HR, 11-06-2021, nr. 20/00239

Deze zaak gaat over oud recht, dat nog wel na-ijlt. De belanghebbende heeft in 2010 een houdsterverlies in de zin van art. 20(4) (oud) Wet Vpb geleden ad € 90.115. In 2015 heeft zij [C] BV opgericht en die BV vanaf haar oprichting met haar in een fiscale eenheid ex art. 15 Wet Vpb opgenomen. De belanghebbende was in 2016 een houdster-vennootschap; [C] BV daarentegen oefende een materiële onderneming uit. De belanghebbende heeft voor 2016 een belastbare geconsolideerde winst ad € 16.420 aangegeven, bestaande uit een eigen verlies ad € 5.654 en een winst ad € 22.074 van [C] BV. Zij heeft die geconsolideerde winst verrekend met haar houdsterverlies 2010, resulterende in een belastbaar bedrag 2016 ad nihil. De inspecteur heeft verrekening van het houdsterverlies geweigerd en de belastbare winst 2016 vastgesteld op € 16.420.

In geschil is of het houdsterverlies 2010 verrekend kan worden met de belastbare winst 2016.

De Rechtbank Den Haag heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard. Houdsterverliezen zijn ex art. 20(4) (oud) Wet Vpb alleen verrekenbaar met houdsterwinsten. Art. 5(4) Besluit fiscale eenheid (BFE) rekent weliswaar de winst van [C] BV toe aan de belanghebbende voor de verrekening van haar voorvoegingsverliezen ex art. 15ae Wet Vpb, maar dat neemt niet weg dat die managementwinst geen houdsterwinst is en dus niet verrekend behoort te worden met houdsterverliezen. Een andere uitleg zou art. 20(4) Wet Vpb zinloos maken en in strijd komen met doel en strekking van zowel de houdster-verliesregeling als art. 5(4) BFE omdat verschil zou ontstaan tussen zelf nieuwe activiteiten beginnen (geen verrekening omdat de belanghebbende dan geen ‘houdster’ meer zou zijn) en daartoe een dochter oprichten en meteen voegen (wel verrekening, die echter niet door de wetgever is bedoeld). Dat belanghebbendes geval puur binnenslands is en dus geen Bosal-gat aan de orde is, is geen reden om de houdsterverliesregeling buiten toepassing te laten, nu zij expliciet geen onderscheid maakt naar gelang het houdsterverlies is veroorzaakt door kosten in verband met binnenlandse of buitenlandse deelnemingen. HR BNB 2018/205 (zie 6.5 hieronder), waarin u letterlijke uitleg in het voordeel van de belastingplichtige verkoos boven teleologische uitleg in het voordeel van de fiscus, leidde de Rechtbank niet naar een ander oordeel omdat dat arrest ging over een specifiek probleem van toepassing van art. 13d(4) Wet Vpb (liquidatieverliesregeling) en geen algemene uitlegregel inhoudt voor andere regelingen. Ook belanghebbendes beroep op vertrouwen op een beleidsbesluit faalt.

In sprongcassatie stelt de belanghebbende dat grammaticale interpretatie van art. 20(4) jo. art. 15ae(1)(a)(3) Wet Vpb jo. art. 5(4) BFE leidt tot verrekening van haar voorvoegings-houdsterverlies 2010 met de belastbare (management)winst 2016: art. 5(4) BFE rekent niet de winstgevende activiteiten, maar alleen de ‘winst’ van [C] BV aan haar toe, en bij de verrekening van voorvoegingshoudsterverliezen vragen art. 15ae(3) Wet Vpb en art. 20(4) Wet Vpb alleen naar belanghebbendes eigen activiteit, die uit houdsterschap bestaat, en niet naar die van de gevoegde dochter, zodat haar voorvoegingshoudsterverlies verrekend kan worden met de haar voor verliesverrekeningsdoeleinden toegerekende managementwinst. Doel en strekking van die bepalingen verzetten zich niet tegen deze tekstuele uitleg van de duidelijke wetteksten omdat de houdsterverliesregeling is ingevoerd naar aanleiding van het Bosal-arrest van het HvJ EU en dient om kostenaftrek in verband met niet-onderworpen deelnemingen te beperken. Die regeling bevat overkill doordat ook houdsters van wél onderworpen deelnemingen zoals de belanghebbende er aan zijn onderworpen, zodat er teleologisch geen reden is om in haar geval van de duidelijke wettekst af te wijken. De wetgever moet bovendien bekend zijn geweest met de door art. 5(4) BFE jo. art. 15ae(3) Wet Vpb jo. art. 20(4) Wet Vpb geboden mogelijkheid om voorvoegings-houdsterverliezen te verrekenen met winst uit niet-houdsteractiviteiten van een nieuw opgerichte en meteen gevoegde dochter; hij heeft er voor gekozen om niets te doen, met name art. 5(4) BFE niet aan te passen, zodat grammaticale interpretatie de voorkeur heeft boven teleologische interpretatie (HR BNB 2018/205; zie 6.5 hieronder). De belanghebbende beroept zich subsidiair opnieuw op het genoemde beleidsbesluit van 16 juli 2014.

De Inspecteur heeft geen fraus legis gesteld. In cassatie moet er daarom vanuit gegaan worden dat daarvan geen sprake is.

Ik maak uit uw rechtspraak op dat u neigt naar toepassing van de Wet Vpb naar haar tekst als die eenduidig is, met name als het om uiterst technische en/of puur budgettaire wetgeving gaat waarin weinig andere ratio valt te onderkennen dan die budgettaire. Dat is echter anders als de op zichzelf weliswaar duidelijke wettekst tot een (te) ‘ongerijmd’ resultaat leidt; dan laat u de ratio prevaleren. U neigt ernaar de tekst te laten prevaleren als de spanning tussen wettekst en ratio niet in een specifieke wetsbepaling zit, maar in een samenstel van interagerende wettelijke bepalingen.

Uit een analyse van tekst en ratio van de art. 20(4) (oud) en 15ae(3) (oud) Wet Vpb en 5(4) (oud) BFE volgt mijns inziens:

- dat tekstuele wetstoepassing leidt tot verrekening van belanghebbendes voorvoegings-verlies met de haar toegerekende ongespecificeerde navoegingswinst van [C] BV. De ‘winst’ 2016 van [C] BV wordt door art. 5(4) BFE voor de verrekening van het voorvoegingsverlies aangemerkt als belanghebbendes winst en zij voldoet, zoals art. 15ae(3) Wet Vpb eist, stand alone aan de voorwaarden die art. 20(4) Wet Vpb aan houdsters stelt;

- dat die verrekening (i) strookt met de ratio van art. 5(4) BFE, (ii) niet in strijd komt met de ratio van art. 15ae(3) Wet Vpb, maar (iii) wel duidelijk strijdt met de (ambivalente) ratio van art. 20(4) Wet Vpb, nl. Bosal budgettair neutraliseren zonder het verwijt te kunnen krijgen van Bosal-frustratie c.q. discriminatie van grensoverschrijdende gevallen.

De wetstechnische fout lijkt te hebben gezeten in art. 5(4) (oud) BFE: in die bepaling had winsttoerekening aan houdster- en financieringsvoegelingen uitgesloten moeten worden.

Ik meen dat verrekening dan alleen geweigerd kan worden als het resultaat daarvan zó ‘ongerijmd’ is (HR BNB 2016/30) dat belastingplichtigen er in redelijkheid niet vanuit konden gaan dat beroep op de naar dat resultaat leidende eenduidige wettekst gehonoreerd zou worden omdat hen duidelijk moest zijn dat dat niet de bedoeling kon zijn.

In HR BNB 2016/30 achtte u onaanvaardbaar een uitleg die tot het ongerijmde gevolg zou leiden ‘dat de ontbinding en vereffening van de enige dochtermaatschappij kan leiden tot een ruimere mogelijkheid om voorvoegingsverliezen te verrekenen dan de mogelijkheden die bestonden vóór de beëindiging van de fiscale eenheid.’ In die zaak was echter ook de tekst van de wet niet eenduidig in het voordeel van de belastingplichtige. In belanghebbendes geval biedt de wettekst haar eenduidige steun, en anders dan in HR BNB 2016/30, is het in haar geval – althans vanuit art. 5(4) BFE bezien - geenszins ‘ongerijmd’ dat de voeging van [C] BV ‘kan leiden tot een ruimere mogelijkheid om voorvoegingsverliezen te verrekenen dan de mogelijkheden die bestonden vóór [het ontstaan van] de fiscale eenheid’. Ruimere verrekeningsmogelijkheid is immers juist de verklaarde bedoeling van art. 5(4) BFE.

Ook vanuit art. 15ae(3) Wet Vpb bezien lijkt het niet ongerijmd dat de voeging van [C] BV leidt tot ruimere voorvoegingshoudsterverliesverrekeningsmogelijkheden dan vóór voeging. In de context van art. 20(4) Wet Vpb wil art. 15ae(3) Wet Vpb slechts voorkomen dat de voeging mogelijkheden tot verrekening van voorvoegingshoudster-verliezen verloren doet gaan: het strekt juist tot voortwentelbaarheid van voorvoegings-houdsterverliezen ook na de voeging. Die beperkte strekking heeft geen betekenis voor de litigieuze vraag waarmee een als gevolg van art. 15ae(3) Wet Vpb ook na voeging nog verrekenbaar voorvoegingshoudsterverlies wordt verrekend.

Vanuit het inmiddels afgeschafte art. 20(4) Wet Vpb bezien daarentegen is het ongetwijfeld wel degelijk ‘ongerijmd’ dat voeging van [C] BV tot ruimere voorvoegingshoudster-verliesverrekening leidt, maar aan alle wettelijke eisen daarvoor is voldaan, en die ongerijmdheid zit niet zozeer in één wetsbepaling (art. 20(4) Wet Vpb), maar in de interactie tussen art. 20(4) (oud) Wet Vpb, art. 15ae(3) Wet Vpb en art. 5(4) BFE, vergelijkbaar met de interactie in HR BNB 2018/205, waarin u de wet strikt naar haar tekst toepaste, overwegende dat “de (…) spanning tussen wettekst en doel en strekking van de liquidatieverliesregeling in een geval als het onderhavige haar oorzaak niet zozeer vindt in artikel 13d, lid 4, van de Wet, maar veeleer in het samenstel van wettelijke bepalingen die zien op de wijze waarop het opgeofferde bedrag moet worden bepaald.”

Toepassing van de betrokken wetsbepalingen naar hun eenduidige tekst - in strijd met de ratio van art. 20(4) (oud) Wet Vpb, maar niet met die van art. 5(4) BFE en art. 15ae(3) Wet Vpb – lijkt mij daarom in casu minder ongerijmd dan wetgever-plaatsvervangend optreden van de rechter in afwijking van de wettekst om de door de wetgever wellicht gewenste, maar niet ter hand genomen afstemming tussen de drie interagerende wetsbepalingen alsnog te bewerkstelligen. Op tekstuele wetstoepassing wijzen mijns inziens ook de omstandigheden dat (i) art. 20(4) (oud) Wet Vpb een onsystematisch en budgettair karakter had en (ii ) de literatuur al in 2006 heeft gewezen op het thans voorgelegde probleem dat toepassing van art. 20(4) (oud) Wet Vpb oplevert bij interactie met art. 15ae(3) Wet Vpb en art. 5(4) BFE.

Belanghebbendes beroep op vertrouwen op het Besluit van 16 juli 2014 komt dan niet meer aan snee, maar als u er aan toe zou komen, acht ik het ongegrond.

Ik geef u in overweging belanghebbendes sprongcassatieberoep gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.

De feiten

De belanghebbende heeft in 2010 een verlies geleden ad € 90.115, dat bij beschikking is aangemerkt als houdsterverlies in de zin van art. 20(4) Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb).

Op 24 december 2015 heeft de belanghebbende een dochtervennootschap [C] BV opgericht die zich met management bezighoudt ( [C] BV). Meteen bij haar oprichting is [C] BV in een fiscale eenheid ex art. 15(1) Wet Vpb met de belanghebbende opgenomen.

De belanghebbende was in 2016 een houdstervennootschap. Zij heeft als moeder van de fiscale eenheid voor dat jaar een belastbare winst ad € 16.420 aangegeven, bestaande uit een verlies ad € 5.654 van haarzelf en een winst ad € 22.074 van [C] BV. Zij heeft die winst verrekend met haar houdsterverlies 2010, waardoor een belastbaar bedrag 2016 ad nihil resteerde. De Inspecteur heeft de verrekening van het houdsterverlies 2010 geweigerd omdat de winst van [C] BV geen houdsterwinst is en heeft de belastbare winst en het belastbaar bedrag 2016 van de eenheid vastgesteld op € 16.420.

In geschil is of het houdsterverlies 2010 verrekend kan worden met de eenheidswinst 2016.

De Rechtbank Den Haag1.

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard. Houdsterverliezen zijn volgens art. 20(4) Wet Vpb alleen verrekenbaar met houdsterwinsten. Art. 5(4) Besluit fiscale eenheid (BFE) rekent weliswaar de winst 2016 van [C] BV toe aan de belanghebbende voor de verrekening van belanghebbendes voorvoegingsverliezen ex art. 15ae Wet Vpb, maar dat laat onverlet dat die winst niet-houdsterwinst is die niet verrekend behoort te worden met houdsterverlies. Een andere uitleg zou art. 20(4) Wet Vpb tot een dode letter maken, hetgeen de Rechtbank in strijd achtte met doel en strekking van de houdsterverliesregeling. Verrekening zou volgens haar ook in strijd komen met doel en strekking van art. 5(4) BFE omdat verschil zou ontstaan tussen rechtstreeks managementdiensten aanbieden (geen verrekening mogelijk) en managementdiensten aanbieden via een nieuw opgerichte en gevoegde dochter (wel verrekening mogelijk), hetgeen haaks staat op wat met art. 5(4) BFE is beoogd. De houdsterverliesregeling, hoewel ingevoerd naar aanleiding van het Bosal-arrest van het HvJ EU, is expliciet niet beperkt tot gevallen waarin het houdsterverlies is veroorzaakt door kosten in verband met buitenlandse deelnemingen (Kamerstukken I, 2003/04, 29 210, C, blz. 22). Ook belanghebbendes beroep op HR BNB 2018/205, waarin u letterlijke uitleg in het voordeel van de belastingplichtige koos in plaats van teleologische uitleg in het voordeel van de fiscus, baatte haar niet omdat dat arrest ging over een volgens de Rechtbank specifiek probleem van toepassing van art. 13d(4) Wet Vpb (periode waarin een deelneming in waarde daalt met gevolgen voor de liquidatieverliesregeling) en geen algemene uitlegregel inhoudt voor andere regelingen. De houdsterverliesregeling is ondanks haar afschaffing per 1 januari 2019, ex art. 34i Wet Vpb van toepassing gebleven voor houdsterverliezen die ter zake van perioden vóór 1 januari 2019 zijn vastgesteld. De Rechtbank heeft tenslotte ook belanghebbendes (vertrouwens)beroep op het Besluit van 16 juli 2014, nr. BLKB2014/362M afgewezen.

De annotatoren

Van Horzen herhaalde in NTFR 2020/1133 zijn opvatting (zie 5.6 hieronder) dat art. 5(4) BFE jo. art. 15ae(3) Wet Vpb (wel) de mogelijkheid biedt om art. 20(4) Wet Vpb te frustreren en hekelt het onvermogen van de wetgever om de wet correct te formuleren. Het gaat in art. 20(4) Wet Vpb zijns inziens om een activiteitentoets bij de moeder en niet, zoals de Rechtbank lijkt te menen, om de aard van de activiteiten waarmee de dochter haar winst heeft behaald. Grammaticaal heeft de belanghebbende zijn inziens gelijk, maar gezien de strekking van art. 5(4) BFE acht hij het wel volstrekt duidelijk dat haar standpunt strijdt met doel en strekking van die bepaling.

Ook Ruijschop (NLF 2020/0485) betwijfelt dat art. 5(4) BFE behalve de dochterwinst ook de aard van die winst toerekent aan de moeder van de fiscale eenheid, maar ook hij meent dat belanghebbendes uitleg niet strookt met de ratio van art. 20(4) Wet Vpb.

FutD 2020-0372 lijkt grammaticale interpretatie van art. 20(4) Wet Vpb jo. art. 15ae(1)(a)(3) Wet Vpb jo art. 5(4) BFE aangewezen te achten.

De Groot (FED 2020/46) acht het enkele feit dat de dochterwinst uit niet-houdsterbezigheden komt mogelijk onvoldoende om verrekening met moeder’s houdsterverliezen te voorkomen omdat de wetgever in art. 20(4) Wet Vpb bewust niet heeft onderscheiden naar de aard van de verliezen c.q. winsten om Bosal-spanning te voorkomen en om budgettaire redenen. Zij wijst op HR BNB 2014/247 t/m 250 (zie 6.6 hieronder) waarin de ‘onspecificiteit’ van de resultaataanwijzing in art. 20(4) eveneens van belang was en u die bepaling grammaticaal uitlegde. Die arresten gingen wel over een andere kwestie, nl. de niet-toegelichte temporele eis in art. 20(4) Wet Vpb (‘nagenoeg het gehele jaar’ houdsterschap). Gezien de samenloop tussen de houdsterverliesregeling en het wél-toegelichte art. 5(4) BFE heeft de Rechtbank haars inziens wellicht terecht een wetshistorische en teleologische interpretatie gekozen. HR BNB 2018/205, waarin u een niet-geleden liquidatieverlies toch in aftrek toestond (zie 6.5 hieronder) houdt verband met de specifieke merites van artt. 13d(4) en (8) Wet Vpb, maar volgens De Groot kan ook betoogd worden dat de spanning tussen wettekst en -ratio in belanghebbendes zaak, net zoals in die zaak, in het samenstel van wetsbepalingen ligt. Zij acht het mogelijk dat in hogere instantie ook fraus legis nog aan de orde komt.

Aangezien geen hoger beroep, maar sprongcassatie is ingesteld met instemming van de Staatssecretaris, is fraus legis niet alsnog aan de orde gekomen en zijn kennelijk beide partijen van mening dat daarvan ook geen sprake is.

De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig, met toestemming, sprongcassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Het cassatieberoep van de belanghebbende

De belanghebbende acht de tekst van art. 20(4) jo. art. 15ae(1)(a)(3) Wet Vpb jo. art. 5(4) BFE duidelijk. Grammaticale uitleg leidt tot verrekening van het voorvoegingshoudsterverlies 2010 met de winst 2016. Het houdsterverlies is immers een voorvoegingshoudsterverlies in de zin van art. 15ae(1)(a) Wet Vpb. Bij de verrekening van dit verlies is volgens art. 15ae(3) voor de toepassing van art. 20(4) Wet Vpb beslissend of de belanghebbende stand alone aan de voorwaarden van art. 20(4) voldoet. Dat is het geval, nu de belanghebbende in 2016 houdster was. Art. 5(4) BFE rekent vervolgens bij de verrekening van voorvoegingsverliezen de winst van management BV geheel toe aan de belanghebbende en vraagt niet naar de aard van de bezigheden waarmee [C] BV die winst heeft behaald. Ook de parlementaire geschiedenis biedt geen steun aan de opvatting dat die aard relevant zou zijn.

Ook teleologisch acht de belanghebbende het voorvoegingshoudsterverlies verrekenbaar met de management-winst, nu haar geval een geheel binnenlands, dus niet-Bosal-geval is. De houdsterverliesregeling is ingevoerd naar aanleiding van het Bosal-arrest van het HvJ en dient om (financierings)kostenaftrek in verband met niet in Nederland onderworpen deelnemingen te beperken. Die regeling bevat overkill doordat ook houdsters van wel degelijk volledig onderworpen deelnemingen, zoals de belanghebbende, er aan worden onderworpen. Teleologisch is er dan geen reden is om van de duidelijke wettekst af te wijken in geheel binnenlandse niet-Bosal-, dus overkill-gevallen zoals dat van de belanghebbende. Zij verwijst naar de parlementaire behandeling2., literatuur3.en jurisprudentie4.die die overkill bekritiseren. De houdsterverliesregeling is niet bedoeld om verrekening van verliezen van houdsters van binnenlands onderworpen deelnemingen te beperken. Het litigieuze houdster-verlies is niet veroorzaakt door kosten in verband met niet-onderworpen deelnemingen en daarom moet niet van de wettekst worden afgeweken, aldus de belanghebbende.

Over art. 15ae(1)(a) Wet Vpb en art. 5(4) BFE merkt de belanghebbende op dat art. 15ae(1)(a) Wet Vpb (verrekening van voorvoegingsverliezen alleen met eigen winst) een eenheidsmoeder ervan kan weerhouden nieuwe activiteiten in een nieuwe dochter onder te brengen; daarom bepaalt art. 5(4) BFE dat de resultaten van de nieuwe dochter verrekend kunnen worden met de vóór haar oprichting/voeging door haar oprichtsters behaalde resultaten. Art. 15ae(3) Wet Vpb bepaalt dat voor de toepassing van art. 20(4) Wet Vpb alleen de activiteiten van de belanghebbende zelf relevant zijn; dat zijn nagenoeg geheel houdsterbezigheden, zodat haar voorvoegingshoudsterverlies verrekend kan worden met de haar door art. 5(4) toegerekende managementwinst. De wetgever was bekend met de door de combinatie van art. 5(4) BFE en de art. 15ae(3) en 20(4) Wet Vpb geopende mogelijkheid om voorvoegingshoudster-verliezen te verrekenen met winst uit niet-houdsterbezigheden van een nieuw opgerichte dochter5.en heeft er voor gekozen om art. 5(4) BFE niet aan te passen, zodat grammaticale interpretatie de voorkeur heeft boven teleologische interpretatie (zie HR BNB 2018/205).

De belanghebbende beroept zich ook op paragraaf 2.3 van het Besluit van 16 juli 2014, nr. BLKB2014/362M, waaruit volgens haar blijkt dat de Staatssecretaris belastingplichtigen in bepaalde situaties en onder bepaalde voorwaarden steunt bij het voorkomen van verdamping van (houdster)verliezen. De belanghebbende acht dat Besluit ook van toepassing als geen sprake is van stelselwijziging, en het Besluit wijst gebruik van een fiscale eenheid niet aan als verboden handeling. De belanghebbende acht verrekening op basis van het Besluit mogelijk nu zij beoogde een fiscaal nadeel te voorkomen, nl. verdamping van eigen verliezen die op basis van grammaticale interpretatie verrekenbaar zijn. Ten slotte beroept de belanghebbende zich op het vertrouwen dat zij aan het Besluit heeft ontleend dat verliesverrekening mogelijk was.

Het verweer van de Staatssecretaris

Volgens de Staatssecretaris heeft de Rechtbank terecht de houdsterverliesregeling niet beperkt geacht tot gevallen waarin het verlies is veroorzaakt door kosten in verband met buitenlandse deelnemingen en verwijst daartoe naar Kamerstukken I, 2003/04, 29 210, C (NnavV), pag 22, de toelichting op art. 20(4) Wet Vpb in de Nota van Wijziging bij het Belastingplan 2004,6.het in het advies van de Raad van State en het nader rapport over de nota van wijziging aangewezen doel van art. 20(4) Wet Vpb (voorkoming van ongewenst gebruik van verliezen uit het houden van deelnemingen7.) en de strekking van de houdsterverliesregeling volgens de toenmalige Staatssecretaris van Financiën (verliezen uit houdsterschap mochten niet weggestreept kunnen worden tegen later ontplooide reële winstgevende activiteiten8.). Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de houdsterverlies-regeling blijkt volgens de Staatssecretaris duidelijk dat zij moet waarborgen dat een verlies uit houdsterschap alleen wordt verrekend met winst uit houdsterschap; niet met andere winst.

De winsttoerekening in art. 5(4) BFE laat volgens de Staatssecretaris onverlet dat de aard van de winst van management BV niet-houdsterwinst is. Art. 5(4) BFE is een tegemoetkoming bij de verrekening van voorvoegingsverliezen bedoeld om ongerechtvaardigd fiscaal onderscheid weg te nemen tussen zelf ontplooien van nieuwe activiteiten en oprichting van een nieuwe, te voegen dochter die die activiteiten ontplooit.

Art. 15ae(3) Wet Vpb beoogt volgens de Staatssecretaris de juiste werking van de beperkte verrekening van houdsterverliezen ex art. 20(4) Wet Vpb te verzekeren bij verliesverrekening over het voegingstijdstip heen; daarom vindt de werkzaamhedentoets van de houdster-verliesregeling plaats bij de belanghebbende (Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 22). Belanghebbendes stelling dat de managementwinst door de toerekening ex. art. 5(4) BFE verandert in houdsterwinst is volgens de Staatssecretaris onjuist. Voor de kwalificatie van resultaat als houdsterresultaat is van belang met welke feitelijke werkzaamheid dat resultaat is behaald; het gaat om een weging van alle werkzaamheden die een vennootschap verricht. Vast staat dat de belanghebbende in 2016 houdster was en een houdsterverlies heeft geleden. Het past in het systeem van de regeling dat de verliesverrekeningsbeperking (houdsterverlies alleen met houdsterwinst verrekenen) wordt voortgezet ook na vorming van een fiscale eenheid, hetgeen de wetgever met art. 15ae(3) Wet Vpb heeft willen zeker stellen. Belanghebbendes uitleg van art. 5(4) BFE heeft het ongerijmde gevolg dat haar houdsterverlies kan worden verrekend met niet-houdsterwinst door een nieuwe dochter op te richten en tot hetgeen art. 5(4) BFE juist moet voorkomen, nl. onderscheid tussen het geval waarin de belanghebbende zelf management ontplooit (geen voorvoegingsverlies-verrekening) en het geval waarin zij een dochter opricht om management te ontplooien (wel voorvoegingsverliesverrekening).

Uw arresten van 19 september 2014 doen daar volgens de Staatssecretaris niet aan af omdat zij alleen op de temporele eis voor de toepassing van de houdsterverliesregeling zagen.

De goedkeuring in het Besluit waarop de belanghebbende zich beroept, ziet volgens de Staatssecretaris niet op belanghebbendes geval.

A. Art. 20(4) Wet Vpb: de houdsterverliesregeling

Art. 20(4) Wet Vpb beperkt verticale verrekening van houdster- en concernfinancierings-verliezen door die te koppelen aan houdster- en concernfinancieringswinsten. Het luidde in 2016 als volgt:

“Indien de feitelijke werkzaamheid van een belastingplichtige gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaat uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met hem verbonden lichamen, is in afwijking van het tweede lid het verlies van dat jaar slechts verrekenbaar met de belastbare winsten, onderscheidenlijk de Nederlandse inkomens, van jaren waarin:

a. de feitelijke werkzaamheid van de belastingplichtige eveneens gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaat uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met hem verbonden lichamen, en

b. de boekwaarde van de vorderingen op met de belastingplichtige verbonden lichamen verminderd met de boekwaarde van de schulden aan zodanige lichamen gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar niet uitgaat boven de boekwaarde van soortgelijke vorderingen verminderd met de boekwaarde van soortgelijke schulden aan het einde van het jaar waarin het verlies is geleden.”

Deze houdsterverliesregeling is ingevoerd om het door het onjuiste Bosal-arrest van het HvJ EU veroorzaakte fiscale gat te beperken. Dat arrest verbood het om aftrek in Nederland van deelnemingskosten te beperken tot kosten in verband met in Nederland belastbare winst van of op die deelnemingen. Het creëerde aldus een ernstige incoherentie tussen de aftrek in Nederland van kosten van (financiering van) deelnemingen en de onbelastbaarheid in Nederland van de (uitdeling van) winsten van en de vermogenswinsten op die deelnemingen. De wetgever reageerde aanvankelijk met (i) een thin cap regeling en (ii) de boven geciteerde houdsterverliesregeling. De thin cap regeling is per 1 januari 2013 vervangen door een excessieve-deelnemingskostenregeling (art. 13L (oud) Wet Vpb) en is op 1 januari 2019, tegelijk met de tot dan voortbestaande houdsterverliesregeling, vervangen door een earnings stripping regeling (art. 15b Wet Vpb) als implementatie van art. 4 van de EU-ATAD.9.

De houdsterverliesregeling hield in – en houdt voor houdsterverliezen van vóór 1 januari 2019 nog steeds in dat verliezen uit jaren waarin de belastingplichtige ‘houdster’ was, alleen kunnen worden verrekend met winsten uit jaren waarin zij eveneens ‘houdster’ was. Is de belastingplichtige door ‘bijmenging’ van andere activiteiten geen ‘houdster’ meer, dan kunnen de houdsterverliezen niet worden verrekend met winsten van latere ‘gemengde’ jaren. De regering verklaarde over de aanleiding voor en het doel van de regeling het volgende in haar nota van wijziging bij het belastingplan 2004:10.

“1. Inleiding

In een recent arrest heeft het Hof van Justitie11.van de EG een onderdeel van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 strijdig verklaard met het Europese recht. Het betreft een onderdeel van de Nederlandse deelnemingsvrijstelling, waarin is bepaald dat alleen kosten die verband houden met deelnemingen en middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst aftrekbaar zijn. Kosten van buitenlandse deelnemingen zijn derhalve in de meeste gevallen niet aftrekbaar. Het Hof heeft geoordeeld dat deze bepaling belemmerend werkt voor de vrijheid van vestiging. Om de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 op dit punt weer in overeenstemming te brengen met het Europese recht is een wetswijziging nodig.

In dit voorstel wordt voorgesteld de door het Hof als belemmerend aangemerkte bepaling te laten vervallen. Dit betekent dat naast de huidige aftrek van kosten van binnenlandse deelnemingen voortaan ook de kosten van buitenlandse deelnemingen volledig in aftrek worden toegelaten.

Daarnaast wordt in dit voorstel een tweetal maatregelen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 voorgesteld die ongewenste neveneffecten van de volledige aftrekbaarheid van deelnemingskosten tegengaan en tevens een gedeeltelijke dekking opleveren voor de budgettaire derving die ontstaat als gevolg van het aftrekbaar worden van alle deelnemingskosten. Het betreft een zogenoemde thin capitalisation maatregel en een maatregel die de verliesverrekening van houdstermaatschappijen beperkt.

(…)

Van de uitspraak van het Hof van Justitie van de EG hebben met name belastingplichtigen profijt die in verband met buitenlandse deelnemingen kosten maken die thans niet in aftrek kunnen worden gebracht. Dit zijn veelal in Nederland gevestigde (tussen)houdstermaatschappijen met buitenlandse deelnemingen.

Vennootschappen die zich nagenoeg uitsluitend bezig houden met het houden van deelnemingen, hebben weinig belastbare winst. De voordelen uit de deelnemingen zijn immers vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling. Als gevolg van de uitspraak van het Hof van Justitie van de EG kunnen de kosten die verband houden met deelnemingen voortaan wel volledig worden afgetrokken. Dit geldt ook voor jaren waarover de aanslag nog niet definitief is vastgesteld. Voor deze jaren zal de aftrek van deze kosten voor houdstermaatschappijen daarom in veel gevallen leiden tot een compensabel verlies. Bij een ongewijzigde voortzetting van de activiteiten van een houdstermaatschappij zal dit compensabele verlies niet of slechts in beperkte mate kunnen worden verrekend. Voor de houdstermaatschappij zou dit aanleiding kunnen zijn om naast houdsteractiviteiten andere activiteiten te gaan verrichten, waarmee belastbare winst wordt gerealiseerd. Indien dit activiteiten zijn waarvan de winst voordien reeds in Nederland in de heffingsgrondslag werd betrokken, zou dit leiden tot een uitholling van de heffingsgrondslag. Daarom wordt een maatregel voorgesteld die de verliesverrekening door houdstermaatschappijen beperkt.

De maatregel houdt in dat verliezen die worden geleden in een jaar waarin de belastingplichtige kwalificeert als houdstermaatschappij, uitsluitend mogen worden verrekend met winsten die betrekking hebben op jaren waarin de belastingplichtige ook als zodanig kwalificeert. Als een belastingplichtige als gevolg van «bijmenging» van activiteiten zijn status van houdster-maatschappij verliest, kunnen de compensabele verliezen die op dat moment bestaan, derhalve niet worden verrekend met winsten die worden behaald in een jaar dat de belastingplichtige niet kwalificeert als houdstermaatschappij. Onder een houdstermaatschappij wordt in dit verband verstaan een maatschappij waarvan de werkzaamheden het gehele of nagenoeg gehele jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaan uit het houden van deelnemingen of het financieren van verbonden lichamen. Van een houdstermaatschappij is in ieder geval geen sprake als ten minste 25 werknemers (op basis van een volledige werktijd) werkzaamheden verrichten die geen verband houden met het houden van deelnemingen of financieren van verbonden lichamen.

Verliezen die stammen uit een «houdsterjaar» en die in enig jaar niet kunnen worden verrekend als gevolg van een statuswijziging, gaan overigens niet definitief verloren. Deze kunnen alsnog worden verrekend in jaren dat de belastingplichtige opnieuw als houdstermaatschappij kan worden aangemerkt.

(…).

II. Artikelsgewijs

(…).

Onderdeel II, tweede lid, onderdeel Ca (artikel 20 Wet op de vennootschapsbelasting 1969)

De voorgestelde aanpassing van artikel 20 strekt ertoe dat verliezen die voortvloeien uit het houden van deelnemingen niet onbeperkt in mindering komen op winsten uit andersoortige werkzaam-heden. Daarmee wordt bijvoorbeeld voorkomen dat de belastingheffing over productiewerkzaam-heden wordt afgeroomd door verliezen uit deelnemingen.

De eerste voorwaarde is opgenomen in onderdeel a van de eerste volzin: verrekening is slechts mogelijk met winsten van jaren waarin ook (vrijwel) alleen houdsteractiviteiten zijn verricht.

(…).

Bij de toetsing of de werkzaamheden nagenoeg geheel bestaan uit houdsteractiviteiten is niet alleen de tijdsbesteding van de werknemers van belang maar spelen ook andere factoren een rol, zoals de samenstelling van de commerciële winst en van de activa en passiva van de commerciële balans. De weging van die factoren zal verschillen naar gelang het gaat om een meer arbeidsintensief (bijvoorbeeld een ICT-onderneming) dan wel een meer kapitaalsintensief bedrijf. Hierbij geldt als een algemene leidraad dat het gaat om de vaststelling of sprake is van een (vrijwel) zuivere houdster- en financieringsmaatschappij.

(…).

De werkzaamhedentoets dient plaats te vinden op het niveau van de belastingplichtige; dit kan ook een fiscale eenheid zijn. Werkzaamheden van deelnemingen van de belastingplichtige die geen deel uitmaken van de fiscale eenheid, blijven buiten beschouwing. Bij verrekening van houdsterverliezen over het tijdstip van voeging en ontvoeging heen, vindt de werkzaamhedentoets plaats op het niveau van de gevoegde maatschappij, zoals ook het geval is bij de toepassing van artikel 20a. De artikelen 15ae en 15af zijn daartoe aangepast.”

De Raad van State was kritisch; de houdsterverliesregeling maakte op hem een louter pragmatische en willekeurige indruk:12.

“7. Het aan voorwaarden binden van de verliescompensatie voor houdstermaatschappijen is een gerichte maatregel teneinde de gevolgen van het arrest budgettair te beperken. De maatregel lijkt echter door de in de toelichting gegeven motivering louter pragmatisch en daardoor willekeurig te zijn. De regeling wordt dan kwetsbaar. De maatregel dient gefundeerd te worden binnen het stelsel dat ten grondslag ligt aan de vennootschapsbelastingheffing. Het afschermen van de resultaten uit houdster- en financieringsactiviteiten van de overige activiteiten binnen eenzelfde belastingplichtig lichaam raakt één van de hoofdelementen van het stelsel dat geen compartimentering van resultaten kent tenzij de activiteiten aan verschillende belastingregimes zijn onderworpen. Zonder de invoering van een afzonderlijk belastingregime voor houdster- en financieringsactiviteiten komt het aan voorwaarden binden van verliescompensatie in strijd met het stelsel.

De vraag of houdster- en financieringsactiviteiten evenals thans verzekerings- of beleggings-activiteiten aan een afzonderlijk belastingregime moeten worden onderworpen, moet in een veel ruimer kader worden beantwoord dan in het kader van een reparatie. Het tegengaan van winstdrainage door rente-aftrek kan een motief vormen voor een dergelijk afzonderlijk regime, maar dat regime dient dan over de gehele lijn te worden ingevoerd en te worden afgewogen tegen de nadelen van niet-saldering met de resultaten van andere activiteiten van het belastingplichtige lichaam.

De Raad adviseert de invoering van artikel 20, vierde t/m zesde lid, Wet Vpb 1969 te heroverwegen dan wel uit te breiden tot een algemeen regime voor houdster- en financieringsactiviteiten.”

De Nota naar aanleiding van het Nader Verslag vermeldt dat de VVD-fractie terecht constateerde dat:13.

"(…) bij de beperking van de verliescompensatie voor houdstermaatschappijen een rol speelt dat vooral (…) belastingplichtigen kunnen profiteren van de aftrek van kosten voor buitenlandse deelnemingen."

De regering reageerde in die Nota ook op de vragen van De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs waarom niet is gekozen voor winstsplitsing op het moment waarop de belastingplichtige geen houdster- of financieringsvennootschap meer is en wat het ‘houden van deelnemingen’ betekent:14.

"Hiervoor [winstsplitsing; PJW] is niet gekozen, omdat dit uitvoeringstechnische complicaties met zich mee zou brengen, terwijl de praktische betekenis niet erg groot zal zijn, omdat aan de houdsteractiviteiten in het algemeen weinig winst is toe te rekenen.

(...) Voor de invulling van het begrip houdstermaatschappij is niet zozeer van belang of de deelnemingen actief of passief worden gehouden, maar veeleer of naast het houden van deelnemingen nog andere activiteiten worden verricht. In het gegeven voorbeeld van de management-BV kan de directievoering worden aangemerkt als een afzonderlijke activiteit naast het houden van de aandelen."

De Staatssecretaris van Financiën schreef in een brief van 7 november 2003 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer dat art. 20 Wet Vpb (verliesverrekening), dus ook lid 4 (houdsterverliezen) van die bepaling, geen onderscheid maakt naar de oorzaak van de verliezen:15.

“Artikel 20 heeft alleen gevolgen voor de mogelijkheid om verliezen, die eventueel door de uitspraak in Bosal nog vergroot zijn, te compenseren. Artikel 20 maakt echter geen onderscheid naar de oorzaak van het ontstaan van de verliezen, maar heeft betrekking op alle verliezen van holding maatschappijen. Niet gezegd kan worden dat artikel 20 aanspraken voortvloeiend uit het Bosal arrest specifiek bekort, of op enigerlei wijze een onderscheid maakt naar Europese of nationaalrechtelijke oorsprong van deze verliezen. Evenmin kan gezegd worden dat artikel 20 het onmogelijk of uiterst moeilijk maakt om juist verliezen ontstaan door de Bosal-uitspraak te compenseren. Zij blijven compensabel, alleen de categorie winsten waarmee zij kunnen worden gecompenseerd wordt beperkt tot winsten uit jaren waarin de holding alleen houdsteractiviteiten uitoefent.”

Ook tijdens het wetgevingsoverleg van 10 november 2003 in de Tweede Kamer ging de Staatssecretaris in het op het Bosal-arrest: de houdsterverliesregeling had tot doel te voorkomen dat verliezen uit houdsteractiviteiten worden verrekend met winsten uit later ontplooide reële winstgevende activiteiten. Hij bevestigde dat geen onderscheid wordt gemaakt naar de oorsprong van verliezen:16.

“Ik kom dan op het Bosal-arrest zelf. (…).

(…).

Wij hebben (…) gekozen voor de thincap-regeling en de houdstermaatschappijregeling. De houdstermaatschappijregeling strekt ertoe dat een houdstermaatschappij, als zij haar activiteiten verandert, verliezen uit het verleden die te maken hebben met houdsteractiviteiten en niet met reële activiteiten, niet kan wegstrepen tegen later ontplooide reële winstgevende activiteiten. Daarmee introduceren wij overigens wel een soort boxbenadering, want daarmee doen wij wel degelijk aan winstkwalificatie.

(…)

Mevrouw Dezentjé Hamming heeft gevraagd of de regeling inzake de houdstermaatschappij niet in strijd is met het Europees recht. Naar ons idee is die daarmee niet in strijd. Het is een nieuwe procedure die toeziet op de toekomstige mogelijkheden van het verrekenen van verliezen tegen toekomstig behaalde winsten. De maatregel maakt ook geen onderscheid naar de oorsprong van de verliezen en maakt het ook niet onmogelijk om verliezen te compenseren. Wel moeten de houdsterverliezen worden gecompenseerd met winsten door houdsteractiviteiten. Daarmee wordt de vrijheid van vestiging of van kapitaal niet tegengegaan in Europeesrechtelijke zin.”

In een brief aan de Eerste Kamer bevestigde de regering dat, hoewel de houdsterverlies-regeling is ingevoerd naar aanleiding van het Bosal-arrest, zij voor alle houdster- en financieringsvennootschappen geldt, dus ook voor houdster- en financieringsvennoot-schappen die alleen in Nederland onderworpen deelnemingen houden/financieren:17.

“Deze leden [CDA; PJW] stellen dat in de toelichting is opgemerkt dat de houdstermaatregel veelal die houdstermaatschappijen zal treffen die buitenlandse deelnemingen hebben, en vragen zich af of dit niet de stelling bevestigt dat de houdstermaatregel in strijd is met de vrijheid van vestiging en het kapitaalverkeer. Opgemerkt is (…) dat het veelal in Nederland gevestigde (tussen)houdster-maatschappijen met buitenlandse deelnemingen zijn die profijt hebben van de uitspraak van het Hof van Justitie van de EG (zie de toelichting bij de nota van wijziging, TK 2003–2004, 29 210, nr. 8, blz. 12 onder 6 eerste alinea). De houdstermaatregel daarentegen ziet op houdstermaat-schappijen, ongeacht de locatie van hun deelnemingen. Hierin is dus geen belemmering van de vrijheid van vestiging of de vrijheid van kapitaal te zien.

Voorts voeren deze leden aan dat beperking van voorwaarts te verrekenen verliezen van houdstermaatschappijen van voor 1 januari 2004 materieel terugwerkende kracht impliceert. Die maatregel geldt ook voor de verliezen geleden door houdstermaatschappijen met uitsluitend binnenlandse deelnemingen. Deze leden menen dat in het laatste geval van oneigenlijk gebruik geen sprake kan zijn aangezien de aftrek van rente ter zake van binnenlandse deelnemingen op grond van artikel 13, eerste lid, Wet Vpb ook in het verleden was geoorloofd. Zij vragen zich daarom af of sprake is van niet te rechtvaardigen overkill.

In dit verband moet worden vooropgesteld dat de onderhavige maatregel weliswaar wordt voorgesteld naar aanleiding van de zaak Bosal, maar niet als doel heeft om uitsluitend die belastingplichtigen te treffen die baat hebben bij deze uitspraak. De maatregel ziet zonder onderscheid op verliezen van alle houdster- en financieringsmaatschappijen. Indien de maatregel zou worden beperkt tot houdsters met buitenlandse deelnemingen, zou deze maatregel waarschijnlijk in strijd zijn met Europees recht. Voor het overige heeft de maatregel onmiddellijke werking, in overeenstemming met de hoofdregel welke geldt bij nieuwe regelgeving. Dat wil zeggen dat zij ook van toepassing is op verliezen welke voor het tijdstip van inwerkingtreding zijn geleden.”

Tijdens de mondelinge behandeling in de Eerste Kamer verklaarde Staatssecretaris Wijn dat art. 20(4) Wet Vpb ‘niet uitsluitend’ bedoeld is voor houdsters die profiteren van de Bosal-uitspraak omdat anders het Bosal-arrest zou worden gefrustreerd:18.

"De maatregel is niet uitsluitend bedoeld voor houdsters die profiteren van de Bosal-uitspraak. Dan zou de uitspraak min of meer ongedaan worden gemaakt en dat zou inderdaad in strijd zijn met het EG-recht. De heer Essers zegt een dergelijke aanpak niet te willen. Zijn waarschuwing voor het Europees recht is in die zin ter harte genomen."

Een vraag van Eerste Kamerlid Essers over de EU-rechtelijke houdbaarheid van de houdsterverliesregeling werd door de Staatssecretaris als volgt schriftelijk beantwoord:19.

"Wat betreft de Europeesrechtelijke houdbaarheid van de houdstermaatregel moet worden opgemerkt dat er een onderscheid is tussen de aanleiding voor het wetsvoorstel, degenen die profiteren van de uitspraak in Bosal en degenen die geraakt worden voor de voorgestelde houdstermaatregel. De voorgestelde houdstermaatregel treft alle houdstermaatschappijen, ongeacht de locatie van hun deelnemingen. Daarom is zij niet in strijd met het Europese recht. Juist omdat de voorgestelde regelgeving niet in strijd mag zijn met het Europese recht was het niet mogelijk om de gevolgen van de reparatiewetgeving alleen bij internationaal opererende bedrijven te doen neerslaan, en worden ook geheel binnenlands opererende bedrijven geconfronteerd met deze regelgeving."

B. Art. 15ae(3) Wet Vpb (voorvoegingshoudsterverliezen bij voeging in een fiscale eenheid)

Volgens de hoofdregel van art. 15ae(1) Wet Vpb kunnen verliezen van in een fiscale eenheid te voegen vennootschappen na hun voeging alleen verrekend worden met de eenheidswinst voor zover die aan die gevoegde verliesvennootschappen kan worden toegerekend. Lid 3 van die bepaling regelt hoe art. 20(4) Wet Vpb moet worden toegepast op houdster- en concernfinancieringsverliezen die een houdster/voegeling meeneemt een fiscale eenheid in (en ook hoe art. 20a Wet Vpb (verliesverdamping bij change of control na inkrimping) moet worden toegepast bij voorvoegingshoudsterverliezen). Het luidde in 2016 als volgt:

“Met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde verrekening wordt in de artikelen 20, vierde en zesde lid, en 20a voor ‘de belastingplichtige’ gelezen: de maatschappij, onderscheidenlijk de bestaande fiscale eenheid die wordt uitgebreid, of de bestaande fiscale eenheid die wordt opgenomen in een nieuwe fiscale eenheid.”

De Nota van Wijziging bij het belastingplan 2004 verklaart dat art. 15ae(3) Wet Vpb dient om de correcte werking van de werkzaamhedentoets in art. 20(4) (en in art. 20a) Wet Vpb bij voorvoegingsverliezen te verzekeren:20.

“II. Artikelsgewijs

(…).

Onderdeel II, eerste lid, onderdeel Bi (artikel 15ae Wet op de vennootschapsbelasting 1969)

De aanpassing van artikel 15ae verzekert de juiste werking van de beperkte verrekening van houdsterverliezen bij de verrekening van verliezen over het voegingstijdstip van een fiscale eenheid heen. De werkzaamhedentoets vindt dan plaats op het niveau van de gevoegde maatschappij, zoals dat ook is geregeld voor de toepassing van artikel 20a.”

De Nota van Wijziging bij de herziening van het fiscale-eenheidsregime verduidelijkt dat dit betekent dat de werkzaamhedentoets van art. 20a Wet Vpb en dus ook die van art. 20(4) Wet Vpb stand alone wordt toegepast, dus bij de voegeling met de voorvoegingsverliezen:21.

“Op grond van het nieuwe derde lid van artikel 15ae wordt een maatschappij met voorvoegings-verliezen met betrekking tot die voorvoegingsverliezen voor de toepassing van artikel 20a geacht niet in de fiscale eenheid te zijn opgenomen. Hiermee wordt beoogd de werking van artikel 20a bij voorvoegingsverliezen te verduidelijken.

In artikel 20a is – kort gezegd – bepaald dat geen voorwaartse verliesverrekening mogelijk is indien bij de belastingplichtige ten opzichte van het oudste verliesjaar een belangrijke aandeelhouders-wisseling heeft plaatsgevonden en sprake is van één van de twee volgende omstandigheden. De eerste omstandigheid is dat de activiteiten ten opzichte van het verliesjaar met meer dan 70% zijn ingekrompen. De tweede is dat de bezittingen in het verlies- of winstjaar grotendeels uit beleggingen bestaan. Het nieuwe derde lid van artikel 15ae verduidelijkt dat de aandeelhouders-toets, de activiteitentoets en de beleggingstoets met betrekking tot voorvoegingsverliezen van een dochter op het niveau van die dochter plaatsvinden.”

C. Art. 5(4) Besluit FE: uitzondering op de compartimentering van voorvoegingsverliezen

Art. 5(4) BFE laat in afwijking van de algemene verliescompartimenteringsregel in art. 15ae(1) Wet Vpb toch verrekening toe van voorvoegingsverliezen met navoegingswinsten van een nieuwe en meteen gevoegde dochter. Het luidde in 2016:

“Voor de toepassing van artikel 15ae, eerste lid, van de wet wordt de aan een met ingang van haar oprichting gevoegde dochtermaatschappij toe te rekenen winst van de fiscale eenheid aangemerkt als winst van de maatschappijen die deze dochter hebben opgericht, naar rato van hun kapitaalinbreng.”

De Nota van Toelichting omschrijft doel en strekking van art. 5(4) BFE als volgt:22.

“Het vierde lid bevat een tegemoetkoming voor de verrekening van voorvoegingsverliezen. In artikel 15ae, eerste lid, van de wet is bepaald dat de verrekening van voorvoegingsverliezen van een maatschappij met de belastbare winst van de fiscale eenheid slechts kan plaatsvinden voorzover de winst van de fiscale eenheid aan die maatschappij is toe te rekenen. Het tweede lid van artikel 5 maakt daarop een uitzondering voor de situatie waarin één of meerdere maatschappijen een nieuwe dochter oprichten die vanaf de oprichting wordt gevoegd in dezelfde fiscale eenheid. Indien in volgende jaren een winstsplitsing dient plaats te vinden op de voet van artikel 15ae van de wet, worden de resultaten van deze nieuw opgerichte dochtermaatschappij vanaf de oprichting voor de berekening van de aan een maatschappij toe te rekenen winst van de fiscale eenheid toegerekend aan de maatschappijen die de dochter hebben opgericht, naar rato van hun respectievelijke kapitaalinbreng. Dit lid maakt het mogelijk dat voorvoegingsverliezen van de oprichtende maatschappij, evenals thans, worden verrekend met winsten afkomstig van de nieuw opgerichte dochter en vice versa. Hiermee wordt gevolg gegeven aan een toezegging in de nota naar aanleiding van het verslag van de Tweede Kamer bij het wetvoorstel herziening regime fiscale eenheid (26 854, nr. 6, blz. 25). Deze regeling betekent een versoepeling ten opzichte van het huidige beleid, omdat niet langer van belang is of er binnen de bestaande fiscale eenheid op het moment van oprichting van de dochtermaatschappij al winstsplitsing dient plaats te vinden. Voor het opnemen van deze beperking zie ik thans niet langer aanleiding.

Overigens volgt uit de structuur van de wet en dit besluit dat de aan de nieuw opgerichte dochtermaatschappij toe te rekenen winst, die op grond van deze bepaling voor de toepassing van artikel 15ae van de wet wordt aangemerkt als winst van de oprichter(s), wordt bepaald met in achtneming van artikel 15ah van de wet. Verschuivingen van stille reserves van andere maatschappijen naar de nieuw opgerichte dochtermaatschappij werken dus niet via het bepaalde in artikel 5, tweede lid, van dit besluit door naar de oprichtende maatschappijen.”

De bedoelde toezegging tijdens de behandeling van het wetsvoorstel herziening regime fiscale eenheid was de volgende:23.

“De leden van de CDA-fractie vragen of er in navolging van de huidige regeling met betrekking tot dochtermaatschappijen die bij oprichting zijn gevoegd in een fiscale eenheid, geen beperkingen zullen gelden voor verliescompensatie over het voegingstijdstip heen. Hierop kan ik antwoorden dat er in dit geval inderdaad geen beperkingen gelden voor verliescompensatie over het voegingstijdstip heen, tenzij de moedermaatschappij op dat tijdstip reeds een fiscale eenheid vormt met één of meer andere dochtermaatschappijen.”

De door de CDA-leden bedoelde regeling onder het oude fiscale-eenheidsregime stond in het slot van standaardvoorwaarde 4. De goedkeuring en achtergrond daarvan waren uiteengezet in onderdeel 7.5 van de Resolutie van 20 november 1986:24.

“7.5. Verrekening van verliezen, buitenlandse resultaten en investeringsbijdragen over het verenigingstijdstip heen

Zoals (…) opgemerkt is het uitgangspunt met betrekking tot de verliesverrekening over het verenigingstijdstip heen, dat deze zoveel mogelijk plaatsvindt alsof er geen fiscale eenheid was. Dit geldt zowel voor de voorwaartse als de achterwaartse verrekening. Hiermede is (…) beoogd te voorkomen dat aan de fiscale eenheid in materieel opzicht terugwerkende kracht zou worden verleend. Met betrekking tot de verrekening van investeringsbijdragen en de verrekening of overbrenging van buitenlandse resultaten geldt hetzelfde uitgangspunt.

Ik acht dit uitgangspunt ook voor de voeging van een dochtermaatschappij met ingang van het tijdstip van haar totstandkoming goed verdedigbaar. Niettemin heb ik aanleiding gevonden, waar mogelijk bij dit soort gevallen, deze regeling te vereenvoudigen. Daarmee wordt tevens voldaan aan een in de praktijk gebleken behoefte. Deze vereenvoudiging houdt voor de voorwaartse en achterwaartse verliesverrekening in dat de winst resp. het verlies van deze, bij hun totstandkoming fiscaal verenigde, dochtermaatschappij(en) voortaan verrekenbaar is met de voor het verenigingstijdstip geleden verliezen resp. behaalde winsten door de moedermaatschappij. Een afzonderlijke toerekening is in deze gevallen niet meer nodig. Hetzelfde geldt m.m. met betrekking tot de voorwaartse en achterwaartse verrekening van nog te verrekenen investeringsbijdragen. Voorts vindt er in deze gevallen voor de overbrenging resp. de verrekening van buitenlandse winst geen afzonderlijke berekening per maatschappij meer plaats. Indien echter de moedermaatschappij op het verenigingstijdstip reeds een fiscale eenheid vormt met een of meer andere maatschappijen en er voor die voeging een verrekening of overbrenging over de ingangsdatum van die voeging heen zou kunnen plaatsvinden, gepaard gaande met een afzonderlijke berekening per maatschappij van winsten, buitenlandse resultaten, belasting of investeringsbijdragen, brengt deze afzonderlijke berekening met zich dat daarin ook de met ingang van haar totstandkoming fiscaal verenigde dochtermaatschappij wordt betrokken. Er dienen dan wel afzonderlijke berekeningen voor de moedermaatschappij en de desbetreffende dochtermaatschappij(en) plaats te vinden, zulks overeenkomstig hetgeen daarvoor is voorgeschreven in de voorwaarden en zoals toegelicht in de punten 5 en 6.”

Art. 20(4) Wet Vpb maakt geen onderscheid tussen houdsters van onderworpen c.q. niet-onderworpen deelnemingen. De belanghebbende valt dus ook onder de houdsterverlies-regeling als zij alleen onderworpen deelnemingen hield en houdt; dat heeft de feitenrechter niet vastgesteld, maar ik ga ervan uit. Op basis van de eenduidige wettekst doet niet ter zake dat haar houdsterverliezen niet zijn ontstaan in verband met niet-onderworpen winst. Haar houdsterverlies 2010 is dus verrekenbaar met haar winst 2016 mits zij ook in 2016 nog nagenoeg uitsluitend houdsterdingen deed.

Belanghebbendes houdsterverlies 2010 is volgens art. 15ae(1)(a) Wet Vpb een voor-voegingsverlies. Volgens lid 3 van die bepaling moet bij de verrekening van dat verlies binnen de fiscale eenheid voor ‘belastingplichtige’ in art. 20(4) Wet Vpb gelezen worden ‘de belanghebbende’. Of de belanghebbende in 2016 nagenoeg uitsluitend houdsterdingen deed in de zin van art. 20(4), moet dus stand alone worden beoordeeld. Niet in geschil is dat zij inderdaad in 2016 uitsluitend houdsterdingen deed in de zin van art. 20(4). Op basis van de eenduidige wettekst van art. 15ae(3) Wet Vpb moet de belanghebbende dus ook na de voeging als houdster in de zin van art. 20(4) Wet Vpb beschouwd worden. Dat betekent dat haar (houdster)verliezen verrekenbaar blijven met haar winsten.

In afwijking van de algemene voorvoegingsverliescompartimentering in art. 15ae(1) Wet Vpb (voorvoegingsverliezen van gevoegden blijven bij die gevoegden en kunnen niet verrekend worden met winsten van andere gevoegden: geen terugwerkende kracht van de fiscale eenheid), rekent art. 5(4) BFE de ‘winst’ van een meteen bij oprichting gevoegde dochter toe aan de oprichtster(s). Die bepaling rekent ongespecificeerd ‘de winst’ van [C] BV toe aan de belanghebbende, dus ongeacht de aard van de activiteiten waarmee [C] BV die ongespecificeerde ‘winst’ in 2016 heeft behaald. Daarmee is die winst van de belanghebbende. Dat het geen houdsterwinst is, doet volgens de tekst van de art. 15ae(3) en 20(4) Wet Vpb niet ter zake. Voor die bepalingen doet alleen ter zake waarmee de belanghebbende zich in 2016 (stand alone) bezighield, en dat was houdsterschap, zodat aan de voorwaarden van art. 20(4) Wet Vpb is voldaan. Volgens de eenduidige tekst van art. 5(4) BFE is de winst 2016 van [C] BV winst van de belanghebbende.

Met de belanghebbende meen ik dat de tekst van de drie betrokken bepalingen eenduidig is en ertoe leidt dat haar voorvoegingshoudsterverlies 2010 kan worden verrekend met de eenheidswinst 2016, ook al heeft [C] BV haar aan de belanghebbende toegerekende winst behaald met niet-houdsterbezigheden. Volgens de wettekst moet de gehele eenheidswinst 2016 voor de verrekening van haar voorvoegingsverlies beschouwd worden als haar winst, en stand alone beoordeeld – zoals art. 15ae(3) Wet Vpb wil - voldeed zij aan de eis van art. 20(4) Wet Vpb dat zij in 2016 uitsluitend houdsterdingen deed.

De belanghebbende wijst op Van Horzen’s uiteenzetting dat:25.

“(h)et bepaalde in art. 15ae lid 3 Wet VPB 1969 jo. art. 5 lid 4 Besluit fiscale eenheid (..) linea recta tot de constatering (voert) dat art. 20 lid 4 per definitie tot een dode letter kan worden getransformeerd door andere dan houdster- en of financieringsactiviteiten op te starten via een nieuw opgerichte dochter binnen fiscale eenheid. De voor de verliesverrekening uit hoofde van art. 20 lid 4 Wet VPB 1969 ‘verboden’ activiteiten worden door toepassing van art. 15ae lid 3 Wet VPB 1969 niet toegerekend aan de moedermaatschappij, terwijl op grond van art. 5 lid 4 Besluit fiscale eenheid de oude houdsterverliezen integraal verrekend kunnen worden met de winst van de combinatie. Een duidelijker brevet van onvermogen had de wetgever zichzelf niet kunnen toekennen.26.”

Van Horzen merkte dat al eerder op, in 2006.27.

Ook Post merkte in 2006 al op dat bij grammaticale interpretatie van art. 20(4) jo. art. 15ae(3) Wet Vpb jo. art. 5(4) BFE een voorvoegingshoudsterverlies na voeging van een nieuw opgerichte dochter kan worden verrekend met niet-houdsterwinst:28.

“Een bijzondere situatie doet zich nog voor ten aanzien van de voeging van een nieuw opgerichte dochtermaatschappij die met ingang van haar oprichting wordt gevoegd in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Op grond van art. 15ae lid 3 Wet VPB 1969 in combinatie met art. 5 lid 4 BFE 2003 wordt weliswaar de toe te rekenen winst van de nieuw opgerichte maatschappij toegerekend aan de winst van de maatschappijen die deze dochter hebben opgericht – de moedermaatschappij had de werkzaamheden immers ook zelf kunnen opstarten – maar de aard van de werkzaamheden van deze nieuw opgerichte dochter worden niet aan deze oprichters toegerekend. Hierdoor lijkt ‘oneigenlijke bijmenging’ van niet-houdsterresultaten mogelijk door de oprichting en voeging van een nieuw opgerichte dochtermaatschappij.29.”

De Rechtbank heeft ontegenzeglijk gelijk dat toerekening van managementwinst aan de belanghebbende onverlet laat dat het om niet-houdsterwinst gaat, maar dat is volgens de eenduidige wettekst niet relevant. Art. 5(4) BFE vraagt niet naar de aard van de bezigheden waarmee de ongespecificeerde ‘winst’ van de voegeling is behaald en ook art. 20(4)(a) Wet Vpb spreekt niet over winst behaald met houdster- of concernfinancieringsactiviteiten, maar over ‘winst’ van jaren waarin de feitelijke werkzaamheid van de belastingplichtige bestond uit houdster- en financieringsdingen. Niet in geschil is dat de feitelijke werkzaamheid van de belastingplichtige in 2016 bestond uit houdsterdingen.

De Rechtbank achtte het echter onverenigbaar met de ratio van zowel art. 20(4) Wet Vpb als art. 5(4) BFE dat een voorvoegingshoudsterverlies door voeging van een nieuwe dochter kan worden verrekend met niet-houdsterwinst. Zij heeft aan de kennelijke bedoeling van de wetgever bij die twee bepalingen voorrang gegeven boven de wettekst. De vraag is of dat kan als de samenloop van wetteksten eenduidig de andere kant op wijst en de wetgever daar al in 2006 op is gewezen en tot 2019, toen de regeling werd afgeschaft, niets heeft gedaan.

Zoals boven (4.2 en 4.5) bleek, was art. 20(4) Wet Vpb een reactie op het Bosal-arrest van het HvJ, dat ten onrechte strijd met de vestigingsvrijheid zag in de fiscaal-coherente koppeling van aftrek van deelnemingskosten aan binnenlands belastbare winst van die deelnemingen of hun houdsters. Art. 20(4) Wet Vpb moet voorkomen dat houdsterverliezen die tegenover vrijgestelde deelnemingsvoordelen staan, worden afgezet tegen belaste winsten door ‘bijmenging’ van winstgevende niet-houdster-activiteiten bij de houdster. Het maakt geen onderscheid meer tussen onderworpen en niet-onderwerpen deelnemingen, juist om beweerdelijke strijd met de EU-vestigingsvrijheid te voorkomen.

De belanghebbende wil een Bosal-beperkende en daarmee politiek incorrecte uitleg van art. 20(4) Wet Vpb: zij betoogt dat art. 20(4) Wet Vpb verrekening van verliezen in verband met niet-onderworpen deelnemingswinsten wil beperken en dat haar verliezen juist verband houden met wel onderworpen deelnemingswinsten, zodat zij er teleologisch niet onder valt. Dit betoog is onjuist omdat het ertoe leidt dat het – weliswaar ten onrechte - door het HvJ als discriminerend veroordeelde oude regime deels voortbestaat, terwijl de verklaarde bedoeling van de wetgever was om onderscheid tussen onderworpen en niet-onderworpen deelnemingen juist te vermijden. Zoals ook uiteengezet in de gemene bijlage bij de conclusies voor de geciteerde temporele-eis-arresten (zie 6.6) is de houdsterverliesregeling daarom expliciet niet beperkt tot verliezen die door Bosal aftrekbaar zouden worden. De wetgever vreesde terecht dat die beperking een EU-rechtelijk verboden frustratie van het onjuiste45.Bosal-arrest zou inhouden. De regeling is uitdrukkelijk niet bedoeld om Bosal terug te draaien (zie 4.7 t/m 4.10 hierboven). Zij ziet zelfs op verliezen van vennootschappen die helemaal geen deelnemingen houden maar alleen verbonden lichamen financieren (zie 4.8 hierboven). Van Horzen (commentaar in NTFR 2011/1428 op HR BNB 2011/24446.) merkt dan ook op dat art. 20(4) Wet Vpb weliswaar bedoeld is om de reikwijdte van Bosal binnen de budgettaire perken te houden, maar een veel bredere reikwijdte heeft gekregen.

Pancham en Kampschöer bekritiseerden die huns inziens te ruime reikwijdte van de houdsterverliesregeling als overkill:47.

“2.4. Werkingssfeer regeling

Uit het algemene deel van de toelichting blijkt duidelijk dat art. 20, vierde lid, (nieuw) Wet VPB 1969 primair is gericht op het beperken van de verrekening van Bosal-verliezen.48.Dit wordt ondersteund door de omstandigheid dat de onderhavige bepaling ook betrekking heeft op verliezen geleden vóór 1 januari 2004.49.Uit de artikelsgewijze toelichting blijkt evenwel dat de bepaling niet alleen specifiek ertoe strekt de verrekening van Bosal-verliezen moeilijker te maken, maar ook "verliezen die voortvloeien uit het houden van deelnemingen" in zijn algemeenheid.50.Hieronder vallen bijvoorbeeld ook (tijdelijke) afwaarderingsverliezen ex art. 13ca Wet VPB 1969 en liquidatieverliezen ex art. 13d Wet VPB 1969.51.Ons inziens is deze verstrekkende reikwijdte van de bepaling onevenwichtig omdat de laatstgenoemde verliezen in het geheel niets van doen hebben met het Bosal-arrest waarin immers een ander soort verlies aan de orde was. En het Bosal-arrest is toch de aanleiding geweest voor de onderhavige maatregel. De beperking van de verrekening van de hiervoor genoemde deelnemingsverliezen is evenmin te verklaren vanuit de achtergrond van de regeling, namelijk het tegengaan van uitholling van de Nederlandse heffingsgrondslag.

(…).

6. Conclusie

Hoewel de regeling vanuit de achtergrond ervan mogelijk nog is te begrijpen, is deze met name gelet op de te ruime reikwijdte niet te rechtvaardigen. De technische uitwerking van de regeling is bovendien niet op alle punten doordacht. De belangrijkste conclusies van onze analyse laten zich als volgt samenvatten.

- De beperking van de verliesverrekening omvat onterecht alle verliezen die voortvloeien uit het houden van deelnemingen. Zelfs verliezen uit financieringsactiviteiten en operationele verliezen kunnen op grond van de voorgestelde bepaling slechts beperkt verrekenbaar zijn. Gelet op de aanleiding en doel en strekking van de regeling zou de beperking, indien al wenselijk, slechts dienen te gelden voor zogenoemde Bosal-verliezen.”

Wat daarvan zij, de boven (onderdeel 4, sub A) geciteerde parlementaire geschiedenis noopt mijns inziens tot de conclusie dat de ratio van de houdsterverliesregeling een tweeledige, of ambivalente is: (i) ongewenste (budgettaire) effecten van Bosal voorkomen, (ii) zonder Bosal ongedaan te maken, althans zonder de EU-rechtelijke verwijten te kunnen krijgen van HvJ-rechtspraakfrustratie of gunstiger behandeling van houdsters van onderworpen deelnemingen dan van houdsters van niet-onderworpen deelnemingen. EU-noodgedwongen moesten ook houdsters van geheel binnenlandse deelnemingen worden beperkt in hun verliesverrekening, zij het dat voeging van die deelnemingen in een fiscale eenheid uitkomst kan bieden. De wetgever heeft, gedwongen door Bosal, uitdrukkelijk de door de belanghebbende terecht gewraakte fiscaal incoherente overkill aanvaard die voortvloeit uit de aftrekweigering van kosten die wél het behalen van in Nederland belaste winst dienen.

Ook op basis van een Bosalratio-analyse van art. 20(4) Wet Vpb strookt het dus met doel en strekking van de houdsterverliesregeling om de verrekening van belanghebbendes houdsterverliezen met de managementwinsten van [C] BV te weigeren.

Conclusie: tekst en (ambivalente) ratio van art. 20(4) Wet Vpb wijzen dezelfde kant op: geen verrekening.

Art. 15ae(3) Wet Vpb moet de correcte werking van art. 20(4) Wet Vpb verzekeren bij verrekening van verliezen over het voegingstijdstip heen (zie 4.10 en 4.11 hierboven). Het is een verbijzondering van de hoofdregel van art. 15ae(1) Wet Vpb dat voorvoegingsverliezen van een voegeling alleen verrekenbaar zijn met navoegingswinsten van diezelfde voegeling. Uit de tekst van art. 15ae(3) en de relevante Nota’s van Wijziging (zie 4.12) volgt dat de vraag of een gevoegde houdster qua bezigheden na voeging nog steeds houdster is in de zin van art. 20(4) Wet Vpb, stand alone moet worden beantwoord bij de houdster met de voorvoegingsverliezen (zie 4.13). Dit voorkomt dat voorvoegingsactiviteiten van verschillende voegelingen gemengd worden binnen de fiscale eenheid, zoals in HR BNB 2011/19052.bleek te geschieden onder het oude regime (vóór invoering van art. 15ae(3) Wet Vpb en vóór de herziening van het fiscale-eenheidsregime). In die zaak ging het om de activiteiten(omvangs)toets in art. 20a Wet Vpb (verliesverdamping bij change of control na activiteitenkrimp). Als gevolg van de voeging was onvoldoende activiteitenkrimp zichtbaar om verliesverrekening te weigeren: de activiteitenkrimp bij de ene gevoegde werd gecompenseerd door de activiteiten van de andere gevoegde.

In de context van art. 20a Wet Vpb (change of control) bestrijdt de compartimentering van de activiteitentoets (en van de beleggingstoets) in art. 15ae(3) Wet Vpb dus activiteitenmenging die handel in verliesvennootschappen mogelijk kan maken. In de context van art. 20(4) Wet Vpb daarentegen strekt art. 15ae(3) Wet Vpb in beginsel juist tot bescherming tegen verliesverdamping, nl. tot voortwentelbaarheid van voorvoegingshoudsterverliezen ook na voeging: stand alone bezien, houdt de verlieshoudster zich immers ook na voeging nog steeds nagenoeg uitsluitend bezig met houden en blijft haar voorvoegingshoudsterverlies dus verrekenbaar. Van Horzen schrijft daarover:53.

“De bedoeling van art. 15ae lid 3 is om met betrekking tot houdster- en financierings-vennootschappen de juiste werking van de beperkte verrekening van houdsterverliezen te verzekeren. De werkzaamhedentoets vindt dan plaats op het niveau van de gevoegde maatschappij en niet op het niveau van de fiscale eenheid.54.Omdat door de toerekening van overige activiteiten als gevolg van de voeging een moeder niet langer als houdstervennootschap zou kwalificeren, zou de mogelijkheid om de houdstervoorvoegingsverliezen te kunnen verrekenen voor een moedermaatschappij verloren gaan, zolang de fiscale eenheid in stand zou blijven.”

(Ook) Bouwman en Boer schrijven dat door art. 15ae(3) Wet Vpb een voorvoegingshoudster- of -financieringsverlies alleen verrekend kan worden als de verliesmaakster zelf blijft functioneren als houdster- of concernfinancieringsmaatschappij en dat verrekening dan uiteraard alleen mogelijk is met de winst van de fiscale eenheid die aan die maatschappij wordt toegerekend.55.Post acht art. 15ae(3) Wet Vpb een noodzakelijke aanvulling op art. 5(4) BFE, dat anders onbillijk zou kunnen uitwerken of onbedoeld gebruik zou kunnen uitlokken bij samenloop met art. 20(4-6) en 20a Wet Vpb, ertoe strekkend om de activiteiten-toetsen van die bepalingen toe te passen bij de voegeling die beschikt over de voorvoegings-verliezen; dat voorkomt dat de activiteiten van de te voegen dochter worden toegerekend aan de moeder, hetgeen de werking van art. 20(4) en art. 20a Wet Vpb zou frustreren:56.

De belanghebbende moet dus volgens art. 15ae(3) na voeging stand alone voldoen aan de activiteitentoets (is zij een ‘houdster’?) van art. 20(4) Wet Vpb. Niet in geschil is dat zij daaraan voldoet. De oprichting en voeging van [C] BV veranderen daar niets aan; stand alone blijft de belanghebbende houdster in de zin van art. 20(4) Wet Vpb. Dat is ook de verklaarde bedoeling van art. 15ae(3) Wet Vpb, met het oog op de correcte werking van art. 20(4) Wet Vpb. Art. 15ae(3) sluit daarom – door de verwijzing naar art. 20(4) - net als art. 20(4) zelf aan bij de activiteiten van de gevoegde houdster; niet bij haar winst.

Art. 15ae(3) Wet Vpb heeft dus een beperkte strekking: het wegdenken van de fiscale eenheid bij de vraag of een voegeling nagenoeg uitsluitend houdsterbezigheden in de zin van art. 20(4) Wet Vpb ontplooit, om te voorkomen dat een verrekenbaar voorvoegings-houdsterverlies na de voeging niet meer verrekenbaar zou zijn. Die bepaling heeft naar haar strekking dus geen betekenis voor de vraag waarmee een aldus ook na voeging verrekenbaar gebleven voorvoegingshoudsterverlies wordt verrekend. Zij houdt geen enkel verband met (eventuele werking van) art. 5(4) BFE.

De ratio van art. 15ae(3) Wet Vpb biedt mijns inziens dus geen teleologische gezichtspunten voor de vraag of het houdsterverlies verrekenbaar is met door art. 5(4) BFE toegerekende winst van management BV. Voor die vraag is de strekking van art. 15ae(3) Wet Vpb (activiteiten- en beleggingstoets stand alone bij de voegeling met de voorvoegingsverliezen) in de context van art. 20(4) Wet Vpb (voorkomen dat voorvoegingshoudsterverliezen verdampen door de voeging) hier noch daar.

Art. 5(4) BFE is een tegemoetkomende uitzondering (zie 4.14 en 4.15 hierboven) op de hoofdregel van art. 15ae(1)(a) Wet Vpb die, zoals bleek, verrekening van de voorvoegings-verliezen van een voegeling alleen toestaat met eigen navoegingswinsten van die voegeling, zulks om terugwerkende kracht van de fiscale eenheid te vermijden. De tegemoetkoming geldt in gevallen waarin een (of meer) gevoegde vennootschap(pen) een dochter oprichten die meteen wordt gevoegd. Voor de toepassing van art. 15ae(1) Wet Vpb wordt de aan de nieuwe voegeling toe rekenen eenheidswinst beschouwd als winst van de oprichters.

Het gevolg daarvan is in ons geval dat belanghebbendes voorvoegingswinst verrekend kan worden met de navoegingswinst van [C] BV, die immers aan de belanghebbende wordt toegerekend. Dat is niet de bedoeling, uitgaande van de ratio van art. 20(4) Wet Vpb, dat echter ‘winst’ maar ‘activiteiten’ compartimenteert, terwijl art. 5(4) BFE het alleen over ‘winst’ en juist niet over ‘activiteiten’ heeft.

Kampschöer merkte in 2002 al op57.dat art. 5(4) BFE alleen winst van de voegeling toerekent aan haar oprichters en niet dier activiteiten, en dat dat onbedoelde en ongewenste situaties kon doen ontstaan bij samenloop met de art. 15ae en 20a Wet Vpb (art. 20(4) Wet Vpb was in 2002 nog niet ingevoerd; het Bosal-arrest is van september 2003):

“Zoals uit de tekst ondubbelzinnig blijkt, ziet de regeling uitsluitend op de toerekening van winst en niet op bijvoorbeeld (het karakter van) activiteiten. Door deze beperkte redactie van de regeling kan zich een - naar ik aanneem onbedoelde en naar mijn stellige mening ook ongewenste - situatie voordoen bij de samenloop van art.15ae en 20a Wet VPB 1969. Ook dit laat zich het best illustreren met een voorbeeld [waarin een moedermaatschappij met een voorvoegingsverlies binnen de fiscale eenheid haar activiteiten heeft overgedragen aan een daartoe opgerichte en met ingang van oprichtingsdatum gevoegde dochtermaatschappij en waarvan een jaar later het uiteindelijke belang wijzigt; PJW].”

In deze context van art. 20a Wet Vpb (change of control) is het (omgekeerde) probleem opgelost met invoering van art. 15ae(5) Wet Vpb: draagt een voegeling met voorvoegings-verliezen werkzaamheden over binnen de fiscale eenheid, dan worden die werkzaamheden voor de activiteitentoets van art. 20a(4) (zijn de activiteiten gekrompen?) toch toegerekend aan die voegeling. Deze ingreep lijkt te impliceren dat ook de wetgever meent dat art. 5(4) BFE alleen winst en niet de activiteit van de nieuwe dochter toerekent aan de oprichters; anders was de ingreep overbodig geweest.

De Rechtbank en de Staatssecretaris stellen dat uit de Nota van Toelichting (zie 4.14 hierboven) volgt dat art. 5(4) BFE beoogt ongerechtvaardigd onderscheid weg te nemen tussen zelf ondernemen en daartoe oprichten van een te voegen dochter.58.Op basis daarvan lijkt verrekening van het litigieuze verlies inderdaad contrarationeel: wordt het verrekend met de management-winst van [C] BV, dan ontstaat een resultaat tegengesteld aan het resultaat bij door de belanghebbende zélf ontplooien van management; in het laatste geval is haar voorvoegingshoudsterverlies immers niet verrekenbaar omdat zij in dat geval niet meer nagenoeg uitsluitend houdsterdingen doet, maar ook managementdingen.

Ik kan in de toelichtingen op (de voorgangers van) art. 5(4) BFE (zie 4.14, 4.15 en 4.16 hierboven) echter niet vinden dat die bepaling beoogt een ongerechtvaardigd onderscheid weg te nemen tussen zelf ondernemen en daartoe oprichten van een te voegen dochter. Dat staat er niet in. Die toelichtingen zeggen slechts dat art. 5(4) BFE een tegemoetkoming is en met name een vereenvoudiging op de winstsplitsingsregels; het is een uitzondering op de hoofdregel van verliescompartimentering van art. 15ae(1) Wet Vpb voor een bepaald geval, mogelijk om voegelingen met voorvoegingsverliezen niet te ontmoedigen om dochters op te richten. Op die basis (vereenvoudiging; tegemoetkoming) lijkt in belanghebbendes geval geen sprake van strijd met doel en strekking van art. 5(4) BFE. Die bepaling onderscheidt verder op geen enkele wijze naar de aard van de dochterwinst of -bezigheden, noch naar de aard van de voorvoegingsverliezen of de bezigheden van de oprichtster(s), wat ook onlogisch zou zijn tegen de achtergrond van die bepaling: een vereenvoudigingstoezegging van de regering aan het parlement die niets van doen had met houdster- of financieringsbezigheden.

Dat in casu de door de wetgever in art. 20(4) Wet Vpb beoogde houdsterverliesverrekenings-compartimentering dreigt te mislukken, zit mijns inziens niet in strijd met de tegemoetkomingsratio van art. 5(4) BFE (die ratio wordt juist gediend), maar in het niet afstemmen van art. 5(4) BFE op art. 20(4) Wet Vpb, i.e. het niet maken van een uitzondering op art. 5(4) BFE in art. 20(4) Wet Vpb-gevallen, waardoor rationele toepassing van art. 5(4) BFE kan leiden tot een resultaat dat voor art. 20(4) Wet Vpb contrarationeel is. Het is de wetgever zelf die zijn eigen bedoeling frustreert: art. 5(4) BFE frustreert art. 20(4) Wet Vpb en/of art. 15ae(3) Wet Vpb. Maar verrekening van belanghebbendes voorvoegingsverlies met de winst van [C] BV lijkt mij niet in strijd met de ratio van art. 5(4) BFE. Integendeel; die verrekening lijkt mij daarmee in overeenstemming.

Conclusie: verrekening van belanghebbende voorvoegingsverlies met de winst van [C] BV strookt met zowel tekst als ratio van art. 5(4) BFE.

Uit het bovenstaande volgt mijns inziens:

- dat de eenduidige wettekst leidt tot verrekening van belanghebbendes voorvoegings-verlies met de haar toegerekende, ongespecificeerde ‘winst’ van [C] BV en

- dat die verrekening (i) strookt met de ratio van art. 5(4) BFE, (ii) niet in strijd komt met de ratio van art. 15ae(3) Wet Vpb, maar (iii) wel duidelijk strijdt met de ambivalente ratio van art. 20(4) Wet Vpb, nl. Bosal budgettair neutraliseren zonder het verwijt te kunnen krijgen van Bosal-frustratie of discriminatie van grensoverschrijdende gevallen.

De wetstechnische fout lijkt te hebben gezeten in art. 5(4) BFE: in die bepaling had winsttoerekening aan houdster- en concernfinancieringsvoegelingen uitgesloten moeten worden. Ik ben geen wetgevingsjurist, maar dat lijkt mij een betrekkelijk eenvoudige ingreep. Onduidelijk is waarom de Besluitgever die ingreep 13 jaar lang achterwege liet (tot 2019: toen is art. 20(4) Wet Vpb afgeschaft, en deed het probleem zich niet meer voor; daarom is toen ook art. 5(4) BFE gewijzigd).

Gegeven dit een en ander en gezien de conclusie in 6.8 hierboven, meen ik dat de litigieuze verrekening dan alleen geweigerd kan worden als het resultaat daarvan zó ‘ongerijmd’ is (HR BNB 2016/30; zie 6.4) dat belastingplichtigen er in redelijkheid niet vanuit konden gaan dat beroep op de naar dat resultaat leidende tekst gehonoreerd zou worden omdat hen duidelijk moest zijn dat dat niet de bedoeling kon zijn. U vergelijke uw criterium voor de toepassing van het vertrouwensbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur bij bestuurlijke toezeggingen contra legem die ‘zo duidelijk’ (kenbaar) in strijd met de wet zijn dat de belastingplichtige ‘redelijkerwijs niet op nakoming mocht rekenen’.59.

De gereduceerde rechtsvraag is dus: is het door de belanghebbende voorgestane resultaat net zo ongerijmd als het resultaat voorgestaan door de belanghebbende in HR BNB 2016/30 c.q. net zo onverdedigbaar als nakoming van een toezegging die zozeer in strijd is met de wet dat daar redelijkerwijs niet op gerekend mag worden?

Volgens Van Horzen (zie 5.6 hierboven) leidde art. 15ae lid 3 Wet Wet Vpb jo. art. 5(4) BFE ‘linea recta’ tot de constatering dat art. 20(4) ‘per definitie’ een dode letter kon worden gemaakt en dat de wetgever zichzelf met deze combinatie van bepalingen een ‘brevet van onvermogen’ had gegeven. In zijn commentaar in NTFR 2020/1133 op de thans te beoordelen uitspraak achtte hij het volstrekt duidelijk dat verrekening van het litigieuze verlies in strijd komt met doel en strekking van art. 5(4) BFE (zie 2.5 hierboven) en was voor hem de uitspraak van de Rechtbank naar doel en strekking dan ook ‘geen verrassing’. Dat suggereert dat hij het resultaat van tekstuele uitleg in casu evident ‘ongerijmd’ acht. Ik zou overigens, zoals betoogd, de strijd met de ratio van de wet niet zien bij art. 5(4) BFE, maar bij art. 20(4) (oud) Wet Vpb. De wetstechnische fout zat weliswaar in art. 5(4) BFE, maar de wetsbepaling wier ratio werd gefrustreerd was het inmiddels afgeschafte art. 20(4) Wet Vpb.

In HR BNB 2016/30 achtte u onaanvaardbaar een uitleg die tot het ‘ongerijmde’ gevolg zou leiden ‘dat de ontbinding en vereffening van de enige dochtermaatschappij kan leiden tot een ruimere mogelijkheid om voorvoegingsverliezen te verrekenen dan de mogelijkheden die bestonden vóór de beëindiging van de fiscale eenheid.’ Wat meehielp, was dat de wettekst niet eenduidig was: weliswaar moest er een ‘ontvoegingstijdstip’ zijn (dat er in die zaak niet was omdat de enige dochter niet ontvoegd, maar geliquideerd was), maar dezelfde wetsbepaling had het óók over ‘beëindiging’ van de fiscale eenheid en een beëindiging deed zich wel degelijk voor. In ons geval biedt de wettekst de belanghebbende meer, nl. eenduidige steun. Ons geval is verder een inverse van HR BNB 2016/30 in die zin dat in HR BNB 2016/30 de enige dochter ontviel aan de eenheid, die daarmee ophield te bestaan, terwijl in ons geval [C] BV juist opgenomen wordt, waardoor de eenheid ontstaat.

Vanuit art. 5(4) Wet Vpb bezien, acht ik het in ons geval geenszins dan ongerijmd dat de voeging van [C] BV ‘kan leiden tot een ruimere mogelijkheid om voorvoegings-verliezen te verrekenen dan de mogelijkheden die bestonden vóór [het ontstaan van] de fiscale eenheid’. Die ruimere verrekeningsmogelijkheid is immers juist de verklaarde bedoeling van art. 5(4) BFE.

Ook vanuit art. 15ae(3) Wet Vpb bezien lijkt het mij niet ongerijmd dat de voeging van [C] BV ‘kan leiden tot een ruimere mogelijkheid om voorvoegingsverliezen te verrekenen dan de mogelijkheden die bestonden vóór [het ontstaan van] de fiscale eenheid’. De beperkte strekking van die bepaling in de context van art. 20(4) Wet Vpb is immers (zie onderdeel 8) voorkomen dat voeging kan leiden tot een kleinere mogelijkheid tot verrekening van voorvoegingshoudsterverliezen dan vóór het ontstaan van de fiscale eenheid; niet om te voorkomen dat een ruimere mogelijkheid zou ontstaan. Art. 15ae(3) Wet Vpb heeft geen betekenis voor de vraag waarmee een door haar werking ook na voeging verrekenbaar gebleven voorvoegingshoudsterverlies wordt verrekend. Dat art. 15ae(3) Wet Vpb in de context van art. 20a Wet Vpb een andere strekking heeft, maakt dat mijns inziens niet anders.

Vanuit art. 20(4) Wet Vpb (oud) bezien is het onmiskenbaar wel ongerijmd dat voeging van [C] BV ‘kan leiden tot een ruimere mogelijkheid om voorvoegingsverliezen te verrekenen dan de mogelijkheden die bestonden vóór [het ontstaan van] de fiscale eenheid,’ maar aan alle wettelijke eisen is voldaan, en die ongerijmdheid (de spanning tussen tekst en ratio) ontstond niet zozeer bij één wetsbepaling (art. 20(4) Wet Vpb), maar door de kennelijk ook door de wetgever niet doorgronde interactie tussen drie wetsbepalingen, vergelijkbaar met de interactie tussen wetsbepalingen in de zaak HR BNB 2018/205 (aftrek niet-bestaand liquidatieverlies; zie 6.4 hierboven), waarin u de wet strikt naar haar tekst toepaste, overwegende dat

de (…) spanning tussen wettekst en doel en strekking van de liquidatieverliesregeling in een geval als het onderhavige haar oorzaak niet zozeer vindt in artikel 13d, lid 4, van de Wet, maar veeleer in het samenstel van wettelijke bepalingen die zien op de wijze waarop het opgeofferde bedrag moet worden bepaald.’

Ook in ons geval vindt de spanning tussen wettekst en ratio niet zozeer zijn oorzaak in art. 20(4) Wet Vpb (oud), maar in het samenstel van art. 20(4) Wet Vpb, art. 15ae(3) Wet Vpb en art. 5(4) BFE. Als art. 5(4) BFE niet in afwijking van art. 15ae(1) Wet Vpb de ‘winst’ van [C] BV aan de belanghebbende had toegerekend en/of art. 15ae(3) Wet Vpb voor de toepassing van art. 20(4) Wet Vpb jo. art. 5(4) een uitzondering op de stand alone activiteitentoets had gemaakt en/of art. 5(4) BFE voor de toepassing van art. 15ae(3) Wet Vpb de winstgevende activiteiten van [C] BV aan de belanghebbende had toegerekend, zou er niets aan de hand geweest zijn.

Ik acht daarom toepassing van de betrokken wetsbepalingen naar hun (anders dan in HR BNB 2016/30) eenduidige teksten in casu minder ongerijmd dan wetgever-plaatsvervangend optreden door de rechter in afwijking van die eenduidige wetteksten om de door de wetgever wellicht gewenste, maar door hem niet ter hand genomen rationele afstemming tussen de drie betrokken wetsbepalingen alsnog te bewerkstelligen.

Op toepassing van de wet naar haar eenduidige bewoordingen wijzen mijns inziens ook de volgende omstandigheden:

(i) art. 20(4) Wet Vpb was een onsystematische en budgettair ingegeven bepaling, die op de Afdeling wetgevingsadvisering van de Raad van State ‘een louter pragmatische en willekeurige indruk’ maakte; zie 4.4 hierboven). Weliswaar lag dat niet zozeer aan de wetgever als wel aan het ten tijde van Bosal op BEPS-terrein kennelijk onvoldoende onderlegde HvJ EU,60.maar daar hebben belastingplichtigen geen boodschap aan;

(ii) de literatuur heeft al vanaf 2006 (zie 5.5 en 5.6 hierboven) gewezen op het in onze zaak voorgelegde probleem dat rijst bij de toepassing van art. 20(4) Wet Vpb (oud) in geval van interactie met art. 15ae(3) Wet Vpb en art. 5(4) BFE.

Eindconclusie: de wettekst prevaleert; verrekening is mogelijk.

Belanghebbendes beroep op vertrouwen op het beleidsbesluit van 16 juli 2014 behoeft dan geen behandeling meer, maar voor het geval dat, ga ik er op in.

Uit het beleidsbesluit van 16 juli 201461.volgt volgens de belanghebbende dat de Staatssecretaris in bepaalde situaties (stelselwijziging) en onder bepaalde voorwaarden belastingplichtigen helpt om (houdster)verliesverdamping te voorkomen. Dat Besluit geldt volgens haar ook buiten gevallen van stelselwijziging, gegeven dat het Besluit het gebruik van een fiscale eenheid niet tot besmette handeling verklaart. De belanghebbende acht verrekening van haar houdsterverlies op basis van het Besluit mogelijk omdat (i) zij een fiscaal nadeel wil voorkomen, (ii) het om haar eigen verliezen gaat en (iii) verliesverrekening op basis van grammaticale uitleg mogelijk is, waarop zij vertrouwde.

De ingeroepen paragraaf 2.3 van het Besluit luidt als volgt:

“2.3 Stelselwijziging in verband met dreigende verliesverdamping

Het komt voor dat belastingplichtigen proberen het verdampen van verliezen te voorkomen door voor een ander waarderingsstelsel te kiezen. Er is geen bezwaar tegen stelselwijziging mits die wijziging in overeenstemming is met goed koopmansgebruik, het stelsel bestendig wordt toegepast en geen sprake is van een incidenteel fiscaal voordeel. Mijn ambtsvoorganger heeft in de Eerste Kamer gezegd: ‘Er is ook geen bezwaar tegen een stelselwijziging als je als belastingplichtige daarbij het bedrijfseconomische waarderingssysteem wijzigt ter voorkoming van verlies-verdamping, mits die wijziging in overeenstemming is met goed koopmansgebruik en mits het gaat om eigen verlies.’ (Handelingen I 2009-2010,nr. 14, blz. 506). Uit de context blijkt dat met dat laatste is bedoeld dat het niet mag gaan om gekochte verliezen. Ook heeft mijn ambtsvoorganger bij die gelegenheid toegezegd dat de Belastingdienst zich redelijk en constructief zal opstellen. Inspecteurs zullen zich daarom bij de beoordeling niet lichtvaardig op het standpunt stellen dat de stelselwijziging is gericht op het behalen van incidenteel fiscaal voordeel, dat volgens de jurisprudentie aan stelselwijziging in de weg staat.

(…).

Er zijn ook belastingplichtigen die op andere wijze beogen het verdampen van verliezen te voorkomen. Gedacht kan worden aan het realiseren van stille reserves door middel van een verkoop van een bedrijfsmiddel met stille reserves aan een ongelieerde partij. Binnen het kader van wet en jurisprudentie en de toezegging van de redelijke en constructieve opstelling past ook nog de realisatie door verkoop van een dergelijk bedrijfsmiddel aan een (nieuw opgerichte) gelieerde partij (bijvoorbeeld een dochtervennootschap) of door een ruisende juridische afsplitsing. Dit geldt ook wanneer die verkoop of afsplitsing wordt gevolgd door terug-huur van het desbetreffende bedrijfsmiddel (sale lease back). De overdracht en de huur moeten dan wel tegen voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeen-gekomen. Ook is het mogelijk de (nieuw opgerichte) dochtervennootschap dan wel de afgesplitste vennootschap vervolgens op te nemen in een fiscale eenheid. Kunstmatige structuren waarbij door een latere rechtshandeling eerdere civielrechtelijke wijzigingen in feite weer ongedaan worden gemaakt, zoals ‘terugoverdracht’ van de economische eigendom of een juridische fusie (binnen fiscale eenheid), zullen niet kunnen leiden tot het vaststellen vaneen realisatiemoment.”

Uit onder meer HR BNB 1980/21862.en HR BNB 2018/2063.volgt dat (goedkeurende) beleidsregels moeten worden uitgelegd zoals belastingplichtigen die naar de objectieve beschouwing van de rechter redelijkerwijze moeten hebben opgevat. Niet zozeer de bedoeling van de beleidsregelgever of de strekking van de regeling is beslissend, maar het vertrouwen dat een belastingplichtige, objectief bezien, aan de beleidsregel ontleent.

Gelezen de boven geciteerde tekst van het Besluit, meen ik dat de Rechtbank terecht heeft geoordeeld dat die tekst niet over belanghebbendes geval gaat.

Ik geef u in overweging belanghebbendes sprongcassatieberoep gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal