68 Sr.

Maar welke argumenten pleiten voor de uitbreiding van de werking van art. 68 Sr? Het belangrijkste argument daarvoor zal meen ik in de aansluiting bij de internationale rechtsorde liggen, waarbij art. 50 van het Handvest van de EU – ondanks de niet onbeperkte reikwijdte er van - voor mij zwaar weegt. In die bepaling wordt ten aanzien van de EU de normatieve geldende werking van het ne bis in idem beginsel erkend, waarbij in ieder geval voor veel terreinen een rechtstreekse werking van de bepaling effect heeft of nog zal krijgen. De Nederlandse rechtsorde wordt daardoor hoe dan ook beïnvloedt en het zou vreemd zijn als het (eigenlijke) strafrecht ten opzichte van andere terreinen qua rechtsbescherming achterloopt. Ik noem met name het belastingrecht, daarbij de beslissing van het HvJ in de zaak Åkerberg Fransson over de BTW in het achterhoofd houdend. Dan krijgen we een nationale rechtsorde ‘á deux vitesses’, hetgeen bepaald onwenselijk is. Door het ‘bijtrekken’ van art. 68 Sr wordt een interne harmonisering van het recht tot stand gebracht, hetgeen mij een nastrevenswaardig doel lijkt. Een daarbij komend argument is dat het Europese Hof van Justitie ten aanzien van de invulling van het ne bis in idem rechtstreeks aanknoopt bij art. 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM en de uitleg die het EHRM daaraan geeft.45.Daardoor komen dus de belangrijkste Europese rechtsprekende organen die te maken hebben met de strafrechtelijke minimumgaranties op een lijn te liggen. De nationale (Nederlandse) rechter dient zich daarvan rekenschap te geven, in het onderhavige geval door de uitleg van het nationale recht op het punt van het ne bis in idem met die van die Europese rechters zoveel mogelijk te verenigen.

Daarnaast kan ook op een ander punt de ontwikkeling in de Nederlandse rechtsorde worden genoemd. Ontegenzeggelijk is in de wetgeving van de laatste decennia, als het gaat om het bevorderen van de naleving van het recht, door aan ongewenst gedrag sancties te verbinden, het instrumentarium van de bestuurlijke organen drastisch uitgebreid. Traditionele onderscheidingen tussen strafrecht en administratief recht zijn gaandeweg aan het vervagen. Daarbij treden onvermijdelijk ook vormen van ‘verkapte’ bestraffing van diverse oorsprong op. Het lijkt mij dat uit een oogpunt van rechtsbescherming in ieder geval binnen het strafrecht een restvoorziening aanwezig zou moeten zijn om in concrete gevallen het optreden van onbillijke verdubbeling van sancties tegen te kunnen gaan. In termen van art. 68 Sr kan die voorziening worden gevonden, indien niet langer wordt volstaan met het (uitsluitend) verbinden van rechtsgevolgen aan eerdere sanctieoplegging binnen het strafrecht. Zo is in de regeling van de bestuurlijke boete wel voorzien in een ne bis in idem-achtige bepaling, hetgeen een belangrijke bijdrage levert aan de rechtsbescherming, maar die bepaling lijkt te zijn beperkt tot de ‘officiële’ verschijningsvorm van bestuurlijke strafoplegging. Om de rechtsbescherming te completeren is een aanvullende voorziening nodig die een “oplossing” biedt voor verkapte bestuurlijke straffen, of tenminste daarbij een signaalfunctie kan vervullen. Dat kan langs de weg van een verruimd vervolgingsbegrip in art. 68 Sr.

Ne bis in idem en de criminal charge 8.28. Dan uiteindelijk de vraag hoe, óf langs de weg van art. 50 Handvest óf langs de weg van een verruimde uitleg van art. 68 Sr, tegen de onderhavige zaak aangekeken moet worden. Naar mijn mening maakt de keuze voor de ene of de andere ingang geen wezenlijk verschil, als zowel ten aanzien van art. 68 Sr als ten aanzien van art. 50 Handvest aangeknoopt wordt bij de uitleg van art. 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM. Art. 50 Handvest dupliceert immers, voor zover het gaat om procedures die binnen een en dezelfde Lidstaat worden gevoerd, art. 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM.46.Zodoende is ook ten aanzien van die bepaling de jurisprudentie van het EHRM richting gevend bij de invulling van het ne bis in idem.

Art. 4 lid 1 Zevende Protocol luidt in de - niet-authentieke - Nederlandse vertaling:

“1. Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure binnen de rechtsmacht van dezelfde Staat voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet en het strafprocesrecht van die Staat.”

De – wel authentieke – Engelse tekst is:

“1. No one shall be liable to be tried or punished again in criminal proceedings under the jurisdiction of the same State for an offence for which he has already been finally acquitted or convicted in accordance with the law and penal procedure of that State.”

Art. 50 lid 1 Handvest luidt:

"Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet."

Een belangrijk verschil tussen art. 50 lid 1 Handvest en art. 4 Zevende Protocol is dat de laatste bepaling, in tegenstelling tot de eerste, is begrensd tot procedures binnen dezelfde Staat. Aan de overige verschillen komt, zo lijkt te volgen uit de Toelichting bij het Handvest, geen betekenis toe.47.Geen verschil bestaat ten aanzien van het startpunt van de bepaling – daarvoor geldt de vraag of sprake is van een “berechting of bestraffing” voor een “strafbaar feit”. Op dat punt kan rechtstreeks aangeknoopt worden bij art. 4 Zevende Protocol, waarin exact dezelfde terminologie voorkomt. In termen van het EVRM komt aan die begrippen een autonome betekenis toe. Het met het begrip “strafbaar feit” corresponderende begrip offence” is (systematisch) gekoppeld aan het begrip ”criminal charge” in art. 6 lid 1 EVRM, dat dezelfde autonome betekenis heeft. Als de eerste procedure dus strekt tot “determination of a criminal charge” dan kan bepaald worden of in een volgende procedure sprake is van (1) een nieuwe berechting ter zake van (2) hetzelfde feit. Is aan die voorwaarden voldaan dan is de tweede vervolging niet (meer) toegestaan.

(1) Is het ASP een ‘criminal charge’? 8.31. De eerste vraag is derhalve of bij de oplegging van de verplichting tot het volgen van het alcoholslotprogramma sprake is van de oplegging van een maatregel, die beschouwd moet worden als de ‘determination of a criminal charge’ in de zin van art. 6 EVRM. In iets minder officiële termen luidt die vraag of bij de oplegging van de verplichting tot (kort gezegd) het volgen van het alcoholslotprogramma niet in wezen sprake is van vervolging wegens een strafbaar feit.

Volgens inmiddels vaste jurisprudentie van het EHRM moet die vraag worden beantwoord aan de hand van de – ook door het Europees Hof te Straatsburg zogenoemde – Engel-criteria.

Zie daarover het ‘standaardarrest’ van het EHRM inzake Zolotukhin, par. 53:

“53. The Court’s established case-law sets out three criteria, commonly known as the “Engel criteria” (see Engel and Others, cited above), to be considered in determining whether or not there was a “criminal charge”. The first criterion is the legal classification of the offence under national law, the second is the very nature of the offence and the third is the degree of severity of the penalty that the person concerned risks incurring. The second and third criteria are alternative and not necessarily cumulative. This, however, does not exclude a cumulative approach where separate analysis of each criterion does not make it possible to reach a clear conclusion as to the existence of a criminal charge (…).”

Nagelopen moet dus worden een pad dat leidt langs: 1) de classificatie naar nationaal recht 2) de aard van de onderliggende gedraging (“the offence”) en/of 3) de zwaarte van de straf die op het spel staat.

Dat aangereikte schema lijkt overzichtelijk, maar met betrekking tot het ASP zijn op alle drie punten wel complicaties aanwezig. Ik noem die complicaties achtereenvolgens even kort. Ten aanzien van het eerste punt, dus wat de kwalificatie naar Nederlands recht betreft, is zoals bleek, door de ABRvS voor een beperkte categorie gevallen al uitgemaakt dat oplegging van het ASP neerkomt op – in termen van art. 6 EVRM – de ‘determination of a criminal charge’. Ook naar nationaal recht is door die uitleg al niet meer in alle gevallen sprake van een administratiefrechtelijke aangelegenheid, zij het dat die uitzondering beperkt is tot kort gezegd de vrachtwagenchauffeur die voor zijn inkomen afhankelijk is van het rijbewijs C. Daarbij moet de lastige vraag gesteld worden of diezelfde uitkomst ook in het strafrecht moet gelden. Bij het tweede criterium is het probleem dat eigenlijk eerst bepaald moet worden wat nu precies het onderliggende feit – de “offence” – is. Dat interfereert in zekere zin met de volgens de juridische logica later komende vraag of bij strafvervolging sprake is van een herhaalde berechting voor hetzelfde feit. Tot slot is bij het derde criterium de complicatie aanwezig dat de “opgelegde straf” uit meerdere componenten bestaat. Op die complicaties ga ik nader in.

(1a) Het eerste Engel-criterium, de classificatie van het ASP naar nationaal recht 8.33. Het eerste Engel-criterium – de vraag naar de classificatie naar nationaal recht - is ook volgens het EHRM niet meer dan een startpunt. Als de materie in het strafrecht is gelegen dan hoeft men uiteraard niet verder te kijken, die noodzaak dringt zich eerst op als het nationale recht het feit anders indeelt. De maatregel van oplegging van het alcoholslotprogramma is, dat kon al blijken, door de wetgever als een puur administratiefrechtelijke aangelegenheid beschouwd. Dat is het meest simpele antwoord op deze eerste vraag van het Engelcriterium en dan kan meteen met de tweede vraag worden verder gegaan. Ik plaats daar echter toch nog een kanttekening bij. Tot het nationale recht behoort normaal gesproken immers ook de uitleg ervan door de betrokken rechterlijke organen en dan doet zich de enigszins complexe situatie voor dat, althans waar het gaat om vrachtwagenchauffeurs die voor hun inkomen afhankelijk zijn van het rijbewijs C, de maatregel door de ABRvS juist niet meer als louter administratiefrechtelijk wordt geclassificeerd, maar als voor een deel betrekking hebbend op het strafrecht, omdat de maatregel een ‘criminal charge’ behelst. De vraag die zich daardoor in versterkte mate opdringt, is of de argumenten om dat voor de gewone gevallen anders te bezien wel voldoende overtuigend zijn. In de onderhavige zaak heeft het Haagse Hof de lat van de ‘criminal charge’ lager gelegd. Ook de oplegging van het alcoholslotprogramma aan een ‘gewone’ automobilist, met rijbewijs B, is als een criminal charge aangemerkt. Hetzelfde geldt voor de beslissingen van het Hof Amsterdam en het Hof Arnhem-Leeuwarden. De steller van het middel – dat slechts terzijde ingaat op de redenering van het Hof – merkt ten aanzien van de ‘rubricering ‘ van de maatregel op dat die uitkomst van het Hof Den Haag hem op zichzelf beschouwd ook wel juist lijkt te zijn. De vraag of er sprake is van een criminal charge moet niet aan de hand van de – min of meer toevallige – inkomenssituatie van de betrokkenen bepaald worden, zo vertaal ik kort dat standpunt. Ook ik kan me in die uitkomst goed vinden, zo zal later nog wat uitvoeriger blijken. Mocht – als laatste – de Hoge Raad daarover ook zo denken dan moet geconstateerd worden dat de rechtspraak van de Nederlandse hoogste rechters uiteenloopt. Ik signaleer dat alleen maar, omdat voor dergelijke uiteenlopende rechtsopvattingen geen pasklare, aan het recht te ontlenen oplossing voorhanden is. Concordantie zal op andere wijze dan in deze procedure bereikt moeten worden.

(1b) Het tweede Engel-criterium, de aard van de overtreding 8.34. De vraag of de aard van de overtreding (‘the nature of the offence’) als strafrechtelijk moet worden beschouwd vormt het tweede Engel-criterium. Een lastig punt bij het alcoholslot is welke de onderliggende gedraging is die wordt gesanctioneerd. In het schema dat de ABRvS hanteerde is dit aspect buiten beeld gebleven, aangezien door haar uitsluitend aan de hand van de zwaarte van de sanctie (in concrete gevallen) lijkt te worden bepaald dat de maatregel als een ‘criminal charge’ valt aan te merken. Maar hoe dan ook is het feit dat aanleiding geeft tot het opleggen van het alcoholslotprogramma (tenminste) rechtstreeks ontleend aan een in het strafrecht omschreven gedraging, kort gezegd het besturen van een motorrijtuig met een te hoog alcoholgehalte in de adem of het bloed. Dat dergelijke gedragingen in het algemeen strafrechtelijk worden gesanctioneerd staat buiten kijf. Daartegenover staat dat de wetgever – en in dat spoor ook de ABRvS – met enige regelmaat benadrukt dat aan de alcoholslotmaatregel het vermoeden ten grondslag ligt dat de bestuurder niet over de vereiste rijgeschiktheid beschikt. Dat maakt ook dat de maatregel een zuiver preventief karakter kan worden toegedicht. Dat wijst op een negatief antwoord bij dit tweede Engelcriterium. Voor mij is het de vraag of dat standpunt houdbaar is, aangezien het genoemde vermoeden uitsluitend ontleend wordt aan het geconstateerde besturen van een motorrijtuig met een bepaald – te hoog – alcoholpromillage en vervolgens ook als onweerlegbaar geldt. Ik geef toe dat hier een lastig punt opduikt bij de hantering van dit door het EHRM aangereikte beslispunt, omdat het antwoord in zekere zin vooruitloopt op de vraag of, in het kader van het ne bis in idem, sprake is van hetzelfde feit, waarbij feitelijke en juridische aspecten een rol spelen. Maar, hoe dan ook, of de alcoholslotmaatregel zich op het punt van het preventieve karakter er van daadwerkelijk onderscheidt van de strafrechtelijke handhaving van verkeersdelicten lijkt mij aan ernstige twijfel onderhevig. De preventie – in speciale en in generale zin – overheerst immers zo goed als geheel ook bij de strafrechtelijke reactie op delicten als het onder invloed besturen. Dat kan ook haast niet anders, gelet op de formulering van de hier bedoelde delicten uit art. 8 WVW1994, die puur formeel omschreven zijn en waarin elk subjectief – moreel te duiden – element ontbreekt. De band met de gevaarzetting is door die formulering ook slechts in zeer abstracte vorm aanwezig. Vergelding is bij strafoplegging dan ook nauwelijks aan de orde. De vergelding als strafdoel in het verkeersstrafrecht komt doorgaans eerst ‘in beeld’ – en dan ook in volle hevigheid – bij de gevolgsdelicten, in het bijzonder uiteraard bij art. 6 WVW1994, het veroorzaken van de dood of lichamelijk letsel door schuld aan een verkeersongeval. Concluderend op dit punt meen ik dat de verwijzing naar de preventieve werking van het alcoholslot geen groot gewicht in de schaal werpt bij de vraag naar de ‘nature of the offence’. Voorts, en dat is een laatste element dat speelt bij de vraag naar de aard van de gesanctioneerde gedraging, heeft de betrokken regel een algemene werking: zij geldt voor (bijna) een ieder die een motorrijtuig bestuurt.48.Daarin onderscheidt het alcoholslot zich van de zaak Bonda, van het Hof van Justitie.49.In die zaak werd de intrekking van een (toekomstige) EU-subsidie niet als een criminal charge aangemerkt, mede omdat de kring van belanghebbenden beperkt was tot degenen die al eerder een dergelijke subsidie hadden aangevraagd en toegekend hadden gekregen. Bij het alcoholslot is die kring van belanghebbenden aanzienlijk ruimer, te weten elke houder van een rijbewijs, behoudens van de categorie Am.

(1c) Het derde Engel-criterium, de zwaarte van de sanctie 8.35. De derde factor die volgens de Engel-criteria aan bod komt, is de zwaarte van de sanctie in kwestie. Die zwaarte kan op zichzelf beschouwd al aanleiding zijn om de gegeven maatregel als behorend tot het domein van de criminal charge aan te merken, maar zou ook in cumulatieve zin, dus aanvullend op hetgeen in het kader van het tweede criterium is vastgesteld kunnen bijdragen aan diezelfde conclusie. Net als het EHRM overwoog in de zaak Bendenoun50.kan dus ook een optelsom van factoren maken dat de maatregel onder het bereik van art. 6 EVRM komt te vallen. Het EHRM overwoog in die zaak (par. 47): “Having weighed the various aspects of the case, the Court notes the predominance of those which have a criminal connotation. None of them is decisive on its own, but taken together and cumulatively they made the "charge" in issue a "criminal" one within the meaning of Article 6 para. 1 (art. 6-1), which was therefore applicable.”

Bij het bepalen van die zwaarte gaat het (mede) om de maximum ”straf” en niet slechts om de daadwerkelijk opgelegde sanctie.51.52.

De ABRvS knoopt, zoals bleek, aan bij de sanctie als zodanig. Uitgangspunt daarbij zijn enkele uitspraken van het EVRM, waarbij de zaak Nilsson53.voorop wordt gesteld. Na te zijn veroordeeld wegens rijden onder invloed werd het rijbewijs van Nilsson door een administratief orgaan voor de duur van achttien maanden ongeldig verklaard. Het EHRM stelde eerst vast dat die maatregel, ondanks de administratiefrechtelijke vormgeving gelet op de aard ervan als een strafrechtelijke aangelegenheid moest worden beschouwd. Vervolgens overwoog het EHRM:

“What is more, in the view of the Court, the severity of the measure – suspension of the applicant’s driving licence for 18 months – was in itself so significant, regardless of the context of his criminal conviction, that it could ordinarily be viewed as a criminal sanction (see Mulot v. France (dec.), no. 37211/97, 14 December 1999; Hangl v. Austria (dec.), no. 38716/97, 20 March 2001, and Escoubet v. Belgium, cited above, § 38).”

Als ik het goed zie is de ‘oorsprong’ van die redenering terug te vinden in de zaak Malige, die ook door de ABRvS wordt aangehaald. In het kader van het (Franse) stelsel van strafpunten die kunnen leiden tot ongeldigverklaring van het rijbewijs waren bij Malige na een strafrechtelijke veroordeling wegens een verkeersovertreding door het administratieve orgaan dat verantwoordelijk is voor het puntenrijbewijs punten afgetrokken. Die aftrek als zodanig viel volgens het EHRM onder art. 6 lid 1 EVRM. Daarbij werd overwogen:

“39. With regard to the severity of the measure, the Court notes that the deduction of points may in time entail invalidation of the licence. It is indisputable that the right to drive a motor vehicle is very useful in everyday life and for carrying on an occupation. The Court, like the Commission, accordingly infers that, although the deduction of points has a preventive character, it also has a punitive and deterrent character and is accordingly similar to a secondary penalty. The fact that Parliament intended to dissociate the sanction of deducting points from the other penalties imposed by the criminal courts cannot change the nature of the measure.”

Uit de twee aangehaalde zaken kan dus worden afgeleid dat – in beginsel – een ongeldigverklaring van het rijbewijs - voor een substantiële duur - als een ‘criminal charge’ kan worden aangemerkt.54.Een korte periode van inhouding van het rijbewijs heeft onvoldoende ‘impact’ om deze op grond van het derde Engel-criterium onder art. 6 EVRM te doen vallen, zo blijkt bijv. uit de zaak Escoubet tegen België.55.Daarbij ging het om een maatregel met een maximale duur van 15 dagen. Een langere ongeldigverklaring heeft die ‘impact’ wel; zoals in Malige werd gesteld door het Straatsburgse Hof, is het recht om motorvoertuigen te besturen een zeer nuttige aangelegenheid, zowel in het ‘dagelijkse leven’ als bij het uitoefenen van een beroep. Deze typering heeft, zo moet ik toegeven, een behoorlijk ‘open deur’ gehalte, maar het belang van het rijbewijs is uiteraard onmiskenbaar groot in de hedendaagse samenleving, waarin fysieke mobiliteit nog steeds preponderant is.

Een lastig punt bij de toepassing van het criterium van de zwaarte van de sanctie op de oplegging van de verplichting tot deelname aan het alcoholslotprogramma, is dat die maatregel in meerdere delen uiteen valt. Zij behelst niet alleen de verplichting tot deelname aan dat programma zelf, met inbouw van een alcoholslot en de deelname aan een cursus, maar ook de ongeldigverklaring van het rijbewijs voor elke categorie, met uitzondering van AM. Vervolgens kan dan slechts – onder voorwaarde van (succesvolle) deelname aan het programma – een tot het specifieke voertuig beperkt rijbewijs B (met code 103) worden afgegeven.56.Bij de beslissingen van de ABRvS wordt al naar gelang de concrete normadressaat (een vrachtwagenchauffeur die voor zijn inkomen afhankelijk is van het rijbewijs C) een ‘criminal charge’ aangenomen. In de redenering van de Afdeling, zoals ik die vertaal, wordt deze chauffeur geconfronteerd met de ongeldigverklaring van dat rijbewijs voor de duur van tenminste 24 maanden. Met verwijzing naar (o.m.) de hierboven aangehaalde zaken Nillson en Malige van het EHRM houdt een ongeldigverklaring van het rijbewijs voor een dergelijke duur een dermate zware sanctie in, dat dit binnen de termen van een ‘criminal charge’ valt. Voor andere chauffeurs pakt de redenering anders uit. Daarvoor geldt volgens de redenering van de Afdeling dat zij, onder voorwaarden, hun rijbevoegdheid wel kunnen behouden, mits zij deelnemen aan het ASP.

Het is, zoals ik reeds stelde, de vraag of deze redenering houdbaar is. Het lijkt mij ten eerste dat deze dat niet strookt met de algemene strekking van de maatregel die uit het systeem van het ASP voortvloeit. De primaire beslissing die door het CBR ten aanzien van alle bestuurders die binnen de regeling vallen wordt genomen is de ongeldigverklaring van alle rijbewijzen (behoudens Am), met als aanvullend rechtsgevolg dat zolang niet is voldaan aan de eisen van het alcoholslotprogramma binnen een termijn van vijf jaar geen enkel nieuw rijbewijs zal worden afgegeven; zoals in de onderhavige zaak. Die bepaling geldt voor iedereen tot wie de maatregel is gericht, onafhankelijk van de vraag of men nu wel of niet over andere rijbewijzen dan rijbewijs B beschikt. Nu is het weliswaar zo, dat na die algehele ongeldigverklaring onder allerlei (zoals bleek nogal kostbare, en voor de verdachte in de onderhavige zaak kennelijk niet haalbare) voorwaarden een beperkt rijbewijs B kan worden verkregen, waarbij vervolgens, mits aan alle eisen is voldaan, na 24 maanden weer voor alle categorieën een rijbewijs afgegeven kan worden. Dat neemt dunkt mij de zwaarte van de eerste beslissing evenwel niet weg; de ongeldigverklaring van het rijbewijs voor de duur van vijf jaar voor degenen die niet (willen) kunnen deelnemen aan het alcoholslotprogramma, zoals in de onderhavige zaak. Maar voor degenen die wél deelnemen aan het ASP (zoals in de samenhangende zaak met nr. 14/04940) ligt dat niet wezenlijk anders. Ik verwijs in dat kader naar de hierboven aangehaalde uitspraken van het EHRM – voortvloeiend uit de zaak Engel – waarbij wordt verwezen naar de sanctie die de betrokkene ‘risks incurring’. Dat begrip verwijst naar de maximale straf die op de overtreding is gesteld. Het gegeven dat in concreto bij deelname een lichtere sanctie kan zijn opgelegd kan wel een rol spelen, maar kan het belang van hetgeen oorspronkelijk ‘at stake’ was niet wegnemen. Denkend in de gebruikelijke schema’s van het EHRM zou ik menen dat tenminste beide aspecten – de concrete sanctie en de denkbare maximale sanctie – in samenhang gezien zouden moeten worden. En dan ligt het niet voor de hand om de cesuur zo te construeren als de ABRvS doet. Een factor in de samenhangende afweging is dan ook de toch wel aanwezige ‘zwaarte’ van de verplichting mee te doen met het alcoholslotprogramma zelf, bezien in het licht van hetgeen het gevolg is als daaraan niet wordt deelgenomen. Dat laatste gevolg is voor iedereen uiteindelijk hetzelfde en in abstracto even zwaar.

Daarbij komt dat het aan de hand van een meer concreet, op de betrokken persoon georiënteerd criterium bepalen van de ‘zwaarte’ van de maatregel gauw op begrenzingen stuit, tenminste als het gaat om de vraag of al dan niet sprake is van een ‘criminal charge’. Het zou dan dus gaan om vragen naar de inkomens- en vermogenspositie, de kansen op ander werk etc. Evident is dat dergelijke vragen wel een grote rol spelen bij de vraag naar de evenredigheid van de opgelegde maatregel, maar dat is een station verder. Vooraf gaat de vraag – en dat is in de kern de vraag die beantwoord moet worden – of aan de geadresseerden van de regeling een – verhoogde – vorm van rechtsbescherming dient te worden geboden, gelet op de zwaarte van de maatregel in zijn algemeenheid. Ik meen dat die zwaarte voor alle geadresseerden van de maatregel in abstracto als even zwaar is te beschouwen en dientengevolge ook voor alle geadresseerden valt binnen de termen van het derde Engelcriterium.

De steller van het middel voert tegen het oordeel van het Hof op het punt van de “charge” nog aan dat het EHRM in het met het alcoholslot te vergelijken geval waarin een EMA is opgelegd van oordeel was dat die oplegging geen criminal charge inhield (EHRM 7 november 2000, Blokker tegen Nederland, Application no. 45282/99). De steller van het middel kan op dit punt uiteraard als eerste worden tegengeworpen dat deze uitspraak over de EMA de ABRvS er overduidelijk niet van heeft weerhouden om – voor een beperkt aantal gevallen – aan te nemen dat de oplegging van het ASP wel als een criminal charge dient te worden aangemerkt. Naar ik aanneem houdt dat rechtstreeks verband met de relatieve zwaarte van de maatregel van de EMA. Het EHRM overweegt op het punt van de zwaarte van die EMA dat deze slechts een verplichting inhoudt om gedurende een aantal dagdelen een cursus te volgen, terwijl ook de kosten van de maatregel niet als hoog zijn aan te merken, dit alles afgezet tegen de tijd en kosten die gemaakt moeten worden om het rijbewijs te kunnen verkrijgen. De zwaarte van de maatregel is dus onvoldoende om – op zichzelf – art. 6 EVRM van toepassing te achten. Op dat punt onderscheidt de oplegging van de EMA zich van de oplegging van het alcoholslotprogramma, dat rechtstreekse ongeldigverklaring van het rijbewijs voor de duur van twee jaar meebrengt indien daarbij onder de inmiddels bekende voorwaarden een nieuwe, maar beperkte rijbevoegdheid wordt verkregen; anders vijf jaar. Uiteraard zal het niet-volgen van de EMA (ook) ongeldigverklaring van het rijbewijs meebrengen, maar dan is naar ik meen in overwegende mate geen sprake meer van een reactie op het geconstateerde rijden onder invloed, maar veeleer van een maatregel van administratieve aard, vergelijkbaar met de eisen die gelden bij de afgifte van het rijbewijs, zoals ook het EHRM overweegt.

Tussenconclusie: Het ASP vloeit voort uit een criminal charge 8.42. Ik kom tot de slotsom dat ook voor zover het gaat om bestuurders met (uitsluitend) rijbewijs B - zoals in de onderhavige zaak - de oplegging van de verplichting tot deelname aan het alcoholslotprogramma als een maatregel moet worden aangemerkt die voortvloeit uit een ‘criminal charge’.

(2) Een vervolging voor hetzelfde feit? 8.43. Als eenmaal de conclusie is getrokken dat het opleggen van de verplichting tot deelname aan het alcoholslotprogramma – kort gezegd – een criminal charge inhoudt dan komt als vanzelf de vraag aan de orde of een strafvervolging wegens – ook kort gezegd – ‘rijden onder invloed’ die daarna wordt ingesteld of voortgezet als een vervolging ter zake van hetzelfde feit moet worden aangemerkt. Een complicatie die optreedt is uiteraard dat de betrokken feiten hun oorsprong vinden in verschillende rechtsgebieden. In het onderhavige geval beantwoordt het Hof Den Haag de vraag of het gaat om hetzelfde feit positief. Opvallend is wel dat het Hof daarbij de bocht nogal kort neemt: het arrest volstaat met de overweging dat de strafrechtelijke vervolging en de oplegging van de maatregel van het alcoholslot betrekking hebben op “hetzelfde feitencomplex”. Het middel gaat op die vraag – dan ook – evenmin expliciet in. Cassatietechnisch gezien behoeft die uiterst summiere overweging en het zwijgen van het middel op dit punt echter niet op grote problemen te stuiten; de Hoge Raad zal mijn inziens moeten bezien of het oordeel van het Hof met betrekking tot het ne bis in idem berust op een al dan niet juiste rechtsopvatting. Daartoe behoort ook de vraag of het Hof terecht is uitgegaan van hetzelfde feit. Richtsnoer voor beantwoording van die vraag is de door de Hoge Raad zelf ontwikkelde maatstaf, die nog eens is verduidelijkt in het al eerder aangehaalde standaardarrest uit 2011.57.In hoofdlijn gaat het daarbij om zowel het verschil in de juridische aard van de aan de verdachte verweten feiten als om het verschil tussen de omschreven (feitelijke) gedragingen; beide aspecten lenen zich voor vaststellingen die de Hoge Raad zelf kan verrichten. Voorts neem ik de benadering van de Hoge Raad tot uitgangspunt, aangezien, zoals de Hoge Raad zelf overwoog in het standaardarrest uit 201158., die benadering niet tot andere uitkomsten zal leiden dan het EHRM overwoog in zijn – ook al standaard – beslissing inzake Zolotukhin tegen Rusland.59.

a) De feitelijke component 8.44. Met zijn verwijzing naar ‘het feitencomplex’ heeft het Hof naar valt aan te nemen geoordeeld dat de feitelijke gedragingen die aan respectievelijk het opleggen van het alcoholslotprogramma en de strafvervolging ten grondslag hebben gelegen niet te zeer van elkaar verschillen. Dat het hof aanneemt dat dit niet het geval is lijkt mij terecht. Het gaat in het onderhavige geval om het opleggen van de alcoholslotmaatregel, gebaseerd op het in art. 131, aanhef en onderdeel b, WVW1994 bedoelde geval, zoals nader aangegeven in art. 17 van de Regeling maatregelen rijvaardigheid en rijgeschiktheid 2011. De verweten gedraging die ten grondslag ligt aan de alcoholslotmaatregel is, naar uit het verhandelde ter terechtzitting aangenomen moet worden, ontleend aan art. 17 Regeling als de hier van belang zijnde gedraging die verplicht tot oplegging van het alcoholslot:

“Artikel 171. Het CBR besluit dat betrokkene zich dient te onderwerpen aan het alcoholslotprogramma indien:a. bij betrokkene een adem- of bloedalcoholgehalte is geconstateerd dat gelijk is aan of hoger is dan 570 µg/l, respectievelijk 1,3‰, maar lager is dan 785 µg/l, respectievelijk 1,8‰;b. bij betrokkene, in de hoedanigheid van beginnende bestuurder, een adem- of bloedalcoholgehalte is geconstateerd dat gelijk is aan of hoger is dan 435 µg/l, respectievelijk 1,0‰, maar lager is dan 785 µg/l, respectievelijk 1,8‰;c. betrokkene heeft geweigerd mee te werken aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede of derde lid, van de wet;(…)”

De in de tenlastelegging omschreven gedraging is, dat “hij op of omstreeks 5 februari 2013 te Rotterdam als bestuurder van een voertuig, (personenauto), dit voertuig heeft bestuurd, na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, 655 microgram, in elk geval hoger dan 220 microgram, alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn”.

Beide verweten gedragingen betreffen - daarvan kan in cassatie als verder niet bestreden, feitelijke vaststelling worden uitgegaan - het op dezelfde tijd en plaats besturen van een motorrijtuig, terwijl het bij een onderzoek geconstateerde ademalcoholgehalte 655 ug/l bedroeg. De feitelijke kant van de gedraging is derhalve als identiek te beschouwen.60.

(2b) De juridische component 8.45. De tweede ‘poot’ in de toetsingsmaatstaf van de Hoge Raad is de vergelijking van de juridische aard van de (tenlastegelegde) feiten. Waar het hier niet gaat om de samenloop van twee ‘echte’ strafrechtelijke vervolgingen is die vergelijking wat lastiger te maken dan in de ‘gewone’ zaken waar art. 68 Sr – doorgaans via de band van art. 313 Sv – moet worden toegepast. Het ‘feit’ dat aanleiding geeft tot de oplegging van de alcoholslotmaatregel is niet een traditioneel strafbaar feit, maar moet, omdat het afkomstig is uit een ander handhavingssysteem, in zekere zin geconverteerd worden. Toegespitst op de vergelijkingsfactoren die de Hoge Raad aanreikt, valt er echter toch wel iets over te zeggen. Als de feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan, aldus de Hoge Raad, “de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft (i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en (ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.”

Als eerste komen aan de orde de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderliggende normen strekken. Veel diepgaande inzichten levert mij die vergelijking niet op. Beide feiten staan in het teken van de bescherming van de veiligheid van het verkeer op de weg. Een vergelijking van de strafmaxima is lastiger. Ontegenzeggelijk valt overtreding van (een van de normen van) art. 8 WVW1994 in een zwaardere categorie. Het strafmaximum is blijkens art. 176, derde lid, WVW1994 drie maanden gevangenisstraf of geldboete van de derde categorie (volgens art. 23 Sr: € 8100,--). Daarenboven kan op grond van art. 179, eerste lid, WVW1994 een ontzegging van de rijbevoegdheid (OBM) worden opgelegd van ten hoogste vijf jaar. De ‘straf’ van het alcoholslot is met de op art. 8 gestelde hoofdstraffen lastig te vergelijken, al kan wel gezegd worden dat een vrijheidsstraf (uiteraard) niet aan de orde is. Op het punt van de consequenties voor de rijbevoegdheid is wel een zekere parallel in beide handhavingssystemen te vinden. Weliswaar heeft de bijkomende straf van ontzegging van de rijbevoegdheid een ruimere strekking, omdat deze geldt voor alle motorrijtuigen, in de alledaagse perceptie komt de bijkomende straf wel grotendeels overeen met de ongeldigverklaring van het rijbewijs. Het effect van de OBM is ook dat het rijbewijs moet worden ingeleverd (art. 180 lid 4 WVW1994). Ten aanzien van de duur van beide maatregelen – vijf jaar – is een opmerkelijke gelijkheid aanwezig.

Tot slot noemt de Hoge Raad als aspect van de aard van het verwijt de kwalificatie als misdrijf of overtreding. Aangezien het in het onderhavige geval niet gaat om twee feiten die beide binnen het strafrechtelijke domein vallen is dat onderscheid niet goed te hanteren. Uiteraard vormt art. 8 WVW1994 een misdrijf, maar daarbij kan gesignaleerd worden dat de aard van het delict binnen art. 8 WVW1994 dat hier aan de orde is – het besturen van een motorrijtuig terwijl het alcoholgehalte in de adem in een bepaalde bandbreedte valt – door zijn formulering een atypisch misdrijf vormt. Enig subjectief bestanddeel is niet aanwezig, de enkele (doorgaans geautomatiseerde)vaststelling van het alcoholgehalte in de adem van de bestuurder levert in wezen al het strafbare feit op. Het is juist ook dit aspect dat het misdrijf in de ogen van de wetgever zo geschikt maakt om het alcoholslot daaraan ‘op te hangen’. Het lijkt mij alles samen nemend niet dat het onderhavige misdrijf uit art. 8 WVW1994 een wezenlijk ander verwijt uitdrukt dan het feit dat aanleiding is tot oplegging van de alcoholslotmaatregel.

Wel is het de vraag of de gedraging die aanleiding geeft tot oplegging van het alcoholslot niet nog een ‘verborgen’ aspect van bevat. Art. 130 WVW1994, dat de basis vormt voor de in de Regeling genoemde gevallen waarin een rijbewijs kan worden ingevorderd en eventueel ongeldig verklaard (de zgn. vorderingsprocedure), heeft als startpunt het vermoeden dat de betrokken rijbewijshouder niet langer beschikt over de voor het besturen van motorrijtuigen vereiste rijvaardigheid of- geschiktheid. In de Regeling is dat ten aanzien van de gevallen waarin een alcoholslotmaatregel wordt opgelegd ook geëxpliciteerd: krachtens art. 2 lid 1 Regeling wordt een vermoeden als bedoeld in artikel 130, eerste lid, van de wet gebaseerd op feiten of omstandigheden als genoemd in de bij deze regeling behorende bijlage 1. En in die bijlage staan onder III. Drogerende stoffen, onder het kopje alcohol, (ook) de aan art. 8 WVW1994 ontleende gevallen opgesomd waarin oplegging van het ASP mogelijk is. Wat de ASP-gevallen betreft is het vermoeden dus rechtstreeks ontleend aan de van toepassing zijnde gedraging in de delictsomschrijving van art. 8 WVW1994. Naar mijn mening kan dat vermoeden dan ook niet als een bijkomend feitelijk element worden aangemerkt. Hierboven bleek ook al dat de betrokken regelgeving – de Regeling zelf en het Reglement rijbewijzen – geen enkele voorziening, zoals een (medische) keuring, bevat ter nadere vaststelling van dat vermoeden. Evenmin staat, binnen het kader van de alcoholslotregeling, de betrokkene ter ontkrachting van een dergelijk vermoeden enige wettelijke voorziening ter beschikking. Op het niveau van de ‘feitelijke’ beoordeling van de gedraging kan dat vermoeden geen relevante rol spelen. Ik ben dan ook op dit punt van mening dat de gedraging waarop het ASP ziet in wezen dezelfde is als het feit dat het misdrijf vormt.

Ik moet hierbij wel opmerken dat de ABRvS dit naar ik aanneem tot nu toe anders heeft gezien. Het lijkt mij aannemelijk dat de Afdeling het stramien volgt dat eerder al was uitgezet voor de EMA, indien die volgt op de oplegging van een straf door de strafrechter. In ABRvS 28 juli 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN2662 was door de betrokkene aangevoerd dat hij tweemaal werd gestraft voor dezelfde overtreding, omdat hij al een boete had gekregen van de Politierechter en nu ook nog de EMA moest volgen met de verplichting de kosten daarvan te betalen. Daaromtrent overwoog de Afdeling:

“2.3.1. Het betoog faalt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 26 augustus 1999 (in zaaknr. H01.99.0210; AB 1999/429) vloeit het opleggen van een educatieve maatregel niet voort uit het vermoeden van een overtreding van artikel 8 van de Wvw, doch uit het vermoeden dat de houder van een rijbewijs niet langer beschikt over de rijvaardigheid dan wel over de lichamelijke of geestelijke geschiktheid, vereist voor het besturen van een of meer categorieën van motorrijtuigen waarvoor het rijbewijs is afgegeven. Dit vermoeden dient los gezien te worden van de in artikel 8 van de Wvw gegeven delictsomschrijvingen. Ook andere feiten en/of omstandigheden, opgesomd in bijlage 1 bij de Regeling, kunnen dit vermoeden rechtvaardigen. Ook zonder strafrechtelijke vervolging of veroordeling kan een educatieve maatregel worden opgelegd, indien bij de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen personen een vermoeden van ongeschiktheid bij de houder van een rijbewijs bestaat. Voorts is in bovengemelde uitspraak overwogen, dat het opleggen van de verplichting zich te onderwerpen aan een educatieve maatregel niet is aan te merken als een criminal charge in de zin van artikel 6 van het EVRM. De rechtbank heeft gelet hierop terecht overwogen dat geen grond bestaat voor het oordeel dat [appellant] tweemaal wordt gestraft voor dezelfde overtreding. Bovendien is de verplichting tot het betalen van de kosten van deze maatregel, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, niet punitief van aard, omdat deze kosten immers worden voldaan voor het volgen van de EMA-cursus en niet als een boete wegens een overtreding.”

Uiteraard hebben deze overwegingen van de ABRvS betrekking op de EMA en niet op de alcoholslotmaatregel. Toch lijkt mij dat hier – opnieuw – des poedels kern aan de orde is. Is de aanleiding voor het opleggen van de maatregel nu werkelijk het ‘vermoeden’? Dat lijkt mij niet vol te houden. In ieder geval is het argument dat ook bij andersoortige gedragingen – zoals de klassieke gebreken in de fysieke en psychische gesteldheid van een rijbewijshouder – een maatregel die effect heeft voor het rijbewijs kan worden genomen in het geheel niet van belang voor de onderhavige kwestie, omdat het juist gaat om het onderhavige geval en het daarbij aan de orde zijnde oorzakelijk verband tussen de gedraging en de daarop gestelde reactie. Ik meen dat het ‘vermoeden’ dat sprake is van ongeschiktheid bij het alcoholslot een louter juridische constructie is, waaraan gelet op de strekking van het ne bis in idem geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend.61.In termen van het EHRM in de zaak Zolotukhin: het betreft feiten “which are substantially the same”.

De tweede tussenconclusie: hetzelfde feit 8.50. Mijn slotsom is dat de in het onderhavige geval opgelegde alcoholslotmaatregel en de nadien ingezette vervolging ter zake van art. 8 WVW1994 hetzelfde feit betreft.

Ne “bis” in idem? Een tweede vervolging? 8.51. Ook als gezegd kan worden dat de beide procedures – de oplegging van het ASP en de strafrechtelijke vervolging ter zake van (één van de varianten in) art. 8 WVW 1994 – hetzelfde feit betreffen betekent dat nog niet zonder meer dat het verbod op andermaal vervolgen is geschonden. Beide procedures zouden als zozeer met elkaar verweven kunnen worden beschouwd dat van een ‘bis’ in de zin van het ne bis in idem niet gesproken kan worden. Dat is bijvoorbeeld het geval bij de strafrechtelijke hoofdzaak in verhouding tot de ontnemingsprocedure. De laatste procedure kan worden gevoerd of voortgezet nadat de hoofdzaak al onherroepelijk is geworden, maar van strijd met het ne bis in idem is toch geen sprake omdat volgens de Hoge Raad de ontnemingsprocedure blijkens het bepaalde in art. 311 lid 1, voorlaatste en laatste volzin, Sv wordt gezien als een zelfstandig onderdeel dan wel voortzetting van dezelfde vervolging die kan leiden tot de oplegging van straf.62.Ook procedures met een verschillend nationaalrechtelijk etiket – strafrechtelijk en administratiefrechtelijk gelabeld – kunnen in een dergelijk verband staan, aldus het EHRM. Er is alle aanleiding om dit aspect bij de vragen die spelen bij het alcoholslot te betrekken, omdat met name in de uitspraak van het EHRM in de zaak Nilsson63., die door de ABRvS mede ten grondslag werd gelegd aan het oordeel dat sprake is van een ‘criminal charge’ bij sommige gevallen van het ASP, uiteindelijk geen strijd met art. 4 Zevende Protocol werd aangenomen, omdat tussen administratiefrechtelijke intrekking van het rijbewijs en de strafrechtelijke procedure een voldoende nauw verband aanwezig was, zodat de betrokkene niet opnieuw voor hetzelfde feit berecht en gestraft werd. Van een herhaling van procedures kon dus niet gesproken worden.

Het EHRM overwoog op dit punt als volgt:

“However, the Court is unable to agree with the applicant that the decision to withdraw his driving licence amounted to new criminal proceedings being brought against him. While the different sanctions were imposed by two different authorities in different proceedings, there was nevertheless a sufficiently close connection between them, in substance and in time, to consider the withdrawal to be part of the sanctions under Swedish law for the offences of aggravated drunken driving and unlawful driving (see R.T. v. Switzerland, cited above, and, mutatis mutandis, Phillips v. the United Kingdom, no. 41087/98, § 34, ECHR 2001‑VII). In other words, the withdrawal did not imply that the applicant was “tried or punished again ... for an offence for which he had already been finally ... convicted”, in breach of Article 4 § 1 of Protocol No. 7.”

In eerste instantie, zo geef ik graag toe, meende ik dat gelet op de redenering van het EHRM een vergelijkbare uitkomst met betrekking tot het ASP ook tot de mogelijkheden zou behoren. Maar houdbaar is die eerste ingeving niet gebleken, gelet op een viertal latere uitspraken van het EHRM waarin ten opzichte van Nilsson een nadere verduidelijking en verfijning werd aangebracht. Ik doel op de (voor zover van belang met elkaar overeenkomende) uitspraken in de zaken van respectievelijk Nykänen, Glantz, Pirttimäki en Häkkä tegen Finland, van 20 mei 201464.. In alle vier de zaken tegen Finland was sprake van een tweetal elkaar in de tijd gedeeltelijk overlappende procedures in verband met belastingontduiking – de eerste uitmondend in een strafheffing (“tax surcharge”) en de volgende in een gevangenisstraf wegens fraude.

Over de verhouding tussen die procedures – in het licht van het ne bis in idem, zoals neergelegd in art. 4 Zevende Protocol – stelde het EHRM het volgende:

“(d) Whether there was a duplication of proceedings (bis)?

(….)

60. However, the Court has also found in its previous case-law (see R.T. v. Switzerland (dec.), no. 31982/96, 30 May 2000; and Nilsson v. Sweden (dec.), no. 73661/01, 13 December 2005) that although different sanctions (suspended prison sentences and withdrawal of driving licences) concerning the same matter (drunken driving) have been imposed by different authorities in different proceedings, there has been a sufficiently close connection between them, in substance and in time. In those cases the Court found that the applicants were not tried or punished again for an offence for which they had already been finally convicted in breach of Article 4 § 1 of Protocol No. 7 to the Convention and that there was thus no repetition of the proceedings.

61. Turning to the present case and regarding whether there was repetition in breach of Article 4 § 1 of Protocol No. 7 to the Convention, the Court notes that it is true that both the applicant’s conviction and the tax surcharges imposed on him form a part of the sanctions under Finnish law for the failure to provide information about income in a tax declaration with a result that too low tax assessment is made. However, under the Finnish system the criminal and the administrative sanctions are imposed by different authorities without the proceedings being in any way connected: both sets of proceedings follow their own separate course and become final independently from each other. Moreover, neither of the sanctions is taken into consideration by the other court or authority in determining the severity of the sanction, nor is there any other interaction between the relevant authorities. More importantly, the tax surcharges are under the Finnish system imposed following an examination of an applicant’s conduct and his or her liability under the relevant tax legislation which is independent from the assessments made in the criminal proceedings. This contrasts with the Court’s earlier cases R.T. and Nilsson relating to driving licences, where the decision on withdrawal of the licence was directly based on an expected or final conviction for a traffic offence and thus did not contain a separate examination of the offence or conduct at issue. Therefore, it cannot be said that, under the Finnish system, there is a close connection, in substance and in time, between the criminal and the taxation proceedings.

62. Consequently, the present case concerns two parallel and separate sets of proceedings of which the first set proceedings became final on 11 January 2010 while the second set of proceedings was initiated on 15 December 2008. The two sets of proceedings were thus pending concurrently until 11 January 2010 when the first set became final. As the second set of proceedings was not discontinued after the first set of proceedings became final but was continued until a final decision on 18 May 2011, the applicant was convicted twice for the same matter in two sets of proceedings which became final on 11 January 2010 and 18 May 2011 respectively.”

In par. 61 benoemt het Europese Hof een aantal factoren die maken dat in deze Finse zaken, anders dan in Nilsson, niet van een nauw verband tussen beide procedures gesproken kan worden: de sancties waren opgelegd door verschillende autoriteiten, zonder dat deze procedures op een of andere wijze met elkaar in verband stonden en, bovendien, geen van beide sancties speelt een rol bij de oplegging van de andere sanctie, niet bij de beoordeling van de zwaarte ervan of op andere wijze. Nog belangrijker, de oplegging van de administratieve sanctie (de naheffing) wordt in het Finse stelsel opgelegd naar aanleiding van een onderzoek naar de gedragingen van de belastingplichtige dat geheel los staat van de vaststellingen in de strafrechtelijke procedure.

Voor degenen die meenden dat het alcoholslot via de achterdeur die het EHRM in de zaak Nilsson openliet aan de werking van het ne bis in idem kon ontsnappen blijft niet veel ruimte over, als deze factoren in ogenschouw worden genomen. Dat beide ‘sancties’ door verschillende autoriteiten in van elkaar losstaande procedures worden opgelegd behoeft weinig adstructie. Ook voorziet het wettelijk stelsel niet in enige vorm van verdiscontering van de ene in de andere sanctie. Wél zou dit – in theorie – langs jurisprudentiële weg kunnen worden bewerkstelligd, bijvoorbeeld aan de hand van beginselen van een behoorlijke strafrechtspleging. Of dit toereikend zou zijn betwijfel ik echter ten zeerste. Het aspect van de dubbele vervolging blijft dan immers nog overeind en ook dat is een element waartegen het strafrechtelijke ne bis in idem behoort te beschermen. Het nog belangrijkere argument (“More importantly”) dat het EHRM noemt lijkt mij echter onmiskenbaar in de weg te staan aan het aannemen van een rechtsfiguur als in Nilsson. Dat punt is dat de respectieve vaststellingen door de betrokken autoriteiten of voldaan is aan de voorwaarden waaronder de ene of de andere sanctie kan worden opgelegd geen verband met elkaar houden. Dat is bij de oplegging van het ASP ook het geval en dit aspect lijkt me doorslaggevend. Het bestuur en in administratief beroep de bestuursrechter stellen geheel zelfstandig, los van enige strafrechtelijke veroordeling, vast of aan de vereisten voor oplegging is voldaan. Ik verwijs naar hetgeen ik eerder, bij de (in de bijlage opgenomen) bespreking van de uitspraken van de ABRvS onder punt 7.10-7.11 al signaleerde. Het meest treffend in dat verband is dat ook bij een vrijspraak door de strafrechter oplegging van het alcoholslotprogramma mogelijk blijft. Dat ontbreken van enig verband bestaat tussen de vaststellingen van enerzijds de administratieve autoriteiten en anderzijds de strafrechter lijkt me, als het stelsel dat de wetgever heeft gekozen kritisch wordt beschouwd, ook de grootste in dat stelsel te signaleren weeffout te zijn. Rechtens lijkt mij de consequentie daarvan te zijn dat in termen van het EHRM van een nauw verband tussen de strafrechtelijke en de administratiefrechtelijke procedure niet gesproken kan worden zodat in de onderhavige zaak de verdachte wel degelijk ‘twice convicted’ is.

Ne “bis” in idem? Het ASP: Een onherroepelijke eerste vervolging? 8.54. Tot slot van de behandeling van de vereisten voor het inroepen van ne bis in idem wijd ik een enkel woord aan de vraag of de eerste ‘vervolging’, dus in het onderhavige geval de oplegging van de maatregel van het alcoholslotprogramma (met dus bij niet-deelname een ongeldigverklaring van het rijbewijs voor de duur van vijf jaar), als een definitieve ofwel onherroepelijke beslissing gezien kon worden. Daarvoor is volgens het EHRM niet vereist dat alle denkbare rechtsmiddelen zijn aangewend en ‘doorlopen’. Ook een beslissing van een overheidsorgaan, zoals hier, waarbij de beroepstermijn ongebruikt is gepasseerd is een definitieve beslissing als bedoeld in art. 4 Zevende Protocol.65.Onder die conditie zie ik geen aanleiding om ten aanzien van het onderhavige geval te twijfelen aan het kennelijke oordeel van het Hof, om de beslissing tot oplegging van de alcoholslotmaatregel als onherroepelijk aan te merken.

Niettemin kán dat in sommige zaken anders liggen, met name als tegen de oplegging van de alcoholslotmaatregel beroep is ingesteld bij de bestuursrechter en eventueel daarna nog hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. In zulke gevallen kan er een overlap ontstaan tussen de bestuursrechtelijke procedure en de strafrechtelijke of, met andere woorden, gedurende enige tijd lopen deze parallel. Het hangt er voor de toepassing van het ne bis in idem dan maar van af welke beslissing als eerste als ‘definitief’ valt aan te merken: de oplegging van de alcoholslotmaatregel of de strafrechtelijke veroordeling. Een onzekere factor daarbij zou kunnen zijn hoe de (hoogste) bestuursrechter omgaat met een dergelijke situatie als de Hoge Raad inderdaad in de onderhavige zaak beslist dat een strafrechtelijke vervolging na oplegging van de alcoholslotmaatregel afstuit op ne bis in idem. Aannemende echter dat de opvattingen van de Hoge Raad en de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State op dit punt dezelfde zijn kan de ‘omgekeerde’ ne bis in idem situatie dan ook gelden. Dus, na een eerder onherroepelijk geworden beslissing in de strafzaak zou de bestuursrechter het besluit tot oplegging van de alcoholslotmaatregel moeten vernietigen, waarna die maatregel ‘van de baan is’. Dergelijke situaties kunnen leiden tot rechtsongelijkheid en zouden daarom zoveel mogelijk moeten worden vermeden.66.De wetgever is daarvoor uiteraard de meest geëigende instantie, maar intussen zou de Hoge Raad daarvoor ook een vingerwijzing kunnen geven. Ik kan me goed voorstellen dat hiervoor een zelfde oplossing gekozen wordt die de Hoge Raad heeft aangegeven voor de strafvervolging van vluchtelingen, die als zij gebruik maken van valse papieren om het land binnen te komen een beroep kunnen doen op art. 31 Vluchtelingenverdrag.67.Hangende de asielprocedure is het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in een strafrechtelijke procedure. Hetzelfde stramien zou kunnen gelden in alcoholslotzaken. Ik geef graag toe dat daar nog enkele haken en ogen aan vastzitten, bijvoorbeeld de vraag waar een tijdelijke niet-ontvankelijkheid ‘eigenlijk’ op gebaseerd wordt. Ik meen zelf dat dit voort zou kunnen vloeien uit beginselen van een behoorlijke procesorde. Ik refereer daarbij kort nog aan de problematiek van de inhaaldagvaarding, die op deze wijze ook een weg vindt. Het is echter – en dat relativeert ook dit probleem – nog maar de vraag of de oplegging van de alcoholslotmaatregel, die nu is stilgelegd68., ooit weer in de oude vorm wordt hervat. Opmerking verdient dat het hier, natuurlijk, alleen gaat om het recht op vervolging ter zake van rijden onder invloed. Heeft dat handelen andere strafbare feiten tot gevolg, dan kunnen die natuurlijk wel, ongeacht een bestuursrechtelijk traject, aan de strafrechter worden voorgelegd.