Rb. Gelderland, 16-04-2020, nr. NL19.3538

wonende te [woonplaats] ,

2. [gedaagde 2],

wonende te [woonplaats] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BELLATOR ILLUMINARE INTERNATIONAL HOLDING B.V., gevestigd te Ermelo, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HAERST B.V.,

gevestigd te Ermelo,5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 5] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,verweerders, hierna samen te noemen: Haerst c.s., en ieder afzonderlijk: [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , Bellator, Haerst en [gedaagde 5] ,advocaat mr. H.G.R. Meulmeester te Amsterdam.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 28 februari 2020 (hierna: het tussenvonnis)

- de akte overlegging producties van Lizard Apps van 13 maart 2020

- de antwoordakte van Haerst c.s. van 1 april 2020.

Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.

De beslissingen in het tussenvonnis

In het tussenvonnis heeft de rechtbank onder meer overwogen dat Lizard Apps/[naam] ervan heeft mogen uitgaan dat de afspraken uit de offerte ook golden voor de daarop volgende fase van gezichtsherkenning en dat dit meebrengt dat (ook) voor de opzegging van de samenwerking in de fase van de gezichtsherkenning een opzegtermijn gold van twee maanden, zoals neergelegd in de SLA (tussenvonnis onder 4.4). Verder heeft de rechtbank overwogen dat de opzegging van de samenwerking door Haerst van 3 april 2017 niet rechtsgeldig was, nu Haerst daarbij geen opzegtermijn in acht heeft genomen. De opzegging door Haerst komt echter in aanmerking voor conversie als bedoeld in artikel 3:42 BW. Als gevolg hiervan heeft de opzegging door Haerst de werking van een opzegging waarbij de opzegtermijn van twee maanden wel in acht is genomen en is de overeenkomst dus geëindigd per 3 juni 2017. Haerst moet aan Lizard Apps daarom wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn een schadevergoeding betalen over de periode van 3 april 2017 tot 3 juni 2017 (tussenvonnis onder 4.5). De rechtbank heeft de schade van Lizard Apps begroot op het bedrag waarop Lizard Apps op grond van de offerte aanspraak zou hebben kunnen maken over de periode van twee maanden die Haerst als opzegtermijn in acht had moeten nemen (tussenvonnis onder 4.6).

De rechtbank heeft verder overwogen dat zij het ervoor houdt dat Haerst op 3 april 2017 naast de samenwerking ook de SLA/Samenwerkingsovereenkomst heeft opgezegd (tussenvonnis onder 4.8). Het voortgezette gebruik van de software door Haerst na 3 april 2017 is volgens de rechtbank niet onrechtmatig (tussenvonnis onder 4.8), maar Haerst is voor dat voortgezette gebruik wel de overeengekomen licentievergoeding aan Lizard Apps verschuldigd (tussenvonnis onder 4.9). In dat kader ziet de rechtbank zich gesteld voor de vraag tot wanneer Haerst de software is blijven gebruiken. Haerst betoogt dat zij per 1 april 2018 geen gebruik meer heeft gemaakt van de software van Lizard Apps. Lizard Apps betwist die datum. De rechtbank heeft Lizard Apps bewijs opgedragen van haar (impliciete) stelling dat Haerst ook na 1 april 2018 nog gebruik is blijven maken van de software, en tot wanneer Haerst dit heeft gedaan (tussenvonnis onder 4.9). Verder heeft de rechtbank overwogen dat Lizard Apps na 3 april 2017 geen support meer heeft geleverd aan Haerst, zodat Haerst daarvoor per die datum geen vergoeding meer is verschuldigd. Omdat Lizard Apps niet heeft gesteld op welke vergoedingen zij verder nog aanspraak zou kunnen maken als gevolg van het voortgezette gebruik van de software door Haerst vanaf 3 april 2017, beperkt haar aanspraak zich tot de licentievergoeding (tussenvonnis onder 4.10).

Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat Haerst onrechtmatig heeft gehandeld door de software buiten de macht van Lizard Apps te brengen (tussenvonnis onder 4.11). De rechtbank heeft niet aannemelijk geacht dat Lizard Apps als gevolg van het buiten haar macht brengen van de software door Haerst meer of andere schade heeft geleden dan de niet betaalde licentievergoeding over het voortgezette gebruik na 3 april 2017. De andere door Lizard Apps in de procesinleiding opgesomde schadeposten kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet worden beschouwd als schade als gevolg van het buiten haar macht brengen van de software (tussenvonnis onder 4.12).

De vorderingen van Lizard Apps uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid zijn niet toewijsbaar (tussenvonnis onder 4.13-4.16). Hetzelfde geldt voor haar vorderingen op grond van aandeelhoudersaansprakelijkheid (tussenvonnis onder 4.17).

De bewijsopdracht

De rechtbank heeft Lizard Apps bewijs opgedragen van haar (impliciete) stelling dat Haerst ook na 1 april 2018 nog gebruik is blijven maken van de software, en tot wanneer Haerst dit heeft gedaan.

Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft Lizard Apps een akte overlegging producties genomen. In die akte betwist zij allereerst dat zij van de voornoemde stelling de bewijslast draagt. Zij voert daartoe aan dat zij in de procesinleiding juist heeft betoogd dat zij ervan moet uitgaan dat Haerst haar software tot op de dag van vandaag gebruikt, omdat Haerst op geen enkele wijze openheid van zaken heeft gegeven over het gebruik van de software, laat staan op enigerlei wijze, en zeker niet op een verifieerbare wijze, heeft aangetoond dat zij het gebruik van de software op enigerlei wijze heeft gestaakt. Lizard Apps voert aan dat zij daarom ook facturen is blijven sturen voor het gebruik van de software en dat Haerst in het kader van het kort geding heeft toegegeven dat zou moeten worden betaald voor het gebruik, maar dit niet heeft gedaan. Lizard Apps betoogt dat het juist Haerst is die in het verweerschrift de stelling inneemt dat zij per 1 april 2018 is overgestapt op software van een andere leverancier. Volgens Lizard Apps beroept Haerst zich daarmee op het rechtsgevolg dat zij in ieder geval na 1 april 2018 geen licentievergoeding meer is verschuldigd en rust de bewijslast van deze stelling dus op Haerst. Met de gegeven bewijsopdracht draait de rechtbank de bewijslast om, aldus Lizard Apps.

Lizard Apps verzoekt de rechtbank om het tussenvonnis op het punt van de bewijsopdracht te herzien en het bewijs juist aan Haerst op te dragen, althans te oordelen dat Lizard Apps erin is geslaagd aan te tonen dat Haerst de software nog steeds gebruikt, althans dat Lizard Apps heeft aangetoond dat van het tegendeel niet is gebleken.

Haerst c.s. heeft hierop bij antwoordakte gereageerd. Hij betoogt daarin, kort gezegd, dat de rechtbank de bewijsopdracht op goede gronden aan Lizard Apps heeft gegeven en dat Lizard Apps niet in het bewijs is geslaagd.

De rechtbank overweegt dat zij in het tussenvonnis uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft geoordeeld over de bewijslastverdeling. Dat is een bindende eindbeslissing. De rechtbank heeft weliswaar de bevoegdheid om in bepaalde gevallen van bindende eindbeslissingen terug te komen (HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800), maar zij ziet in hetgeen Lizard Apps heeft aangevoerd geen aanleiding om van die bevoegdheid gebruik te maken. De beslissing berust namelijk niet op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag. Lizard Apps vordert in deze procedure – kort gezegd en onder meer – vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden door de opzegging van de samenwerking door Haerst. In dat kader is de rechtbank in het tussenvonnis tot het oordeel gekomen dat Haerst voor het voortgezette gebruik van de software na 3 april 2017 de overeengekomen licentievergoeding aan Lizard Apps is verschuldigd. Haerst heeft aangevoerd dat zij per 1 april 2018 is gestopt met het gebruik van de software van Lizard Apps. Lizard Apps weerspreekt die datum. Daarmee stelt zij (impliciet) dat Haerst ook na 1 april 2018 haar software nog is blijven gebruiken. Het rechtsgevolg van die stelling is dat Haerst ook over de periode vanaf 1 april 2018 waarin zij de software heeft gebruikt nog de licentievergoeding aan Lizard Apps moet betalen. Lizard Apps beroept zich op dat rechtsgevolg, aangezien zij aanspraak maakt op betaling van die vergoeding. Zoals de rechtbank in het tussenvonnis heeft overwogen, rust op grond van artikel 150 Rv de bewijslast van haar stelling dan ook op Lizard Apps. Anders dan Lizard Apps meent, heeft de rechtbank de bewijslast niet omgedraaid.

Lizard Apps heeft in haar akte overlegging producties ook nog aangevoerd dat de rechtbank haar met een onmogelijke bewijsopdracht heeft opgezadeld. Lizard Apps wijst er in dit verband op dat zij het gebruik van de software niet meer kan controleren doordat Haerst haar de toegang tot de software heeft ontzegd. De omstandigheid dat een partij – met toepassing van de hoofdregel van artikel 150 Rv – iets moet bewijzen dat praktisch niet of slechts moeilijk te bewijzen is, brengt echter niet mee dat de bewijsopdracht niet had mogen worden gegeven en/of dat deze een andere inhoud had moeten krijgen.

Gezien het voorgaande blijft de rechtbank dan ook bij de bewijsopdracht zoals zij die aan Lizard Apps heeft gegeven. Zij zal nu beoordelen in hoeverre Lizard Apps in het opgedragen bewijs is geslaagd.

Lizard Apps voert in haar akte aan dat zij (in de procesinleiding heeft betoogd dat zij) ervan moet uitgaan dat Haerst haar software tot op de dag van vandaag gebruikt, omdat Haerst op geen enkele wijze openheid van zaken heeft gegeven over het gebruik van haar software, laat staan dat Haerst heeft aangetoond dat zij het gebruik van de software volledig heeft gestaakt. Lizard Apps voert aan dat zij daarom ook facturen is blijven sturen voor het gebruik van de software en dat Haerst in het kader van het kort geding heeft toegegeven dat zou moeten worden betaald voor het gebruik. Lizard Apps legt deze facturen – met betrekking tot de maanden februari tot en met december 2019 – over als productie LA-60, in aanvulling op de facturen die zij al had overgelegd als productie LA-59. Verder wijst Lizard Apps erop dat Haerst tijdens de mondelinge behandeling heeft bevestigd dat de datum 1 april 2018 uit geen van haar stukken of producties blijkt.

Als productie LA-61 legt Lizard Apps een e-mail over van [medewerker] van Lizard Apps aan [naam] van 13 maart 2020, met daarin opgenomen een screenshot van een inlogscherm en daaronder een screenshot van “de source”, die onder meer luidt “window.Laravel = { (…)”. [medewerker] schrijft in de e-mail dat Laravel “een framework [is] dat wij niet gebruiken”. Volgens Lizard Apps blijkt hieruit dat de software op de portal niet meer kan worden benaderd. Daarnaast kan het gebruik van de software die op de camera’s is geïnstalleerd niet worden gecontroleerd zonder beschikking te hebben over de camera’s, aldus Lizard Apps. Lizard Apps wil hiermee onderbouwen dat zij zonder nadere gegevens niet kan controleren wanneer Haerst het gebruik van de software heeft gestaakt, omdat Haerst de software buiten haar macht heeft gebracht.

Naar het oordeel van de rechtbank is Lizard Apps met het voorgaande niet geslaagd in het bewijs. Dat Lizard Apps, zoals zij zelf zegt, ervan moet uitgaan dat Haerst de software nog steeds gebruikt, levert zonder nadere onderbouwing – die Lizard Apps niet heeft gegeven – geen bewijs op van de stelling dat Haerst de software ook na 1 april 2018 is blijven gebruiken. De facturen die Lizard Apps als productie LA-60 in het geding heeft gebracht, en die zien op het jaar 2019, kunnen niet als nadere onderbouwing worden beschouwd. Het enkele feit dat Lizard Apps facturen aan Haerst is blijven sturen, wil nog niet zeggen dat voor die facturen een deugdelijke grondslag bestond in die zin dat Haerst de software nog steeds gebruikte en daarvoor dus ook betaling aan Lizard Apps was verschuldigd. Ook de e-mail met screenshots in productie LA-61 levert geen bewijs op van de stelling dat Haerst ook na 1 april 2018 gebruik is blijven maken van de software. De betreffende afbeeldingen van een inlogscherm en een “source” zeggen daarover namelijk niets. Zij zijn volledig uit hun context gehaald, niet gedateerd en niet nader toegelicht.

Lizard Apps plaatst in haar akte ook nog een aantal overige kanttekeningen bij het tussenvonnis. Deze hebben echter geen betrekking op de bewijsopdracht. De rechtbank laat deze kanttekeningen daarom buiten beschouwing.

Gezien het voorgaande komt niet in rechte vast te staan dat Haerst de software van Lizard Apps ook na 1 april 2018 nog heeft gebruikt en tot wanneer zij dat heeft gedaan.

Slotsom

Hetgeen de rechtbank in het voorgaande heeft overwogen, leidt, samen met hetgeen zij in het tussenvonnis al heeft overwogen en beslist, tot de volgende beslissingen. De rechtbank houdt hierbij dezelfde nummering aan als in het tussenvonnis onder 3.1.

Ten aanzien van de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst door Haerst:

1. De gevorderde verklaring voor recht dat Haerst de Samenwerkingsovereenkomst tussen Lizard Apps, Haerst en Autodidact jegens Lizard Apps op 3 april 2017 onrechtmatig heeft opgezegd zal worden toegewezen (tussenvonnis onder 4.5).

2. De gevorderde verklaring voor recht dat Bellator, [gedaagde 5] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , als bestuurders van Haerst, door Haerst de Samenwerkingsovereenkomst te laten opzeggen onrechtmatig jegens Lizard Apps hebben gehandeld zal worden afgewezen (tussenvonnis onder 4.15).

3. De vordering die strekt tot een verklaring voor recht dat Haerst, Bellator, [gedaagde 5] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] door de onrechtmatige opzegging van de Samenwerkingsovereenkomst verplicht zijn de schade die Lizard Apps als gevolg daarvan heeft geleden en zal lijden, te vergoeden, zal ten aanzien van Haerst worden toegewezen (tussenvonnis 4.5), en zal worden afgewezen voor zover zij is gericht tegen Bellator, [gedaagde 5] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (tussenvonnis 4.15).

4. De gevorderde hoofdelijke veroordeling van Haerst, Bellator, [gedaagde 5] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot betaling van alle schade, nader op te maken bij staat, die Lizard Apps heeft geleden en zal lijden ten gevolge van de onrechtmatige opzegging van de Samenwerkingsovereenkomst door Haerst, zal worden afgewezen voor zover zij is gericht tegen Bellator, [gedaagde 5] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (tussenvonnis onder 4.15). Ten aanzien van Haerst is de vordering toewijsbaar, in die zin dat de rechtbank Haerst zal veroordelen tot betaling van een schadevergoeding, die zij begroot op:

 een licentievergoeding van € 10,00 per maand per device;

 een bedrag van € 500,00 per maand voor 24u monitoring backend processen;

 een bedrag van € 425,00 per server eenmalig voor het opzetten van additionele storage of application server;

 een bedrag van € 85,00 per server per maand voor maintenance;

 een bedrag van € 25,00 per server per maand voor 24u monitoring voor additionele servers (tussenvonnis onder 4.6).

Ten aanzien van de opzegging van de SLA/Licentieovereenkomst door Haerst:

5. De vordering die strekt tot een verklaring voor recht dat de SLA/Licentieovereenkomst tussen Lizard Apps en Haerst door Haerst is opgezegd op 3 april 2017 zal worden toegewezen (tussenvonnis onder 4.8).

6. De gevorderde verklaring voor recht dat Haerst de Software na beëindiging van de SLA/Licentieovereenkomst onrechtmatig heeft gebruikt, dan wel ten aanzien van de Software in strijd met de voorwaarden van de SLA/Licentieovereenkomst heeft gehandeld en daarmee onrechtmatig handelde jegens Lizard Apps (“Onrechtmatig Gebruik”) is deels wel en deels niet toewijsbaar. Zij is niet toewijsbaar voor zover het gaat om het voortgezet gebruik van de software “gedurende enige tijd” na de opzegging zodat Haerst in de tussentijd vervangende software zou kunnen laten ontwikkelen door een derde. Dit voortgezet gebruik was Haerst immers toegestaan op grond van het vonnis in kort geding (tussenvonnis onder 4.8). De vordering is wel toewijsbaar voor zover het erom gaat dat Haerst de software buiten de macht van Lizard Apps heeft gebracht (tussenvonnis onder 4.11).

7. De gevraagde verklaring voor recht dat Bellator, [gedaagde 5] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , als bestuurders van Haerst, door Haerst de Software onrechtmatig te laten gebruiken onrechtmatig jegens Lizard Apps hebben gehandeld zal worden afgewezen (tussenvonnis onder 4.16).

8. De gevorderde verklaring voor recht dat Haerst, Bellator, [gedaagde 5] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] verplicht zijn de schade die Lizard Apps ten gevolge van het Onrechtmatig Gebruik van de Software heeft geleden en zal lijden, te vergoeden is toewijsbaar ten aanzien van Haerst (tussenvonnis onder 4.11). Ten aanzien van Bellator, [gedaagde 5] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is zij niet toewijsbaar (tussenvonnis onder 4.16).

9. Gelet op de hierboven onder 6 genoemde beslissing komt de rechtbank niet toe aan de beoordeling van de vordering onder 9, aangezien die vordering alleen was ingesteld voor het geval de rechtbank van oordeel zou zijn dat het gebruik van de software niet onrechtmatig is geweest.

10. De vordering die strekt tot de hoofdelijke veroordeling van Haerst, Bellator, [gedaagde 5] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot betaling van alle schade, nader op te maken bij staat, die Lizard Apps heeft geleden en zal lijden ten gevolge van het Onrechtmatige Gebruik en/of Verboden Gebruik van de Software zal worden afgewezen (tussenvonnis onder 4.12).

11. De vordering onder 11 strekt tot de hoofdelijke veroordeling van Haerst, Bellator, [gedaagde 5] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot betaling van alle openstaande facturen ten tijde van (de rechtbank begrijpt:) het oproepingsbericht/de procesinleiding (inclusief de wettelijke handelsrente tot het moment van voldoening) voor zover die bedragen niet als schade worden toegewezen. Gelet op de onder 8 genoemde beslissing komt de rechtbank aan de beoordeling van deze vordering niet toe voor zover de betreffende bedragen als schade worden toegewezen. Voor zover de betreffende bedragen niet als schade worden toegewezen, bestaat voor toewijzing geen grond.

12. De gevorderde hoofdelijke veroordeling van Haerst, Bellator, [gedaagde 5] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , voor het gebruik van de Software onder de SLA/Licentieovereenkomst vanaf de datum waarop de periode waarvoor de laatste openstaande factuur is verzonden (de rechtbank begrijpt dat hier ontbreekt het woord “eindigt”) tot de dag waarop geen gebruik meer mag worden gemaakt van de Software, tot een bedrag van € 740,00 exclusief btw per maand is niet toewijsbaar voor zover de vordering is gericht tegen Bellator, [gedaagde 5] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (tussenvonnis onder 4.10). Ten aanzien van Haerst is de vordering evenmin toewijsbaar, omdat niet is komen vast te staan dat Haerst de software na 1 april 2018 nog heeft gebruikt (dit vonnis onder 2.16) en daarmee ook niet komt vast te staan dat Haerst na die datum nog vergoedingen aan Lizard Apps is verschuldigd.

En verder:

13. Lizard Apps vordert de hoofdelijke veroordeling van Haerst, Bellator, [gedaagde 5] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten voor de sommaties ter zake de Onrechtmatige Opzegging van de Samenwerkingsovereenkomst en de SLA/Licentieovereenkomst, nader op te maken bij staat. Deze vordering is ten aanzien van Bellator, [gedaagde 5] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] al niet toewijsbaar omdat de rechtbank alle vorderingen voor zover gericht tegen deze partijen afwijst. Ten aanzien van Haerst geldt dat Lizard Apps deze kosten op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Zij heeft zelfs niet gesteld dat de verrichtingen meer hebben omvat dan een enkele (eventueel herhaalde) sommatie of het enkel doen van een niet aanvaard schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De daarop betrekking hebbende kosten moeten, nu een geding is gevolgd, worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. De rechtbank zal de betreffende vordering dan ook afwijzen.

14. De vordering tot de hoofdelijke veroordeling van Haerst, Bellator, [gedaagde 5] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente is ten aanzien van Bellator, [gedaagde 5] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet toewijsbaar omdat de rechtbank geen van de vorderingen voor zover gericht tegen deze partijen toewijst. Lizard Apps zal daarentegen, als de ten opzichte van hen in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van Bellator, [gedaagde 5] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . De rechtbank begroot deze kosten op € 3.224,00 wegens griffierecht (€ 4.030,00 × factor 0,8) en € 9.254,40 (3,0 punten × tarief € 3.856,00 × factor 0,8) wegens salaris advocaat, tezamen € 12.478,40. De rechtbank hanteert zowel voor het griffierecht als voor de berekening van het salaris een correctiefactor 0,8, omdat het gaat om de kosten van vier van de vijf verwerende partijen, die samen werden bijgestaan door één en dezelfde advocaat.Ten aanzien van Haerst is de vordering wel toewijsbaar, omdat Haerst is aan te merken als de overwegend in het ongelijk gestelde partij. De rechtbank begroot de kosten aan de kant van Lizard Apps op € 99,01 wegens betekening oproeping, € 4.030,00 wegens griffierecht en € 11.568,00 wegens salaris advocaat (3,0 punten × tarief € 3.856,00), tezamen € 15.598,00. De gevorderde veroordeling van Haerst in de nakosten en wettelijke rente is toewijsbaar als vermeld onder de beslissing.

15. De gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis is niet toewijsbaar ten aanzien van de hierna te geven verklaringen voor recht, maar zal voor het overige worden toegewezen.

De rechtbank

verklaart voor recht dat Haerst de Samenwerkingsovereenkomst tussen Lizard Apps, Haerst en Autodidact jegens Lizard Apps op 3 april 2017 onrechtmatig heeft opgezegd,

verklaart voor recht dat Haerst door de onrechtmatige opzegging van de Samenwerkingsovereenkomst verplicht is de schade die Lizard Apps als gevolg daarvan heeft geleden en zal lijden, te vergoeden,

veroordeelt Haerst tot vergoeding van de schade die Lizard Apps heeft geleden en zal lijden ten gevolge van de onrechtmatige opzegging van de Samenwerkingsovereenkomst door Haerst, welke schadevergoeding de rechtbank begroot op:

 een licentievergoeding van € 10,00 per maand per device;

 een bedrag van € 500,0 per maand voor 24u monitoring backend processen;

 een bedrag van € 425,00 per server eenmalig voor het opzetten van additionele storage of application server;

 een bedrag van € 85,00 per server per maand voor maintenance;

 een bedrag van € 25,00 per server per maand voor 24u monitoring voor additionele servers,

verklaart voor recht dat de SLA/Licentieovereenkomst tussen Lizard Apps en Haerst door Haerst is opgezegd op 3 april 2017,

verklaart voor recht dat Haerst de Software na beëindiging van de SLA/Licentieovereenkomst onrechtmatig heeft gebruikt, dan wel ten aanzien van de Software in strijd met de voorwaarden van de SLA/Licentieovereenkomst heeft gehandeld en daarmee onrechtmatig handelde jegens Lizard Apps (“Onrechtmatig Gebruik”), voor zover het erom gaat dat Haerst de Software buiten de macht van Lizard Apps heeft gebracht,

verklaart voor recht dat Haerst verplicht is de schade die Lizard Apps ten gevolge van het Onrechtmatig Gebruik van de Software heeft geleden en zal lijden, te vergoeden,

veroordeelt Haerst in de proceskosten van Lizard Apps, begroot op € 15.598,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf de veertiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van de volledige betaling,

veroordeelt Haerst in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Haerst niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

veroordeelt Lizard Apps in de proceskosten van Bellator, [gedaagde 5] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , begroot op € 12.478,40,

verklaart de onderdelen 3.3, 3.7, 3.8 en 3.9 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mrs. G.J. Meijer, J.A.M. Strens-Meulemeester en K.H.A. Heenk en in het openbaar uitgesproken op 16 april 2020.

JE/GM/St/KH

wonende te [woonplaats] , 2. [verweerder 2],

wonende te [woonplaats] ,3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BELLATOR ILLUMINARE INTERNATIONAL HOLDING B.V., gevestigd te Ermelo,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HAERST B.V., gevestigd te Ermelo,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[verweerder 5], gevestigd te Hilversum,

verweerders, hierna samen te noemen: Haerst c.s., en ieder afzonderlijk: [verweerder 1] , [verweerder 2] , Bellator, Haerst en [verweerder 5] ,

advocaat mr. H.G.R. Meulmeester te Amsterdam.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de procesinleiding

- het verweerschrift

- het proces-verbaal van mondelinge behandeling op 21 november 2019

- de akte houdende wijziging eis

- de antwoordakte (antwoord op akte houdende een wijziging van eis)

- de reactie op het proces-verbaal van mondelinge behandeling van Lizard Apps van 11 december 2019

- het bezwaar tegen verzoek wederpartij van Haerst c.s. van 12 december 2019

- de reactie van Lizard Apps op het bericht van Haerst c.s. van 12 december 2019.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Lizard Apps vordert, na wijziging van eis:

ten aanzien van de opzegging van de Samenwerkingsovereenkomst door Haerst:

1. een verklaring voor recht dat Haerst de Samenwerkingsovereenkomst tussen Lizard Apps, Haerst en Autodidact jegens Lizard Apps op 3 april 2017 onrechtmatig heeft opgezegd;

2. een verklaring voor recht dat Bellator, [verweerder 5] , [verweerder 1] en [verweerder 2] , als bestuurders van Haerst, door Haerst de Samenwerkingsovereenkomst te laten opzeggen onrechtmatig jegens Lizard Apps hebben gehandeld;

3. een verklaring voor recht dat Haerst, Bellator, [verweerder 5] , [verweerder 1] en [verweerder 2] door de onrechtmatige opzegging van de Samenwerkingsovereenkomst verplicht zijn de schade die Lizard Apps als gevolg daarvan heeft geleden en zal lijden, te vergoeden;

4. de hoofdelijke veroordeling van Haerst, Bellator, [verweerder 5] , [verweerder 1] en [verweerder 2] tot betaling van alle schade, nader op te maken bij staat, die Lizard Apps heeft geleden en zal lijden ten gevolge van de onrechtmatige opzegging van de Samenwerkingsovereenkomst door Haerst;

ten aanzien van de opzegging van de SLA/Licentieovereenkomst door Haerst:

5. een verklaring voor recht dat de SLA/Licentieovereenkomst tussen Lizard Apps en Haerst door Haerst is opgezegd op 3 april 2017 althans op de datum waarop Haerst de Software van de CPS heeft gekopieerd dan wel, indien deze datum later is, door Lizard Apps is opgezegd op 2 juli 2017 met onmiddellijke ingang, althans op 2 juli 2017 met inachtneming van de opzegtermijn tegen 2 september 2017, althans op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum;

6. een verklaring voor recht dat Haerst de Software na beëindiging van de SLA/Licentieovereenkomst onrechtmatig heeft gebruikt, dan wel ten aanzien van de Software in strijd met de voorwaarden van de SLA/Licentieovereenkomst heeft gehandeld en daarmee onrechtmatig handelde jegens Lizard Apps (“Onrechtmatig Gebruik”);

7. een verklaring voor recht dat Bellator, [verweerder 5] , [verweerder 1] en [verweerder 2] , als bestuurders van Haerst, door Haerst de Software onrechtmatig te laten gebruiken onrechtmatig jegens Lizard Apps hebben gehandeld;

8. een verklaring voor recht dat Haerst, Bellator, [verweerder 5] , [verweerder 1] en [verweerder 2] verplicht zijn de schade die Lizard Apps ten gevolge van het Onrechtmatig Gebruik van de Software heeft geleden en zal lijden, te vergoeden;

9. indien de rechtbank van oordeel is dat het gebruik van de Software niet onrechtmatig is geweest, subsidiair een verklaring voor recht dat het Haerst, Bellator, [verweerder 5] [verweerder 1] en [verweerder 2] met terugwerkende kracht verboden is geworden de Software per 31 december 2017 te gebruiken, althans per een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum (“Verboden Gebruik”);

10. de hoofdelijke veroordeling van Haerst, Bellator, [verweerder 5] , [verweerder 1] en [verweerder 2] tot betaling van alle schade, nader op te maken bij staat, die Lizard Apps heeft geleden en zal lijden ten gevolge van het Onrechtmatige Gebruik en/of Verboden Gebruik van de Software;

11. de hoofdelijke veroordeling van Haerst, Bellator, [verweerder 5] , [verweerder 1] en [verweerder 2] tot betaling van alle al openstaande facturen ten tijde van (de rechtbank begrijpt:) het oproepingsbericht/de procesinleiding (inclusief de wettelijke handelsrente tot het moment van voldoening) voor zover die bedragen niet als schade worden toegewezen;

12. de hoofdelijke veroordeling van Haerst, Bellator, [verweerder 5] , [verweerder 1] en [verweerder 2] , voor het gebruik van de Software onder de SLA/Licentieovereenkomst vanaf de datum waarop de periode waarvoor de laatste openstaande factuur is verzonden (de rechtbank begrijpt dat hier ontbreekt het woord “eindigt”) tot de dag waarop geen gebruik meer mag worden gemaakt van de Software, tot een bedrag van € 740,00 exclusief btw per maand;

tevens:

13. de hoofdelijke veroordeling van Haerst, Bellator, [verweerder 5] , [verweerder 1] en [verweerder 2] tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten voor de sommaties ter zake de Onrechtmatige Opzegging van de Samenwerkingsovereenkomst en de SLA/Licentieovereenkomst, nader op te maken bij staat;

14. de hoofdelijke veroordeling van Haerst, Bellator, [verweerder 5] , [verweerder 1] en [verweerder 2] tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente;

een en ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad.

Lizard Apps legt aan haar vorderingen ten grondslag, kort samengevat, dat Haerst de samenwerking onrechtmatig heeft opgezegd. Lizard Apps betoogt dat zij als gevolg hiervan en als gevolg van het handelen van Haerst nadien – zoals onrechtmatig gebruik van de software en/of deze ongeoorloofd buiten de macht van Lizard Apps brengen en/of deze door derden onrechtmatig laten kopiëren – aanzienlijke schade heeft geleden en nog steeds schade lijdt. Onder meer heeft Lizard Apps een deel van de al uitgekeerde subsidie moeten terugbetalen en heeft zij achteraf bezien de vergoeding aan Innovencio voor niets betaald, omdat zij nu uit het project is gestoten en dus geen terugverdienmogelijkheden meer heeft. Verder heeft Lizard Apps werknemers salaris moeten betalen terwijl hun arbeidsuren voor de Diagnostische Camera waren weggevallen en er niet meteen vervangende opdrachten waren. Ook is Lizard Apps vergoedingen uit de SLA/Licentieovereenkomst misgelopen, evenals de verwachte opbrengst die de Diagnostische Camera 2.0 en mogelijke nadere versies van de camera zouden opleveren. Ten slotte is volgens Lizard Apps sprake van (dreigende) schade aan haar goede naam, schade als gevolg van inbreuken op haar auteursrechten en wegens gemaakte kosten voor de incasso van de openstaande facturen en het verkrijgen van schadevergoeding buiten rechte. Lizard Apps houdt Haerst c.s. aansprakelijk voor de gestelde schade.

Haerst c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.

De rechtbank zal hierna nader ingaan op de stellingen van partijen, voor zover voor de beoordeling van belang.

Kern van het geschil

De zaak draait kort samengevat om het volgende. Lizard Apps en Haerst hebben met elkaar samengewerkt met het oog op de ontwikkeling van een diagnostische camera voor toepassing in de psychiatrie. In opdracht van Haerst heeft Lizard Apps de software voor de camera ontwikkeld. De zogenoemde Fases 0 en 1 van het project zijn door Lizard Apps uitgevoerd en opgeleverd en de camera wordt ook toegepast in de praktijk. Tijdens Fase 2 zijn in de samenwerking tussen partijen problemen ontstaan. Op 3 april 2017 heeft Haerst de samenwerking opgezegd. Lizard Apps betoogt dat die opzegging onrechtmatig is en dat Haerst ook na de opzegging onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de software te blijven gebruiken en/of deze buiten haar macht te brengen en/of door derden te laten kopiëren. Lizard Apps stelt dat zij als gevolg daarvan schade heeft geleden en houdt Haerst daarvoor aansprakelijk.

Opzegging overeenkomst onrechtmatig?

Om de vraag te kunnen beantwoorden of de opzegging van de overeenkomst door Haerst onrechtmatig is jegens Lizard Apps, moet eerst worden vastgesteld wat tussen partijen is overeengekomen.

De rechtbank stelt vast dat de periode van samenwerking tussen Lizard Apps en Haerst kan worden opgedeeld in drie fasen: de fase voorafgaand aan de SLA/Licentieovereenkomst, de fase op basis van de SLA/Licentieovereenkomst en de fase daarna, waarin de subsidieaanvraag en de ontwikkeling van de gezichtsherkenningssoftware aan de orde waren. Tijdens die laatste fase heeft Haerst, op 3 april 2017, de samenwerking opgezegd.

In deze laatste fase hebben partijen niet uitvoerig onderhandeld over hun onderlinge afspraken. Afgezien van hetgeen is vastgelegd in het kader van de subsidieaanvraag, hebben zij niet vastgelegd welke afspraken zouden gelden met betrekking tot kwesties als de verdeling van de financiële lasten en de gevolgen die zouden intreden als één van partijen zou stoppen met het project of als het project zou mislukken.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [naam] namens Lizard Apps betoogd dat hij ervan uitging dat de afspraken die waren gemaakt in het kader van de offerte van 27 januari 2015 voor de licentieovereenkomst en de SLA (productie LA-01 bij procesinleiding) ook golden voor de fase van de gezichtsherkenningssoftware. [naam] ging daarvan uit, omdat Haerst daar volgens hem ook naar handelde. Volgens [naam] ging Haerst op dezelfde voet als voorheen verder met de samenwerking en bleef zij ook de facturen betalen die Lizard Apps haar stuurde.

Haerst heeft tijdens de mondelinge behandeling aangevoerd dat dit in haar visie anders lag en dat sprake was van twee afzonderlijke trajecten. Daarmee doelt Haerst op enerzijds de fase van de licentieovereenkomst en de SLA en anderzijds de fase van de gezichtsherkenningssoftware.

In het licht van de stellingen namens Lizard Apps heeft Haerst dit standpunt naar het oordeel van de rechtbank echter onvoldoende onderbouwd. Dit geldt temeer nu ook namens Haerst tijdens de mondelinge behandeling is verklaard dat in het kader van de gezichtsherkenningssoftware niet aan de orde is geweest hoe lang de overeenkomst zou duren en hoe partijen van elkaar af zouden kunnen als de samenwerking niet goed zou verlopen. Gelet hierop heeft Lizard Apps/ [naam] er naar het oordeel van de rechtbank van mogen uitgaan dat de afspraken uit de offerte ook golden voor de daaropvolgende fase van de gezichtsherkenning. Dit brengt mee dat (ook) voor de opzegging van de samenwerking in de fase van de gezichtsherkenning een opzegtermijn gold van twee maanden, zoals neergelegd in de SLA (zie hierboven 2.8).

Partijen zijn het er op zichzelf over eens dat de brief van Haerst van 3 april 2017 (productie LA-04 bij procesinleiding; zie 2.16) moet worden aangemerkt als opzegging van de samenwerking. Op grond van de SLA was Haerst op zichzelf gerechtigd de samenwerking op te zeggen. De opzegging is echter niet rechtsgeldig, nu Haerst daarbij geen opzegtermijn in acht heeft genomen. De onder 1 gevorderde verklaring voor recht is dan ook in die zin toewijsbaar. Gelet op de afzienbare duur van de opzegtermijn – twee maanden – beantwoordt de strekking van de opzegging door Haerst wel in hoge mate aan die van een opzegging waarbij de vereiste opzegtermijn in acht is genomen. De opzegging door Haerst komt dan ook in aanmerking voor conversie als bedoeld in artikel 3:42 van het Burgerlijk Wetboek. De conversie leidt er in dit geval toe dat de opzegging door Haerst de werking heeft van een opzegging waarbij de opzegtermijn van twee maanden wel in acht is genomen. De overeenkomst is dus geëindigd per 3 juni 2017. Dit betekent dat Haerst aan Lizard Apps wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn een schadevergoeding moet betalen over de periode van 3 april 2017 tot 3 juni 2017. De vordering onder 3 is ten aanzien van Haerst dan ook toewijsbaar.

Lizard Apps vordert na haar eis te hebben gewijzigd dat de zaak ter vaststelling van de hoogte van de schade wordt verwezen naar de schadestaatprocedure. Op grond van artikel 612 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) begroot de rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt echter, voor zover hem dat mogelijk is, de schade in het vonnis. Naar het oordeel van de rechtbank kan zij in dit geval de schade zelf begroten, en wel op het bedrag waarop Lizard Apps op grond van de offerte aanspraak zou hebben kunnen maken over de periode van twee maanden die Haerst als opzegtermijn in acht had moeten nemen. Het gaat dan om de volgende posten:

 een licentievergoeding van € 10,00 per maand per device;

 een bedrag van € 500,00 per maand voor 24u monitoring backend processen;

 een bedrag van € 425,00 per server eenmalig voor het opzetten van additionele storage of application server;

 een bedrag van € 85,00 per server per maand voor maintenance;

 een bedrag van € 25,00 per server per maand voor 24u monitoring voor additionele servers.

De rechtbank zal de schadevergoeding begroten als weergegeven in deze opsomming en Haerst veroordelen tot vergoeding daarvan (vordering onder 4).

De (vermeende) opzegging van de SLA/Licentieovereenkomst

Lizard Apps stelt zich op het standpunt dat Haerst op 3 april 2017 niet alleen de samenwerking heeft opgezegd, maar ook de SLA/Licentieovereenkomst. Haerst betwist dit en voert aan dat de SLA/Licentieovereenkomst na 3 april 2017 is blijven voortduren. Dit verweer slaagt niet. Uit de door Haerst gebruikte bewoordingen in de opzegging van 3 april 2017 (zie 2.16) en uit de correspondentie die daarop is gevolgd (zie 2.17 en 2.18) kan niet anders worden opgemaakt dan dat Haerst helemaal van Lizard Apps af wilde en dus ook de SLA/Licentieovereenkomst heeft opgezegd. Dit geldt te meer nu het ook niet voor de hand ligt dat Haerst wel de samenwerking zou beëindigen, maar via de SLA/Licentieovereenkomst toch nog aan Lizard Apps verbonden zou blijven.

Gezien het voorgaande houdt de rechtbank het ervoor dat Haerst op 3 april 2017 naast de samenwerking ook de SLA/Licentieovereenkomst heeft opgezegd. De onder 5 gevorderde verklaring voor recht is in die zin toewijsbaar. Niet in geschil is dat Haerst na 3 april 2017 nog gebruik heeft gemaakt van de software. Ook is op zichzelf niet in geschil dat het Haerst op grond van het vonnis in kort geding (zie 2.23) was toegestaan de software van Lizard Apps na de opzegging “gedurende enige tijd” te blijven gebruiken zodat Haerst in de tussentijd vervangende software zou kunnen laten ontwikkelen door een derde. In zoverre is dat voortgezet gebruik dan ook niet onrechtmatig jegens Lizard Apps. De onder 6 gevorderde verklaring voor recht is in zoverre dus niet toewijsbaar.

Naar het oordeel van de rechtbank is Haerst voor het voortgezette gebruik wel de overeengekomen licentievergoeding aan Lizard Apps verschuldigd. In dat kader is de vraag tot wanneer Haerst de software is blijven gebruiken. Haerst betoogt dat zij per 1 april 2018 de software van Lizard Apps niet langer heeft gebruikt, omdat zij toen is overgestapt op vervangende software die zij door een derde partij heeft laten ontwikkelen. Lizard Apps betwist die datum. Zij stelt zich op het standpunt dat zij niet kan controleren of Haerst inderdaad op 1 april 2018 is gestopt met gebruik maken van de software. Lizard Apps beroept zich op het rechtsgevolg van haar (impliciete) stelling dat Haerst ook na 1 april 2018 haar software nog is blijven gebruiken, namelijk het rechtsgevolg dat Haerst ook over de periode na 1 april 2018 waarin zij de software heeft gebruikt nog de licentievergoeding aan haar is verschuldigd. Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de bewijslast van deze stelling op Lizard Apps. De rechtbank zal haar dit bewijs opdragen. Slaagt Lizard Apps in het bewijs, dan zal Haerst ook over de periode na 1 april 2018 waarin zij de software heeft gebruikt de licentievergoeding aan haar moeten betalen. Slaagt Lizard Apps niet in het bewijs, dan is Haerst enkel nog de licentievergoeding over de periode van 3 april 2017 tot 1 april 2018 aan haar verschuldigd.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [naam] namens Lizard Apps verklaard dat zij na 3 april 2017 geen support meer aan Haerst heeft geleverd. Daarvoor is Haerst dus vanaf die datum geen vergoeding meer verschuldigd. Lizard Apps heeft niet gesteld op welke vergoedingen zij verder nog aanspraak zou kunnen maken als gevolg van het voortgezette gebruik van de software door Haerst na 3 april 2017. Haar aanspraak beperkt zich dus tot de licentievergoeding zoals overwogen in 4.9. Naar de rechtbank begrijpt, ziet de vordering onder 12 op deze vergoeding voor het voortgezette gebruik van de software. De toewijsbaarheid van deze vordering is afhankelijk van de uitkomst van de bewijslevering. Het gaat daarbij om de toewijsbaarheid ten aanzien van Haerst. Voor toewijzing van deze vordering ten aanzien van Bellator, [verweerder 5] , [verweerder 1] en [verweerder 2] bestaat geen grond.

Het verplaatsen van de software naar een andere server

Lizard Apps betoogt verder dat Haerst onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de software uit de macht van Lizard Apps te brengen. Volgens Lizard Apps heeft Haerst dat gedaan door de software van de door Lizard Apps gehuurde server te verplaatsen naar een door Haerst zelf gehuurde server en iedere toegang door Lizard Apps onmogelijk te maken. Haerst heeft haar nieuwe softwareleverancier toegang gegeven tot de software van Lizard Apps en deze leverancier heeft daarop eenvoudig nieuwe software kunnen ontwikkelen, aldus Lizard Apps. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Lizard Apps deze gang van zaken omschreven als “het omzetten van de wissels” door Haerst. Haerst c.s. heeft de metafoor gebruikt van een huis van Haerst waarin zich de software van Lizard Apps bevond en waarvan zij – Haerst – de sleutel aan een derde heeft gegeven. De rechtbank zal in het midden laten wat er technisch gezien precies is gebeurd. Vast staat namelijk in ieder geval dat Haerst de software, die eigendom was van Lizard Apps, buiten de macht van Lizard Apps heeft gebracht. Daartoe was Haerst niet gerechtigd, nu zij niet de eigenaar was van de software. Haerst heeft als verklaring voor haar handelwijze gegeven dat zij ervoor wilde zorgen dat zij de diagnostische camera – die alleen kon draaien op de software van Lizard Apps – kon blijven gebruiken en intussen een andere leverancier kon zoeken. De rechtbank kan daarvoor op zichzelf wel begrip opbrengen, maar dat neemt niet weg dat Haerst Lizard Apps niet de toegang tot haar eigen software had mogen ontzeggen. In die zin heeft Haerst dan ook onrechtmatig jegens Lizard Apps gehandeld en in dat opzicht zijn de vorderingen onder 6 en 8 toewijsbaar.

De vordering onder 10 strekt tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, die Lizard Apps als gevolg van dit onrechtmatig handelen stelt te hebben geleden. Voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure is vereist dat aannemelijk is dat schade is geleden. Naar het oordeel van de rechtbank is echter niet aannemelijk dat Lizard Apps als gevolg van het buiten haar macht brengen van de software door Haerst meer of andere schade heeft geleden dan de niet betaalde licentievergoeding over het voortgezette gebruik na 3 april 2017 (zie 4.9-4.10). De schadeposten die Lizard Apps opsomt in de procesinleiding, zoals gemiste subsidiebedragen, uren die zij heeft gestoken in de subsidieaanvraag, gemiste winst/opdrachten, kunnen naar het oordeel van de rechtbank zonder nadere toelichting, die Lizard Apps niet heeft gegeven, niet worden beschouwd als schade als gevolg van het buiten de macht van Lizard Apps brengen van de software. De vordering onder 10 is dan ook niet toewijsbaar.

Bestuurdersaansprakelijkheid

Lizard Apps stelt zich op het standpunt dat Bellator, [verweerder 5] , [verweerder 1] en [verweerder 2] als bestuurders van Haerst onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door Haerst de Samenwerkingsovereenkomst te laten opzeggen en door Haerst de Software onrechtmatig te laten gebruiken. Volgens Lizard Apps kan de bestuurders van Haerst daarvan een voldoende ernstig verwijt worden gemaakt, omdat zij wisten, althans behoorden te begrijpen dat Haerst de verplichting tot schadevergoeding die de onrechtmatige opzegging tot gevolg heeft, niet zou kunnen betalen. De bestuurders kan volgens Lizard Apps bovendien een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt omdat zij hebben bewerkstelligd, dan wel hebben toegelaten, dat Haerst een inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van Lizard Apps.

Lizard Apps haakt hiermee aan bij het arrest van de Hoge Raad van 8 december 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, Ontvanger/Roelofsen) over bestuurdersaansprakelijkheid. In dit arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat bij benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaald blijven van diens vordering, naast de aansprakelijkheid van de vennootschap grond kan zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) een verplichting aangaat namens de vennootschap terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap deze verplichting niet zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden voor de ten gevolge van de wanprestatie te lijden schade dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt en daardoor aan haar wederpartij schade berokkent. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat een bestuurder van een vennootschap jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld, waar hem een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. In de onder (i) bedoelde gevallen is de bestuurder persoonlijk aansprakelijk wanneer hem persoonlijk een verwijt treft omdat de tekortkoming in de nakoming door de vennootschap ten tijde van het aangaan van de verplichting voorzienbaar was. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.

Lizard Apps meent dat het hiervoor weergegeven toetsingskader ook in dit geval van toepassing is. Zij voert daartoe aan dat de samenwerking namens Haerst is opgezegd zonder opzeggingsgrond en dat de bestuurders er rekening mee hadden moeten houden dat de opzegging om die reden zou leiden tot schadeplichtigheid van Haerst, terwijl zij al wisten dat Haerst die verplichting tot schadevergoeding niet zou kunnen nakomen. Naar het oordeel van de rechtbank is de uitleg die Lizard Apps hiermee geeft aan het arrest Ontvanger/Roelofsen te ruim. Het arrest heeft betrekking op overeenkomsten die worden aangegaan door de vennootschap terwijl de bestuurder weet dat de vennootschap haar verplichtingen uit die overeenkomst niet zal kunnen nakomen. In deze zaak gaat het echter om de opzegging van een overeenkomst en een verplichting tot schadevergoeding die mogelijkerwijs uit die opzegging voortvloeit. Dat is iets heel anders. De vergelijking met het arrest gaat dus niet op. Daarbij komt dat Lizard Apps niet heeft aangetoond dat Haerst de schade die het gevolg is van het niet in acht nemen van de opzegtermijn, niet zou kunnen nakomen. De vorderingen van Lizard Apps uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid zijn dan ook in zoverre niet toewijsbaar. Het gaat dan om de vordering onder 2 en om de vorderingen onder 3 en 4 voor zover gericht tegen Bellator, [verweerder 5] , [verweerder 1] en [verweerder 2] .

Dat geldt ook voor zover Lizard Apps aan haar vorderingen uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag legt dat aan de bestuurders een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat zij Haerst onrechtmatig gebruik van de software hebben laten maken. Lizard Apps heeft namelijk onvoldoende onderbouwd waarom aan de bestuurders hiervan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. De vorderingen die hierop betrekking hebben – de vordering onder 7 en de vorderingen onder 8 en 10 voor zover gericht tegen Bellator, [verweerder 5] , [verweerder 1] en [verweerder 2] – zullen dan ook bij eindvonnis worden afgewezen.

Aandeelhoudersaansprakelijkheid

Voor zover Lizard Apps haar vorderingen die zijn gericht tegen Bellator, [verweerder 5] , [verweerder 1] en [verweerder 2] baseert op aandeelhoudersaansprakelijkheid, geldt dat zij daaraan dezelfde redenering ten grondslag legt als ten aanzien van haar vorderingen uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid. De vorderingen op grond van aandeelhoudersaansprakelijkheid delen daarom het lot van de vorderingen op grond van bestuurdersaansprakelijkheid en zullen bij eindvonnis eveneens worden afgewezen.

Slotoverwegingen

Indien Lizard Apps het bewijs als bedoeld onder 4.9 wil leveren door middel van het horen van getuigen geldt het volgende. Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld een uur duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, moeten ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank worden opgegeven.

Partijen moeten erop voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op één of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen. Een rechtspersoon moet ter zitting zijn vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging.

In afwachting van de bewijslevering zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.

De rechtbank

draagt Lizard Apps op te bewijzen dat Haerst ook na 1 april 2018 haar software nog is blijven gebruiken, en tot wanneer Haerst dit heeft gedaan,

bepaalt dat, indien Lizard Apps bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van de daartoe tot rechter-commissaris benoemde mr. G.J. Meijer in het gerechtsgebouw te Zutphen aan de Martinetsingel 2,

bepaalt dat, indien Lizard Apps bewijs door het overleggen van bewijsstukken wil leveren, zij die stukken binnen twee weken na de bekendmaking van deze beslissing aan het dossier moet toevoegen,

bepaalt dat, indien Lizard Apps bewijs door een ander bewijsmiddel dan het verhoor van getuigen of het overleggen van stukken wil leveren, zij dit binnen twee weken na de bekendmaking van deze beslissing aan de rechtbank en aan de wederpartij moet berichten; in dat geval zal het getuigenverhoor geen doorgang vinden,

bepaalt dat alle partijen uiterlijk tien dagen voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan het dossier moeten toevoegen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mrs. G.J. Meijer, J.A.M. Strens-Meulemeester en K.H.A. Heenk en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2020.

JE/GM/St/KH