Hof 's-Hertogenbosch, 15-10-2019, nr. 200.221.576/01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. a) [appellante] is als trailerfabrikant marktleider in Turkije. Zij is daarnaast actief op het gebied van truck en trailer services, verkoop en overige dienstverlening binnen de transportsector. Daf houdt zich bezig met de ontwikkeling, productie, marketing, verkoop en service van middelzware en zware bedrijfswagens (trucks).

b) De samenwerking tussen partijen is aangevangen op 7 maart 1995, door ondertekening van een ‘Importers Agreement’ op grond waarvan [appellante] door Daf is aangewezen als de exclusief bevoegde importeur en distributeur van Daf producten in Turkije. De contractuele verhouding tussen partijen is nadien enkele malen gewijzigd en meest recent vastgelegd in de Importers Agreement die op 31 augustus 2009 tussen partijen is gesloten (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst geeft [appellante] het exclusieve recht en de taak om Daf producten op eigen naam en voor eigen rekening te importeren en vervolgens te distribueren middels een door [appellante] opgezet en gecontroleerd netwerk van Daf dealers binnen Turkije.

c) De overeenkomst kent - voor zover hier van belang - de volgende bepalingen:

“19. TERM AND TERMINATION

19.1

Subject to signature of this Agreement by both parties this Agreement shall commence upon September 1st, 2009 and shall (subject to earlier termination pursuant to article 19.2 and article 20) continue for an indefinite period.

19.2

This Agreement can be terminated by either party by giving the other party a notice of termination by means of communication ensuring evidence and date of receipt (e.g. registered mail with return receipt, special courier) not less than two years in advance. This notice period is reduced to at least one year where:

(i) DAF is obliged by law or by special agreement to pay appropriate compensation on termination of the Agreement;

(ii) DAF terminates the Agreement where this is necessary to re-organise the whole or a substantial part of its truck sales and/or service network in the Territory.”

d) Begin december 2012 heeft Daf aangekondigd te overwegen haar activiteiten in Turkije te reorganiseren en aldaar een dochtervennootschap op te richten van waaruit Daf zelf als importeur rechtstreeks de Turkse markt zou bedienen. Bij emailbericht van 28 december 2012 aan Daf heeft [appellante] te kennen gegeven compleet verrast te zijn door de voorgenomen toekomstplannen van Daf. Op 26 september 2013 heeft de heer [de directeur business development bij DAF] , directeur business development bij Daf, een bezoek gebracht aan [appellante] , teneinde te onderhandelen over een mogelijke beëindiging van de overeenkomst. Door Daf is in dat kader een schikkingsbedrag aan [appellante] aangeboden. Halverwege oktober 2013 heeft [de directeur business development bij DAF] nogmaals een schikkingsbedrag aangeboden. [appellante] heeft de aangeboden bedragen niet aanvaard.

e) Bij brief van 19 november 2013, gericht aan de heer [de directeur marketing en sales van de trailerfabrikant] , directeur marketing en sales van [appellante] , heeft Daf de overeenkomst opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van één jaar tegen 30 november 2014 (hierna: eerste opzegging). In de brief is daartoe het volgende weergegeven:

“Dear Mr. [de directeur marketing en sales van de trailerfabrikant] ,

This letter refers to the various discussions and meetings with you about DAF’s future plans

in Turkey. As explained to you, DAF wants to re-organize the current distribution structure in

Turkey by assuming the responsibilities for the importers activities in Turkey itself. DAF

wants to show a more committed position to its Turkish customers as a manufacturer,

expand the DAF dealer network and bring its market share in Turkey in line with the market

shares DAF has been able to achieve in its other markets.

The impact of DAF’s plans in Turkey will, as also explained to you, not significantly impact

the [appellante] group and may create a more favorable position for [appellante] as a DAF dealer. It is

DAF’s clear intention to continue to work with the current [appellante] DAF dealers, also in the new distribution framework where DAF will be responsible for the work currently done by [appellante] in its capacity as importer. DAF has already started to discuss this change with you. We trust these talks will be concluded in a mutually satisfactory manner.

A necessary step in the implementation of the above change in the DAF distribution structure

is the termination of the importers agreement concluded between our companies on 31

August 2009. DAF herewith gives notice of termination of this importers agreement. DAF will, with reference to article 19.2 of the importers agreement, observe the contractual notice

period of one year.

The importers agreement between our two companies will therefore stop to be

effective on 30 November 2014.

The one year notice period reflects both the need for DAF to assume the responsibilities as

importer as soon as possible in order to maintain and to increase its competitive position in

the Turkish market, as well as the relatively small impact of the termination for the [appellante]

organization. DAF in this context also takes account of e.g. the current and short term

(financial) economical (market) prospects for the Turkish truck market and the 2016

introduction of Euro 6 emission regulations in Turkey, which DAF expects to result in a boost

in demand for Euro 5 trucks in 2015. DAF will only be able to fully exploit the relevant

opportunities with a emphasised presence of DAF in the market and with an expanded

dealer network directly coordinated by DAF as manufacturing company. The need for DAF to assume the importers activities is illustrated by the fact that in Turkey, as in all other DAF

markets, all bigger fleets nowadays simply expect nothing less than to be able to negotiate

their purchase transactions directly with the factory through a fully owned local DAF

subsidiary that is the importer and over-al co-ordinator of the local DAF dealer network.

In order to make sure that you receive this letter, we sent it by normal mail and also per registered letter, return receipt requested.

Under explicit reservation of all rights.

Daf Trucks N.V.”

f) Bij brief van 13 december 2013 heeft [appellante] Daf bericht dat Daf naar haar mening ten onrechte aanspraak maakt op de verkorte opzegtermijn van één jaar ex artikel 19.2 (ii) van de overeenkomst.

g) Bij brief van 9 januari 2014 heeft Daf daarop gereageerd. Daarbij heeft Daf voor zover nodig de overeenkomst ook opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van twee jaar (hierna: tweede opzegging). Daartoe schreef zij:

“.. However, if in case of a legal dispute about the termination of the importers agreement a court would rule that DAF’s interpretation on this point is incorrect and DAF’s earlier termination legally ineffective, DAF hereby - for this event - terminates the importers agreement a second time on the same grounds, but now with a contractual two year notice period pursuant to Article 19.2 (first section). This means that the importers agreement will terminate after this two year period if our earlier termination would appear not to have terminated this agreement after the one year period mentioned in our first termination.”

h) In de brief van 31 januari 2014 heeft Daf een lijst met onderwerpen opgesomd die zij met [appellante] heeft besproken tijdens een voorafgaande bijeenkomst, waaronder:

“DAF will respect [appellante] ’s wish to keep confidential the fact that DAF has terminated the [appellante] importer agreement. DAF will further during the notice period honour its obligations under the importers agreement (and will for instance not start to operate a Turkish DAF subsidiary). DAF will however reserve its right to take the position that it is not bound to these obligations when parties will not have finalized a mutually agreeable settlement on the termination of the importer agreement by the above mentioned date of February 14, 2014.”

i. i) Bij e-mailbericht van 11 maart 2014 heeft Daf aan [appellante] te kennen gegeven dat zij zich voorbereidt op de situatie waarin de overeenkomst per 1 december 2014 eindigt. Zij heeft daarbij aangekondigd dat zij de bestaande dealers zou gaan benaderen. Bij brief van 18 augustus 2014 heeft Daf rechtstreeks dealers uit het bestaande dealernetwerk van [appellante] in Turkije aangeschreven en daarbij aangekondigd zelf de importeursfunctie van [appellante] over te zullen gaan nemen.

j) Bij vonnis van 22 december 2014 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch Daf, op straffe van verbeurte van dwangsommen, veroordeeld tot nakoming van de overeenkomst tot en met 9 januari 2016 en Daf verboden om tot en met 9 januari 2016 zelfstandige activiteiten te ontplooien in Turkije die dienen ter vervanging van de taken en bevoegdheden van [appellante] op grond van de importeursovereenkomst en om zich tot die datum te onthouden van direct contact met de dealers.

Daf heeft [appellante] bij dagvaarding van 23 februari 2015 in rechte betrokken en (na aanvulling gronden en wijziging eis) gevorderd, kort gezegd, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

- primair voor recht te verklaren dat Daf de Importers Agreement rechtsgeldig heeft opgezegd tegen 30 november 2014, waardoor de Importers Agreement rechtsgeldig is geëindigd per 30 november 2014,

subsidiair de niet rechtsgeldige opzegging van Daf van 19 november 2013 te converteren in een wél rechtsgeldige opzegging op een termijn van twee jaar, waardoor de Importers Agreement rechtsgeldig eindigt op 30 november 2015,

meer subsidiair voor recht te verklaren dat Daf de Importers Agreement rechtsgeldig heeft opgezegd tegen 9 januari 2016, waardoor de Importers Agreement rechtsgeldig eindigt per 9 januari 2016;- zowel primair, subsidiair als meer subsidiair

(1) [appellante] te veroordelen tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, die Daf heeft geleden of zal lijden als gevolg van (a) het feit dat zij door [appellante] ’s toedoen de voorgenomen activiteiten in Turkije niet op 1 december 2014, althans op 1 december 2015, althans op 10 januari 2016 heeft kunnen of kan aanvangen en/of (b) de onrechtmatige publicaties die [appellante] vanaf 9 januari 2016 heeft verspreid en

(2) [appellante] te veroordelen in de proces- en nakosten met rente.

[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie, kort gezegd, gevorderd voor recht te verklaren dat Daf toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellante] en dientengevolge volledig aansprakelijk is voor de door [appellante] als gevolg daarvan geleden schade, alsmede Daf te veroordelen tot vergoeding van deze schade op te maken bij staat.

In het tussenvonnis van 1 juli 2015 heeft de rechtbank het eerder door hem tegen [appellante] verleende verstek vervallen verklaard en de zaak naar de rol verwezen voor een akte aan de zijde van Daf. In het tussenvonnis van 21 oktober 2015 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bevolen.

In het bestreden (eind)vonnis heeft de rechtbank zich bevoegd verklaard om van het geschil kennis te nemen en vastgesteld dat Nederlands recht van toepassing is op dit geschil voor zover betrekking hebbend op de verbintenissen van partijen die voortvloeien uit de overeenkomst. De rechtbank heeft verder voor recht verklaard dat Daf de importeursovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd tegen 30 november 2014. De overige vorderingen van Daf zijn afgewezen. In conventie zijn de proceskosten gecompenseerd. De vorderingen van [appellante] zijn ook afgewezen. [appellante] is in de proceskosten van de reconventie veroordeeld.

[appellante] heeft hoger beroep ingesteld en tien grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis voor zover daarin de vorderingen van Daf zijn toegewezen en haar vorderingen zijn afgewezen en tot het alsnog afwijzen van alle vorderingen van Daf en het toewijzen van haar vorderingen met veroordeling van Daf in de proceskosten in beide procedures.

Daf heeft verweer gevoerd en in incidenteel appel één grief aangevoerd en haar eis verminderd. Daf heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis voor zover daarin haar vordering tot schadevergoeding is afgewezen en tot het alsnog veroordelen van [appellante] tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, die Daf heeft geleden of zal lijden als gevolg van het feit dat zij door [appellante] ’s toedoen de voorgenomen activiteiten in Turkije niet op 1 december 2014, althans op 1 december 2015, althans op 10 januari 2016 heeft kunnen of kan aanvangen, als ook in de proceskosten van het hoger beroep.

Bevoegdheid en toepasselijk recht 3.8. [appellante] was ten tijde van de inleidende dagvaarding gevestigd in Turkije. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst ambtshalve moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval op basis van de (onweersproken) forumkeuze uit artikel 23.2 van de importeursovereenkomst en artikel 25 van de van toepassing zijnde Herschikte EEX-Verordening.

In rechtsoverweging 5.2 van het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank Nederlands recht van toepassing verklaard op dit geschil, in elk geval voor zover betrekking hebbend op de verbintenissen voortvloeiend uit de importeursovereenkomst. Die beslissing is door partijen niet bestreden en naar het oordeel van het hof juist.

Het hof constateert dat [appellante] geen grieven heeft geformuleerd tegen de tussenvonnissen van 1 juli en 21 oktober 2015. In het hoger beroep tegen die vonnissen is [appellante] dan ook niet ontvankelijk.

Met de grieven tegen het eindvonnis wordt het (materiële) geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof zal daarom de grieven niet afzonderlijk behandelen maar in het principaal en incidenteel appel samen de vorderingen over en weer opnieuw beoordelen.

De eerste opzegging

De (verst strekkende) vraag die met betrekking tot deze opzegging ter beantwoording voor ligt is of deze opzegging voldeed aan de contractuele materiële vereisten als opgenomen in artikel 19.2 aanhef en onder (ii) van de overeenkomst.

Bij de boordeling van die vraag stelt het hof het volgende voorop.

Als onbestreden staat vast dat partijen het erover eens zijn:

Partijen verwijzen in het kader van dat laatste beide naar het arrest van het HvJ in de zaak Vulcan Silkeborg (zaak C-125/05, Jur. 2006, blz. I-7665-7690). Daarin heeft het HvJ geantwoord op het verzoek om een préjudiciële beslissing betreffende de uitleg van artikel 5, lid 3 van vo. 1475/95, waarin in de eerste alinea, eerste streepje, de mogelijkheid van een reorganisatieopzegging op een termijn van 12 maanden is ingevoerd. De tekst van die bepaling is gelijkluidend aan artikel 3 lid 5 sub b onder (ii) van vo. 1400/2002.

In genoemd arrest heeft het HvJ onder randnummer 27 overwogen dat in dit artikel een afwijkende regel is ingesteld die als zodanig strikt moet worden uitgelegd. Het HvJ heeft – voor zover hier relevant - voor recht verklaart als volgt:

“Artikel 5, lid 3, eerste alinea, eerste streepje, van verordening (EG) nr. 1475/95 (…)

dient aldus te worden uitgelegd dat:

- het bestaan van de “noodzaak van een reorganisatie van het volledig distributienet of van een wezenlijk deel daarvan” een aanzienlijke wijziging veronderstelt, zowel op materieel als op geografisch vlak, van de distributiestructuren van de betrokken leverancier, die op een geloofwaardige manier moet worden gerechtvaardigd door motieven inzake economische efficiëntie die zijn gebaseerd op objectieve omstandigheden binnen of buiten de onderneming van de leverancier die, wanneer het distributienet niet snel wordt gereorganiseerd, zouden kunnen afdoen aan de doeltreffendheid van de bestaande structuren van dit net, rekening houdend met het door de concurrentie gekenmerkt klimaat waarin deze leverancier actief is. De eventuele nadelige economische gevolgen voor een leverancier indien hij de afzetovereenkomst met een opzegtermijn van twee jaar zou ontbinden, zijn in dit opzicht relevant. Het staat aan de nationale rechterlijke instanties en aan de scheidsrechterlijke instanties om aan de hand van het geheel van concrete elementen van het hun voorgelegde geschil, te oordelen of deze voorwaarden zijn vervuld;

- in geval van betwisting door een dealer van de wettigheid van een opzegging voor de nationale rechterlijke instanties (…), het aan de leverancier staat om te bewijzen dat is voldaan aan de voorwaarden van deze bepaling voor de aanwending van het opzeggingsrecht met een opzegtermijn van een jaar. Hoe een dergelijk bewijs dient te worden geleverd, is een zaak van het nationale recht

-het van de leverancier die overeenkomstig deze overeenkomst opzegt, niet verlangt dat hij de opzeggingsbeslissing formeel motiveert (…)”.

Die uitleg mede in acht nemend, is het hof - anders dan de rechtbank - van oordeel dat door Daf onvoldoende is aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat de door haar gewenste reorganisatie noodzakelijk was en werd gerechtvaardigd door motieven als hiervoor beschreven, die maakten dat Daf de overeenkomst kon opzeggen met inachtneming van de (van de reguliere opzegging afwijkende) korte termijn van één jaar als opgenomen in artikel 19.2 aanhef en onder (ii) van de overeenkomst. Tot dat oordeel komt het hof op grond van de volgende overwegingen.

Als onweersproken staat vast dat Daf tot 1 oktober 2003 haar distributienet in het buitenland vormgaf met lokale DAF-importeurs (veelal dochterondernemingen van Daf), die contracteerden met lokale DAF-dealers en DAF-servicepartners in het betreffende land. In Turkije stelde Daf in 1995 [appellante] aan als haar lokale DAF-importeur. Als trailerfabrikant importeerde [appellante] uitsluitend de trekkers van Daf. Voor de afzet van de trekkers van Daf had [appellante] een netwerk van lokale dealers en servicepartners, dat zij voor een belangrijk deel vormgaf met eigen groepsondernemingen. Sinds 1 oktober 2003 wijzigde Daf haar distributiestrategie en vormde zij de DAF-importeurs om in (eigen) marketingorganisaties als vooruitgeschoven post van Daf en contracteerde Daf zelf met de dealers en servicepartners in het betreffende land. In Turkije echter, continueerde Daf na 1 oktober 2003 de relatie met [appellante] ongewijzigd, ook toen zij in 2009 de nieuwe importeursovereenkomst onderhandelde en sloot.

Ter onderbouwing van het gebruik van de korte opzegtermijn van één jaar, heeft Daf aangevoerd dat zij, als gevolg van de toenemende geo-politieke relevantie van Turkije en de aldaar groeiende markt voor zware trucks, eind 2012 besloot om haar marktaandeel in Turkije (met ook andere trucks dan trekkers) te willen vergroten onder meer door invoering van de sinds oktober 2003 ook elders al ingevoerde distributiestrategie als hiervoor beschreven. Verwacht werd dat er op korte termijn een marktverstoring zou optreden in Turkije als gevolg van de introductie van de EURO 6-regelgeving per 1 januari 2016. Vanaf 1 januari 2015 zouden geen type goedkeuringen meer worden uitgereikt voor nieuwe trucks, tenzij deze voldeden aan genoemde regelgeving en vanaf 1 januari 2016 zouden bestaande typegoedkeuringen (EURO 5) hun geldigheid verliezen als gevolg waarvan voor die trucks geen kentekenregistratie meer mogelijk zou zijn. In Europa had de invoering van deze regelgeving per 1 januari 2014 in eerste instantie tot een enorme stijging in de vraag naar EURO-5 trucks geleid en na die datum kwam er een dip, een sterk afgenomen vraag naar trucks. Voor Turkije werd dat ook voorzien en pas daarna zou zich de eerder voorspelde groei van de markt daar laten zien. Omdat Daf kwalitatief zeer goede trucks produceert en de lokale truckfabrikanten achter liepen met de ontwikkeling van deze ‘schone’ trucks, voorzag Daf de invoering van de EURO 6 regelgeving als dé kans om in Turkije marktaandeel te winnen voor al haar trucks. Voor het kunnen benutten van die kans had zij een groter (en breder) dealernetwerk nodig dan [appellante] (voor alleen de trekkers) had, aldus nog steeds Daf.

Hoezeer het hof ook kan begrijpen dat Daf graag haar marktaandeel in Turkije wilde uitbreiden met een ruimer scala aan producten door gebruik te maken van het moment van invoering van de EURO 6 regelgeving en door ook in Turkije zelf een marketingorganisatie op te gaan zetten, naar het oordeel van het hof rechtvaardigt wat Daf heeft aangevoerd niet de conclusie dat er sprake was van omstandigheden die, rekening houdend met het door de concurrentie gekenmerkt klimaat in Turkije, zouden kunnen afdoen aan de doeltreffendheid van de bestaande structuren van het distributienet in Turkije, wanneer dit niet snel werd gereorganiseerd. Terecht heeft [appellante] er op gewezen dat de bestaande structuur in Turkije al 10 jaar lang anders was dan de structuur die Daf sinds 2003 in andere landen hanteerde.

Dat de bestaande structuur met [appellante] niet efficiënt kon worden ingezet voor de door Daf gewenste uitbreiding van haar marktaandeel met gebruik making van de invoering van de EURO 6 regelgeving, heeft Daf niet (voldoende) aannemelijk gemaakt. Het feit dat Daf zelf de dealers van [appellante] wenste over te nemen en [appellante] (in haar opzeggingsbrief) meedeelde dat de impact van haar plannen ook voor de [appellante] Groep niet significant zou zijn als zij als dealer aanbleef, ondersteunt eerder het standpunt van [appellante] dat zij slechts [appellante] als importeur wenste te vervangen door haar eigen marketingorganisatie. Dat geldt ook voor de e-mail van [de directeur business development bij DAF] van Daf aan Mrs. [medewerker van geintimeerde] van [appellante] d.d. 12 december 2012, waarin hij aankondigde dat Daf het ‘based on strategic considerations’ van belang achtte om buiten de EU ook in Turkije een ‘fully owned DAF subsidiary’ op te zetten, onder ‘the explicit assumption that [appellante] remains an important and valuable part of the DAF distribution network in Turkey’.

Zonder nadere concrete onderbouwing, die ontbreekt, is niet in te zien waarom die structuurwijziging in 2013 noodzakelijk en met spoed binnen een jaar moest plaatsvinden.

Dat [appellante] is aangespoord om een ruimer scala aan producten aan te bieden op de Turkse markt en dat niet wilde of niet doeltreffend bleek te kunnen organiseren met een onvoldoende dichtheid van haar dealernetwerk, is door [appellante] gemotiveerd weersproken en is het hof uit wat Daf heeft aangevoerd niet gebleken. De enkele stelling (door [appellante] weersproken) dat [appellante] niet geneigd was – voor wat betreft de verkoop van trucks – vol de concurrentie met andere truckmerken aan te gaan, rechtvaardigt die conclusie niet. De stelling dat het weinig realistisch zou zijn geweest om [appellante] daartoe te dwingen nu [appellante] altijd klaagde over de door Daf gehanteerde te hoge prijzen, is daarvoor ook onvoldoende. Daar komt bij dat de overeenkomst voorzag in een reguliere opzegging tegen een termijn van twee jaar. Had Daf die termijn gebruikt, dan had zij nog voor 1 januari 2016 haar eigen marketingorganisatie vorm kunnen geven. Dat zij er om haar moverende redenen voor heeft gekozen dat niet te doen vanaf de tweede helft van 2012, maakt niet dat er een jaar later sprake is van een noodzaak als bedoeld in artikel 19 lid 2 van de overeenkomst.

Voor het overige zijn door Daf geen of onvoldoende onderbouwde feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel op dit punt kunnen leiden, zodat het hof het bewijsaanbod van Daf als niet relevant passeert. De verwijten die Daf [appellante] tussen de regels door maakt (en door [appellante] worden bestreden) behoeven geen bespreking nu gesteld noch gebleken is dat Daf met de eerste opzegging de bedoeling had de overeenkomst te ontbinden wegens toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst door [appellante] .

De conclusie is dat de eerste opzegging niet voldeed aan de contractuele materiële vereisten als opgenomen in artikel 19.2 aanhef en onder (ii) van de overeenkomst. Deze opzegging is dan ook niet rechtsgeldig gedaan. Ten onrechte heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de Importers Agreement rechtsgeldig is geëindigd per 30 november 2014. Gezien deze uitkomst hoeft hetgeen [appellante] overigens als bezwaren tegen de eerste opzegging heeft aangevoerd en door Daf is bestreden, geen bespreking meer.

De grieven 4 en 6 slagen en dat brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde gronden die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen.

Conversie niet rechtsgeldige eerste opzegging ?

De volgende vraag die dan voor ligt is of de niet rechtsgeldige eerste opzegging door middel van conversie moet worden geacht te zijn geconverteerd in een wél rechtsgeldige opzegging tegen een termijn van twee jaar, waardoor de Importers Agreement rechtsgeldig zou moeten zijn geëindigd op 30 november 2015.

Daargelaten of hier sprake is van een nietige rechtshandeling die voor conversie in aanmerking komt als bedoeld in artikel 3:42 BW (wat Daf aanvoert en [appellante] bestrijdt), is het hof van oordeel dat de primaire vordering van Daf ook op dit punt afgewezen moet worden.

Vast staat dat Daf zelf naar aanleiding van het bezwaar van [appellante] tegen de eerste opzegging, geen beroep op conversie heeft gedaan, maar bij brief van 9 januari 2014 voornoemde tweede opzegging aan [appellante] heeft gestuurd, waarmee de overeenkomst tegen 9 januari 2016 werd opgezegd. Dit komt ook overeen met het systeem van de toepasselijke bepaling waarin de opzegtermijn twee jaar is, tenzij één jaar kan worden toegepast. De tweede opzegging is in 2015 door de voorzieningenrechter rechtsgeldig geoordeeld en 9 januari 2016 is ook de feitelijke datum van beëindiging geworden, zo hebben partijen het hof ter gelegenheid van het pleidooi bevestigd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt (ook op het punt van de gepretendeerde schade), ziet het hof niet welk belang Daf thans nog heeft bij beroep op conversie in een opzegging tegen 30 november 2015.

De tweede opzegging

De bezwaren van [appellante] tegen de tweede opzegging zijn (kort samengevat, conform par. 11 randnummer 327 MvG):

a. a) dat die ongeldig is omdat die is gedaan vanwege concurrentie bevorderende gedragingen van [appellante] ;

b) dat die de vereiste tijdige motivering ontbeert;

c) dat die bovendien ongeldig is vanwege haar voorwaardelijke karakter.

Het hof verwerpt deze bezwaren van [appellante] op grond van het volgende.

Van een rechtshandeling onder (opschortende of ontbindende) voorwaarde in de zin van 3:38 BW is geen sprake. Daf heeft de overeenkomst twee maal opgezegd, de tweede opzegging niet onder voorwaarde, maar om duidelijk te maken dat zij de wil heeft om tot een rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst te komen, ook indien de eerste opzegging in rechte geen stand zou houden. Om haar werking te doen hebben is de tweede opzegging niet afhankelijk van het al dan niet in stand blijven van de eerste opzegging. Er is geen rechtsregel op grond waarvan een dergelijke opzegging als ongeldig moet worden beoordeeld.

Dat bij de tweede opzegging een vereiste tijdige motivering ontbreekt, is het hof niet gebleken. Vast staat dat partijen in art. 19.2 van de overeenkomst een reguliere opzeggingsmogelijkheid met inachtneming van een opzegtermijn van twee jaar zijn overeengekomen. Daarbij is – conform de toepasselijke regelgeving – niet bepaald dat deze opzegging (gedetailleerde en objectieve) opzeggingsgronden dient te bevatten, maar bovenal stelt het hof vast dat Daf haar tweede opzegging heeft gemotiveerd door mee te delen dat de feitelijke gronden daarvoor dezelfde waren als in de eerste opzegging (uitgebreid) beschreven. Aldus heeft ze haar tweede opzegging tijdig voorzien van een motivering. Het oordeel van het hof dat de gronden in de eerste opzegging niet voldoen aan de eisen die artikel 19.2 van de overeenkomst aan een dergelijke opzegging stelt, maakt bovendien niet dat diezelfde gronden niet kunnen gelden als (voldoende) motivering van de tweede opzegging. Daarbij komt dat [appellante] niet heeft gesteld en het hof ook niet ziet op grond van welke rechtsregel het hof gehouden is bij de reguliere opzegging van twee jaar de door Daf opgegeven gronden te toetsen en waaraan die getoetst zouden moeten worden.

Daar gelaten de vraag of (naar Nederlands recht) een reguliere opzegging als onderhavige, die is ingegeven door concurrentiebeperkende overwegingen als bedoeld in artikel 4, derde alinea en onder b) van het Communiqué 2005/4, als ongeldig moet worden beschouwd (wat Daf gemotiveerd bestrijdt), rechtvaardigt wat [appellante] heeft aangevoerd niet de conclusie dat de tweede opzegging in werkelijkheid is ingegeven door concurrentiebeperkende overwegingen.

Als onweersproken staat vast dat er in december 2012, toen Daf aankondigde haar eigen entiteit in Turkije te willen gaan opzetten en de overeenkomst met [appellante] in goed overleg te willen beëindigen, nog geen sprake was van (kennis van) een voorgenomen samenwerking door (een dealer van) [appellante] met Mercedes-Benz. Pas een half jaar later (eind mei 2013), zo is evenmin door [appellante] weersproken, verzocht [appellante] Daf om ermee in te stemmen dat [appellante] ’s eigen dealer in [vestigingsplaats] een commerciële samenwerking met Mercedes-Benz ging starten. In reactie op dat verzoek heeft Daf meegedeeld in juni 2013 meegedeeld verbaasd te zijn over deze wens van [appellante] , maar zij heeft haar toestemming daaraan niet onthouden, zo heeft zij onweersproken gesteld onder verwijzing naar haar brief van 12 juni 2013 (prod. 93 bij repliek). Als onweersproken staat verder vast dat (de dealer van) [appellante] de samenwerking met Mercedes-Benz vervolgens is aangegaan zonder dat daar verder nog een woord tussen partijen over gewisseld is.

Het enkele feit dat Daf in een schikkingsvoorstel de voorwaarde opnam dat geen eigen dealers van [appellante] een concurrerend merk zou gaan voeren, is volstrekt onvoldoende voor de conclusie dat deze reguliere opzegging moet worden beschouwd als in strijd met het mededingingsrecht, laat staan als ongeldig.

Voor zover [appellante] ten aanzien van de tweede opzegging ook een beroep op strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft willen doen, verwerpt het hof dat beroep wegens onvoldoende onderbouwing.

Op grond van al het voorgaande is het hof van oordeel dat de tweede opzegging rechtsgeldig is gedaan en dat de overeenkomst rechtsgeldig is geëindigd per 9 januari 2016. De door Daf meer subsidiair gevorderde verklaring voor recht zal worden uitgesproken als in het dictum opgenomen.

Schadevordering Daf

Het hof stelt vast dat Daf in het incidenteel hoger beroep haar vordering tot schadevergoeding heeft gewijzigd en in het petitum van de memorie van grieven in incidenteel appel (uitsluitend nog) heeft gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld tot vergoeding van schade (nader op te maken bij staat), die Daf heeft geleden of zal lijden als gevolg van het feit dat zij door [appellante] ’s toedoen de voorgenomen activiteiten in Turkije niet op 1 december 2014, althans op 1 december 2015, althans op 10 januari 2016 heeft kunnen aanvangen.

In eerste aanleg vorderde Daf ook vergoeding van schade geleden door negatieve uitlatingen van [appellante] . Dat deel van haar schadevordering heeft Daf niet meer opgenomen in de gewijzigde eis en ook heeft Daf tegen de afwijzing van dat deel van haar schadevordering in eerste aanleg geen grief gericht of concrete bezwaren geformuleerd. Dat deel van de schadevordering van Daf uit de eerste aanleg is in dit hoger beroep dan ook niet meer aan de orde.

Rechtdoende op de gewijzigde eis en met inachtneming van al het voorgaande, wijst (ook) het hof deze vordering van Daf af. Nu de overeenkomst pas op 9 januari 2016 rechtsgeldig is geëindigd, mocht Daf pas op 10 januari 2016 aanvangen met de voorgenomen activiteiten in Turkije. Partijen hebben verklaard dat de overeenkomst ook feitelijk op 9 januari 2016 is geëindigd. Uit de stellingen van Daf blijkt dat zij meteen daarna haar (naar aanleiding van het kort geding gestaakte) activiteiten in Turkije heeft hervat. Dat Daf niet op 10 januari 2019 haar activiteiten heeft kunnen aanvangen, is het hof dan ook niet gebleken.

Verder heeft de rechtbank in r.o. 5.27 van het bestreden vonnis overwogen dat Daf met “ [appellante] ’s toedoen” doelt op de executie door [appellante] van het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding. Die interpretatie heeft Daf als juist bevestigd in de toelichting onder haar grief in incidenteel appel. Wat er ook valt te zeggen over de onrechtmatigheid van de executie van een kort geding vonnis zolang er nog geen onherroepelijk gelijkluidend bodemvonnis is, nu ook naar het oordeel van het hof (in deze bodemprocedure) aan de overeenkomst pas per 9 januari 2016 rechtsgeldig een einde is gekomen, ziet het hof – zonder nadere toelichting, die ontbreekt - niet voor welke executieschade [appellante] jegens Daf aansprakelijk zou kunnen worden gehouden.

Schadevorderingen [appellante]

Met grief 7 bestrijdt [appellante] de afwijzing van haar vordering tot vergoeding van schade en betaling van openstaande vorderingen.

Volgens [appellante] heeft zij recht op:

i. i) vergoeding van de schade die zij lijdt doordat zij investeringen die zij op verzoek van Daf heeft gedaan ten behoeve van de verkoop van Daf- producten en door de beëindiging van de overeenkomst niet zal kunnen terugverdienen;

ii) vergoeding van de reputatieschade en de gemiste omzet geleden doordat Daf in augustus 2014 de voorbereidingen is gaan treffen voor het starten van haar eigen rechtstreekse activiteiten in Turkije en het overnemen van de importeursfunctie van [appellante] per 1 december 2014;

iii) vergoeding van de schade die Daf heeft veroorzaakt doordat zij [appellante] ten onrechte heeft afgesloten van de Daf IT systemen, als gevolg waarvan [appellante] niet de service aan haar klanten heeft kunnen bieden waartoe zij gehouden was, waardoor [appellante] geconfronteerd is met schadeclaims van die klanten;

iv) vergoeding van de schade die Daf heeft veroorzaakt doordat Daf ten onrechte gedurende een aantal weken geen bestellingen van [appellante] in behandeling heeft genomen als gevolg waarvan [appellante] omzet is misgelopen;

v) betaling van openstaande vorderingen uit hoofde van budgetletters 2009 – 2014 tot een bedrag van € 2.237.670,=;

vi) betaling van een bedrag van ten minste € 400.000,= aan contractuele boetes wegens schending van de geheimhoudingsclausule (art. 26) in de importeursovereenkomst. Naast de contractueel verbeurde boetes maakt [appellante] ook aanspraak op de werkelijk als gevolg van die schendingen geleden schade.

i. i) Schade investeringen

Bij de beoordeling van de vraag of [appellante] aanspraak kan maken op vergoeding van schade doordat zij investeringen ten behoeve van de verkoop van Daf trucks heeft gedaan, die zij niet meer heeft kunnen terugverdienen door de beëindiging van de overeenkomst, geldt als uitgangspunt dat Daf in beginsel niet schadeplichtig is als er conform het bepaalde in de overeenkomst rechtsgeldig is opgezegd en in de overeenkomst bij een dergelijke opzegging geen plicht tot vergoeding van schade is opgenomen (zoals hier aan de orde is). Dat uitgangspunt is gebaseerd op het (Nederlandse) beginsel van contractsvrijheid, waarin iedere partij zelf verantwoordelijkheid draagt voor eigen berekeningen, kosten en investeringen, tenzij anders overeen gekomen. Het enkele feit dat investeringen hebben plaatsgevonden, is niet voldoende voor een recht op vergoeding daarvan bij een rechtsgeldig einde van de overeenkomst. Slechts in het geval van bijzondere feiten en omstandigheden kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid nopen tot toekenning van een vergoeding voor verloren investeringen (HR 21 juni 1991, NJ 1991, 742).

[appellante] voert aan dat zij, kenbaar voor Daf, heeft geïnvesteerd in de navolgende zaken:

a. het bieden van aanvullende financiering en het hanteren van negatieve marges om door Daf toegepaste prijsstijgingen voor klanten te neutraliseren;

b. de oprichting van een zelfstandige financieringsinstelling genaamd [finance] Finance om klanten financieringshulp te bieden bij de aanschaf van Daf producten;

c. de oprichting van FiloTIR, een vennootschap die activiteiten ontplooit op het gebied van operational leasing en reselling;

d. de implementatie van een nieuw dealermanagementsysteem (BEST) op 18 december 2012 ter waarde van € 127.500,00;

e. lancering van SAP CRM-software met een database van 10.000 potentiële klanten ter waarde van € 150.000,00;

f. oprichting van de [academy] Academy, die op 1 juli 2012 is gelanceerd om uitvoering te geven aan gespecialiseerde DAF- trainingsmodules op het gebied van sales, service en Ecodrive;

g. vernieuwing van het bestaande dealernetwerk en investering in bestaande Daf dealers en diensten ter waarde van € 350.000,00.

[appellante] stelt dat zij deze investeringen heeft verricht op verzoek/instignatie van Daf, dat zij de investeringen deed omdat Daf de indruk wekte dat de relatie voort zou duren, dat [appellante] deze investeringen niet gedurende de resterende contractstermijn kan terugverdienen of op andere wijze te gelde kan maken en dat zij afhankelijk is van Daf en niet goed in staat is zich aan te passen aan de nieuwe situatie.

Daf bestrijdt dat er sprake is van zodanige bijzondere feiten en omstandigheden dat de eisen van redelijkheid en billijkheid een afwijking van het hiervoor beschreven uitgangspunt rechtvaardigen. Daf bestrijdt dat [appellante] van de activiteiten van Daf afhankelijk was, nu [appellante] primair trailerfabrikant is en uit haar importeurs- en dealeractiviteiten voor Daf niet meer dan 1/3 van haar omzet haalde. Daf betwist verder dat het hier gaat om investeringen die specifiek voor de verkoop van Daf producten en/of op haar expliciete verzoek zijn verricht. Zij bestrijdt dat zij prijzen heeft verhoogd als gevolg waarvan [appellante] negatieve marges heeft moeten hanteren, als ook dat negatieve marges als schade investeringsschade verhaalbaar zouden zijn. Zij voert (onderbouwd) aan dat in elk geval investeringen b, c, d, e en deels g ook bruikbaar zijn en door [appellante] gebruikt worden voor haar traileractiviteiten. Daf wijst er verder op dat het grootste een deel van de investeringen per datum einde overeenkomst al is afgeschreven.

Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat wat [appellante] heeft aangevoerd, mede in het licht van de daartegen door Daf gemotiveerd gevoerde en door [appellante] niet danwel onvoldoende onderbouwd weersproken weren, geen grond oplevert voor het toekennen van een schadevergoeding voor verloren investeringen.

Het feit dat Daf [appellante] (bij tegenvallende verkoopresultaten) met budgetletters en het laten opstellen van lange termijn strategieplannen prikkelde tot het doen van genoemde investeringen in haar bedrijfsvoering is inherent aan de relatie fabrikant-importeur. Daarbij is het aan de importeur om te overwegen wel of niet te investeren, wetend dat de contractuele relatie kan eindigen met inachtneming van (in dit geval) een termijn van twee jaar.

In eerste aanleg heeft Daf per investering gemotiveerd weersproken dat deze niet ook te gebruiken zijn voor de overige activiteiten van [appellante] . Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is de enkele stelling van [appellante] in dit hoger beroep dat de overeen gekomen exclusiviteit tot gevolg heeft dat de genoemde investeringen niet op andere wijze zijn te gebruiken, niet te volgen. Datzelfde geldt voor de stelling dat exclusiviteit afhankelijkheid impliceert.

ii), iii) en iv) schade als gevolg van eerste niet rechtsgeldige opzegging

Het hof ziet aanleiding om de schade die [appellante] onder ii), iii) en iv) vordert samen te behandelen, nu dit allemaal schade betreft die zou zijn veroorzaakt doordat Daf zich in 2014 is gaan gedragen in de overtuiging dat haar eerste opzegging rechtsgeldig was.

De rechtbank heeft die vorderingen mede afgewezen omdat zij oordeelde dat de eerste opzegging rechtsgeldig was geschied. Nu in dit hoger beroep is geoordeeld dat de eerste opzegging niet rechtsgeldig is geschied, komt alleen al daarom het oordeel van de rechtbank ten aanzien van deze schadeposten voor heroverweging in aanmerking. Het hof oordeelt als volgt.

Vast staat dat Daf vanaf augustus 2014 de overname van de markt in Turkije per 1 december 2014 is gaan voorbereiden en dat daardoor ook de Turkse markt daarmee bekend is geworden. Vast staat ook dat [appellante] 12 dagen van bepaalde IT-systemen van Daf afgesloten is geweest en in die periode geen orders bij Daf heeft kunnen plaatsen. Vast staat verder dat [appellante] in 2014 en 2015 evident minder Daf trekkers dan de jaren daarvoor heeft verkocht.

Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat [appellante] – mede in het licht van het daartegen door Daf gevoerde gemotiveerde verweer - niet aannemelijk heeft gemaakt dat de acties van Daf een aantasting van de reputatie van [appellante] tot gevolg hebben gehad.

Echter, dat er onrust ten aanzien van het merk Daf op de markt is ontstaan acht het hof niet onaannemelijk. Aan Daf kan worden toegegeven dat het causaal verband tussen de acties van Daf en de gepretendeerde schade nog zal moeten blijken, maar naar het oordeel van het hof heeft [appellante] de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk gemaakt. Voor de verwijzing naar de schadestaatprocedure is dat voldoende (HR 29 juni 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BW1519). De vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure ter zake van die schade zal het hof dan ook toewijzen. De overige weren van Daf op dit punt zijn weren die in de schadestaat gevoerd zullen moeten worden gevoerd en beoordeeld.

v) openstaande vorderingen budgetletters 2009 – 2014

In de rechtsoverwegingen 5.44 tot en met 5.48 van het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen die [appellante] stelt nog te hebben uit hoofde van genoemde budgetletters afgewezen – kort gezegd – als door [appellante] onvoldoende onderbouwd in het licht van de gemotiveerde weren van Daf. Het hof deelt dat oordeel van de rechtbank en de overwegingen waarop dat is gebaseerd en maakt die tot de zijne.

Daaraan voegt het hof het volgende toe.

Voor wat betreft de claims uit hoofde van de budgetletters over 2009 tot en met 2011, wordt door Daf niet weersproken dat op 18 juli 2011 tussen partijen nog twee punten onderwerp van gesprek waren, waaronder het punt “budget letter 2010 & 2011”. Daf heeft er echter op gewezen (gemotiveerd en onder verwijzing naar onder meer de geparafeerde budgetletters) dat zij over die jaren de correcte bedragen met [appellante] heeft afgerekend. Uit wat [appellante] onder de randnummers 290 en 291 van haar memorie van grieven stelt, maakt het hof op dat [appellante] die betalingen niet weerspreekt, maar (thans) een andere berekening hanteert (volumebonus over alle verkochte trekkers in plaats van het boven de doelstelling verkochte aantal). Nu [appellante] in het geheel niet onderbouwd heeft gesteld op grond waarvan genoemde (door haar geaccordeerde) budgetletters zo moeten worden geïnterpreteerd als zij doet, heeft [appellante] ook in dit hoger beroep deze vordering onvoldoende onderbouwd.

Ter nadere onderbouwing van haar stelling dat Daf aansprakelijk moet worden gehouden voor de kosten die zij heeft moeten maken als gevolg van de levering van trucks aan [transportbedrijf] , die niet geschikt bleken voor gebruik door [transportbedrijf] , heeft [appellante] in dit hoger beroep als productie 64 een e-mailwisseling met Daf ingebracht. Anders dan [appellante] aanvoert blijkt uit die e-mailwisseling niet dat Daf [appellante] (desgevraagd) geadviseerd heeft welke type truck aan [transportbedrijf] te leveren, zoals Daf terecht aanvoert. Aan het oordeel van de rechtbank dat [appellante] haar vordering op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd (welk oordeel het hof deelt), kan deze productie dan ook niet afdoen.

Ter zake de over 2012 en 2013 gevorderde bedragen heeft [appellante] in hoger beroep slechts haar door Daf haar in eerste aanleg gemotiveerd weersproken stelling herhaald dat zij daar recht op heeft. Die herhaling doet niet af aan het oordeel van de rechtbank op dit punt, welk oordeel het hof deelt.

vi) schending geheimhoudingsovereenkomst

In de rechtsoverwegingen 5.49 tot en met 5.51.7 heeft de rechtbank overwogen en beslist dat de mededelingen van Daf over het opzeggen van de importeursovereenkomst niet onder de reikwijdte van de geheimhoudingsclausule vallen. Het hof deelt dat oordeel en de gronden waarop dat berust. Het hof constateert dat [appellante] in hoger beroep op dit punt geen nieuwe feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die het hof tot een ander oordeel kunnen brengen. De enkele (niet feitelijk onderbouwde) stelling dat Daf zou hebben toegezegd de opzegging geheim te houden (onder verwijzing naar haar in eerste aanleg overgelegde kort geding dagvaarding), is daarvoor onvoldoende, nog daargelaten dat Daf gemotiveerd heeft weersproken een dergelijke toezegging te hebben gedaan. Voor zover [appellante] heeft willen betogen dat de toezegging van DAF in de brief van 31 januari 2014 (zie hiervoor rov. 3.1. sub h) onder de reikwijdte van het geheimhoudingsbeding (met boeteclausule) uit de importers agreement zou vallen, dan wel zelfstandig als geheimhoudingsclausule zou gelden, heeft zij dit eveneens onvoldoende onderbouwd. Te meer gelet op het feit dat uit de brief van 31 januari 2014 ook blijkt dat DAF daarbij een voorbehoud heeft gemaakt voor het geval niet uiterlijk op 14 februari 2014 een minnelijke regeling zou zijn getroffen.

Terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat ook de vordering met betrekking de verbeurde boetes niet toewijsbaar is.

Bewijsaanbod [appellante]

3.340. Voor het overige zijn door [appellante] met betrekking tot de door [appellante] ingestelde vorderingen geen voldoende onderbouwde feiten of omstandigheden gesteld, die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet relevant gepasseerd wordt.

Slotsom

Het principaal hoger beroep slaagt in zoverre dat het vonnis waarvan beroep in conventie zal worden vernietigd voor zover daarin voor recht is verklaard dat Daf de overeenkomst de overeenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd tegen 30 november 2014 en voor zover in reconventie de vordering van [appellante] tot vergoeding van schade ontstaan door de niet rechtsgeldige eerste opzegging is afgewezen, als ook voor zover [appellante] in reconventie is veroordeeld in de proceskosten. Het incidenteel appel faalt. Opnieuw recht doende zal het hof voor recht verklaren dat de overeenkomst rechtsgeldig is opgezegd tegen 9 januari 2016. De vordering van [appellante] tot vergoeding door Daf van schade als gevolg van de niet rechtsgeldige eerste opzegging op te maken bij staat, zal worden toegewezen. Daf zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg in reconventie met dien verstande dat het hof daarbij tarief II zal hanteren nu slechts een klein (onbepaald) deel van de vordering wordt toegewezen. In dit hoger beroep ziet het hof aanleiding de kosten van het principaal hoger beroep te compenseren nu partijen daarin over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld. De kosten van het incidenteel appel (inclusief wettelijke rente) komen voor rekening van Daf als de in het ongelijk gestelde partij. Op verzoek van beide partijen zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.