HR, 30-04-2021, nr. 20/00140

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.2.

[verweerster] is als trailerfabrikant marktleider in Turkije. Zij is daarnaast actief op het gebied van truck en trailer services, verkoop en overige dienstverlening binnen de transportsector. DAF houdt zich bezig met de ontwikkeling, productie, marketing, verkoop en service van middelzware en zware bedrijfswagens (trucks).

De samenwerking tussen partijen is aangevangen op 7 maart 1995, door ondertekening van een Importers Agreement op grond waarvan [verweerster] door DAF is aangewezen als de exclusief bevoegde importeur en distributeur van DAF-producten in Turkije. De contractuele verhouding tussen partijen is nadien enkele malen gewijzigd en meest recent vastgelegd in de Importers Agreement die op 31 augustus 2009 tussen partijen is gesloten (hierna ook: ‘de importeursovereenkomst’). De importeursovereenkomst geeft [verweerster] het exclusieve recht en de taak om DAF-producten op eigen naam en voor eigen rekening te importeren en vervolgens te distribueren middels een door [verweerster] opgezet en gecontroleerd netwerk van DAF-dealers binnen Turkije.

De importeursovereenkomst kent – voor zover hier van belang – de volgende bepalingen:

“19. TERM AND TERMINATION

Subject to signature of this Agreement by both parties this Agreement shall commence upon September 1st, 2009 and shall (subject to earlier termination pursuant to article 19.2 and article 20) continue for an indefinite period.

This Agreement can be terminated by either party by giving the other party a notice of termination by means of communication ensuring evidence and date of receipt (e.g. registered mail with return receipt, special courier) not less than two years in advance. This notice period is reduced to at least one year where:

(i) DAF is obliged by law or by special agreement to pay appropriate compensation on termination of the Agreement;

(ii) DAF terminates the Agreement where this is necessary to re-organise the whole or a substantial part of its truck sales and/or service network in the Territory.”

Begin december 2012 heeft DAF aangekondigd te overwegen haar activiteiten in Turkije te reorganiseren en aldaar een dochtervennootschap op te richten van waaruit DAF zelf als importeur rechtstreeks de Turkse markt zou bedienen. Bij e-mailbericht van 28 december 2012 aan DAF heeft [verweerster] te kennen gegeven compleet verrast te zijn door de voorgenomen toekomstplannen van DAF. Op 26 september 2013 heeft DAF een bezoek gebracht aan [verweerster] , teneinde te onderhandelen over een mogelijke beëindiging van de importeursovereenkomst. DAF heeft in dat kader een schikkingsbedrag aan [verweerster] aangeboden. Halverwege oktober 2013 heeft DAF nogmaals een schikkingsbedrag aan [verweerster] aangeboden. [verweerster] heeft de aangeboden bedragen niet aanvaard.

Bij brief van 19 november 2013 aan [verweerster] heeft DAF de importeursovereenkomst tegen 30 november 2014 opgezegd, derhalve met inachtneming van een opzegtermijn van één jaar (hierna: ‘de eerste opzegging’):

“This letter refers to the various discussions and meetings with you about DAF's future plans in Turkey. As explained to you, DAF wants to re-organize the current distribution structure in Turkey by assuming the responsibilities for the importers activities in Turkey itself. DAF wants to show a more committed position to its Turkish customers as a manufacturer, expand the DAF dealer network and bring its market share in Turkey in line with the market shares DAF has been able to achieve in its other markets.

The impact of DAF's plans in Turkey will, as also explained to you, not significantly impact the [verweerster] group and may create a more favorable position for [verweerster] as a DAF dealer. It is DAF’s clear intention to continue to work with the current [verweerster] DAF dealers, also in the new distribution framework where DAF will be responsible for the work currently done by [verweerster] in its capacity as importer. DAF has already started to discuss this change with you. We trust these talks will be concluded in a mutually satisfactory manner.

A necessary step in the implementation of the above change in the DAF distribution structure is the termination of the importers agreement concluded between our companies on 31 August 2009. DAF herewith gives notice of termination of this importers agreement. DAF will, with reference to article 19.2 of the importers agreement, observe the contractual notice period of one year.

The importers agreement between our two companies will therefore stop to be effective on 30 November 2014.

The one year notice period reflects both the need for DAF to assume the responsibilities as importer as soon as possible in order to maintain and to increase its competitive position in the Turkish market, as well as the relatively small impact of the termination for the [verweerster] organization. DAF in this context also takes account of e.g. the current and short term (financial) economical (market) prospects for the Turkish truck market and the 2016 introduction of Euro 6 emission regulations in Turkey, which DAF expects to result in a boost in demand for Euro 5 trucks in 2015. DAF will only be able to fully exploit the relevant opportunities with a emphasised presence of DAF in the market and with an expanded dealer network directly coordinated by DAF as manufacturing company. The need for DAF to assume the importers activities is illustrated by the fact that in Turkey, as in all other DAF markets, all bigger fleets nowadays simply expect nothing less than to be able to negotiate their purchase transactions directly with the factory through a fully owned local DAF subsidiary that is the importer and over-all co-ordinator of the local DAF dealer network.”

Bij brief van 13 december 2013 heeft [verweerster] DAF bericht dat DAF ten onrechte aanspraak maakt op de verkorte opzegtermijn van één jaar op grond van artikel 19.2, aanhef en onder (ii), van de importeursovereenkomst.

Bij brief van 9 januari 2014 aan [verweerster] heeft DAF voor zover nodig de importeursovereenkomst ook opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van twee jaar (hierna: ‘de tweede opzegging’):

“(…) However, if in case of a legal dispute about the termination of the importers agreement a court would rule that DAF’s interpretation on this point is incorrect and DAF's earlier termination legally ineffective, DAF hereby – for this event – terminates the importers agreement a second time on the same grounds, but now with a contractual two year notice period pursuant to Article 19.2 (first section). This means that the importers agreement will terminate after this two year period if our earlier termination would appear not to have terminated this agreement after the one year period mentioned in our first termination.”

Bij brief van 31 januari 2014 aan [verweerster] heeft DAF een aantal onderwerpen opgesomd, die zij met [verweerster] tijdens een voorafgaande bijeenkomst heeft besproken. Daarbij heeft DAF onder meer het volgende vermeld:

“DAF will respect [verweerster] 's wish to keep confidential the fact that DAF has terminated the [verweerster] importer agreement. DAF will further during the notice period honour its obligations under the importers agreement (and will for instance not start to operate a Turkish DAF subsidiary). DAF will however reserve its right to take the position that it is not bound to these obligations when parties will not have finalized a mutually agreeable settlement on the termination of the importer agreement by the above mentioned date of February 14, 2014.”

Bij e-mailbericht van 11 maart 2014 heeft DAF aan [verweerster] te kennen gegeven dat zij zich voorbereidt op de situatie waarin de importeursovereenkomst per 1 december 2014 eindigt en dat zij de bestaande dealers zou gaan benaderen. Bij brief van 18 augustus 2014 heeft DAF rechtstreeks dealers uit het bestaande dealernetwerk van [verweerster] in Turkije aangeschreven en aangekondigd de importeursfunctie van [verweerster] over te zullen gaan nemen.

Op 28 november 2014 heeft [verweerster] een kort geding-procedure aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch. Bij vonnis van 22 december 2014 heeft de voorzieningenrechter DAF, op straffe van verbeurte van dwangsommen, tot en met 9 januari 2016 (i) veroordeeld tot nakoming van de importeursovereenkomst, (ii) verboden om in Turkije zelfstandig activiteiten te ontplooien, die dienen ter vervanging van de taken en bevoegdheden van [verweerster] op grond van de importeursovereenkomst en (iii) geboden om zich te onthouden van direct contact met de dealers.

Eerste aanleg

Op 23 februari 2015 heeft DAF [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven en, voor zover in cassatie nog van belang, gevorderd:

- primair voor recht te verklaren dat DAF de importeursovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd tegen 30 november 2014, waardoor de importeursovereenkomst per die datum is geëindigd;

- subsidiair de niet rechtsgeldige opzegging van DAF van 19 november 2013 te converteren in een wél rechtsgeldige opzegging op een termijn van twee jaar, waardoor de importeursovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd op 30 november 2015;

- meer subsidiair voor recht te verklaren dat DAF de importeursovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd tegen 9 januari 2016, waardoor de importeursovereenkomst per die datum is geëindigd;

- zowel primair, subsidiair als meer subsidiair, [verweerster] te veroordelen tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, die DAF heeft geleden of zal lijden als gevolg van (a) het feit dat zij door toedoen van [verweerster] de voorgenomen activiteiten in Turkije niet op 1 december 2014, althans op 1 december 2015, althans op 10 januari 2016 heeft kunnen aanvangen en/of (b) de onrechtmatige publicaties die [verweerster] vanaf 9 januari 2016 heeft verspreid.

[verweerster] heeft in reconventie, kort gezegd, gevorderd voor recht te verklaren dat DAF toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [verweerster] en dientengevolge aansprakelijk is voor de door [verweerster] als gevolg daarvan geleden schade, alsmede DAF te veroordelen tot vergoeding van deze schade op te maken bij staat.

Bij eindvonnis van 10 mei 2017 heeft de rechtbank in conventie voor recht verklaard dat DAF de overeenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd tegen 30 november 2014. De rechtbank heeft de schadevergoedingsvordering van DAF afgewezen, net als de vorderingen van [verweerster] in reconventie.3.

De rechtbank heeft in conventie beoordeeld of de eerste opzegging rechtsgeldig is. Daarbij heeft de rechtbank eerst aangegeven waar partijen het over eens zijn én wat hen verdeeld houdt:

“5.5. Partijen zijn het er over eens dat:

- (…);

- artikel 19.2 aanhef en onder (ii) is gebaseerd op artikel 4 sub 2 onder (ii) van Communiqué 2005/4, welke bepaling vrijwel letterlijk is overgenomen van artikel 3 lid 5 sub b onder (ii) van vo. 1400/2002;

- daarmee op de eerste opzegging Communiqué 2005/4 van toepassing is en de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie indirect van belang kan zijn voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid van de eerste opzegging;

- een beroep op de noodzakelijkheid van de opzegging aan de volgende eisen dient te voldoen:

i) er dient -materieel- sprake te zijn van een situatie waarin Daf opzegt omdat er een noodzaak bestaat tot reorganisatie van het gehele distributienetwerk dan wel een substantieel deel daarvan;

ii) de opzegging dient voldoende gemotiveerd te zijn; en

iii) de motivering van de opzegging dient tijdig aan de opgezegde partij kenbaar te zijn gemaakt.

Partijen verschillen van mening over de impact van het Communiqué 2005/4 en de Europese jurisprudentie op de invulling van de daaruit voortvloeiende eisen, zoals hiervoor opgenomen onder i tot en met iii. Het verschil van mening ziet op de indringendheid van de door de rechter aan te leggen toets, de vereiste mate van motiveren en het uiterlijke moment waarop motivering dient te geschieden. [verweerster] stelt zich op het standpunt dat de materiële eis vol getoetst dient te worden en dat niet later dan bij de opzegging aan de vereiste mate van motivering dient te zijn voldaan. Daf betwist dit alles. De rechtbank zal hierna eerst ingaan op het aan te leggen toetsingskader en, bij de beoordeling of aan de vereisten is voldaan, de eerste eis aanduiden als de materiële eis en de eisen onder ii en iii als de formele eisen.”

Vervolgens heeft de rechtbank deze materiële eis nadere invulling gegeven op basis van het arrest Vulcan Silkeborg van het Hof van Justitie4.:

“5.7. De materiële eis houdt in dit geval in dat sprake moet zijn van de noodzaak tot reorganisatie van het gehele Turkse Daf-distributienetwerk, of een wezenlijk deel ervan. Partijen zijn het erover eens dat voor het voor de beoordeling van de materiële eis aan te leggen toetsingskader kan worden aangesloten bij wat daarover is overwogen in het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Vulcan/Silkeborg (zaak C-125/05, Jur. 2006, blz. 1-7665-7690). Daarin heeft het Hof van Justitie geantwoord op het verzoek om een préjudiciële beslissing betreffende de uitleg van artikel 5, lid 3 van vo. 1475/95,5.waarin in de eerste alinea, eerste streepje, de mogelijkheid van een reorganisatieopzegging op een termijn van 12 maanden is ingevoerd. De tekst van die bepaling is gelijkluidend aan artikel 3 lid 5 sub b onder (ii) van vo. 1400/2002.

In de nummers 23 tot en met 39 van voormeld arrest wordt ingegaan op de vraag aan welke grondvoorwaarden moet worden voldaan voor de toepassing van artikel 5, lid 3, eerste alinea, eerste streepje van vo. 1475/95. In nummer 27 stelt het Hof van Justitie dat in dit artikel een afwijkende regel wordt ingesteld die als zodanig strikt moet worden uitgelegd en in nummer 40 vat het Hof samen tot welke grondvoorwaarden deze uitleg leidt:

“(…) artikel 5, lid 3, eerste alinea, eerste streepje, van verordening nr. 1475/95 aldus dient te worden uitgelegd dat het bestaan van de „noodzaak van een reorganisatie van het volledig distributienet of van een wezenlijk deel daarvan” een aanzienlijke wijziging veronderstelt, zowel op materieel als op geografisch vlak, van de distributiestructuren van de betrokken leverancier, die op een geloofwaardige manier moet worden gerechtvaardigd door motieven inzake economische efficiëntie die zijn gebaseerd op objectieve omstandigheden binnen of buiten de onderneming van de leverancier die, wanneer het distributienet niet snel wordt gereorganiseerd, zouden kunnen afdoen aan de doeltreffendheid van de bestaande structuren van dit net, rekening houdend met het door de concurrentie gekenmerkt klimaat waarin deze leverancier actief is. De eventuele nadelige economische gevolgen voor een leverancier indien hij de afzetovereenkomst met een opzegtermijn van twee jaar zou ontbinden, zijn in dit opzicht relevant. Het staat aan de nationale rechterlijke instanties en aan de scheidsrechterlijke instanties om aan de hand van het geheel van concrete elementen van het hun voorgelegde geschil, te oordelen of deze voorwaarden zijn vervuld.””

Uiteindelijk, zo heeft de rechtbank hieruit afgeleid, zal in verband met de materiële eis moeten worden getoetst of:

“5.9. (…)

(i) sprake is van een reorganisatie van het gehele distributienet of een deel daarvan en of deze reorganisatie een aanzienlijke wijziging veronderstelt van de distributiestructuren in materieel en geografisch opzicht;

(ii) het op basis van motieven inzake economische efficiëntie, gerechtvaardigd is dat de reorganisatie plaatsvindt binnen een termijn van 12 maanden;

(iii) die motieven gebaseerd zijn op objectieve omstandigheden;

(iv) de omstandigheden dusdanig zijn dat, wanneer het net niet snel wordt gereorganiseerd, dit kan afdoen aan de doeltreffendheid van de bestaande structuren van dit net.”

In rov. 5.10. heeft de rechtbank weergegeven wat de standpunten van partijen zijn ten aanzien van de indringendheid van de rechterlijke toetsing. Volgens [verweerster] moet een volle toetsing plaatsvinden, omdat de formele toetsing in Vo. 1400/2002 (en het daarmee samenhangende Turkse Communiqué 2005/4) strenger is geworden ten opzichte van haar voorgangster Vo. 1475/95. In dit verband heeft [verweerster] verwezen naar de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak tussen City Motors Groep NV en Citroën Belux NV,6.waarin volgens [verweerster] de eis is gesteld dat de mate van motivering van een opzegging onder Vo. 1400/2002 zodanig moet zijn dat een nationale rechter effectief de gegrondheid daarvan moet kunnen toetsen. Volgens [verweerster] brengt een volle toets mee dat de rechter beoordeelt of de keuzes die ten grondslag zijn gelegd aan de opzegging de enig juiste keuzes zijn; zijn er andere opties die niet de beoogde reorganisatie teweegbrengen maar wel een oplossing bieden voor de bestaande problemen, dan is er de facto geen sprake van een noodzaak tot reorganisatie. DAF heeft zich op het standpunt gesteld dat een marginale toets volstaat: de door haar gemaakte keuzes moeten navolgbaar zijn.

In het kader van dit geschilpunt heeft de rechtbank eerst gewezen op de motiveringsplicht in art. 3 lid 4 Vo. 1400/2002, die haar voorgangster Vo. 1475/95 niet kende (rov. 5.10.). Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat uit het zojuist genoemde arrest City Motors Groep NV/Citroën Belux NV waarin het Hof van Justitie op die motiveringsplicht is ingegaan, volgt dat de motivering van een opzegging onder Vo. 1400/2002 zodanig moet zijn dat een nationale rechter effectief kan toetsen of wordt opgezegd wegens gedragingen die uit hoofde van deze verordening niet mogen worden beperkt. Uit het arrest kan niet kan worden afgeleid dat de nationale rechter daarbij vol moet toetsen (rov. 5.11.4.).

Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat een volle toetsing eigenlijk ook niet mogelijk is:

“5.11.5. De rechtbank overweegt ten overvloede dat een volle toetsing op een wijze als door [verweerster] bepleit ook om andere redenen niet aan de orde kan zijn. De door een onderneming te maken keuzes voeren immers terug op afwegingen van economische en/of commerciële aard. Daargelaten dat het een onderneming uiteraard vrij staat in economisch en commercieel opzicht haar eigen afwegingen te maken en daarop keuzes te baseren, valt ook niet goed in te zien dat een rechter zou kunnen beoordelen of die keuzes in economisch en/of commercieel opzicht de enig juiste keuzes zijn dan wel dat de in de procedure aangereikte alternatieve keuzes betere of gelijkwaardige keuzes zijn. De rechter zal enkel kunnen beoordelen of de motieven voor de keuzes geloofwaardig en navolgbaar zijn.”

Op die basis heeft de rechtbank in lijn met het betoog van DAF aangegeven wat haar te doen staat:

“5.11.6. Uit het voorgaande volgt dat de vraag of voldaan is aan de materiële eis zal worden beantwoord met in achtneming van de in 5.9. opgenomen criteria en dat daarbij bij de toetsing enkel ter beoordeling voor ligt of de motieven voor de keuzes geloofwaardig en navolgbaar zijn.”

Daarna is de rechtbank tot de beoordeling van de eerste opzegging overgegaan. Daarbij is zij begonnen met de omvang van de voorgenomen reorganisatie. Volgens de rechtbank gaat het om een aanzienlijke wijziging van het distributienetwerk van DAF (rov. 5.12.-5.13.).

Vervolgens heeft de rechtbank de door DAF gestelde noodzaak tot verkorting van de opzegtermijn (rov. 5.9. onder (ii), (iii) en (iv)) beoordeeld. Daarbij heeft de rechtbank DAF gevolgd in haar betoog. Kort gezegd, heeft de rechtbank geoordeeld dat uit de door DAF genoemde motieven om de opzegtermijn te verkorten op geloofwaardige en navolgbare wijze blijkt dat deze motieven zijn ingegeven door economische efficiëntie: met het in eigen handen krijgen van de distributie zou DAF tijdig kunnen werken aan het vergroten van het productengamma in Turkije, waardoor zij tevens tijdig aan het opbouwen van een dealernetwerk kon beginnen en daarmee aan vergroting van haar marktaandeel in Turkije. Deze motieven zijn volgens de rechtbank ook gebaseerd op objectieve omstandigheden: het in vergelijking met de concurrenten beperkt marktaandeel van DAF in Turkije en de verwachte tijdelijke toename van verkopen (rov. 5.14.-15.). Daarmee is wat de rechtbank betreft, voldaan aan de materiële eis zoals deze is ingevuld in rov. 5.9. onder (i), (ii), (iii) en (iv) (hiervoor randnummer 2.6) (rov. 5.18.).

Volgens de rechtbank voldoet de eerste opzegging ook aan de formele eisen (de opzegging dient voldoende gemotiveerd te zijn en de motivering dient tijdig aan de opgezegde partij kenbaar te zijn gemaakt, zie randnummer 2.4) (rov. 5.19.-5.24.).

De rechtbank is aldus met betrekking tot de eerste opzegging tot de volgende slotsom gekomen:

“5.26. Nu aan de materiële eis en de formele eisen voor de eerste opzegging is voldaan, luidt de conclusie dat de primair gevorderde verklaring voor recht dat Daf de importeursovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd tegen 30 november 2014 toewijsbaar is. Aan beoordeling van de geschilpunten met betrekking tot de subsidiaire en meer subsidiaire vordering wordt daarom niet toegekomen.”

De rechtbank heeft de schadevergoedingsvordering van DAF (randnummer 2.1, vierde gedachtestreepje) afgewezen (rov. 5.31.). Volgens de rechtbank is (nog) niet gebleken dat de executie van het kort geding-vonnis door [verweerster] onrechtmatig was (rov. 5.27.-5.27.2.) en heeft DAF geen gronden aangevoerd op grond waarvan kan worden aangenomen dat er naar Turks recht sprake is geweest van onrechtmatige uitlatingen door [verweerster] (rov. 5.28.-5.30.).

In reconventie heeft de rechtbank de schadevergoedingsvordering van [verweerster] afgewezen (rov. 5.33.-5.51.6.).

Hoger beroep

[verweerster] is bij het hof ’s-Hertogenbosch in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank en heeft daartegen tien grieven aangevoerd. DAF heeft verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 15 oktober 2019 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd, voor recht verklaard dat DAF de importeursovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd tegen 9 januari 2016 en DAF veroordeeld tot vergoeding van de door [verweerster] geleden schade als gevolg van de niet rechtsgeldige eerste opzegging, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.7.

Het hof heeft allereerst geoordeeld dat de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van het onderhavige geschil en dat Nederlands recht daarop van toepassing is, voor zover het gaat om de verbintenissen uit de importeursovereenkomst (rov. 3.8.).

Daarna heeft het hof aangegeven hoe het de zaak gaat aanpakken:

“3.9. (…)

Met de grieven tegen het eindvonnis wordt het (materiële) geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof zal daarom de grieven niet afzonderlijk behandelen maar in het principaal en incidenteel appel samen de vorderingen over en weer opnieuw beoordelen.”

Het hof is vervolgens ingegaan op de kwesties die partijen verdeeld houden:

(i) de rechtsgeldigheid van de eerste opzegging (rov. 3.10.-3.17.);

(ii) conversie van de eerste opzegging indien deze niet rechtsgeldig is (rov. 3.18.-3.19.);

(iii) de rechtsgeldigheid van de tweede opzegging (rov. 3.20.-3.25.);

(iv) de schadevergoedingsvordering van DAF (rov. 3.26.-3.27.); en

(v) de schadevergoedingsvordering van [verweerster] (rov. 3.28.-3.39.).

Nu DAF in cassatie uitsluitend het eerste, het tweede en het vijfde thema aan de orde stelt, ligt de nadruk hierna op de overwegingen die betrekking hebben op deze onderwerpen.

Het hof is begonnen met de beoordeling van de rechtsgeldigheid van de eerste opzegging:8.

“3.10. De (verst strekkende) vraag die met betrekking tot deze opzegging ter beantwoording voor ligt is of deze opzegging voldeed aan de contractuele materiële vereisten als opgenomen in artikel 19.2 aanhef en onder (ii) van de overeenkomst.

Bij de b[e]oordeling van die vraag stelt het hof het volgende voorop.

Als onbestreden staat vast dat partijen het erover eens zijn:

a) dat (om te voldoen aan Turks mededingingsrecht) de tekst van het genoemde artikel is gebaseerd op artikel 4 sub 2 onder (ii) van (het Turkse) Communiqué 2005/4, welke bepaling vrijwel letterlijk is overgenomen van artikel 3 lid 5 sub b onder (ii) van vo. 1400/2002;

b) dat daarmee op de eerste opzegging Communiqué 2005/4 van toepassing is en daarbij de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ) van belang is. (…)”

Het hof heeft in dit verband – net als de rechtbank – geoordeeld dat het Vulcan Silkeborg-arrest van het Hof van Justitie9.van belang is bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van de eerste opzegging:

“3.11. (…) Partijen verwijzen in het kader van dat laatste beide naar het arrest van het HvJ in de zaak Vulcan Silkeborg (zaak C-125/05, Jur. 2006, blz. 1-7665-7690). Daarin heeft het HvJ geantwoord op het verzoek om een préjudiciële beslissing betreffende de uitleg van artikel 5, lid 3 van vo. 1475/95, waarin in de eerste alinea, eerste streepje, de mogelijkheid van een reorganisatieopzegging op een termijn van 12 maanden is ingevoerd. De tekst van die bepaling is gelijkluidend aan artikel 3 lid 5 sub b onder (ii) van vo. 1400/2002.

In genoemd arrest heeft het HvJ onder randnummer 27 overwogen dat in dit artikel een afwijkende regel is ingesteld die als zodanig strikt moet worden uitgelegd. Het HvJ heeft – voor zover hier relevant – voor recht verklaart [lees: verklaard, A-G] als volgt:

“Artikel 5, lid 3, eerste alinea, eerste streepje, van verordening (EG) nr. 1475/95 (...) dient aldus te worden uitgelegd dat:

- het bestaan van de “noodzaak van een reorganisatie van het volledig distributienet of van een wezenlijk deel daarvan” een aanzienlijke wijziging veronderstelt, zowel op materieel als op geografisch vlak, van de distributiestructuren van de betrokken leverancier, die op een geloofwaardige manier moet worden gerechtvaardigd door motieven inzake economische efficiëntie die zijn gebaseerd op objectieve omstandigheden binnen of buiten de onderneming van de leverancier die, wanneer het distributienet niet snel wordt gereorganiseerd, zouden kunnen afdoen aan de doeltreffendheid van de bestaande structuren van dit net, rekening houdend met het door de concurrentie gekenmerkt klimaat waarin deze leverancier actief is. De eventuele nadelige economische gevolgen voor een leverancier indien hij de afzetovereenkomst met een opzegtermijn van twee jaar zou ontbinden, zijn in dit opzicht relevant. Het staat aan de nationale rechterlijke instanties en aan de scheidsrechterlijke instanties om aan de hand van het geheel van concrete elementen van het hun voorgelegde geschil, te oordelen of deze voorwaarden zijn vervuld:

- in geval van betwisting door een dealer van de wettigheid van een opzegging voor de nationale rechterlijke instanties (...), het aan de leverancier staat om te bewijzen dat is voldaan aan de voorwaarden van deze bepaling voor de aanwending van het opzeggingsrecht met een opzegtermijn van een jaar. Hoe een dergelijk bewijs dient te worden geleverd, is een zaak van het nationale recht

- het van de leverancier die overeenkomstig deze overeenkomst opzegt, niet verlangt dat hij de opzeggingsbeslissing formeel motiveert (...)”.”

Het hof is op basis hiervan echter – anders dan de rechtbank – tot het oordeel gekomen dat de eerste opzegging niet rechtsgeldig was:

“3.12. Die uitleg mede in acht nemend, is het hof – anders dan de rechtbank – van oordeel dat door Daf onvoldoende is aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat de door haar gewenste reorganisatie noodzakelijk was en werd gerechtvaardigd door motieven als hiervoor beschreven, die maakten dat Daf de overeenkomst kon opzeggen met inachtneming van de (van de reguliere opzegging afwijkende) korte termijn van één jaar als opgenomen in artikel 19.2 aanhef en onder (ii) van de overeenkomst. Tot dat oordeel komt het hof op grond van de volgende overwegingen.”

In dit verband heeft het hof eerst overwogen dat DAF per 1 oktober 2003 haar distributiestrategie in het buitenland heeft gewijzigd, behalve in Turkije:

“3.13. Als onweersproken staat vast dat Daf tot 1 oktober 2003 haar distributienet in het buitenland vormgaf met lokale DAF-importeurs (veelal dochterondernemingen van Daf), die contracteerden met lokale DAF-dealers en DAF-servicepartners in het betreffende land. In Turkije stelde Daf in 1995 [verweerster] aan als haar lokale DAF-importeur. Als trailerfabrikant importeerde [verweerster] uitsluitend de trekkers van Daf. Voor de afzet van de trekkers van Daf had [verweerster] een netwerk van lokale dealers en servicepartners, dat zij voor een belangrijk deel vormgaf met eigen groepsondernemingen. Sinds 1 oktober 2003 wijzigde Daf haar distributiestrategie en vormde zij de DAF-importeurs om in (eigen) marketingorganisaties als vooruitgeschoven post van Daf en contracteerde Daf zelf met de dealers en servicepartners in het betreffende land. In Turkije echter, continueerde Daf na 1 oktober 2003 de relatie met [verweerster] ongewijzigd, ook toen zij in 2009 de nieuwe importeursovereenkomst onderhandelde en sloot.”

Vervolgens heeft het hof de onderbouwing van DAF voor het hanteren van de korte opzegtermijn van één jaar weergegeven:

“3.14. Ter onderbouwing van het gebruik van de korte opzegtermijn van één jaar, heeft Daf aangevoerd dat zij, als gevolg van de toenemende geo-politieke relevantie van Turkije en de aldaar groeiende markt voor zware trucks, eind 2012 besloot om haar marktaandeel in Turkije (met ook andere trucks dan trekkers) te willen vergroten onder meer door invoering van de sinds oktober 2003 ook elders al ingevoerde distributiestrategie als hiervoor beschreven. Verwacht werd dat er op korte termijn een marktverstoring zou optreden in Turkije als gevolg van de introductie van de EURO 6-regeIgeving per 1 januari 2016. Vanaf 1 januari 2015 zouden geen type goedkeuringen meer worden uitgereikt voor nieuwe trucks, tenzij deze voldeden aan genoemde regelgeving en vanaf 1 januari 2016 zouden bestaande typegoedkeuringen (EURO 5) hun geldigheid verliezen als gevolg waarvan voor die trucks geen kentekenregistratie meer mogelijk zou zijn. In Europa had de invoering van deze regelgeving per 1 januari 2014 in eerste instantie tot een enorme stijging in de vraag naar EURO-5 trucks geleid en na die datum kwam er een dip, een sterk afgenomen vraag naar trucks. Voor Turkije werd dat ook voorzien en pas daarna zou zich de eerder voorspelde groei van de markt daar laten zien. Omdat Daf kwalitatief zeer goede trucks produceert en de lokale truckfabrikanten achter liepen met de ontwikkeling van deze ‘schone’ trucks, voorzag Daf de invoering van de EURO 6 regelgeving als dé kans om in Turkije marktaandeel te winnen voor al haar trucks. Voor het kunnen benutten van die kans had zij een groter (en breder) dealernetwerk nodig dan [verweerster] (voor alleen de trekkers) had, aldus nog steeds Daf.”

Volgens het hof kan hetgeen DAF heeft aangevoerd niet de conclusie rechtvaardigen dat er sprake was van omstandigheden die aan de doeltreffendheid van de bestaande structuren van het distributienet in Turkije zouden kunnen afdoen, indien niet snel zou worden gereorganiseerd:

“3.15. Hoezeer het hof ook kan begrijpen dat Daf graag haar marktaandeel in Turkije wilde uitbreiden met een ruimer scala aan producten door gebruik te maken van het moment van invoering van de EURO 6 regelgeving en door ook in Turkije zelf een marketingorganisatie op te gaan zetten, naar het oordeel van het hof rechtvaardigt wat Daf heeft aangevoerd niet de conclusie dat er sprake was van omstandigheden die, rekening houdend met het door de concurrentie gekenmerkt klimaat in Turkije, zouden kunnen afdoen aan de doeltreffendheid van de bestaande structuren van het distributienet in Turkije, wanneer dit niet snel werd gereorganiseerd. Terecht heeft [verweerster] er op gewezen dat de bestaande structuur in Turkije al 10 jaar lang anders was dan de structuur die Daf sinds 2003 in andere landen hanteerde. Dat de bestaande structuur met [verweerster] niet efficiënt kon worden ingezet voor de door Daf gewenste uitbreiding van haar marktaandeel met gebruik making van de invoering van de EURO 6 regelgeving, heeft Daf niet (voldoende) aannemelijk gemaakt. Het feit dat Daf zelf de dealers van [verweerster] wenste over te nemen en [verweerster] (in haar opzeggingsbrief) meedeelde dat de impact van haar plannen ook voor de [verweerster] Groep niet significant zou zijn als zij als dealer aanbleef, ondersteunt eerder het standpunt van [verweerster] dat zij slechts [verweerster] als importeur wenste te vervangen door haar eigen marketingorganisatie. Dat geldt ook voor de e-mail van [betrokkene 1] van Daf aan [betrokkene 2] van [verweerster] d.d. 12 december 2012, waarin hij aankondigde dat Daf het ‘based on strategic considerations’ van belang achtte om buiten de EU ook in Turkije een 'fully owned DAF subsidiary’ op te zetten, onder ‘the explicit assumption that [verweerster] remains an important and valuable part of the DAF distribution network in Turkey’. Zonder nadere concrete onderbouwing, die ontbreekt, is niet in te zien waarom die structuurwijziging in 2013 noodzakelijk en met spoed binnen een jaar moest plaatsvinden. Dat [verweerster] is aangespoord om een ruimer scala aan producten aan te bieden op de Turkse markt en dat niet wilde of niet doeltreffend bleek te kunnen organiseren met een onvoldoende dichtheid van haar dealernetwerk, is door [verweerster] gemotiveerd weersproken en is het hof uit wat Daf heeft aangevoerd niet gebleken. De enkele stelling (door [verweerster] weersproken) dat [verweerster] niet geneigd was – voor wat betreft de verkoop van trucks – vol de concurrentie met andere truckmerken aan te gaan, rechtvaardigt die conclusie niet. De stelling dat het weinig realistisch zou zijn geweest om [verweerster] daartoe te dwingen nu [verweerster] altijd klaagde over de door Daf gehanteerde te hoge prijzen, is daarvoor ook onvoldoende. Daar komt bij dat de overeenkomst voorzag in een reguliere opzegging tegen een termijn van twee jaar. Had Daf die termijn gebruikt, dan had zij nog voor 1 januari 2016 haar eigen marketingorganisatie vorm kunnen geven. Dat zij er om haar moverende redenen voor heeft gekozen dat niet te doen vanaf de tweede helft van 2012, maakt niet dat er een jaar later sprake is van een noodzaak als bedoeld in artikel 19 lid 2 [bedoeld zal zijn: artikel 19.2, A-G] van de overeenkomst.”

Volgens het hof heeft DAF voor het overige onvoldoende gesteld om tot een ander oordeel te komen:

“3.16 Voor het overige zijn door Daf geen of onvoldoende onderbouwde feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel op dit punt kunnen leiden, zodat het hof het bewijsaanbod van Daf als niet relevant passeert. De verwijten die Daf [verweerster] tussen de regels door maakt (en door [verweerster] worden bestreden) behoeven geen bespreking nu gesteld noch gebleken is dat Daf met de eerste opzegging de bedoeling had de overeenkomst te ontbinden wegens toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst door [verweerster] .”

Het hof heeft aldus geconcludeerd dat de eerste opzegging niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden:

“3.17. De conclusie is dat de eerste opzegging niet voldeed aan de contractuele materiële vereisten als opgenomen in artikel 19.2 aanhef en onder (ii) van de overeenkomst. Deze opzegging is dan ook niet rechtsgeldig gedaan. Ten onrechte heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de Importers Agreement rechtsgeldig is geëindigd per 30 november 2014. Gezien deze uitkomst hoeft hetgeen [verweerster] overigens als bezwaren tegen de eerste opzegging heeft aangevoerd en door Daf is bestreden, geen bespreking meer.

De grieven 4 en 6 slagen en dat brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde gronden die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen.”

Omdat het hof de eerste opzegging niet rechtsgeldig heeft bevonden, is het hof vervolgens ingegaan op de vraag of de niet rechtsgeldige eerste opzegging, zoals DAF heeft bepleit, is geconverteerd in een wél rechtsgeldige opzegging tegen een termijn van twee jaar, waardoor de importeursovereenkomst rechtsgeldig zou zijn geëindigd op 30 november 2015.

Het hof heeft echter niet gezien welk belang DAF nog bij haar beroep op conversie heeft:

“3.19. Daargelaten of hier sprake is van een nietige rechtshandeling die voor conversie in aanmerking komt als bedoeld in artikel 3:42 BW (wat Daf aanvoert en [verweerster] bestrijdt), is het hof van oordeel dat de primaire vordering van Daf ook op dit punt afgewezen moet worden.

Vast staat dat Daf zelf naar aanleiding van het bezwaar van [verweerster] tegen de eerste opzegging, geen beroep op conversie heeft gedaan, maar bij brief van 9 januari 2014 voornoemde tweede opzegging aan [verweerster] heeft gestuurd, waarmee de overeenkomst tegen 9 januari 2016 werd opgezegd. Dit komt ook overeen met het systeem van de toepasselijke bepaling waarin de opzegtermijn twee jaar is, tenzij één jaar kan worden toegepast. De tweede opzegging is in 2015 door de voorzieningenrechter rechtsgeldig geoordeeld en 9 januari 2016 is ook de feitelijke datum van beëindiging geworden, zo hebben partijen het hof ter gelegenheid van het pleidooi bevestigd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt (ook op het punt van de gepretendeerde schade), ziet het hof niet welk belang Daf thans nog heeft bij beroep op conversie in een opzegging tegen 30 november 2015.”

Het hof is vervolgens ingegaan op de rechtsgeldigheid van de tweede opzegging.10.Het hof heeft, kort gezegd, geoordeeld dat de tweede opzegging, die DAF bij brief van 9 januari 2014 heeft gedaan, rechtsgeldig is en dat de overeenkomst daarmee dus op 9 januari 2016 is geëindigd (rov. 3.20.-3.25.).

Daarna is het hof toegekomen aan de schadevergoedingsvordering van DAF. In hoger beroep heeft zij enkel nog betrekking op schade die DAF zou hebben geleden als gevolg van het feit dat zij door [verweerster] toedoen de voorgenomen activiteiten in Turkije niet op 1 december 2014, althans op 1 december 2015, althans op 10 januari 2016 heeft kunnen aanvangen (rov. 3.26.).11.DAF heeft hier echter nul op het rekest gekregen bij het hof (rov. 3.27.).

Met betrekking tot de schadevergoedingsvordering van [verweerster] heeft het hof, voor zover in cassatie nog van belang, overwogen dat deze ziet op de volgende schadeposten:

“3.28. (…)

ii) vergoeding van de reputatieschade en de gemiste omzet geleden doordat Daf in augustus 2014 de voorbereidingen is gaan treffen voor het starten van haar eigen rechtstreekse activiteiten in Turkije en het overnemen van de importeursfunctie van [verweerster] per 1 december 2014;

iii) vergoeding van de schade die Daf heeft veroorzaakt doordat zij [verweerster] ten onrechte heeft afgesloten van de Daf IT systemen, als gevolg waarvan [verweerster] niet de service aan haar klanten heeft kunnen bieden waartoe zij gehouden was, waardoor [verweerster] geconfronteerd is met schadeclaims van die klanten;

iv) vergoeding van de schade die Daf heeft veroorzaakt doordat Daf ten onrechte gedurende een aantal weken geen bestellingen van [verweerster] in behandeling heeft genomen als gevolg waarvan [verweerster] omzet is misgelopen;

(…).”

Naar het oordeel van het hof heeft [verweerster] de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk gemaakt, hetgeen voldoende is voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure:

“3.33. Het hof ziet aanleiding om de schade die [verweerster] onder ii), iii) en iv) vordert samen te behandelen, nu dit allemaal schade betreft die zou zijn veroorzaakt doordat Daf zich in 2014 is gaan gedragen in de overtuiging dat haar eerste opzegging rechtsgeldig was.

De rechtbank heeft die vorderingen mede afgewezen omdat zij oordeelde dat de eerste opzegging rechtsgeldig was geschied. Nu in dit hoger beroep is geoordeeld dat de eerste opzegging niet rechtsgeldig is geschied, komt alleen al daarom het oordeel van de rechtbank ten aanzien van deze schadeposten voor heroverweging in aanmerking. Het hof oordeelt als volgt.

Vast staat dat Daf vanaf augustus 2014 de overname van de markt in Turkije per 1 december 2014 is gaan voorbereiden en dat daardoor ook de Turkse markt daarmee bekend is geworden. Vast staat ook dat [verweerster] 12 dagen van bepaalde IT-systemen van Daf afgesloten is geweest en in die periode geen orders bij Daf heeft kunnen plaatsen. Vast staat verder dat [verweerster] in 2014 en 2015 evident minder Daf trekkers dan de jaren daarvoor heeft verkocht.

Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat [verweerster] – mede in het licht van het daartegen door Daf gevoerde gemotiveerde verweer – niet aannemelijk heeft gemaakt dat de acties van Daf een aantasting van de reputatie van [verweerster] tot gevolg hebben gehad.

Echter, dat er onrust ten aanzien van het merk Daf op de markt is ontstaan acht het hof niet onaannemelijk. Aan Daf kan worden toegegeven dat het causaal verband tussen de acties van Daf en de gepretendeerde schade nog zal moeten blijken, maar naar het oordeel van het hof heeft [verweerster] de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk gemaakt. Voor de verwijzing naar de schadestaatprocedure is dat voldoende (HR 29 juni 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BW1519). De vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure ter zake van die schade zal het hof dan ook toewijzen. De overige weren van Daf op dit punt zijn weren die in de schadestaat gevoerd zullen moeten worden gevoerd en beoordeeld.”

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, voor zover daarin in conventie voor recht is verklaard dat DAF de importeursovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd tegen 30 november 2014 en voor zover in reconventie de vordering van [verweerster] tot vergoeding van schade als gevolg van de niet rechtsgeldige opzegging is afgewezen. Het hof heeft voor recht verklaard dat DAF de importeursovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd tegen 9 januari 2016 en heeft DAF veroordeeld tot vergoeding van de door [verweerster] geleden schade als gevolg van de niet rechtsgeldige eerste opzegging, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet (rov. 3.41. en het dictum) .

Cassatieberoep

DAF heeft bij procesinleiding van 15 januari 2020 – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [verweerster] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Daarna heeft DAF gerepliceerd en [verweerster] gedupliceerd.

Het middel van DAF bestaat uit vier onderdelen die uiteenvallen in verschillende klachten:

- de onderdelen 1 en 2 hebben betrekking op het oordeel van het hof dat de eerste opzegging niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden;

- onderdeel 3 ziet op het oordeel van het hof dat DAF geen belang heeft bij conversie van de niet rechtsgeldige eerste opzegging in een wel rechtsgeldige opzegging tegen een termijn van twee jaar; en

- onderdeel 4 is gericht tegen de verwijzing naar de schadestaatprocedure ter vaststelling van de schade die [verweerster] heeft geleden door de ongeldige eerste opzegging.

In de kern klaagt:

- onderdeel 1 dat het hof het grievenstelsel heeft miskend en tevens heeft miskend dat de rechterlijke toetsing van de noodzaak tot reorganisatie als bedoeld in art. 3 lid 5, sub b onder (ii), Vo. 1400/2002 (en daarmee artikel 19.2, aanhef en onder (ii), van de importeursovereenkomst) beperkt is tot de vraag of de motieven van DAF voor de reorganisatie geloofwaardig en navolgbaar zijn en derhalve een marginale toetsing betreft;

- onderdeel 2 dat het hof heeft miskend dat (a) van noodzaak tot reorganisatie als bedoeld in art. 3 lid 5, sub b onder (ii), Vo. 1400/2002 en in het Vulcan Silkeborg-arrest van het Hof van Justitie, niet slechts sprake is bij een verslechtering van de status quo die tot een reorganisatie noopt en (b) voor de vraag of sprake is van de noodzaak tot reorganisatie niet van belang is dat DAF eerder had kunnen opzeggen met inachtneming van de (reguliere) opzegtermijn van twee jaar;

- onderdeel 3 dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden althans een verrassingsbeslissing heeft gegeven door te oordelen dat het niet ziet welk belang DAF thans nog heeft bij haar beroep op conversie van de eerste opzegging in een opzegging tegen 30 november 2015;

- onderdeel 4 dat het hof de zaak niet naar de schadestaatprocedure kon verwijzen zonder (op voldoende begrijpelijke wijze) vast te stellen op welke grondslag DAF aansprakelijk is jegens [verweerster] .

In verband met de behandeling van de onderdelen 1 en 2 ga ik nu eerst kort in op inhoud en achtergrond van Vo. 1400/2002 en op het Vulcan Silkeborg-arrest van het Hof van Justitie, nu partijen in dit geding het erover eens zijn dat deze Verordening en dit arrest bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van de eerste opzegging centraal staan.12.

De achtergrond van Vo. 1400/2002 en de strekking van de opzeggingsbepalingen

Vo. 1400/2002 is, ter vervanging van Vo. 1475/95, in werking getreden op 1 oktober 2002.13.Zij is destijds gebaseerd op art. 81 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-Verdrag).14.

Art. 81 lid 1 EG-Verdrag (inmiddels art. 101 lid 1 VWEU) bevat het verbod op kartelvorming en verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die de handel tussen EU-landen ongunstig beïnvloeden en die de mededinging kunnen verhinderen, beperken of verstoren. Het derde lid van deze bepaling biedt de mogelijkheid van een vrijstelling. In dit verband maakt de Europese Commissie gebruik van sectorspecifieke groepsvrijstellingen die in de vorm van verordeningen zijn gegoten en waarin nadere voorwaarden voor gebruikmaking van de vrijstelling worden gesteld. Vo. 1400/2002 is zo’n regeling, die specifiek betrekking heeft op de motorvoertuigensector.15.

Vo. 1400/200216.is ingevolge art. 2 lid 1 van toepassing op verticale overeenkomsten die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder partijen nieuwe motorvoertuigen, reserveonderdelen voor motorvoertuigen of herstellings- of onderhoudsdiensten voor motorvoertuigen kunnen kopen, verkopen of doorverkopen. Wat onder ‘verticale overeenkomsten’ wordt verstaan, is in art. 1 lid 1, aanhef en onder c, Vo. 1400/2002 aangegeven:

“(…) overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij twee of meer, met het oog op de toepassing van de overeenkomst elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzame ondernemingen partij zijn;”

Verticale overeenkomsten betreffen dus de schakels in de productie- en distributieketen van fabrikant tot eindgebruiker. De in Vo. 1400/2002 aan groepsvrijstelling verbonden voorwaarden beogen de concurrentie in de sector te bevorderen door met name meer rechten en vrijheden te bieden aan distributeurs (die in Vo. 1475/95 ‘dealers’ werden genoemd), producenten van reserveonderdelen, onafhankelijke herstellers en consumenten. Eén van de in dit verband relevante voorwaarden in Vo. 1400/2002 betreft de regeling van de opzegging van overeenkomsten. Vo. 1475/95 kende een grotendeels vergelijkbare regeling.

Deze opzeggingsregeling is te vinden in art. 3 lid 5 Vo. 1400/2002 dat, voor zover hier relevant, als volgt luidt:

“De vrijstelling is van toepassing op voorwaarde dat in de verticale overeenkomst welke door de leverancier van nieuwe motorvoertuigen met een distributeur of een erkende hersteller is gesloten, is bepaald:

a) dat de duur van de overeenkomst ten minste vijf jaar bestrijkt; in dat geval moet elke contractpartij zich ertoe verbinden de andere contractpartij ten minste zes maanden van tevoren in kennis te stellen van zijn voornemen om de overeenkomst niet te verlengen;

b) of dat de overeenkomst voor onbepaalde duur is gesloten; in dat geval moet de termijn voor regelmatige opzegging van de overeenkomst voor beide contractpartijen ten minste twee jaar bedragen; deze termijn wordt verminderd tot ten minste één jaar wanneer:

(…)

ii) de leverancier de overeenkomst beëindigt wanneer het nodig is het gehele of een groot deel van het netwerk te reorganiseren.” (onderstrepingen van mij, A-G)

Aan een opzegging van een overeenkomst die voor onbepaalde duur is gesloten, zijn, indien zij met toepassing van een opzegtermijn van twee jaar geschiedt, dus geen inhoudelijke voorwaarden gesteld. De leverancier mag ook tegen een verkorte termijn van minimaal één jaar opzeggen ingeval van een ‘reorganisatieopzegging’ die in art. 3 lid 5, sub b onder (ii), Vo. 1400/2002 nader wordt omschreven. Deze omschrijving stelt wel nadere inhoudelijke voorwaarden op het vlak van de omvang van de reorganisatie en de noodzaak ervan. Daarbij komt dat een opzegging, of zij nu met toepassing van de verkorte termijn heeft plaatsgevonden of niet, in ieder geval niet (werkelijk) mag plaatsvinden wegens gedragingen van de distributeur die volgens Vo. 1400/2002 niet mogen worden beperkt (concurrentiebevorderende gedragingen bijvoorbeeld).

In dit verband is van belang dat art. 3 lid 4 Vo. 1400/2002 van de leverancier verlangt dat hij, indien hij opzegt, een reden voor de opzegging geeft, ongeacht tegen welke termijn hij opzegt. Die reden moet objectief en doorzichtig zijn; de rechter moet aan de hand daarvan kunnen toetsen of de opzegging heeft plaatsgevonden wegens concurrentiebevorderende gedragingen.17.

Met betrekking tot de achtergrond van de minimumopzegtermijnen en het motiveringsvereiste is in de considerans bij Vo. 1400/2002 onder (9) het volgende te vinden:

“Om te verhinderen dat een leverancier een overeenkomst opzegt omdat een distributeur of een hersteller zich concurrentiebevorderend gedraagt – zoals de actieve of passieve verkoop aan buitenlandse gebruikers, de verkoop van meer merken of de uitbesteding van herstellings-en onderhoudsdiensten –, moet in elke opzegging duidelijk schriftelijk melding worden gemaakt van de redenen, die objectief en doorzichtig moeten zijn. Teneinde de onafhankelijkheid van distributeurs en herstellers ten opzichte van hun leveranciers te bevorderen, dient voorts te worden voorzien in minimumopzeggingstermijnen voor de niet-verlenging van overeenkomsten van bepaalde duur en voor de beëindiging van overeenkomsten van onbepaalde duur.”18.(onderstrepingen van mij, A-G)

Ook de voorgangster van Vo. 1400/2002, Vo. 1475/95, bevatte een opzeggingsregeling met een opzegtermijn van minstens twee jaar (art. 5 lid 2, onder 2) en van minimaal één jaar (art. 5 lid 3). Laatstgenoemde regeling luidde, voor zover hier van belang, als volgt:

“De in de leden 1 en 2 genoemde voorwaarden voor vrijstelling gelden onverminderd:

- het recht van de leverancier om de overeenkomst te ontbinden met inachtneming van een opzegtermijn van minstens één jaar in geval van noodzaak van een reorganisatie van het volledige distributienet of van een wezenlijk deel daarvan,

(…)” (onderstrepingen van mij, A-G)

Over de strekking van de opzeggingsregeling met verkorte termijn is in de considerans bij Vo. 1475/95 het volgende terug te vinden:

“(19) In artikel 5, lid 2, punten 2 en 3, en lid 3, zijn minimumvoorwaarden voor vrijstelling inzake duur en opzegging van de afzet- en klantenserviceovereenkomsten vastgesteld, omdat, wegens de investeringen van de dealer voor de verbetering van de structuur van de afzet en van die van de klantenservice voor contractprodukten, de afhankelijkheid van de dealer ten opzichte van de leverancier bij kortlopende overeenkomsten of bij overeenkomsten met korte opzegtermijn aanzienlijk toeneemt. Om de ontwikkeling van flexibele en doeltreffende distributiestructuren niet te belemmeren, dient evenwel de leverancier een buitengewoon recht te worden verleend om de overeenkomst te beëindigen wanneer de noodzaak bestaat om het distributienet geheel of voor een wezenlijk deel te reorganiseren. (…).”19.

Uit het voorgaande blijkt dat Vo. 1400/2002 en haar voorloper Vo. 1475/95 dezelfde opzeggingsregeling kennen, afgezien van het motiveringsvereiste dat immers in Vo. 1475/95 niet voorkwam.20.Partijen zijn het er dan ook terecht over eens dat het arrest Vulcan Silkeborg van het Hof van Justitie – dat betrekking heeft op een reorganisatieopzegging op grond van art. 5 lid 3 Vo. 1475/95 – ook van belang is voor opzegging op de voet van art. 3 lid 5, sub b onder (ii), Vo. 1400/2002 (de bepaling die uiteindelijk ten grondslag ligt aan artikel 19.2 van de importeursovereenkomst).21.

Het Vulcan Silkeborg-arrest

In het Vulcan Silkeborg-arrest22.heeft het Hof van Justitie in het kader van een prejudiciële procedure als volgt overwogen:

“25 Volgens de bewoordingen van lid 3, eerste alinea, eerste streepje, van bedoeld artikel 5, gelden de in deze bepaling genoemde voorwaarden voor vrijstelling evenwel onverminderd het recht van de leverancier om de overeenkomst te ontbinden met een opzegtermijn van minstens een jaar in geval van noodzaak van een reorganisatie van het volledige distributienet of van een wezenlijk deel daarvan.

26 Dienaangaande blijkt uit overweging negentien van verordening nr. 1475/95 dat ongeacht de investeringen van de dealers voor de verbetering van de structuur van de afzet en van die van de klantenservice voor contractproducten, de ontwikkeling van flexibele en doeltreffende distributiestructuren niet mag worden belemmerd. Volgens deze overweging dient de leverancier een buitengewoon recht te worden verleend om de overeenkomst te beëindigen wanneer de noodzaak bestaat om het distributienet geheel of voor een wezenlijk deel te reorganiseren.

27 Hieruit vloeit voort dat artikel 5, lid 3, eerste alinea, eerste streepje van de genoemde verordening een afwijkende regel instelt die als zodanig strikt dient te worden uitgelegd.

28 Dienaangaande volgt uit de bewoordingen van deze bepaling dat het daarin genoemde opzeggingsrecht is onderworpen aan de vervulling van twee voorwaarden, de eerste betreffende het bestaan van een reorganisatie van het geheel of een wezenlijk deel van het distributienet van de betrokken leverancier, en de tweede betreffende het noodzakelijke karakter van deze reorganisatie.

29 Wat de eerste voorwaarde betreft, volgt uit de bewoordingen van de genoemde bepaling dat zij eerst een „reorganisatie” van het distributienet van de betrokken leverancier vereist. Een dergelijke reorganisatie houdt noodzakelijkerwijs een wijziging van de organisatie van de distributiestructuren van deze leverancier in, welke met name betrekking kan hebben op de aard of de vorm van deze structuren, hun voorwerp, de interne taakverdeling binnen dergelijke structuren, de leveringswijze van de betrokken goederen en diensten, het aantal of de kwaliteit van de deelnemers aan deze structuren, alsook de regio’s die erdoor worden bestreken.

30 Deze reorganisatie moet krachtens artikel 5, lid 3, eerste alinea, eerste streepje, van verordening nr. 1475/95, in alle taalversies, behoudens de Deense, bovendien betrekking hebben op „het geheel” of „een wezenlijk deel” van het net van de leverancier. De wijziging van de distributiestructuren in kwestie dient derhalve een aanzienlijk karakter te hebben, zowel op materieel als op geografisch vlak.

31 Het staat aan de nationale rechterlijke instanties en aan de scheidsrechterlijke instanties om te beoordelen, aan de hand van het geheel van concrete elementen van het hun voorgelegde geschil, en met name de specifieke organisatie van het net van de betrokken leverancier, of er objectief gezien sprake is van een dergelijke reorganisatie van dit net.

(…)

33 Wat de tweede voorwaarde betreft, betogen de Commissie en SMC dat het uitsluitend

aan de leverancier staat om de noodzaak van een reorganisatie van zijn distributienet soeverein te beoordelen. Verordening nr. 1475/95 heeft immers niet de bedoeling om de rechterlijke instanties of de scheidsrechterlijke instanties de juistheid van de commerciële bekommernissen van een leverancier in het kader van een dergelijke reorganisatie te laten toetsen. De vrijheid van laatstbedoelde om het aantal van zijn dealers vast te stellen wordt bovendien geenszins beperkt door de bepalingen van deze verordening. Aan deze voorwaarde is dus voldaan zodra er een oorzakelijk verband bestaat tussen de opzegging en de reorganisatie van het genoemde net.

34 Deze stelling die, wat de Commissie betreft, verschilt van die welke zij heeft voorgesteld in haar antwoord op vraag 68 van de verklarende brochure bij verordening nr. 1400/2002, kan niet worden aanvaard.

35 Het is weliswaar juist dat in het kader van een geschil inzake de wettigheid van een opzegging met een verkorte opzegtermijn, in de omstandigheden van artikel 5, lid 3, eerste alinea, eerste streepje, van verordening nr. 1475/95, het noch aan de nationale rechterlijke instanties, noch aan de scheidsrechterlijke instanties staat om de economische en commerciële motieven van een leverancier die beslist om zijn distributienet te reorganiseren, in twijfel te trekken.

36 Dit neemt echter niet weg dat de noodzaak van een dergelijke reorganisatie niet ter discretionaire beoordeling van de leverancier staat, omdat anders de dealers elke daadwerkelijke rechterlijke bescherming op dit punt wordt ontnomen, aangezien het volgens artikel 5, lid 3, eerste alinea, eerste streepje, van verordening nr. 1475/95 juist deze noodzaak is die de leverancier de mogelijkheid biedt om met behoud van de krachtens artikel 81, lid 3, EG bij deze verordening verleende groepsvrijstelling een overeenkomst op te zeggen zonder de gewone tweejaarlijkse opzegtermijn van lid 2, punt 2, van het genoemde artikel 5 te moeten naleven.

37 Gelet op zowel het doel van artikel 5, lid 3, eerste alinea, eerste streepje, van verordening nr. 1475/95als op het feit dat dit een afwijkende bepaling is, moet de noodzaak van een reorganisatie voor de uitoefening van het opzeggingsrecht met een opzegtermijn van minstens een jaar bijgevolg op geloofwaardige wijze kunnen worden gerechtvaardigd door motieven inzake economische efficiëntie die zijn gebaseerd op objectieve omstandigheden binnen of buiten de onderneming van de leverancier die, wanneer het distributienet niet snel wordt gereorganiseerd, zouden kunnen afdoen aan de doeltreffendheid van de bestaande structuren van dit net, rekening houdend met het door concurrentie gekenmerkt klimaat waarin deze leverancier actief is.

38 Derhalve is het loutere feit dat de leverancier, op basis van een subjectieve commerciële beoordeling van de situatie van zijn distributienet, van mening is dat een reorganisatie hiervan noodzakelijk is, als zodanig onvoldoende om de noodzaak van een dergelijke reorganisatie aan te tonen in de zin van artikel 5, lid 3, eerste alinea, eerste streepje, van verordening nr. 1475/95. Daarentegen zijn de eventuele nadelige economische gevolgen voor de leverancier indien hij de overeenkomst met een opzegtermijn van twee jaar zou ontbinden, in dit opzicht wél relevant.

39 Het staat aan de nationale rechterlijke instanties en aan de scheidsrechterlijke instanties om aan de hand van het geheel van concrete elementen van het hun voorgelegde geschil, de objectieve noodzaak van een dergelijke reorganisatie te beoordelen.

40 Bijgevolg dient op de achtste en de negende vraag te worden geantwoord dat artikel 5, lid 3, eerste alinea, eerste streepje, van verordening nr. 1475/95 aldus dient te worden uitgelegd dat het bestaan van de „noodzaak van een reorganisatie van het volledige distributienet of van een wezenlijk deel daarvan” een aanzienlijke wijziging veronderstelt, zowel op materieel als op geografisch vlak, van de distributiestructuren van de betrokken leverancier, die op een geloofwaardige manier moet worden gerechtvaardigd door motieven inzake economische efficiëntie die zijn gebaseerd op objectieve omstandigheden binnen of buiten de onderneming van de leverancier die, wanneer het distributienet niet snel wordt gereorganiseerd, zouden kunnen afdoen aan de doeltreffendheid van de bestaande structuren van dit net, rekening houdend met het door concurrentie gekenmerkt klimaat waarin deze leverancier actief is. De eventuele nadelige economische gevolgen voor een leverancier indien hij de afzetovereenkomst met een opzegtermijn van twee jaar zou ontbinden, zijn in dit opzicht relevant. Het staat aan de nationale rechterlijke instanties en aan de scheidsrechterlijke instanties om aan de hand van het geheel van concrete elementen van het hun voorgelegde geschil, te oordelen of deze voorwaarden zijn vervuld.

(…)

41 Met zijn tiende vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen op wie de bewijslast rust voor de aanwending van het in artikel 5, lid 3, eerste alinea, eerste streepje, van verordening nr. 1475/95 genoemde opzeggingsrecht met een verkorte opzegtermijn van een jaar, en volgens welke voorschriften dit bewijs dient te worden geleverd.

42 Dienaangaande moet erop worden gewezen dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat de onderneming die om een individuele vrijstelling verzoekt, het bewijs dient te leveren dat de voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG zijn vervuld (zie in die zin arrest van 17 januari 1984, VBVB en VBBB/Commissie, 43/82 en 63/82, Jurispr. blz. 19, punt 52). In dezelfde zin staat het, nu de opzegtermijn van artikel 5, lid 3, eerste alinea, eerste streepje, van verordening nr. 1475/95 een afwijking is van de gewone opzegtermijn van lid 2, punt 2, van het genoemde artikel, aan de leverancier die zich wenst te beroepen op het opzeggingsrecht met een opzegtermijn van een jaar — in geval van betwisting van de wettigheid van deze opzegging door een dealer voor de nationale rechterlijke instanties of de scheidsrechterlijke instanties — om te bewijzen dat aan de voorwaarden van eerstgenoemde bepaling is voldaan.

43 Hoe dit bewijs dient te worden geleverd is bij ontbreken van een regeling ter zake in verordening nr. 1475/95, een zaak van het nationale recht.

44 Bijgevolg dient op de tiende vraag te worden geantwoord dat artikel 5, lid 3, eerste alinea, eerste streepje, van verordening nr. 1475/95 aldus dient te worden uitgelegd dat het — in geval van betwisting door een dealer van de wettigheid van een opzegging voor de nationale rechterlijke instanties of de scheidsrechterlijke instanties — aan de leverancier staat om te bewijzen dat is voldaan aan de voorwaarden van deze bepaling voor de aanwending van het opzeggingsrecht met een opzegtermijn van een jaar. Hoe een dergelijk bewijs dient te worden geleverd, is een zaak van het nationale recht.

(…)

Artikel 5, lid 3, eerste alinea, eerste streepje, van verordening (EG) nr. 1475/95 van de Commissie van 28 juni 1995 betreffende de toepassing van artikel [81], lid 3, van het Verdrag op groepen afzet- en klantenserviceovereenkomsten inzake motorvoertuigen dient aldus te worden uitgelegd dat:

- het bestaan van de „noodzaak van een reorganisatie van het volledige distributienet of van een wezenlijk deel daarvan” een aanzienlijke wijziging veronderstelt, zowel op materieel als op geografisch vlak, van de distributiestructuren van de betrokken leverancier, die op een geloofwaardige manier moet worden gerechtvaardigd door motieven inzake economische efficiëntie die zijn gebaseerd op objectieve omstandigheden binnen of buiten de onderneming van de leverancier die, wanneer het distributienet niet snel wordt gereorganiseerd, zouden kunnen afdoen aan de doeltreffendheid van de bestaande structuren van dit net, rekening houdend met het door concurrentie gekenmerkt klimaat waarin deze leverancier actief is. De eventuele nadelige economische gevolgen voor een leverancier indien hij de afzetovereenkomst met een opzegtermijn van tweejaar zou ontbinden, zijn in dit opzicht relevant. Het staat aan de nationale rechterlijke instanties en aan de scheidsrechterlijke instanties om aan de hand van het geheel van concrete elementen van het hun voorgelegde geschil, te oordelen of deze voorwaarden zijn vervuld;

- in geval van betwisting door een dealer van de wettigheid van een opzegging voor de nationale rechterlijke instanties of de scheidsrechterlijke instanties, het aan de leverancier staat om te bewijzen dat is voldaan aan de voorwaarden van deze bepaling voor de aanwending van het opzeggingsrecht met een opzegtermijn van een jaar. Hoe een dergelijk bewijs dient te worden geleverd, is een zaak van het nationale recht; (…)” (onderstrepingen van mij, A-G)

Samengevat heeft het Hof van Justitie het volgende geoordeeld:

- de verkorte opzegtermijn van minimaal een jaar stelt een afwijkende regel in die als zodanig strikt dient te worden uitgelegd (punt 27);

- er is een tweetal materiële voorwaarden verbonden aan een opzegging tegen een verkorte termijn (punt 28);

- de reorganisatie moet (1) een zekere omvang (een aanzienlijk karakter) hebben en (2) noodzakelijk zijn (punt 28);

- het is aan nationale rechter om aan de hand van het geheel van concrete elementen van het geschil te beoordelen of aan beide voorwaarden is voldaan (punten 31, 39 en 40);

- bij de invulling van de noodzaak tot reorganisatie moet ook acht worden geslagen op het doel en het afwijkende karakter van de bepaling (punt 37);

- het is niet aan de rechter om de economische en commerciële motieven van de leverancier die beslist tot reorganisatie in twijfel te trekken (punt 35), maar het is ook niet zo dat de noodzaak ter discretionaire beoordeling van de leverancier staat. Anders zou een dealer elke daadwerkelijke bescherming op dit punt worden ontnomen (punt 36);

- het komt er uiteindelijk op neer dat de reorganisatie op een geloofwaardige manier moet kunnen worden gerechtvaardigd door motieven inzake economische efficiëntie die zijn gebaseerd op objectieve omstandigheden binnen of buiten de onderneming van de leverancier die, wanneer het distributienet niet snel wordt gereorganiseerd, zouden kunnen afdoen aan de doeltreffendheid van de bestaande structuren van dit net, rekening houdend met het door concurrentie gekenmerkt klimaat waarin deze leverancier actief is (punten 37 en 40);

- relevant zijn in dit opzicht de eventuele nadelige economische gevolgen voor een leverancier, indien hij de afzetovereenkomst met een opzegtermijn van twee jaar zou ontbinden (punten 38 en 40);

- het is bij betwisting van de geldigheid van de opzegging aan de leverancier om te bewijzen dat aan de voorwaarden is voldaan. Welk bewijs daarvoor is vereist, is een vraag van nationaal recht (punten 42-44).

Hoewel in de hiervoor geciteerde en samengevatte overwegingen geen ‘klip en klaar’ antwoord is te vinden op de vraag of de toetsing door de rechter van de noodzaak tot reorganisatie een volle of een marginale is, geeft het arrest voldoende aanwijzingen voor de conclusie dat een niet terughoudende, ‘volle’ toetsing aan de orde is in plaats van een marginale toetsing, waarbij de rechter enkel beoordeelt of de motieven van de leverancier om tot opzegging over te gaan geloofwaardig en navolgbaar zijn:

1) de mogelijkheid van opzegging tegen een verkorte termijn betreft een uitzondering die strikt moet worden geïnterpreteerd (punten 27 en 37);

1) beoordeling door de rechter (in plaats van de leverancier) moet waarborgen dat de distributeur niet de beoogde daadwerkelijke bescherming mist (punt 36). Bij een marginale toetsing zal eerder aan deze bescherming worden getornd;

2) de rechter moet aan de hand van het geheel van concrete elementen in het hem voorgelegde geschil beoordelen of – objectief gezien – aan de voorwaarden voor opzegging tegen een verkorte termijn is voldaan (punten 39 en 40 en het dictum);

3) de opzegging moet door objectieve omstandigheden worden gerechtvaardigd die uiteindelijk door de rechter moeten worden vastgesteld (punten 36, 37, 39 en 40);

4) het Hof van Justitie heeft uitdrukkelijk verworpen dat het uitsluitend aan de leverancier is om de noodzaak van de reorganisatie te beoordelen en is dus niet meegegaan met het pleidooi van de Europese Commissie voor ruime ondernemersvrijheid op dit punt (punten 32 en verder).

5) bij betwisting door de distributeur moet de leverancier bewijzen dat aan de voorwaarden voor opzegging tegen een verkorte termijn is voldaan (punt 42 en het dictum).

Dit alles duidt wat mij betreft veeleer op een ‘volle’ dan een marginale rechterlijke toetsing van de noodzaak tot reorganisatie, waarbij de rechter uiteraard ook weer niet op de stoel van de ondernemer mag gaan zitten (beslissend is niet of hij in de gestelde omstandigheden ook tot opzegging was overgegaan (vergelijk punt 35 van het Vulcan Silkeborg-arrest)).

Hoewel het Vulcan Silkeborg-arrest ziet op Vo. 1475/95, ligt het voor de hand het hiervoor geciteerde en besproken oordeel van het Hof van Justitie over de rechterlijke toetsing door te trekken naar Vo. 1400/2002.23.Beide verordeningen hebben immers, juist waar het de materiële vereisten voor een opzegging tegen een verkorte termijn betreft, een zelfde opzeggingsregeling. In Vo. 1400/2002 is daar nog een motiveringsvereiste aan toegevoegd (randnummers 3.9 en 3.10). Dat de intensiteit van de rechterlijke toetsing van de noodzaak tot reorganisatie in Vo. 1400/2002 zou verschillen van die in Vo. 1475/95, valt daarom niet in te zien.

Ik kom nu toe aan de beoordeling van onderdeel 1.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.9.-3.17., waarin het hof tot het oordeel is gekomen dat de eerste opzegging ongeldig is. De rechtbank had, na een marginale toetsing van de opzegging aan de materiële vereisten van artikel 19.2, aanhef en onder (ii), van de importeursovereenkomst en art. 3 lid 5, sub b onder (ii), Vo. 1400/2002, juist geoordeeld dat de eerste opzegging rechtsgeldig was.

DAF betoogt in de eerste plaats dat het hof de regel uit het grievenstelsel heeft miskend dat het hof pas bij het slagen van een grief niet meer gebonden is aan de (tevergeefs bestreden) beslissing van de rechtbank. Volgens DAF heeft het hof dit in rov. 3.9. miskend door te oordelen dat het ‘de vorderingen’ over en weer zal beoordelen, omdat het geschil in volle omvang in appel wordt voorgelegd (procesinleiding, randnummer 1.1.1.). Verder betoogt DAF dat het hof het grievenstelsel heeft miskend, omdat het de enige tegen de marginale toetsing door de rechtbank gerichte grief van [verweerster] (grief 5) niet heeft laten slagen (het hof heeft enkel grieven 4 en 6 laten slagen) en zelfs niet heeft behandeld. Het hof is ook niet ingegaan op de vraag of de toetsing al dan niet marginaal dient te zijn. In rov. 3.11.-3.17. heeft het hof echter zonder meer, en zonder specifieke motivering, tot uitgangspunt genomen dat vol moet worden getoetst en heeft het vervolgens een diepgaande toets aan de materiële vereisten uitgevoerd (randnummer 1.1.2.).

In randnummer 1.2.1. klaagt DAF dat het onvoldoende gemotiveerd is voor zover het hof impliciet grief 5 van [verweerster] heeft laten slagen en heeft geoordeeld dat bij de toetsing of sprake is van de noodzaak tot reorganisatie de aan te leggen toets niet beperkt is tot de vraag of de motieven voor de keuzes geloofwaardig en navolgbaar zijn. Volgens DAF is het immers onbegrijpelijk dat het hof a. zijn oordeel in het geheel niet heeft gemotiveerd en b. niet heeft gerespondeerd op het betoog van DAF dat de noodzaak-toets van art. 3 lid 5, sub b onder (ii), marginaal moet zijn.

In randnummer 1.2.2. klaagt DAF, naar de kern, dat het rechtens onjuist is voor zover het hof heeft geoordeeld dat bij de toetsing of sprake is van de noodzaak tot reorganisatie als bedoeld in art. 3 lid 5, sub b onder (ii), Vo. 1400/2002 niet enkel de vraag voor ligt of de motieven voor de keuzes geloofwaardig en navolgbaar zijn.

Ook voor het geval het hof grief 5 van [verweerster] niet heeft laten slagen, geldt, zo benadrukt DAF in randnummer 1.3., de motiveringsklacht van randnummer 1.2.1. onder b. en de rechtsklacht van randnummer 1.2.2.

Ik zie aanleiding om eerst de rechtsklacht in randnummer 1.2.2. te bespreken, omdat de uitkomst daarvan van betekenis is voor de behandeling van de overige klachten in dit onderdeel.

De klacht in randnummer 1.2.2.

In randnummer 1.2.2. klaagt DAF, als gezegd, naar de kern dat het rechtens onjuist is voor zover het hof heeft geoordeeld dat bij de toetsing of sprake is van de noodzaak tot reorganisatie als bedoeld in art. 3 lid 5, sub b onder (ii), Vo. 1400/2002 niet enkel de vraag voor ligt of de motieven voor de keuzes geloofwaardig en navolgbaar zijn.

De klacht faalt, omdat zij uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de bespreking van het Vulcan Silkeborg-arrest volgt dat de noodzaak tot reorganisatie niet marginaal moet worden getoetst (hiervoor randnummers 3.14-3.18).24.

De klacht in randnummer 1.1.1.

De klacht in randnummer 1.1.1. stelt aan de orde dat het hof in rov. 3.9. het grievenstelsel heeft miskend door te oordelen dat het ‘de vorderingen’ over en weer zal beoordelen, omdat het geschil in volle omvang in appel wordt voorgelegd. Volgens DAF mag het hof slechts oordelen over het gedeelte van de rechtsstrijd dat door het slagen van die grief of grieven wordt ontsloten, indien en voor zover een of meer grieven slagen.

Dit uitgangspunt van DAF is natuurlijk juist. Het grievenstelsel (ook wel ‘negatieve zijde van de devolutieve werking van hoger beroep’ genoemd) brengt mee dat de appelrechter gebonden is aan de beslissingen van de eerste rechter waartegen geen behoorlijke grieven zijn geformuleerd.25.Als een behoorlijke grief is geformuleerd, brengt het grievenstelsel mee dat de appelrechter in beginsel gehouden is om op die grief in te gaan. Pas bij het slagen van die grief is de appelrechter niet langer aan de beslissing van de eerste rechter gebonden. De positieve zijde van de devolutieve werking van het appel brengt vervolgens mee dat de appelrechter het betreffende geschilpunt inhoudelijk beoordeelt waarbij hij ook de stellingen van de geïntimeerde moet meenemen, die in eerste aanleg zijn verworpen of niet zijn behandeld.26.De geïntimeerde hoeft dus geen incidenteel hoger beroep in te stellen om zijn onbehandelde of afgewezen stellingen of weren alsnog door de appelrechter te laten beoordelen.27.

Hoewel het uitgangspunt van DAF dus juist is, mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 3.9. slechts aangegeven op welke wijze het de grieven van [verweerster] en DAF zal beoordelen: omdat de grieven het gehele materiële geschil opnieuw aan de orde stellen, worden de grieven niet afzonderlijk behandeld maar worden de vorderingen in het principaal en incidenteel appel over en weer opnieuw beoordeeld. Met deze overweging over de wijze van behandeling heeft het hof echter nog geen inhoudelijk oordeel over de grieven gegeven. Daarbij komt dat het aan de appelrechter is om te bepalen op welke wijze en in welke volgorde hij de grieven behandelt. Zo mag de appelrechter een grief onbesproken laten als hij van oordeel is dat appellant daarbij geen belang (meer) heeft.28.

Hiermee valt het doek voor de klacht in randnummer 1.1.1.

De klachten in randnummers 1.1.2., 1.2.1. en 1.3.

In het kader van randnummer 1.1.2. klaagt DAF dat het hof het grievenstelsel heeft miskend, omdat het de enige tegen de marginale toetsing door de rechtbank gerichte grief van [verweerster] (grief 5) niet heeft laten slagen (het hof heeft enkel grieven 4 en 6 laten slagen) en zelfs niet heeft behandeld. Het hof is ook niet ingegaan op de vraag of de toetsing al dan niet marginaal dient te zijn. In rov. 3.11.-3.17. heeft het hof echter zonder meer, en zonder specifieke motivering, tot uitgangspunt genomen dat vol moet worden getoetst en heeft het vervolgens een diepgaande toets aan de materiële vereisten.

In randnummer 1.2.1. klaagt DAF dat het onvoldoende gemotiveerd is voor zover het hof impliciet grief 5 van [verweerster] heeft laten slagen en heeft geoordeeld dat bij de toetsing of sprake is van de noodzaak tot reorganisatie de aan te leggen toets niet beperkt is tot de vraag of de motieven voor de keuzes geloofwaardig en navolgbaar zijn. Volgens DAF is het immers onbegrijpelijk dat het hof a. zijn oordeel in het geheel niet heeft gemotiveerd en b. niet heeft gerespondeerd op het betoog van DAF dat de noodzaak-toets van art. 3 lid 5, sub b onder (ii), marginaal moet zijn.

DAF gaat er in randnummer 1.3. juist vanuit dat het hof weliswaar van een volle toetsing is uitgegaan, maar dan zonder grief 5 van [verweerster] te laten slagen. Volgens DAF is dit oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd gelet op haar uitgebreide betoog over deze kwestie, en rechtens onjuist omdat de toetsing volgens DAF beperkt is tot de vraag of de motieven van de leverancier geloofwaardig en navolgbaar zijn. In wezen herhaalt DAF daarmee voor het scenario dat het hof grief 5 van [verweerster] niet heeft laten slagen de motiveringsklacht van randnummer 1.2.1. onder b. en de rechtsklacht van randnummer 1.2.2.

De klachten van randnummer 1.1.2., 1.2.1 en 1.3. gaan er, als gezegd, alle van uit dat het hof impliciet van een niet marginale, ‘volle’, toetsing van de noodzaak tot reorganisatie is uitgegaan. Deze lezing lijkt mij juist. Dit licht ik toe.

De klachten grijpen aan op de wijze waarop het hof is omgegaan met grief 5, die specifiek tegen de marginale toetsing door de rechtbank was gericht.

Zoals hiervoor in randnummer 3.29 is uiteengezet, houdt het grievenstelsel in dat de appelrechter gebonden is aan de eindbeslissingen van de rechter in eerste aanleg voor zover deze niet worden aangevallen met een behoorlijk in hoger beroep naar voren gebrachte grief. Het begrip ‘grief’ wordt ruim uitgelegd: alle gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd, gelden als een grief. De gronden van de appellant behoeven ook niet uitdrukkelijk te worden aangeduid als ‘grief’. De wijze waarop de geïntimeerde in hoger beroep de inhoud van de memorie van grieven, blijkens zijn reactie daarop, heeft mogen begrijpen, staat bij de uitleg van de grieven centraal.29.

In hoger beroep heeft [verweerster] een drietal grieven gericht tegen de wijze waarop de rechtbank de eerste opzegging op het punt van de materiële vereisten heeft beoordeeld. Grief 4 betrof de beoordelingsmaatstaf van de rechtbank, grief 5 de marginale toetsing en grief 6 zag op de inhoudelijke beoordeling door de rechtbank van de eerste opzegging en vormde in zoverre dus een soort overkoepelende grief. Het hof is kenbaar ingegaan op de grieven 4 en 6. Van belang is dat [verweerster] met de (overkoepelende) grief 6 zowel de intensiteit van toetsing door de rechtbank als de aan te leggen beoordelingsmaatstaf ter zake van de materiële vereisten in art. 3 lid 5, sub b onder (ii), Vo. 1400/2002 ter discussie heeft gesteld. Daarbij heeft [verweerster] eerst aangevoerd dat de rechtbank, kort gezegd, had moeten onderzoeken of DAF voldoende heeft bewezen dat (i) er sprake was van een reorganisatie van (in ieder geval) een wezenlijk deel van haar distributienetwerk en (ii) DAF een economische noodzaak had om (in ieder geval) een wezenlijk deel van dat distributienetwerk te reorganiseren.30.Met grief 6 heeft [verweerster] ook bezwaar gemaakt tegen de marginale toetsing van de noodzaak tot reorganisatie. Zo heeft [verweerster] in dit verband het volgende aangevoerd in haar memorie van grieven:

“172. Zoals [verweerster] reeds heeft toegelicht onder grief 4 en 5 heeft de rechtbank ten onrechte niet getoetst of DAF aan de hand van de motieven inzake economische efficiëntie heeft bewezen dat sprake was van een noodzakelijke reorganisatie. In plaats daarvan is zij nagegaan of het op basis van motieven inzake economische efficiëntie gerechtvaardigd is dat de reorganisatie plaats zou vinden binnen een termijn van 12 maanden. Die motieven heeft zij vervolgens slechts op geloofwaardigheid en navolgbaarheid getoetst. In haar inhoudelijke toetsing komt de rechtbank daarom onterecht niet terug op de vraag of het noodzakelijke karakter van DAF’s reorganisatie door DAF is bewezen. Omdat de rechtbank ten onrechte de motieven van DAF enkel op geloofwaardigheid en navolgbaarheid toetst, passeert zij ook op onjuiste gronden het uitgebreide verweer van [verweerster] ten aanzien van de noodzakelijkheid van DAF’s reorganisatie en de daaronder vallende opzegging van de Importers Agreement.

173. Als de rechtbank de juiste toets zou hebben aangelegd zou zij tot de conclusie zijn gekomen dat het noodzakelijke karakter van DAF’s reorganisatie en de daaronder vallende opzegging van de Importers Agreement onvoldoende is komen vast te staan. [verweerster] licht hieronder toe waarom deze noodzakelijkheid ontbreekt.”

Dat ook DAF grief 6 van [verweerster] zo heeft opgevat dat daarin onder meer ook bezwaar werd gemaakt tegen de marginale toetsing door de rechtbank van de noodzaak tot reorganisatie, blijkt uit de weerspreking van die grief in haar memorie van antwoord en van grieven in incidenteel appel. In randnummer 8.3. van deze memorie heeft DAF namelijk verwezen naar de relevante uiteenzettingen uit haar processtukken in eerste aanleg.31.In verschillende van deze uiteenzettingen is duidelijk het standpunt van DAF te vinden dat de toetsing van de noodzaak tot reorganisatie marginaal moet zijn.32.

Nu het hof, als gezegd, zowel grief 4 als grief 6 heeft laten slagen, is het daarmee op basis van een, door [verweerster] bepleite, vol te noemen toetsing, tot een ander oordeel gekomen dan de rechtbank op het punt van de noodzaak tot reorganisatie. Het uitgangspunt van de klachten (dat het hof niet marginaal en dus ‘vol’ heeft getoetst) is dus inderdaad juist.33.Zoals gezegd, moet niet marginaal maar eerder ‘vol’ worden getoetst of sprake is van noodzaak tot reorganisatie als bedoeld in Vo. 1400/2002 (randnummers 3.14-3.18 hiervoor). Nu duidelijk is dat het hof inderdaad van een dergelijke toetsing is uitgegaan, kunnen de klachten van DAF in randnummers 1.1.2., 1.2.1. en 1.3. waarmee zij dat uitgangspunt op diverse manieren probeert onderuit te halen, uiteindelijk niet tot cassatie leiden. Ik zal daar toch nog kort op ingaan.

Anders dan DAF in randnummer 1.1.2. betoogt, is van een miskenning van het grievenstelsel door het hof geen sprake. Zoals hiervoor is gebleken, heeft [verweerster] in grief 6 ook bezwaar gemaakt tegen de door de rechtbank gehanteerde marginale toetsing van de noodzaak tot reorganisatie en zo heeft DAF grief 6 ook opgevat. Het hof heeft dus ook, terecht, in grief 6 een bezwaar tegen marginale toetsing gelezen en heeft deze grief laten slagen. Dat betekent dat een behandeling van grief 5 niet meer nodig was; [verweerster] had daar geen belang meer bij. Het hof heeft inderdaad grief 5 niet laten slagen (en dus ook niet behandeld), ook niet impliciet, en dat was – gelet op het slagen van grief 6 – ook niet meer nodig. Van een miskenning van het grievenstelsel door het hof is in zoverre geen sprake. Dat het hof niet heeft uitgelegd dat het het bezwaar tegen de marginale toetsing in het kader van grief 6 en niet in het kader grief 5 heeft behandeld, maakt het voorgaande niet anders. Dit betekent dat de klacht in randnummer 1.1.2. – als DAF daarbij wel belang zou hebben gehad (randnummer 3.40 hiervoor) – faalt.

De klacht in randnummer 1.2.1. neemt als vertrekpunt dat het hof grief 5 impliciet heeft laten slagen. Dat zou betekenen dat het hof grief 5 impliciet heeft behandeld. Gelet op hetgeen zojuist is uiteengezet, mist deze klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft grief 6, waarin hetzelfde bezwaar (over de marginale toetsing door de rechtbank) voorkomt, behandeld en laten slagen. Daarmee behoefde grief 5 geen behandeling.

DAF gaat er in randnummer 1.3. juist vanuit dat het hof weliswaar van een volle toetsing is uitgegaan, maar dan zonder grief 5 van [verweerster] te laten slagen. Volgens DAF is dit oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd gelet op haar uitgebreide betoog over deze kwestie, en rechtens onjuist omdat de toetsing volgens DAF beperkt is tot de vraag of de motieven van de leverancier geloofwaardig en navolgbaar zijn.

Zoals hiervoor is uiteengezet, kan uit het Vulcan Silkeborg-arrest worden afgeleid dat de rechterlijke beoordeling van de noodzaak tot reorganisatie geen marginale toetsing betreft (randnummers 3.14-3.18). Daarmee faalt de rechtsklacht in randnummer 1.3. reeds. Ten aanzien van de motiveringsklacht geldt in het licht van het voorgaande dat het hof niet was gehouden om op grief 5 in te gaan, gelet op het slagen van grief 6 waarin het hof een bezwaar van [verweerster] tegen de marginale toetsing door de rechtbank heeft gelezen (en mocht lezen). Nu het hof niet gehouden was om op grief 5 in te gaan, was het hof ook niet gehouden om te responderen op de weerspreking van grief 5 door DAF.

Slotsom ten aanzien van onderdeel 1

De klacht in randnummer 1.2.2. faalt (de noodzaak tot reorganisatie wordt niet marginaal getoetst). Het hof is, zo is uiteengezet, ook niet van een marginale toetsing uitgegaan. Daarmee heeft DAF geen belang meer bij een behandeling van de klachten in randnummers 1.1.2., 1.2.1. en 1.3., die vanuit verschillende andere invalshoeken de volle toetsing door het hof bestrijden. Ook de over miskenning van het grievenstelsel in randnummer 1.1.1. geformuleerde klacht, faalt. Daarmee strandt onderdeel 1. Zou DAF wel belang hebben gehad bij haar klachten in randnummers 1.1.2., 1.2.1. en 1.3., dan zouden deze klachten ook geen succes hebben opgeleverd.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.11. en 3.15., waarin het hof de noodzaak tot reorganisatie heeft beoordeeld.

De in dit verband geformuleerde klachten stellen art. 3 lid 5, sub b onder (ii), Vo. 1400/2002 en het Vulcan Silkenborg-arrest van het Hof van Justitie centraal.

DAF voert in randnummer 2.1. van haar procesinleiding aan dat het hof in rov. 3.11. en/of 3.15. hieraan een onjuiste uitleg heeft gegeven. Volgens DAF kan naar het kennelijke oordeel van het hof van de noodzaak tot reorganisatie slechts sprake zijn indien zonder spoedige reorganisatie aan de doeltreffendheid van de bestaande structuren van het net zou kunnen worden afgedaan. DAF meent dat die rechtsopvatting onjuist is, omdat de noodzaak tot reorganisatie niet alleen bestaat wanneer een verslechtering van de status quo wordt verwacht en de reorganisatie dat moet keren, maar ook wanneer de leverancier zijn beleid richt op een verbetering van de status quo en daarvoor een reorganisatie nodig is.

In randnummer 2.2. klaagt DAF naar de kern dat het hof onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd heeft gerespondeerd op haar betoog over de voor haar nadelige economische gevolgen van een opzegtermijn van twee jaar.

In randnummer 2.3. formuleert DAF zowel een rechtsklacht als twee motiveringsklachten. Met haar rechtsklacht betoogt DAF dat het oordeel van het hof in rov. 3.15. onjuist is voor zover het hof aldaar heeft geoordeeld dat DAF in 2012 al kon kiezen voor een eerdere opzegging met een opzegtermijn van twee jaar en dat daarom geen sprake is van een noodzaak tot reorganisatie. In randnummer 2.3.1. preciseert DAF deze klacht nader door aan te voeren dat het hof daarmee heeft miskend dat het feit dat de opzeggende partij één jaar wacht met de opzegging, niet betekent dat geen sprake is van een noodzaak voor een reorganisatie. Het hof heeft volgens DAF dan ook miskend dat niet van belang is dat zij niet eerder gebruik heeft gemaakt van de eerdere opzegmogelijkheid. In randnummers 2.3.2. en 2.3.3. formuleert DAF in dit verband ook een tweetal motiveringsklachten.

Voordat ik de klachten, in deze volgorde, bespreek, lijkt een duiding van het oordeel van het hof in de kernoverweging (rov. 3.15.) aangewezen.

Het hof heeft in rov. 3.15. eerst overwogen dat het te begrijpen is dat DAF haar marktaandeel in Turkije wilde uitbreiden met een ruimer scala aan producten door gebruik te maken van het moment van de invoering van de EURO 6-regelgeving. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt wat DAF heeft aangevoerd echter niet de conclusie dat er sprake was van omstandigheden die, rekening houdend met het door de concurrentie gekenmerkt klimaat in Turkije, zouden kunnen afdoen aan de doeltreffendheid van de bestaande structuren van het distributienet in Turkije, wanneer dit niet snel werd gereorganiseerd. Dat heeft het hof vervolgens toegelicht:

“3.15 (…) Terecht heeft [verweerster] er op gewezen dat de bestaande structuur in Turkije al 10 jaar lang anders was dan de structuur die Daf sinds 2003 in andere landen hanteerde. Dat de bestaande structuur met [verweerster] niet efficiënt kon worden ingezet voor de door Daf gewenste uitbreiding van haar marktaandeel met gebruik making van de invoering van de EURO 6 regelgeving, heeft Daf niet (voldoende) aannemelijk gemaakt. Het feit dat Daf zelf de dealers van [verweerster] wenste over te nemen en [verweerster] (in haar opzeggingsbrief) meedeelde dat de impact van haar plannen ook voor de [verweerster] Groep niet significant zou zijn als zij als dealer aanbleef, ondersteunt eerder het standpunt van [verweerster] dat zij slechts [verweerster] als importeur wenste te vervangen door haar eigen marketingorganisatie. Dat geldt ook voor de e-mail van [betrokkene 1] van Daf aan [betrokkene 2] van [verweerster] d.d. 12 december 2012, waarin hij aankondigde dat Daf het ‘based on strategic considerations’ van belang achtte om buiten de EU ook in Turkije een 'fully owned DAF subsidiary' op te zetten, onder ‘the explicit assumption that [verweerster] remains an important and valuable part of the DAF distribution network in Turkey'. Zonder nadere concrete onderbouwing, die ontbreekt, is niet in te zien waarom die structuurwijziging in 2013 noodzakelijk en met spoed binnen een jaar moest plaatsvinden. Dat [verweerster] is aangespoord om een ruimer scala aan producten aan te bieden op de Turkse markt en dat niet wilde of niet doeltreffend bleek te kunnen organiseren met een onvoldoende dichtheid van haar dealernetwerk, is door [verweerster] gemotiveerd weersproken en is het hof uit wat Daf heeft aangevoerd niet gebleken. De enkele stelling (door [verweerster] weersproken) dat [verweerster] niet geneigd was – voor wat betreft de verkoop van trucks – vol de concurrentie met andere truckmerken aan te gaan, rechtvaardigt die conclusie niet. De stelling dat het weinig realistisch zou zijn geweest om [verweerster] daartoe te dwingen nu [verweerster] altijd klaagde over de door Daf gehanteerde te hoge prijzen, is daarvoor ook onvoldoende. Daar komt bij dat de overeenkomst voorzag in een reguliere opzegging tegen een termijn van twee jaar. Had Daf die termijn gebruikt, dan had zij nog voor 1 januari 2016 haar eigen marketingorganisatie vorm kunnen geven. Dat zij er om haar moverende redenen voor heeft gekozen dat niet te doen vanaf de tweede helft van 2012, maakt niet dat er een jaar later sprake is van een noodzaak als bedoeld in artikel 19 lid 2 [bedoeld zal zijn: 19.2, A-G] van de overeenkomst.”

In rov. 3.15. heeft het hof dus geoordeeld dat van noodzaak tot reorganisatie niet is gebleken. Daarbij ligt de nadruk op het oordeel van het hof dat het betoog van DAF – dat zij was genoodzaakt om in Turkije zo snel mogelijk (en dus binnen één jaar) te reorganiseren teneinde haar marktaandeel aldaar uit te breiden – onvoldoende is om te kunnen spreken van objectieve omstandigheden die zouden kunnen afdoen aan de doeltreffendheid van de bestaande structuren van DAF als de reorganisatie niet snel zou plaatsvinden. De motivering van het hof is, kort samengevat, dat DAF, gelet op de gemotiveerde betwisting door [verweerster] , niet (in voldoende mate) aannemelijk heeft gemaakt dat de bestaande structuur met [verweerster] niet efficiënt kon worden ingezet voor de door DAF gewenste uitbreiding van haar marktaandeel met gebruikmaking van de invoering van de EURO 6-regelgeving en dat evenmin is gebleken dat [verweerster] was aangespoord om een ruimer scala aan producten aan te bieden op de Turkse markt en dat zij dat niet wilde of niet doeltreffend bleek te kunnen organiseren met haar dealernetwerk. Daarbij komt, zo lees ik de overweging althans, aan het slot als een ‘nabrander’ nog een ‘veeg uit de pan’ aan het adres van DAF: zij had haar doel ook kunnen bereiken door medio 2012 de importeursovereenkomst op de reguliere wijze op te zeggen (dus met een opzegtermijn van twee jaar). Dat zij dat niet heeft gedaan, brengt volgens het hof niet mee dat één jaar later sprake is van een noodzaak tot reorganisatie als bedoeld in artikel 19.2 van de importeursovereenkomst. Anders gezegd: dat zij dat niet heeft gedaan, geeft haar begin 2014 niet opeens ‘recht’ op opzegging tegen de verkorte termijn.

De klacht in randnummer 2.1.

DAF voert in randnummer 2.1. van haar procesinleiding aan dat het hof in rov. 3.11. en/of 3.15. hieraan een onjuiste uitleg heeft gegeven. Volgens DAF kan naar het kennelijke oordeel van het hof van de noodzaak tot reorganisatie slechts sprake zijn indien zonder spoedige reorganisatie aan de doeltreffendheid van de bestaande structuren van het net zou kunnen worden afgedaan. DAF meent dat die rechtsopvatting onjuist is, omdat de noodzaak tot reorganisatie niet alleen bestaat wanneer een verslechtering van de status quo wordt verwacht en de reorganisatie dat moet keren, maar ook wanneer de leverancier zijn beleid richt op een verbetering van de status quo en daarvoor een reorganisatie nodig is.

In haar schriftelijke toelichting verwijst DAF ter onderbouwing van haar klacht in randnummer 2.1. van de procesinleiding naar de Verklarende brochure bij Vo. 1400/2002.34.In deze leidraad van de Europese Commissie bij de toepassing van deze Verordening35.wordt inderdaad aangegeven dat er verschillende redenen zijn die een reorganisatie noodzakelijk kunnen maken en dat daarom in Vo. 1400/2002 geen opsomming wordt gegeven van de mogelijke redenen voor reorganisatie.36.Dit sluit op zich aan bij het betoog van DAF.37.

In de Verklarende brochure is ook het volgende opgemerkt:38.

“De vraag of reorganisatie van het netwerk noodzakelijk is, heeft een objectief karakter en het feit dat de leverancier een dergelijke reorganisatie nodig acht, is in geval van een geschil niet doorslaggevend. Het is dan aan de nationale rechter of de scheidsrechter om met inachtneming van de omstandigheden, een uitspraak te doen.”

Hieruit blijkt niet dat de noodzaak tot reorganisatie als bedoeld in art. 3 lid 5, sub b onder (ii), Vo. 1400/2002 beperkt is tot de situatie waarbij een (economische) verslechtering van de status quo te verwachten is.

Het betoog van DAF in randnummer 2.1. komt, naar de kern, hierop neer dat zij meent dat het hof zijn beoordeling of sprake is van noodzaak tot reorganisatie kennelijk heeft beperkt tot een mogelijke verslechtering van de status die de reorganisatie zou moeten keren. Volgens DAF heeft het hof daarmee een oordeel gegeven dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van art. 3 lid 5, sub b onder (ii), Vo. 1400/2002.

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn beoordeling in rov. 3.15. niet beperkt tot de vraag of sprake is van een mogelijke verslechtering van de status quo en heeft zijn oordeel dat van noodzaak tot reorganisatie niet is gebleken ook niet gebaseerd op het gegeven dat van een mogelijke verslechtering van de status quo geen sprake was.

Dat zou overigens ook niet stroken met het Vulcan Silkeborg-arrest. Uit de maatstaf die het Hof van Justitie in dat arrest heeft ontwikkeld, volgt niet dat uitsluitend een mogelijke verslechtering van de status quo een noodzaak tot reorganisatie oplevert. Daarbij sluit aan het (hiervoor in randnummers 3.55-3.57 genoemde) uitgangspunt dat er verschillende (objectieve) redenen zijn die een reorganisatie noodzakelijk kunnen maken (om welke reden in Vo. 1400/2002 dan ook geen limitatieve opsomming zou zijn gegeven van de gronden die een reorganisatie noodzakelijk kunnen maken).

De klacht in randnummers 2.2.

Of het juist en/of begrijpelijk is dat het hof tot het oordeel is gekomen dat van de noodzaak tot reorganisatie niet is gebleken, wordt in randnummers 2.2. en 2.3. aan de orde gesteld.

In randnummer 2.2. betoogt DAF naar de kern dat het hof niet (kenbaar) is ingegaan op haar gemotiveerd betoog over de nadelige gevolgen die zij zou ondervinden als zij zou opzeggen met een opzegtermijn van twee jaar.

Hoewel DAF kan worden toegegeven dat het hof in rov. 3.15. niet expliciet refereert aan de nadelen (of gevolgen) voor haar van opzegging tegen een termijn van twee jaar, houdt het oordeel van het hof wat mij betreft stand en faalt de klacht dus.

Het oordeel van het hof in rov. 3.15. moet worden gelezen in het licht van de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen. In rov. 3.11. heeft het hof, zo blijkt uit het citaat, onderkend dat de nadelen voor de leverancier van opzegging tegen een termijn van twee jaar relevant zijn. In rov. 3.12. heeft het hof zijn oordeel dat DAF onvoldoende heeft aangevoerd voor de conclusie dat reorganisatie noodzakelijk was gegeven, weergegeven, waarna de toelichting in de daarop volgende rechtsoverwegingen volgt. Nadat het hof het betoog van DAF met betrekking tot de noodzaak tot reorganisatie tegen een termijn van een jaar in rov. 3.14. uitvoerig in beeld heeft gebracht, is het in rov. 3.15. overgegaan tot de beoordeling van de noodzaak tot reorganisatie. Uiteindelijk luidt het oordeel van het hof dat DAF, op wie de last rust de noodzaak tot reorganisatie te bewijzen, juist in het licht van de betwisting door [verweerster] , onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat van noodzaak tot reorganisatie sprake is. Daarbij heeft het hof op verschillende punten inhoudelijk aangegeven niet door de stellingen van DAF te zijn overtuigd. Dat geldt bijvoorbeeld waar [verweerster] heeft betoogd dat de plannen van DAF ook binnen het distributienet van [verweerster] hadden kunnen worden gereorganiseerd. DAF heeft vervolgens, volgens het hof, niet voldoende aannemelijk kunnen maken dat het hele netwerk wel degelijk op de schop moest om haar plannen door te kunnen voeren en het netwerk doeltreffend te houden. Waar het om de door DAF gestelde nadelen van opzegging tegen een termijn van twee jaar gaat, is van belang dat het hof met zoveel woorden heeft geoordeeld dat zonder nadere concrete onderbouwing, die volgens het hof ontbreekt, niet is in te zien waarom de door DAF gewenste structuurwijziging in 2013 noodzakelijk en met spoed binnen een jaar moest plaatsvinden. Daar komt vervolgens, als een soort ‘nabrander’ (hiervoor randnummer 3.53) bij, dat de late opzegging van DAF niet echt op spoed duidt. Als de nood zo hoog was, waarom dan niet eerder opgezegd? Daarmee wachten, roept vragen op over de later gestelde noodzaak tot reorganiseren. In ieder geval kan ik mij goed vinden in het (met feitelijke waarderingen verweven en in cassatie dus maar beperkt toetsbare) oordeel van het hof dat de noodzaak tot reorganisatie niet is gebleken. Ik merk daarbij nog op dat ook het uitzonderingskarakter van de opzegging tegen een verkorte termijn en de strikte toepassing in dat verband bij de vraag of de noodzaak tot reorganisatie aannemelijk is gemaakt, gewicht in de schaal leggen.

De klachten in randnummers 2.3., 2.3.1.-2.3.3.

Deze klachten nemen de, hiervoor in randnummer 3.53 genoemde, overweging dat DAF ook eerder had kunnen opzeggen onder vuur.

Ik heb al aangegeven dat sprake is van een ‘nabrander’ aan het slot van rov. 3.15.: het hof heeft daarvóór al geoordeeld, en kon dat ook doen, dat (zonder concrete onderbouwing die ontbreekt) niet is in te zien waarom die structuurwijziging in 2013 noodzakelijk en met spoed binnen een jaar moest plaatsvinden. De opmerking over de late opzegging is in mijn lezing geen dragend argument voor de conclusie dat van de noodzaak tot reorganisatie niet is gebleken. Dat betekent dat DAF geen belang heeft bij deze klachten, zodat ik ze verder onbesproken laat.

Slotsom ten aanzien van onderdeel 2

De klachten in dit onderdeel zijn vergeefs voorgesteld. Dit leidt ertoe dat de slotsom van het hof in rov. 3.17. – dat de eerste opzegging niet voldeed aan de materiële vereisten als opgenomen in artikel 19.2, aanhef en onder (ii), van de importeursovereenkomst, zodat deze opzegging niet rechtsgeldig is gedaan – in cassatie overeind kan blijven.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.19. en betreft het oordeel van het hof over het beroep van DAF op conversie (in die zin dat de eerste opzegging per 30 november 2015 een einde zou zijn brengen aan de importeursovereenkomst).39.Dat beroep heeft het hof in rov. 3.19. afgewezen, omdat DAF geen belang bij conversie zou hebben. Het onderdeel vangt aan met een inleiding, waarin DAF eerst de overwegingen van het hof ter zake van haar beroep op conversie in beeld brengt. Vervolgens stelt DAF dat het hof in rov. 3.18. terecht naar voren heeft gebracht dat haar beroep op conversie inhield dat aan de eerste (ongeldig bevonden) opzegging de werking toekomt van een opzegging die op dezelfde dag is gedaan maar dan met een opzegtermijn van een jaar langer met als gevolg dat op 30 november 2015 een einde is gekomen aan de importeursovereenkomst. Daarna volgen haar klachten in randnummers 3.1.-3.3.

Art. 3:42 BW maakt het mogelijk dat een nietige rechtshandeling van rechtswege wordt omgezet in een andere rechtshandeling, die wel geldig is.40.De ratio van conversie is gelegenheid in haar doelmatigheid; getracht wordt de bezwaren die de nietigheid soms kan opleveren met een conversie te ondervangen.41.Conversie vindt haar grondslag in de redelijkheid en billijkheid.42.

Conversie vindt plaats als:43.

(i) sprake is van een nietige rechtshandeling (waarbij het niet uitmaakt of het gaat om een van rechtswege nietige rechtshandeling of om een vernietigde rechtshandeling44.); een geldige overeenkomst leent zich dus niet voor conversie.45.

(ii) de strekking van de nietige rechtshandeling in zodanige mate aan die van een andere, als geldig aan te merken rechtshandeling, beantwoordt dat aangenomen moet worden dat die andere rechtshandeling zou zijn verricht, als van eerstgenoemde rechtshandeling wegens haar ongeldigheid zou zijn afgezien.46.

Ingevolge art. 3:42 BW vindt conversie niet plaats als dit onredelijk zou zijn jegens een belanghebbende die niet als partij aan de rechtshandeling heeft meegewerkt. Daarbij kan worden gedacht aan een eenzijdige gerichte rechtshandeling.47.Deze uitzondering voorkomt onder meer dat iedere opzegging tegen een te korte opzegtermijn in een redelijke zou kunnen worden omgezet. In dat geval zou de tegen een te korte termijn opzeggende partij immers geen enkel risico lopen.48.

Als aan genoemde vereisten is voldaan, treedt de conversie van rechtswege in. De rechtshandeling krijgt dus van rechtswege de werking van de wel geldige rechtshandeling. De rechter zal de conversie ambtshalve moeten constateren, ook als partijen daarop geen beroep hebben gedaan.49.

Zojuist is, met verwijzing naar de parlementaire geschiedenis, opgemerkt dat de in art. 3:42 BW opgenomen uitzondering, onder meer voorkomt dat iedere opzegging tegen een te korte termijn in een opzegging tegen een alsnog redelijke termijn wordt omgezet. Dat neemt niet weg dat in de rechtspraak met een zekere regelmaat conversie van een opzegging tegen een te korte opzegtermijn (of zonder een opzegtermijn) in een opzegging met een redelijke opzegtermijn, mogelijk wordt geacht.50.Tegelijkertijd komt ook voor dat conversie niet wordt aangenomen op grond van de zojuist genoemde in art. 3:42 BW neergelegde uitzondering.51.

Dit brengt mij bij de bespreking van de klachten.

Met haar klacht in randnummer 3.1. stelt DAF aan de orde dat het hof in rov. 3.19., waarin het hof heeft geoordeeld niet te zien welk belang DAF nog heeft bij haar beroep op conversie van de niet rechtsgeldige eerste opzegging in een opzegging tegen 30 november 2015, buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, nu [verweerster] niet heeft aangevoerd dat een dergelijk belang ontbrak. Daarnaast meent DAF dat daarmee ook een verrassingsbeslissing heeft gegeven door partijen niet in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten.

In het onderhavige geval is het oordeel van het hof dat het niet ziet welk belang DAF heeft bij haar beroep op conversie, gebaseerd op onder meer het feit dat DAF bij brief van 9 januari 2014 een tweede opzegging aan [verweerster] heeft gestuurd, welke opzegging door de voorzieningenrechter ook rechtsgeldig is geoordeeld. Die datum (9 januari 2016) is dan ook de feitelijke datum van beëindiging geworden, zo hebben de partijen tijdens de pleitzitting bij het hof ook bevestigd (zie rov. 3.19., tweede alinea, eerste en derde volzin). Het hof heeft dit oordeel ontleend aan de vaststaande feiten (hiervoor randnummers 1.8 en 1.11). Het is ook wel duidelijk dat het hof, ook waar het spreekt van de ‘gepretendeerde schade’, aan het nogal beperkte verschil van circa vijf weken tussen een opzegging tegen 30 november 2015 (in geval van conversie van de eerste opzegging)52.en de tweede opzegging (tegen 9 januari 2016) doorslaggevende betekenis heeft toegekend. Dat bij een dergelijk beperkt verschil extra aandacht zou moeten worden besteed aan het aannemelijk maken van het belang bij conversie, bijvoorbeeld door te onderbouwen welke specifieke schade DAF tussen 30 november 2015 en 9 januari 2016 heeft geleden, ligt wat mij betreft voor de hand. Dat had DAF dus al veel eerder in deze procedure moeten doen. Het hof was dan ook niet gehouden DAF in de gelegenheid te stellen zich alsnog over dat belang uit te laten, zodat van een verrassingsbeslissing ook geen sprake is. Daarbij komt dat het hof het belang-vereiste ambtshalve aan de orde mocht stellen.53.Dat betekent dat het hof, anders dan DAF in randnummer 3.1. suggereert, ook niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.

Daarmee faalt de klacht in randnummer 3.1. In het verlengde hiervan geldt hetzelfde voor de motiveringsklacht in randnummer 3.2. Van een onbegrijpelijk oordeel is, gegeven de beperkte betekenis van het genoemde verschil van 5 weken, ook waar het eventuele schade betreft, geen sprake.

De klacht in randnummer 3.3., die nader uitgewerkt is in randnummers 3.3.1.-3.3.3., gaat uit van een andere lezing van rov. 3.19. Volgens die lezing heeft het hof het beroep van DAF op conversie inhoudelijk afgewezen. Zoals hiervoor is uiteengezet, heeft het hof het beroep op conversie echter niet inhoudelijk afgewezen: het hof zag niet welk belang DAF bij conversie zou hebben. Daarmee mist de klacht in randnummer 3.3. feitelijke grondslag. Nu deze klacht nader uitgewerkt is in randnummers 3.3.1.- 3.3.3., delen die klachten ook het lot van de klacht in randnummer 3.3. Zij behoeven geen nadere bespreking.

Slotsom ten aanzien van onderdeel 3

Omdat alle in dit verband geformuleerde klachten falen, is onderdeel 3 dus vergeefs voorgesteld.

Onderdeel 4

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 3.33. en 3.34. en betreft de verwijzing naar de schadestaatprocedure.

Kern van het betoog van DAF in dit verband is dat het hof in rov. 3.34. heeft miskend dat een vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure slechts kan worden toegewezen indien de grondslag voor de aansprakelijkheid is vastgesteld.54.Dat heeft het hof niet gedaan (procesinleiding, randnummer 4.1.).

Vervolgens brengt DAF zelf een drietal mogelijk door het hof aangenomen grondslagen in beeld:

- voor het geval dat het hof zou hebben geoordeeld dat DAF zich in 2014 is “gaan gedragen in de overtuiging dat haar eerste opzegging rechtsgeldig was” is dat oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk (randnummer 4.2.);

- ook een aantal andere door [verweerster] aan DAF gemaakte verwijten brengt DAF ter sprake (randnummer 4.3. onder a. tot en met d.). Mocht het hof in rov. 3.34. hebben geoordeeld dat DAF toerekenbaar is tekortgeschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld vanwege een of meer van deze verwijten, dan is dat onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Bovendien miskent het hof in dit verband dan dat het ook voor een verwijzing naar de schadestaat de grondslag voor de aansprakelijkheid met voldoende precisie dient vast te stellen;

- mocht het hof hebben geoordeeld dat het doen van een (niet rechtsgeldige) opzegging die achteraf niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed en daarom geen einde heeft gemaakt aan de importeursovereenkomst, de opzeggende partij op zichzelf al aansprakelijk maakt, dan is dat onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd (randnummer 4.4.). Het enkele feit dat een opzeggingsmededeling niet rechtsgeldig is, brengt nog niet mee dat sprake is van een wanprestatie of een onrechtmatige daad.

Zoals het hof in rov. 3.33. heeft vastgesteld – daartegen wordt in cassatie ook niet opgekomen – heeft de schade waarvan [verweerster] , voor zover in cassatie nog van belang, vergoeding heeft gevorderd betrekking op schade die zou zijn veroorzaakt doordat DAF zich in 2014 is gaan gedragen in de overtuiging dat haar eerste opzegging rechtsgeldige was.

Aan een schadestaatprocedure gaat een hoofdzaak vooraf. In die hoofdzaak dient de grondslag van de aansprakelijkheid vast te staan. Dit houdt in dat de rechter in de hoofdzaak moet vaststellen dat en waarom (dus op welke grond) de aangesproken partij aansprakelijk is.55.De schadestaatprocedure is niet bedoeld om de aansprakelijkheid voor de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd, te beoordelen. De schadestaatprocedure is enkel bedoeld om de schade vast te stellen die het gevolg is van de in de hoofdzaak vastgestelde toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en/of het onrechtmatig handelen door één van partijen.56.

Behalve vaststelling van de grondslag van de aansprakelijkheid volstaat voor een toewijzing van de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is.57.

In rov. 3.34. heeft het hof eerst vastgesteld dat DAF vanaf augustus 2014 de overname van de markt in Turkije per 1 december 2014 is gaan voorbereiden waardoor ook de Turkse markt daarmee bekend is geworden, dat [verweerster] gedurende 12 dagen van bepaalde IT-systemen van DAF afgesloten is geweest en in die periode geen orders bij DAF heeft kunnen plaatsen en dat [verweerster] in 2014 en 2015 evident minder DAF-trekkers dan de jaren daarvoor heeft verkocht. Daarna heeft het hof overwogen dat het het oordeel van de rechtbank deelt dat [verweerster] , mede in het licht van het daartegen door DAF gevoerde gemotiveerde verweer, niet aannemelijk heeft gemaakt dat de acties van DAF een aantasting van de reputatie van [verweerster] tot gevolg hebben gehad. Dat er onrust ten aanzien van het merk DAF op de markt is ontstaan, acht het hof evenwel niet onaannemelijk. Of er een causaal verband bestaat tussen die acties van DAF en de gepretendeerde schade zal volgens het hof nog moeten blijken, maar voor de verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft [verweerster] , in de visie van het hof, de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk gemaakt. Op die basis heeft het hof de vordering van [verweerster] tot verwijzing naar de schadestaatprocedure, toegewezen.

Uit deze weergave van het oordeel van het hof in rov. 3.34. volgt duidelijk dat het hof de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk heeft geacht.

Hoewel het duidelijker had gekund, valt uit rov. 3.34., gelezen in combinatie met rov. 3.33., ook wel op te maken waarop het hof de aansprakelijkheid van DAF baseert: het niet rechtsgeldig opzeggen in combinatie met daarop gebaseerde vervolgacties (in de overtuiging dat haar eerste opzegging rechtsgeldig was). De voor verwijzing naar de schadestaatprocedure vereiste mogelijkheid van schade is volgens het hof niet gelegen in de gestelde reputatieschade maar in de onrust die ten aanzien van het merk DAF op de markt is ontstaan als gevolg van de “acties van Daf”. Voldoende duidelijk is dat die acties zien op het feit dat DAF vanaf augustus 2014 de overname van de markt in Turkije per 1 december 2014 is gaan voorbereiden. DAF is zich in 2014, ten onrechte, gaan gedragen in de overtuiging dat haar eerste opzegging rechtsgeldig was. DAF zat fout met haar eerste opzegging (rov. 3.33.) en had niet al vanaf augustus 2014 zelf de Turkse markt mogen betreden, maar dat heeft zij wel gedaan. Om die reden is DAF dan vergoedingsplichtig, voor zover althans in de schadestaatprocedure wordt vastgesteld dat [verweerster] , die haar op schadevergoeding gerichte vorderingen op toerekenbaar tekortschieten door DAF heeft gebaseerd (hiervoor randnummer 2.2), daardoor daadwerkelijk schade heeft geleden.

Daarmee faalt de klacht in randnummer 4.1. Het hof heeft wel een grondslag voor aansprakelijkheid vastgesteld.

Gelet op het voorgaande faalt ook de klacht in randnummer 4.2. Anders dan in randnummer 4.2. wordt betoogd, is het oordeel van het hof (dat aansprakelijkheid is gebaseerd op het gegeven) dat DAF zich in 2014 is “gaan gedragen in de overtuiging dat haar eerste opzegging rechtsgeldig was” niet onjuist en/of onbegrijpelijk.

De klachten in randnummers 4.3. en 4.4. missen feitelijke grondslag.

In rov. 3.34. valt niet te lezen dat het hof de aansprakelijkheid heeft gebaseerd op de in randnummer 4.3. genoemde verwijten aan het adres van DAF.

In randnummer 4.4. voert DAF aan dat het oordeel van het hof in rov. 3:34. onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd voor zover het hof heeft geoordeeld dat het doen van een niet rechtsgeldige opzeggingsmededeling, die achteraf niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed en daarom geen einde aan de importeursovereenkomst heeft gemaakt, degene die deze mededeling heeft gedaan op zichzelf aansprakelijk maakt. Ik lees in rov. 3.34. echter niet dat het hof heeft gemeend dat DAF reeds aansprakelijk is, omdat haar opzegging niet aan de eisen voldeed en deze daarom geen einde aan de importeursovereenkomst heeft gemaakt. Hoewel het, als gezegd, duidelijker had gekund, valt uit rov. 3.34. in het licht van rov. 3.33. af te leiden dat het hof de aansprakelijkheid van DAF niet baseert op het enkele niet rechtsgeldig opzeggen, maar juist op de combinatie daarvan met op de (uiteindelijk niet geldig gebleken) opzegging gebaseerde acties van DAF. De klacht in randnummer 4.4. mist, als gezegd, dus feitelijke grondslag.

Slotsom ten aan aanzien van onderdeel 4

Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 4 doel mist.

Samenvattend

Het cassatieberoep van DAF moet worden verworpen, omdat geen van de onderdelen doel treft.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G