HR, 25-02-1983, nr. 12024

ebNr. 12 024Zitting 14 januari 1983

Mr. Biegman-Hartogh

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen[verweerder 2]

Edelhoogachtbaar College,

Hoever reikt de bescherming die de artikelen 88 en 89 boek 1 BW het gezin bieden als het gaat om een toekomstige echtelijke woning?Verweerder sub 2, nader te noemen de man, had een huis gekocht, gelegen direct naast zijn smederij, met de bedoeling dit na interne verbouwing als echtelijke woning te gaan gebruiken. Kort voordat het gezin het huis zou gaan betrekken - de man had reeds briefpapier met het nieuwe adres laten drukken, de verandering van school voor de kinderen was voorbereid en de huur van de oude woning was opgezegd (zie 's Hofs arrest rov. 5) - raakte de man in geldnood, en zonder de in art. 88 vereiste toestemming van zijn vrouw verkocht hij de woning voor ƒ 35.000,- aan de hem bekende eiser tot cassatie [eiser] , nader te noemen de koper, waarna transport heeft plaats gevonden. Verweerster sub 1, nader te noemen de vrouw , vernietigde de door de man verrichte rechtshandeling door middel van een aan de koper gerichte verklaring, en vervolgens stelden man en vrouw de uit de nietigheid voortvloeiende rechtsvorderingen in. Zij eisten 1. dat de koper zijn medewerking zou verlenen aan het retrotransport van het huis, en 2. vergoeding van geleden schade, met van waarde verklaring van het gelegde beslag.De Rechtbank wees de vorderingen af, van oordeel dat een "toekomstige" woning niet onder de werking van de gezinsbeschermende bepaling van art. 88 boek 1 BW valt, maar het Hof was de tegengestelde mening toegedaan. Tegen 's Hofs arrest wordt namens de koper een uit vijf onderdelen bestaand middel van cassatie aangevoerd.

Het eerste en voornaamste onderdeel poneert de stelling dat een woning, die is bestemd om tot echtelijke woning te dienen maar, zoals i.c., in feite nog niet als zodanig in gebruik is genomen, niet onder de werking van de artikelen 88 en 89 boek 1 BW valt. Het schijnt mij toe dat enerzijds het enkele feit, dat een huis is aangekocht met de bedoeling ooit eens als echtelijke woning te gaan dienen, niet voldoende is om de bescherming van de artikelen 88 en 89 te kunnen inroepen. Anderzijds lijkt mij die bescherming wèl gerechtvaardigd in het door de raadsman van het echtpaar genoemde (fictieve) geval dat op de dag voordat het gezin de nieuwe woning zal betrekken, één van beide echtgenoten het huis verkoopt en er vervolgens van door gaat. Het onderhavige geval ligt, dunkt mij, tussen deze beide uitersten in, en de vraag is dus onder welke omstandigheden men nog niet, en wanneer men wèl van een door de echtgenoten bewoonde woning in de zin van art. 88 kan spreken (zie de door G.J. Wiarda beschreven "vergelijkingsmethode", Drie typen van rechtsvinding, 1980 p. 97 e.v. met meer gegevens). In de literatuur wordt hierover verschillend geoordeeld. Op grond van de duidelijke tekst van de wet (toen: art. 164a BW) en van de ratio van de bepaling (namelijk voorkómen dat de ene echtgenoot het dak boven het hoofd van de ander wegneemt of althans in gevaar brengt) meent K. Westerling, daarin bijgevallen door J.C. van Oven zelf, zie WPNR no. 4480 p. 90, dat het artikel geen betrekking heeft op de woning die wordt gekocht om voor toekomstige bewoning te dienen, zodat voor het vestigen van hypotheek op dat moment nog geen toestemming van de andere echtgenoot nodig is. Het oordeel van A.R. de Bruijn in WPNR (1962) nrs. 4724-4726, met name no. 4725 op p. 256, is op dit punt reeds veel genuanceerder. De Bruijn-Soons-Kleijn, 1972 p. 60 achten een extensieve interpretatie in strijd met de eisen van het rechtsverkeer, en Asser-De Ruiter, 1982 p. 97 sluit zich aan bij Westerling, zo ook Personen- en familierecht (Lubbers) aant. 2 ad art. 88; niet aldus echter Pitlo-Kasdorp 1979 p. 138. Dat ook Klaassen-Eggens-Luijten 1973 p. 47 de nadruk leggen op de eis van feitelijke bewoning, zoals door de raadsman van eiser wordt gesteld (pleitnota p. 3), heb ik er niet kunnen vinden; men drukt zich (op p. 48) veel voorzichtiger uit: "in beginsel .......''; en het in de pleitnota geciteerde arrest van het Hof 's-Hertogenbosch van 8 oktober 1975 (lees: 1974, NJ 1975, 32) overtuigt weinig, nu het door Uw Raad werd vernietigd, waarbij onder meer werd overwogen dat het "niet uitsluitend de echtgenoot die feitelijk in de woning verblijft, (is) die toestemming moet geven" (HR 28 november 1975 NJ 1976, 466). Naar mijn mening behoort bij de vraag of art. 88 boek 1 BW ook van toepassing kan zijn op een nog niet feitelijk door het gezin bewoond huis, vooral te worden gelet op de strekking van deze bepaling; de bescherming van de echtgenoten - in het belang van het gezin - tegen zichzelf en tegen elkaar (zie de wet van 14 juni 1956 S. 343, kamerstukken 1430 no. 16, Derde nota van wijzigingen met toelichting op p. 6/7, Van Ewijk/Polak p. 23-25, Van Zeben, Parlementaire Geschiedenis boek 1 NBW p, 261, Invoeringswet boek 1 p. 1172, en zie voorts HR 23 mei 1969 NJ 1969, 340 H.D., HR 2 juni 1978 NJ 1979, 126 en HR 15 december 1978 NJ 1979, 427). De in dit verband zo vaak genoemde eisen van het rechtsverkeer spelen naar mijn mening eerst een rol wanneer het gaat om de vraag naar de bescherming van de wederpartij van de handelende echtgenoot, zoals neergelegd in art. 89 boek 1 BW; de bescherming van het gezin van art. 88 komt éérst aan de orde en vergt, voor wat betreft de woning, niet meer dan enige oplettendheid van de notaris om bij verkoop, transport of bezwaring van een huis van een particulier zich er even van te vergewissen of de niet-handelende echtgenoot wel zijn of haar toestemming heeft gegeven. Bovendien volgt uit art. 88 lid 1 sub b. en c. dat de wetgever niet uitsluitend "het dak boven het hoofd van de gezinsleden" beoogt te beschermen, maar evenzeer de financiën van het gezin in het algemeen (vergl. Van der Burght/Nota, Personen- en familierecht 1978 p. 81); en zo beschouwd kan ook een voor toekomstige bewoning aangekocht huis voor bescherming in aanmerking komen. Ook lijkt het mij in de tegenwoordige tijd in Nederland niet zó vreemd om, als een echtgenoot belangrijke plannen met huis of vermogen heeft, de andere echtgenoot daarbij inspraak te geven. Overigens blijkt uit de financiële moeilijkheden waarin een aantal echtparen thans verkeren doordat zij zich - naar ik hoop eendrachtig - van een woning met te hoge hypothecaire lasten hebben voorzien, dat art. 88 het gezin maar in zeer beperkte mate kan beschermen, maar de echtgenoten kunnen elkaar dan tenminste achteraf niets verwijten. 's Hofs oordeel dat "de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een beroep op genoemde wetsbepalingen kan worden gedaan, ook indien in feite de woning nog niet is bewoond" acht ik derhalve rechtens juist, terwijl naar mijn mening het Hof in dit geval geredelijk zodanige omstandigheden aanwezig heeft kunnen achten. Onderdeel 1 acht ik derhalve ongegrond.

Onderdeel 2 klaagt dat het Hof bij zijn oordeel dat genoemde omstandigheden in dit geval aanwezig waren, mede in aanmerking heeft genomen de opdracht aan de firma [A] die is gegeven nàdat het transport van de woning had plaats gehad (rov. 5 laatste alinea).

Bij dit onderdeel heeft eiser m.i. geen belang, nu de vier in de eerste alinea van deze rov. genoemde omstandigheden toereikend waren om 's Hofs oordeel op dit punt te dragen.

Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 8 ad b, 9 en 10 met het betoog dat de bescherming van de wederpartij, zoals voorzien in art. 89, ook geldt als de koper wel rekening moest houden met de mogelijkheid dat zich omstandigheden zouden voordoen die ertoe leiden dat de woning ten tijde van de transactie zou gelden als een echtelijke woning in de zin van art. 88, maar waarin de koper in feite van die omstandigheden niet op de hoogte was.

Het Hof heeft feitelijk vastgesteld (rov. 8 ad b) dat de koper en het echtpaar bekenden van elkaar waren; dat de koper wist dat de woning was aangekocht om tot echtelijke woning te dienen en dat man en vrouw met de verbouwingswerkzaamheden aan de woning bezig waren, terwijl de koper begreep dat het echtpaar daarmee beoogde om de woning als echtelijke woning in te richten.

De grief dat de koper in feite niet op de hoogte was van de omstandigheden, die het Hof ertoe brachten aan te nemen dat de litigieuze woning onder de bescherming van art. 88 viel, mist derhalve voor een deel feitelijke grondslag. Voor het overige dient het begrip goede trouw, zoals onder meer neergelegd in art. 89, te worden opgevat in die zin, dat niet voldoende is dat de koper niet wist, dat het om een woning in de zin van art. 88 ging, althans om een woning die daarmee op één lijn kon worden gesteld, maar dat hij een en ander evenmin behoorde te weten (zie over de dwaling in het privaatrecht H. Drion, preadvies Cand.-Notarissen 1972 met name p. 16/17 en 62/63, ook gepubliceerd in zijn Geschriften, 1982 p. 314 en 352/3 en de Adv.-Gen. Ten Kate in zijn conclusie voor HR 15 december 1978 NJ 1979, 427, en voorts Van Zeben, Invoeringswet boek 1 p. 1177/8, Personen- en familierecht (Lubbers) aant. 2 ad art. 89, Pitlo/Kasdorp p. 143, en vergelijk art. 3.1.1.12 NBW). Het Hof heeft echter overwogen (rov. 10) dat gebleken is dat de koper zich bewust was van de strekking van de artikelen 88 en 89 boek 1 BW om in het belang van het gezin de echtgenoten tegen zichzelf en tegen elkaar te beschermen, en dat hij, nu hij op de hoogte was van een deel van de omstandigheden die tot de in die artikelen neergelegde bescherming zouden kunnen leiden, ook met de overige omstandigheden bekend had kunnen zijn indien hij daarnaar een onderzoek had ingesteld, welk onderzoek hij ook had behoren in te stellen. Simpeler gezegd: nu de koper beide echtgenoten kende en wist dat zij bezig waren het huis naast de smederij tot woonhuis voor henzelf in te richten, was het voor hem een kleine moeite geweest, die hij dan ook had moeten nemen, even aan de vrouw te vragen of zij het er wel eens was dat het huis nu plotseling aan hem werd verkocht. Hij was dus niet te goeder trouw in de zin van art. 89, en ook dit onderdeel moet m.i. falen.

Onderdeel 4 voert aan dat het Hof geen beslissing heeft gegeven op het aanbod van de koper de door hem beschreven, onvoltooide toestand van de woning te bewijzen en acht dit onjuist, omdat dit feit mede van belang kan zijn voor de vraag of sprake is van een woning in de zin van art. 88, althans onvoldoende gemotiveerd, nu het Hof niet stilzwijgend aan een dergelijk bewijsaanbod had mogen voorbijgaan.

Het onderdeel mist, naar het mij voorkomt, feitelijke grondslag, gezien 's Hofs vaststelling in rov. 5. laatste alinea, dat "aan de firma [A] ….. opdracht is gegeven om de electrische installatie af te monteren, het aanwezige sanitair en de nodige voorzieningen ten behoeve van de keuken aan te sluiten …..". Toen het Hof een en ander – in cassatie onaantastbaar – had vastgesteld, was het blijkbaar van oordeel dat een bewijs door getuigen van de onvoltooide toestand van de woning niet meer nodig was, terwijl een nadere motivering hiervan m.i. niet was vereist (vergl. 6 november 1981 NJ 1982, 148 en HR 8 oktober 1982 R.v.d.W. 1982, 173).

Onderdeel 5 tenslotte betoogt dat het Hof ten onrechte de schadevordering heeft toegewezen, nu deze berustte op door de man gestelde, maar door de koper ontkende afspraken, waaromtrent het Hof niets had vastgesteld.

Het schijnt mij toe dat ook dit onderdeel feitelijke grondslag mist. Nadat het Hof in rov. 12 (onder meer) had vastgesteld dat de vrouw op grond van de artikelen 88 en 89 boek 1 BW de nietigheid van de koopovereenkomst had ingeroepen om vervolgens de uit die nietigheid voortvloeiende rechtsvorderingen in te stellen, is het Hof in rov. 13 op de inhoud van de beide ingestelde vorderingen ingegaan: in de eerste alinea op de eis tot medewerking aan retrotransport, in de tweede op de gevorderde schadevergoeding. Laatstgenoemde vordering baseerde het Hof derhalve niet op de gemaakte afspraken, maar op het in art. 88 en 89 bepaalde. Slechts voor de feitelijke grondslag verwees het Hof naar de inleidende dagvaarding, waarin het echtpaar (sub 12 en 13) heeft aangegeven waaruit die schade is voortgevloeid: "….. aangezien gedaagde goederen van eisers ….. (uit) het litigieuze pand heeft (doen) verwijderen en sloopwerkzaamheden, reparaties en installaties heeft (doen) verrichten …..". De vermelding dat een en ander is geschied "in weerwil dezer afspraken" wijst er m.i. niet op dat die afspraken nu juist de grondslag van de schadevordering zouden moeten zijn.

Ten overvloede zou ik n.a.v. dit onderdeel nog het volgende willen opmerken. Ingevolge art. 89 boek 1 BW kan de door een echtgenoot in strijd met art. 88 verrichte rechtshandeling door de andere echtgenoot worden vernietigd, waarna laatstgenoemde "de uit de nietigheid voortvloeiende rechtsvorderingen" kan instellen. In het artikel wordt niet aangegeven welke de grondslag van deze rechtsvorderingen is of kan zijn. De tekst van art. 1.6.7b sprak over: " ….. goederen waarover onrechtmatig is beschikt, van een ieder opvorderen", en in de Toelichting wordt de vordering uit onverschuldigde betaling genoemd (zie Van Zeben, Parlementaire Geschiedenis boek 1, p. 261, en Invoeringswet boek 1, p. 1176 en 1194). In het onderhavige geval zou men m.i. ook kunnen denken aan de revindicatie (zo ook Luijten, Het personen- en familierecht 1977 p. 61 en Van der Burght/Nota a.w. p. 84). Beide rechtsvorderingen, zowel die op grond van art. 1395 e.v. als die van 629 e.v. BW omvatten mede het recht op vergoeding van schade, tijdens het bezit door de koper aan de teruggeëiste zaak toegebracht, zie art. 634 lid 1 aanhef en sub 2° en art. 1398 lid 1 BW, en in het Nieuw BW art. 3.5.15 lid 1 en lid 3; ook de schadevordering van het echtpaar valt derhalve onder de "uit de nietigheid voortvloeiende rechtsvorderingen" die art. 89 boek 1 BW geeft tegen de koper te kwader trouw.Men zou zich nog kunnen afvragen of deze vorderingen i.c. wel aan de vrouw konden worden toegewezen, nu toch de man eigenaar van het huis was maar zowel Rechtbank als Hof van oordeel waren dat hij niet-ontvankelijk behoorde te worden verklaard (overigens m.i. ten onrechte; weliswaar kon alleen de vrouw door haar verklaring de koop vernietigen, zie HR 22 december 1978 NJ 1980, 3 W.M.K., maar nu de koop eenmaal vernietigd was, bestond er naar mijn mening geen reden aan de man de revindicatie of de vordering op grond van art. 1395 BW te onthouden, zie Van Zeben a.w. M.v.T, p. 1194, Asser-de Ruiter p. 130, Van der Burght/Nota a.w. p. 84, Lubbers a.w. aant. 2 ad art. 89, en Pitlo-Kasdorp p. 141). Tegen de niet-ontvankelijk-verklaring van de man is geen (incidenteel) cassatiemiddel gericht, wellicht omdat het Hof heeft nagelaten deze beslissing, na de vernietiging van het (gehele) vonnis van de Rechtbank, opnieuw in zijn dictum op te nemen, maar daarin wel tweemaal van "het echtpaar" spreekt; in zo'n geval zal, naar ik meen, de desbetreffende rechtsoverweging niet kunnen goedmaken dat de beslissing hieromtrent in het dictum is weggelaten (zo ook Hof 's-Hertogenbosch 25 juli 1978 NJ 1978, 632, vermeld in Van den Dungen (Jansen) art. 59 aant. 4 noot 2 op p. I-115). De vraag echter of de vrouw, hoewel geen eigenares van het huis, bovenbedoelde vorderingen ook alleen kon instellen, wordt naar mijn mening in art. 89 BW met de woorden: " ….. kan de andere echtgenoot ….. de uit de nietigheid voortvloeiende rechtsvorderingen instellen ….." bevestigend beantwoord.

Daar ik geen van de onderdelen van het middel gegrond acht, concludeer ik tot verwerping van het beroep met veroordeling van eiser tot cassatie in de kosten op de voorziening gevallen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,