HR, 28-09-2018, nr. 16/05706

De belanghebbende is onderdeel van de [A] -groep, die in de IT-branche opereert. De activiteiten zijn verdeeld over twee divisies: [X] , waarvan de belanghebbende de Nederlandse vestiging is, en [C] .

Tot 3 januari 2000 werd [D] BV ( [D BV] ) gehouden door [E] BV (84%) en [F] B.V. (16%). De aandelen in laatstgenoemde werden gehouden door [G] Inc., de tophoudster van de [A] -groep. Op 3 januari 2000 heeft [G] Inc. de aandelen [D BV] van [E] gekocht, waarna de [A] -groep alle aandelen [D BV] hield.

Toen [G] Inc. de aandelen [D BV] kocht, bezat [D BV] alle aandelen in twee dochters, thans genaamd [H] BV en [I] BV, met wie zij een fiscale eenheid vormde, en alle aandelen in een in Zwitserland gevestigde dochter, thans genaamd [J] AG ( [J] AG).

In het boekjaar 2003/2004 heeft de [A]-groep gereorganiseerd en heeft [F] haar 16%-belang in [D BV] verkocht aan [G] Inc. Via stortingen op aandelen 'down the chain’ is het volle belang in [D BV] op 24 juni 2004 verkregen door de belanghebbende tegen € 9.741.000 agio. De waarde van [J] AG was op dat moment volgens de Rechtbank nihil.1.Vanaf 24 juni 2004 vormde de belanghebbende als moedermaatschappij een fiscale eenheid met [D BV] en enkele van dier Nederlandse dochters.

[J] AG is bij haar verkrijging door [D BV] en nadien door de belanghebbende steeds gewaardeerd op historische kostprijs (€ 104.722.486), maar was vóór de verkrijging van [D BV] door de belanghebbende in waarde gedaald naar volgens het Hof € 9.741.0002.als gevolg van de implosie van de internet bubble rond 2000.

In maart 2009 heeft [D BV] haar activa en passiva, met uitzondering van de aandelen [J] AG, binnen de fiscale eenheid aan de belanghebbende overgedragen tegen de waarde in het economische verkeer. [D BV] is daarna, op 20 maart 2009, ontvoegd uit de fiscale eenheid en is op 22 juni 2009 geliquideerd. De herstructurering kan als volgt worden weergegeven:

De vereenvoudigde fiscale balans van [D BV] na haar ontvoeging en ten tijde van haar liquidatie luidde als volgt:

Tussen ontvoeging en liquidatie is [J] AG niet in waarde gedaald. [D BV] ’s liquidatie-uitkering aan de belanghebbende bestond uit de deelneming [J] AG (toen waard € 10.514.142 door kwijtschelding van schulden) en liquide middelen (€ 14.399.705), totaal € 24.913.847.

De belanghebbende heeft voor het boekjaar 2008/2009 een liquidatieverlies ad € 94.208.347 aangegeven, i.e. het verschil tussen het door haar gestelde opgeofferde bedrag ad € 119.122.194 en de liquidatie-uitkering ad € 24.913.847. De inspecteur heeft het aangegeven liquidatieverlies niet aanvaard en een aanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag ad - /- € 1.728.686. Hij heeft bij beschikking het verlies op dat bedrag vastgesteld en een verzuimboete ad € 567 opgelegd. De belanghebbende heeft vergeefs bezwaar gemaakt en daarna beroep ingesteld. Zij acht het aangegeven liquidatieverlies ad € 94.208.347 correct.

Zowel voor de Rechtbank als in hoger beroep voor het Hof was in geschil of de inspecteur terecht liquidatieverliesaftrek heeft geweigerd. Niet in geschil is dat het totaal van de liquidatie-uitkeringen € 24.913.8475.bedroeg en dat er geen toelaatbare reserves waren in de zin van art. 13d(8) Wet Vpb.6.Wel in geschil is welk bedrag als opgeofferd voor de aandelen [D BV] moet gelden in de zin van art. 13d Wet Vpb.

De rechtbank Zeeland-West Brabant7.

De Rechtbank heeft het door de belanghebbende voor [D BV] opgeofferde bedrag gesteld op € 119.122.194, maar het daaruit voortvloeiende liquidatieverlies ad € 94.208.3478.niet in aftrek toegelaten op grond van art. 13d(2) en 13d(8) Wet Vpb. Weliswaar wordt met “eigen vermogen’’ in art. 13(8) Wet Vpb bedoeld het fiscale eigen vermogen van [D BV] en zijn er geen toelaatbare reserves, zodat het voor [D BV] opgeofferde bedrag in beginsel gelijk is aan haar fiscale eigen vermogen bij haar ontvoeging op 20 maart 2009 (€ 119.122.194). En weliswaar dwong goed koopmansgebruik [D BV] niet, gezien art. 8(1) Wet Vpb juncto art. 3.25 Wet IB 2001 en HR BNB 2014/119, om haar deelneming in [J] AG af te waarderen naar de werkelijke waarde (waardoor het opgeofferde bedrag de liquidatie-uitkeringen (€ 24.913.847) niet zou overtreffen, zodat geen liquidatieverlies zou resulteren). Maar art. 13d(4) Wet Vpb bepaalt dat als de deelneming in [J] AG ‘in waarde is gedaald sedert de verkrijging’ van [D BV] door de belanghebbende, het liquidatieverlies slechts in aftrek komt voor zover het de waardedaling van [J] AG overtreft. De wettekst noch de parlementaire geschiedenis legt de term ‘in waarde is gedaald’ uit. Weliswaar is [J] AG tussen de ontvoeging van [D BV] (moment van verkrijging van een deelneming in [D BV] door de belanghebbende, aldus de Rechtbank) en de liquidatie van [D BV] niet in waarde gedaald, maar doel en strekking van art. 13d(4) Wet Vpb zouden volgens de Rechtbank worden miskend als voor de toepassing van art 13d(4) niet, net als bij de bepaling van het opgeofferde bedrag, wordt uitgegaan van de fiscale boekwaarde van [J] AG. De waarde van [J] AG zoals die in de liquidatie-uitkering tot uitdrukking komt (de werkelijke waarde), moet daarom volgens de Rechtbank worden vergeleken met [J] AG’s (hogere) fiscale boekwaarde ten tijde van [D BV] ’s ontvoeging en niet met haar (lagere) werkelijke waarde. Die vergelijking laat een omvangrijke waardedaling van [J] AG zien, zodat het liquidatieverlies op grond van art. 13d(2) en 13d(8) Wet Vpb niet aftrekbaar is. De Rechtbank heeft het beroep van de belanghebbende daarom ongegrond verklaard.

De redactie van de FutD 2015-0172 tekende aan:

“Deze procedure is wederom illustratief voor de zeer ingewikkelde vormgeving van de liquidatieverliesregeling van artikel 13d van de Wet Vpb, vooral bij ontvoeging van een tussenholding. Aan BV X moet worden toegegeven dat de tekst van artikel 13d, leden 4 en 8, van de Wet Vpb niet eenduidig is. De ratio van die bepalingen is echter wel helder. Artikel 13d, lid 8, van de Wet Vpb beoogt dubbele verliesverrekening te voorkomen, terwijl artikel 13d, lid 4, van de Wet Vpb de omzetting van niet-aftrekbare deelnemingsverliezen in aftrekbare liquidatieverliezen tegengaat. In deze procedure was vooral sprake van dat laatste. Volgens artikel 13d, lid 4, van de Wet Vpb was daarbij niet van belang of BV X ook daadwerkelijk had beoogd om niet-aftrekbare deelnemingsverliezen om te zetten in aftrekbare liquidatieverliezen. Naar onze mening moet dan ook niet te veel worden verwacht van het door BV X ingestelde hoger beroep.”

Het Gerechtshof ‘s- Hertogenbosch9.

Het Hof heeft het hogere beroep van de belanghebbende ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd maar deels op andere gronden. Met de Rechtbank meende het Hof dat, gezien HR BNB 2014/119, goed koopmansgebruik niet dwingt om een vrijgestelde deelneming af te waarderen ondanks structurele waardedaling beneden kostprijs. Hij leidde uit de jurisprudentie10.over (de waardering van) deelnemingen af:

“(…) dat een belastingplichtige bij de waardering van een vrijgestelde deelneming meer vrijheid toekomt, in het bijzonder daar waar het voorzichtigheidsbeginsel als onderdeel van goed koopmansgebruik aan de orde is, dan bij de waardering van niet-vrijgestelde activa. Dit komt het Hof overigens logisch voor, omdat de voorzichtigheidseis, die zich bijvoorbeeld verzet tegen het nemen van ongerealiseerde winst, en voorziet in de mogelijkheid tot het nemen van ongerealiseerde verliezen bij vrijgestelde activa (deelnemingen) en winsten (deelnemingsvrijstelling) niet aan de orde is.”

Het Hof achtte het daarom in overeenstemming met goed koopmansgebruik dat [D BV] , en nadien de belanghebbende, [J] AG bleven waarderen op historische kostprijs ad € 104.722.486, waardoor ex art. 13d(8) Wet Vpb het opgeofferde bedrag (vóór toepassing van art. 13d(4) Wet Vpb) uitkomt op het fiscale ‘eigen vermogen’ van [D BV] , i.e. op € 119.122.194.

Het Hof heeft vervolgens art. 13d(4) Wet Vpb aldus verstaan dat de niet-aftrekbare waardedaling bepaald moet worden door vergelijking van de werkelijke waarde van [J] AG op 24 juni 2004 (toen de belanghebbende [D BV] verkreeg door stortingen op aandelen) – en dus niet, zoals de partijen stellen, op 20 maart 2009 (het ontvoegingstijdsip) – en haar werkelijke waarde op 22 juni 2009 (liquidatie [D BV] ). Dat [D BV] meteen na haar verkrijging door de belanghebbende is gevoegd, achtte het Hof niet relevant, nu er, gezien HR BNB 2011/185,11.minstens een moment een deelnemingsrelatie is geweest. Niet in geschil is dat [J] AG al in waarde was gedaald vóórdat de belanghebbende [D BV] verkreeg, zodat de deelneming begrepen in de liquidatie-uitkering ( [J] AG) in de relevante periode niet in waarde is gedaald (maar juist is gestegen). De tekst van art. 13(4) Wet Vpb geeft de belanghebbende dus gelijk, wat tot een aftrekbaar liquidatieverlies ad € 94.208.344 zou leiden. In verband met de rechtszekerheid is volgens het Hof een daarvan afwijkende uitleg van art.13(4) Wet Vpb naar doel en strekking slechts mogelijk als de woorden van de wet:

“4.7.1. (…) tot een zodanig resultaat leiden dat dit onmogelijk is voorzien of gewild door de wetgever.

artikel 13d, lid 4 Wet VPB 1969 beoogt om bij de liquidatie van een tussenhoudster, zoals de liquidatie van [[D]] B.V., enkel het verlies in aanmerking te nemen dat is geleden door de te liquideren tussenhoudster zelf, en (…) het niet de bedoeling is dat elders in het concern geleden verliezen (in casu door (…) [J] AG) als aftrekbaar liquidatieverlies kan worden vergolden. [het Hof verwijst naar en citeert de in 6.4 hieronder geciteerde MvT, Kamerstukken II 1986/87, 19968, 3, p. 6; PJW].

Gegeven de (…) parlementaire geschiedenis van artikel 13d, lid 4, Wet VPB 1969 is naar het oordeel van het Hof sprake van de onder 4.7.1 bedoelde uitzondering, als gevolg waarvan een weging dient plaats te vinden tussen de grammaticale interpretatie, (…) en een benadering naar doel en strekking, (…).

(…).

De liquidatieverliesregeling vormt een uitzondering op de hoofdregel dat voordelen uit een deelneming buiten aanmerking blijven. Een dergelijke uitzondering op de hoofdregel dient naar het oordeel van het Hof beperkt te worden uitgelegd. Dit heeft temeer te gelden nu de per 27 april 1990 aangepaste liquidatieverliesregeling mede tot doel had te voorkomen dat een niet-aftrekbare (buitenlandse) deelnemingsverlies zou worden getransformeerd in aftrekbaar liquidatieverlies, zoals ook thans aan de orde is. De reparatie van de voordien geldende regeling is mede ingegeven door de grote budgettaire gevolgen die geconstrueerde aftrekbare liquidatieverliezen voor de schatkist veroorzaakten. Ook in het onderhavige geval is sprake van een ‘opgezocht’ liquidatieverlies en van een zowel absoluut al relatief groot belang. In plaats van het liquideren van [[D]] B.V. binnen fiscale eenheid, hetgeen fiscaal neutraal had plaatsgevonden, is een ‘omweg’ bewandeld. Binnen een kort tijdsbestek van drie maanden, tussen 20 maart 2009 en 22 juni 2009 zijn behoudens de deelneming (…) [J] AG alle activa en passiva door [[D]] B.V. overgedragen aan belanghebbende, is verzocht de fiscale eenheid ten aanzien van [[D]] B.V. te verbreken en is geliquideerd. Enkel door die ‘omweg’ heeft belanghebbende, uitgaande van een grammaticale interpretatie, een groot liquidatieverlies kunnen realiseren. Bij het maken van zijn afweging is het Hof van oordeel dat het, niettegenstaande het feit dat het een belastingplichtige is toegestaan om de meest voordelige fiscale weg te bewandelen, ten nadele van belanghebbende dient mee te wegen dat de door belanghebbende gekozen (om)weg evident indruist tegen de wil van de wetgever.

Alles afwegende, (…), is het Hof van oordeel dat het door belanghebbende beoogde aftrekbare liquidatieverlies dermate in strijd is met de sedert 27 april 1990 gerepareerde liquidatieverliesregeling, in het bijzonder met het sedertdien ingevoerde artikel 13d, lid 4, Wet VPB 1969, dat doel en strekking dient te prevaleren boven een grammaticale interpretatie van de wettekst. Het in overeenstemming brengen met de wil van de wetgever betekent in dit geval dat het (deelnemings)verlies dat is geleden met (…) [J] AG van € 104.722.486 - € 10.514.142 = € 94.208.344 uit het berekende liquidatieverlies dient te worden geëlimineerd, waarna geen liquidatieverlies meer resteert.”

Het Hof heeft ten overvloede overwogen:

“4.7.6. Naar het oordeel van het Hof dient de in deze casus geïllustreerde spanning tussen de wettekst en doel en strekking niet te blijven voortbestaan, omdat de door de wettekst gesuggereerde rechtszekerheid voor belastingplichtigen (achteraf) voor veel frustratie kan zorgen. Het Hof roept de wetgever dan ook op om de tekst van de wet in overeenstemming te brengen met diens wil. Daarbij wijst het Hof erop dat de problematiek niet nieuw is. In de fed fiscale brochures, De deelnemingsvrijstelling in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Deventer: 2008, (…) wijst W.C.M. Martens in een voorbeeld op p. 90 reeds op de in deze zaak spelende problematiek.”

Het Hof heeft denkelijk naar Martens’ 8ste druk (2008) verwezen omdat de litigieuze liquidatie zich in 2009 voordeed. Martens heeft het probleem ook in de 9e druk (2011) gesignaleerd12.in de laatste volzin van onderstaand citaat:

“Bij verbreking van de fiscale eenheid met een dochtermaatschappij die beschikt over een niet-gevoegde deelneming, lijkt de waardering van die deelneming bij de dochter op het ontvoegingstijdstip mede bepalend voor de omvang van het liquidatieverlies, dat de moeder bij liquidatie van de ontvoegde dochtermaatschappij zou kunnen nemen. In een voorbeeld als volgt.

Moedermaatschappij M en dochtermaatschappij T zijn verenigd in een fiscale eenheid. Tot het vermogen van T, dat wordt geacht deel uit te maken van het vermogen van M, behoort enkel een deelneming in D met een opgeofferd bedrag van 100. De waarde van deelneming D bedraagt 40, waarvoor de deelneming ook is opgenomen in de fiscale balans van de fiscale eenheid. Bij ontvoeging van dochtermaatschappij T bedraagt het fiscale eigen vermogen van T, dat bepalend is voor het opgeofferde bedrag van T, 40 (en niet het opgeofferde bedrag van deelneming D, zijnde 100). Bij een liquidatie van T bedraagt het liquidatieverlies nihil. De liquidatieuitkering is immers gelijk aan het voor T opgeofferde bedrag van 40. Een correctie van het liquidatieverlies met de waardedaling van D behoeft dan ook niet te worden gemaakt. Het opgeofferde bedrag van deelneming D wordt bij M gesteld op 40 en zal niet worden opgehoogd op grond van art. 13d lid 6 tweede volzin Wet VPB 1969 (zie hiervoor). Indien ervan uit wordt gegaan dat de waarde van deelneming D na ontvoeging tot liquidatie daalt tot nihil, zal het verlies van 40 worden gecorrigeerd met de waardedaling van deelneming D na ontvoeging (correctie 40), zodat geen liquidatieverlies resteert. Het opgeofferde bedrag van deelneming D wordt ingevolge art. 13d lid 6 Wet VPB 1969 gesteld op 40 (waarde nihil plus de correctie van waardedalingen ter grootte van 40). Er is per saldo dus 100 opgeofferd, terwijl er slechts een liquidatieverlies van 40 genomen kan worden. Door de deelneming in dit voorbeeld op lagere bedrijfswaarde te waarderen, gaat dus een liquidatieverlies ter grootte van 60 verloren.

Indien de deelneming op kostprijs zou zijn gewaardeerd, zou het voor T opgeofferde bedrag bij M 100 bedragen, zodat M een liquidatieverlies van 60 zou hebben kunnen nemen, hetgeen in strijd lijkt met de strekking van de liquidatieverliesregeling.”

De redactie van V-N 2017/7.13 onderschrijft ‘s Hofs uitspraak wat betreft waardering van [J] AG op kostprijs en wat betreft de periode waarover de waardedaling ex art. 13d(4) Wet Vpb moet worden bezien (vanaf 24 juni 2004, toen [D BV] heel even een deelneming van de belanghebbende was alvorens gevoegd te worden). Zij maakt wel kanttekeningen bij het laten prevaleren van doel en strekking van art. 13d(4) Wet Vpb boven diens tekst:

“Ten eerste stelt het hof dat de liquidatieverliesregeling een uitzondering op de hoofdregel is dat (negatieve) deelnemingsvoordelen onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Derhalve zou de liquidatieverliesregeling als geheel volgens het hof eng moeten worden uitgelegd. Het gaat in casu echter om een correctie op de liquidatieverliesregeling, zodat ook zou kunnen worden betoogd dat die correctie op de voet van art. 13d lid 4 Wet VPB 1969 juist eng zou moeten worden geïnterpreteerd. Ten tweede neemt het hof ten nadele voor de belanghebbende mee dat de door haar gekozen (om)weg indruist tegen de wil van de wetgever. De vraag is of de kunstmatigheid van de gekozen weg door een specifieke belastingplichtige een rol zou moeten spelen bij de keuze voor doel en strekking van de wetgever dan wel de grammaticale uitleg. Dat is toch eerder een punt dat een rol speelt bij het al dan niet honoreren van een eventueel beroep op fraus legis. Ten derde wijst het hof in r.o. 4.7.6 nog op de bekendheid van deze gebrekkige wettekst in de literatuur (bij de anonimisering van de uitspraak is de auteur van de FED-brochure overigens tevens geanonimiseerd; deze overijverige anonimisering zien we ook terug in r.o. 4.4.2).13.In de ‘fraus legis’-jurisprudentie is de bewustheid bij de wetgever soms een ‘safe haven’ (na het fameuze partnerschaps-arrest in de overdrachtsbelasting HR 15 maart 2013, nr. 11/05609, BNB 2013/151 moet (…) hier echter niet al te veel op worden gerekend door belastingplichtigen, zo merken wij hierbij op).

Hoewel deze kanttekeningen kunnen worden gemaakt bij de keuze ten faveure van de uitleg naar doel en strekking in weerwil van de duidelijke wettekst, denken wij dat de belanghebbende ook bij de Hoge Raad aan het kortste eind zal trekken. De Hoge Raad heeft de laatste jaren vaker de wettekst gepasseerd voor de meer redelijke uitleg naar doel en strekking (zie voor het meest sprekende recente voorbeeld HR 6 november 2015, nr. 15/00451, BNB 2016/30, V-N 2015/57.12 inzake art. 15aj Wet VPB 1969). Indien de uitspraak van het hof wordt gevolgd, hopen wij wel dat de wetgever het advies van het hof volgt en de wettekst aanpast. Dan is het voor eenieder met een simpele blik op de wettekst duidelijk wat er wordt bedoeld.”

De redactie van FutD 2016-2725 tekende het volgende aan:

“Wij zijn van mening dat terughoudend moet worden omgegaan met het afwijken van een grammaticaal duidelijke wettekst. Wij verwijzen in dit verband ook naar de conclusie van Advocaat-Generaal (A-G) Wattel van 21 maart 2006 (zie FutD 2006-0793) waarin hij overwoog dat de liquidatieverliesregeling "zó ondoordringbaar technisch (is), zó zeer toegespitst op bepaalde feitelijke situaties en zó zeer bedoeld als lex dura sed lex, dat het niet aan de rechter is om tot een andere uitkomst te komen dan die waartoe technische toepassing van die regelgeving leidt, aangenomen dat die uitkomst niet onzinnig of duidelijk contrarationeel is." De Hoge Raad volgde deze conclusie in zijn arrest van 20 oktober 2006 (zie FutD 2006-1957 met ons commentaar). Toch kunnen wij ons in deze specifieke situatie vinden in de afweging van het Hof. Hierbij speelt mee dat het volstrekt evident is dat de aftrek van een liquidatieverlies in deze situatie niet strookt met de bedoeling van de wetgever. Daarover kan geen twijfel bestaan. In die zin zou aftrek van het liquidatieverlies leiden tot een volstrekt contrarationele uitkomst zoals A-G Wattel voor ogen had. Ook speelt mee dat de belastingplichtige het liquidatieverlies bewust heeft opgezocht, onder meer door voorafgaand aan de liquidatie BV D te ontvoegen uit de f.e. Het Hof (…) roept de wetgever (…) op om de tekst van de wet in overeenstemming te brengen met de bedoeling. Wij onderschrijven deze oproep volledig. Belastingplichtigen moeten kunnen vertrouwen op de tekst van de wet. Als de tekst niet overeenkomt met de bedoeling, moet de tekst worden aangepast. In zekere zin is het Hof nog mild in zijn beslissing. Het manco in de wettekst werd al in 2008 in de literatuur opgemerkt. De wetgever heeft tijd en kansen genoeg gehad om de wettekst aan te passen. Het Hof had ook kunnen beslissen dat de wetgever daar dan zelf maar de wrange vruchten van zou moeten plukken. Het Hof doet dat niet en stelt de wetgever opnieuw in de gelegenheid te doen wat hij al veel eerder had moeten doen. Wij hopen dat de wetgever luistert. Als de wetgever nu stil blijft zitten, kunnen wij ons voorstellen dat de belastingrechter in een eventuele volgende procedure een andere afweging maakt en beslist in het nadeel van de wetgever.”

De Jonge (commentaar in NTFR 2016/2987) acht ‘s Hofs grammaticale analyse correct en meent dat de zaak daarom ook anders had kunnen aflopen. De Jonge vraagt zich af of het risico dat de wettekst niet strookt met de kennelijke bedoeling van de wetgever niet voor rekening van de wetgever moet blijven.

Op 20 maart 2009 (ontvoeging van [D BV] ) trad [D BV] in de plaats van de door de belanghebbende bemoederde fiscale eenheid met betrekking tot hetgeen zij na ontvoeging voorzette, waaronder met name de deelneming in [J] AG (art. 15aj(5) Wet Vpb). Het door de belanghebbende voor [D BV] opgeofferde bedrag moest bij de ontvoeging gesteld worden op [D BV] ’s vanaf dat tijdstip in aanmerking te nemen fiscale eigen vermogen (art. 13d(8) Wet Vpb). De waardering van [J] AG bepaalt dus het voor [D BV] opgeofferde bedrag. [J] AG is vóór de verkrijging van [D BV] door de belanghebbende structureel aanzienlijk in waarde gedaald. De eerste vraag is of de belanghebbende haar deelneming in [D BV] (en [D BV] haar deelneming in [J] AG) ondanks die structurele waardedaling mocht blijven waarderen op de historische kostprijs van [J] AG ad € 104.722.486.

De MvT bij de Wet ‘werken aan winst’ vermeldt:25.

“[p. 63] in het kader van de artt. 13a en 13 aa Wet Vpb: deelnemingsverrekening] Vermogenswinsten en -verliezen kunnen bestaan uit op- en afwaarderingen, vervreemdingsresultaten en liquidatieresultaten. Een deelneming dient volgens de regels van goed koopmansgebruik te worden gewaardeerd. In de praktijk worden deelnemingen vaak op kostprijs of lagere beurs- of bedrijfswaarde gewaardeerd, maar ook andere waarderingsmethoden behoren tot de mogelijkheden, zoals waardering op werkelijke waarde. Opwaarderingen en afwaarderingen zijn voordelen uit hoofde van de deelneming. Voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen is het waarderingsstelsel dus van groter belang dan voor deelnemingen die onder de deelnemingsvrijstelling vallen, omdat eventuele op- en afwaarderingen de fiscale winst raken.

(….).

[p. 66] Voor de regelingen van het vierde en vijfde lid van artikel 13d, die zien op de liquidatie van een tussenhoudster respectievelijk een keten van liquidaties, betekent dit dat deze alleen toepassing vinden ter zake van deelnemingen waarvoor de deelnemingsvrijstelling geldt. Alleen in dergelijke situaties is het namelijk denkbaar dat waardeverminderingen (die normaliter onder de deelnemingsvrijstelling zouden vallen) van dergelijke deelnemingen via de liquidatieverliesregeling toch ten laste van het belaste resultaat kunnen worden gebracht, terwijl feitelijk (nog) geen sprake is van liquidatie.”

De nota naar aanleiding van het verslag bij de Wet ‘werken aan winst’ vermeldt:26.

“In principe is elke waarderingsmethode voor deelnemingen toegestaan mits deze in overeenstemming is met goed koopmansgebruik en volgens een bestendige gedragslijn wordt toegepast.”

De (mede)wetgever ging dus kennelijk uit van waardering van deelnemingen naar goed koopmansgebruik. Volgens u noopt goed koopmansgebruik echter niet tot waarderen van objectief vrijgestelde vermogensbestanddelen op dezelfde wijze als niet-vrijgestelde activa en passiva. Uw door de Rechtbank en het Hof gevolgde arrest HR BNB 2014/11927.betrof een belanghebbende die in 2004 4,7% in een NASDAQ-genoteerde Incorporated had verworven voor ruim € 35 miljoen. Dat belang was tot 1 januari 2007 een ‘oneigenlijke deelneming’ die onder de deelnemingsvrijstelling viel. Op 1 januari 2007 werd art. 13 Wet Vpb gewijzigd door de Wet ‘werken aan winst’, waardoor – behoudens overgangsrecht tot 2010 – dit belang geen vrijgestelde oneigenlijke deelneming meer zou zijn. Eind 2006 was de waarde van het belang gestegen naar ruim € 39 miljoen, maar eind 2009 weer gedaald naar ruim € 14 miljoen. In 2010 had de belanghebbende het belang verkocht voor ruim € 22 miljoen. In geschil was de bepaling van het verkoopresultaat en of dat onder de deelnemingsvrijstelling viel. Het overgangsrecht bepaalde dat de oneigenlijke deelneming onder de deelnemingsvrijstelling bleef vallen tot en met 2009. U oordeelde dat het vermogensresultaat niet werd gecompartimenteerd omdat de tekst 2010 van art. 13 Wet Vpb van toepassing was, wat in beginsel resulteerde in een verlies (verkoopprijs € 22 miljoen -/- kostprijs € 35 miljoen). U ging vervolgens in op de vraag of het belang eind 2009 had moeten worden afgewaardeerd naar € 14 miljoen (hetgeen zou resulteren niet in een verlies, maar in een winst ad ruim € 8 miljoen in 2010 (€ 22 miljoen -/- € 14 miljoen)). U overwoog:

“De middelen doen vervolgens de vraag rijzen of goed koopmansgebruik ertoe noopt het belang per 31 december 2009 te waarderen op een lager bedrag dan de kostprijs en of, bij een bevestigende beantwoording van die vraag, het met de verkoop van het belang behaalde resultaat moet worden gesteld op het verschil tussen de verkoopprijs en het zojuist bedoelde lagere bedrag. De eerste vraag moet ontkennend worden beantwoord. Goed koopmansgebruik dwingt niet tot de aanpassing van de boekwaarde van een activum, als het resultaat van die aanpassing niet in aanmerking dient te worden genomen bij het bepalen van de belastbare winst van het jaar waarin de aanpassing zou moeten plaatsvinden. De tweede vraag behoeft geen beantwoording.”

Dit arrest is qua compartimentering achterhaald door de Wet compartimenteringsreserve,28.maar voor de waardering van vrijgestelde deelnemingen lijkt het mij het geldende recht, en niet HR BNB 1991/165. De Staatssecretaris meent op basis van dat laatste arrest dat zich een zodanige vermindering van de bedrijfswaarde heeft voorgedaan dat een winstbepaling die daarmee geen rekening houdt, geen goed koopmansgebruik is, zodat de belanghebbende [D BV] moest afwaarderen naar lagere bedrijfswaarde. Dat arrest betrof echter een onroerende zaak; geen vrijgesteld vermogensbestanddeel. HR BNB 2014/119 is aanzienlijk recenter en gaat specifiek over vrijgestelde deelnemingen. Bovendien was in HR BNB 1991/165 niet in geschil dat goed goedkoopmansgebruik van toepassing was, hetgeen bij vrijgestelde vermogensbestanddelen misschien helemaal niet en hoogstens beperkt het geval is.

De conclusie29.voor HR BNB 2014/119 signaleerde dat de rechtspraak (HR BNB 1997/10130.en HR BNB 1979/18131.) en de literatuur tot dan toe inconcludent respectievelijk verdeeld waren over de vraag of goed koopmansgebruik ook de waardering van vrijgestelde deelnemingen bepaalt. Ook HR BNB 2014/119 lijkt die vraag niet te hebben beantwoord. De literatuur wijst erop dat ook na dat arrest nog steeds niet duidelijk is of goed koopmansgebruik ook geldt voor vrijgestelde deelnemingen. De Vries annoteerde in BNB 2014/119:

“5. (….). [Het arrest] houdt naar mijn mening niet in dat goed koopmansgebruik (mede) maatgevend is voor de waardering van vrijgestelde deelnemingen. De Hoge Raad laat zich daar in dit arrest mijns inziens niet over uit en houdt daarmee de goed koopmansgebruikkaarten in relatie tot vrijgestelde deelnemingen aan de borst. Wel beantwoordt de Hoge Raad aldus op nogal pragmatische wijze een vraag (…), te weten of goed koopmansgebruik ertoe noopt het aandelenbelang van belanghebbende ultimo 2009 te waarderen op een lager bedrag dan de kostprijs en of, bij een bevestigende beantwoording van deze vraag, de (in casu belastbare) verkoopwinst moet worden gesteld op het verschil tussen dit lagere bedrag en de gerealiseerde verkoopprijs.

6. In HR 14 juni 1978, nr. 18 405, BNB 1979/181, na conclusie van A-G Van Soest en met noot van G. Slot, is beslist dat goed koopmansgebruik zich er niet tegen verzet om een – onder de deelnemingsvrijstelling vallende – deelneming boven de kostprijs te waarderen. De Hoge Raad motiveerde dit oordeel toen met een verwijzing naar de deelnemingsvrijstelling die voordelen uit hoofde van een deelneming buiten het belastingobject plaatst. (…) het onderhavige arrest bevat in wezen dezelfde motivering. Kortom, als wegens een objectieve vrijstelling in de vorm van de deelnemingsvrijstelling voordelen aan het winstbegrip worden onttrokken, dwingt goed koopmansgebruik niet tot een bepaalde (af)waardering van het onderliggende bedrijfsmiddel deelneming. Het gevolg van beide arresten is dus dat belastingplichtigen vrijgestelde deelnemingen enerzijds, zij het in beginsel, desgewenst op een hoger bedrag kunnen waarderen dan hun fiscale kostprijs, terwijl dergelijke deelnemingen anderzijds niet verplicht hoeven te worden afgewaardeerd indien de waarde in het economische verkeer (duurzaam) lager is dan hun fiscale kostprijs.

7 (…). In verband met het compartimenteringsleerstuk is de waardering van (aandelen)belangen niet doorslaggevend bij de beantwoording van de vraag of bepaalde voordelen al dan niet binnen de draaicirkel van de deelnemingsvrijstelling vallen; bepalend is in hoeverre de behaalde voordelen zijn ontstaan in periodes waarin de deelnemingsvrijstelling wel of niet van toepassing was.

(…).

Kortom, de praktische relevantie van de theoretisch interessante vraag of goed koopmansgebruik op enigerlei wijze relevant is casu quo kan zijn bij de waardering van deelnemingen, is onder de huidige vennootschapsbelastingwetgeving vrij gering. (…).

8. (…). Aangezien alle voordelen uit vrijgestelde deelnemingen geen deel uitmaken van de (belastbare) winst als bedoeld in art. 8 lid 3 Wet VPB 1969, vind ik het dogmatisch vreemd als een jaarwinstleerstuk als goed koopmansgebruik niettemin (mede) maatgevend zou kunnen zijn voor de waardering van dergelijke, buiten de totaalwinst geplaatste deelnemingen. Echter, gelet op de pragmatische benadering die de Hoge Raad blijkens BNB 1979/181c* en het thans besproken arrest in relatie tot goed koopmansgebruik in combinatie met de waardering van vrijgestelde deelnemingen heeft gekozen, zou mij het volgende in het geheel niet verbazen: dit rechtscollege gaat – mede tegen de achtergrond van de (…) parlementaire geschiedenis [zie 5.2 hierboven; PJW]32.en eventuele theoretische/-dogmatische bezwaren voor lief nemend – uiteindelijk nog eens onomwonden uitspreken dat belastingplichtigen onder omstandigheden bij de waardering van vrijgestelde deelnemingen (een beginsel van) goed koopmansgebruik in acht dienen te nemen.”

Ook de redactie van V-N 2014/16.19 meende dat u niet heeft gezegd dat goed koopmansgebruik geen rol speelt bij de waardering van vrijgestelde deelnemingen:

“(…). De Hoge Raad vervolgt met de formulering van een regel: Goed koopmansgebruik dwingt niet tot de aanpassing van de boekwaarde van een activum, als het resultaat van die aanpassing niet in aanmerking dient te worden genomen bij het bepalen van de belastbare winst van het jaar waarin de aanpassing zou moeten plaatsvinden. Dat laat nog enigszins ongewis of goed koopmansgebruik niet van toepassing is, of dat goed koopmansgebruik op zich wel van toepassing is op de waardering van deelnemingen, maar niet dwingt tot herwaardering als het geen relevantie heeft voor de jaarwinst. De Hoge Raad had wat ons betreft de koe op dat punt best nog iets steviger bij de horens mogen vatten, mede gelet op de verdeeldheid die de A-G op dat punt heeft gesignaleerd in de literatuur.

(…).

In het arrest HR 24 februari 2012, nr. 10/03465, BNB 2012/229, V-N 2012/14.17, liet de Hoge Raad in het kader van art. 10a Wet VPB 1969 ook al zien weinig gecharmeerd te zijn van een wetsinterpretatie waarbij goed koopmansgebruik de totaalwinst direct beïnvloedt.”

Cornelisse (FED 2014/58) en Bobeldijk (NTFRB 2014/19) zien in HR BNB 2014/119 een ‘lichte’ versie van goed koopmansgebruik. Cornelisse meent dat goed koopmansgebruik wel van belang kan zijn bij wijziging van het waarderingsstelsel voor een vrijgestelde deelneming:

“5. Hiermee past het onderhavige arrest in een lijn waartoe ook de arresten van 14 juni 1978, BNB 1979/181 en van 22 januari 1997, BNB 1997/101 behoren. Volgens BNB 1979/181 verzet goed koopmansgebruik zich reeds in verband met de toepasselijke deelnemingsvrijstelling niet ertegen aandelen te waarderen op de intrinsieke waarde, zelfs niet als deze waarde hun kostprijs overtreft. Anders dan het onderhavige arrest, betreft BNB 1997/101 een te compartimenteren vermogenswinst. Met het oog op compartimentering oordeelt de Hoge Raad logischerwijs dat goed koopmansgebruik zich niet ertegen verzet aandelen die als gevolg van een partiële verkoop niet langer tot een vrijgestelde deelneming behoren, te waarderen op hun waarde in het economisch verkeer op de balansdatum van het jaar van verkoop, ook al wijkt deze waarde van de kostprijs van de aandelen af. Evenals BNB 1997/101, ziet het onderhavige arrest op een voordeel dat niet onder de reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling valt. Uit beide arresten kan derhalve niet worden opgemaakt of goed koopmansgebruik bepalend is voor de waardering van een deelneming zolang de deelneming zich in de objectief vrijgestelde sfeer bevindt.

6. Niettemin wordt algemeen – en mijns inziens terecht – uit deze jurisprudentie afgeleid dat een belastingplichtige bepaaldelijk meer vrijheid toekomt in de waardering van een vrijgestelde deelneming dan in de waardering van andere activa. De herkomst van die grotere vrijheid moet, zoals de Hoge Raad in r.o. 3.4.3 van het onderhavige arrest aangeeft, worden gevonden in de omstandigheid dat het resultaat van herwaardering van een vrijgestelde deelneming niet imperatief wordt gerekend tot de winst van het jaar waarin de boekwaarde van de vrijgestelde deelneming wordt aangepast. In die grotere vrijheid zou een ‘lichte’ variant van goed koopmansgebruik kunnen worden onderkend.

7. Maar hoe ‘licht’ is deze variant? (…) in welke mate behelst goed koopmansgebruik een relevante norm voor de waardering van een vrijgestelde deelneming? Met betrekking tot activa (en passiva) normeert goed koopmansgebruik de keuze van de belastingplichtige voor een waarderingsstelsel ter verzekering van een juiste jaarlijkse toerekening van winst en verlies. Met betrekking tot een vrijgestelde deelneming zou aan deze normering minder behoefte kunnen bestaan, wanneer goed koopmansgebruik niet tot een onvolledige toepassing van de deelnemingsvrijstelling kan leiden (…) en goed koopmansgebruik – desnoods – wordt opgerekt naar een volledige toepassing van de deelnemingsvrijstelling (zie punt 5). Wellicht heeft goed koopmansgebruik dan niet zozeer als uitgangspunt te gelden voor de keuze tussen de mogelijke waarderingsstelsels, doch veeleer voor de keuze van een toegepast naar een gewenst waarderingsstelsel voor een deelneming zolang zij zich in de objectief vrijgestelde sfeer bevindt. In dat geval zou goed koopmansgebruik in zoverre relevant zijn voor de waardering van een vrijgestelde deelneming dat aan de wijziging van een gekozen waarderingsstelsel voor een vrijgestelde deelneming dezelfde eis wordt gesteld als aan de wijziging van het waarderingsstelsel voor andere activa (en passiva), namelijk dat de belastingplichtige met de wijziging geen incidenteel fiscaal voordeel beoogt.”

Bobeldijk (NTFRB 2014/19) schrijft over de mogelijke invloed van HR BNB 2014/119 op de totale winst, met name op het voor een deelneming opgeofferde bedrag:33.

“De vraag zou gesteld kunnen worden of goed koopmansgebruik toch dwingt tot een afwaardering als er een indirecte invloed op de totaalwinst is. Naar mijn mening biedt de door de Hoge Raad [in BNB 2014/119; PJW] gekozen bewoording daarvoor echter geen ruimte. De Hoge Raad acht immers maatgevend of het ‘resultaat van die aanpassing fiscaal (…) in aanmerking genomen moet worden bij het bepalen van de belastbare winst.’ De afwaardering van het activum is ‘het resultaat van die aanpassing’. (…). Met betrekking tot de waardering van deelnemingen – en dat geldt ook voor andere vrijgestelde activa en passiva – kan thans worden geconcludeerd dat de belastingplichtige een grote mate van vrijheid heeft. Goed koopmansgebruik dwingt niet tot een afwaardering en verzet zich niet tegen een hogere waardering dan de kostprijs. Uit de gekozen bewoordingen in BNB 1979/181 en het onderhavige arrest maak ik op dat goed koopmansgebruik wel van toepassing is, maar dan dus in een lichtere vorm. Zo ‘dwingt’ deze lichtere variant van goed koopmansgebruik er mijns inziens wel toe dat de waardering zijn grond moet blijven vinden in een bedrijfseconomisch aanvaardbaar stelsel. Ook een jaarlijkse stelselwijziging lijkt mij niet aanvaardbaar.

(…).

Het gevolg van de door de Hoge Raad geboden flexibiliteit met betrekking tot de waardering van vrijgestelde activa, betekent dat een belastingplichtige deze activa – zelfs al zijn die duurzaam en substantieel in waarde gedaald – op de hogere kostprijs kan blijven waarderen en daardoor minder last heeft van een eventuele renteaftrekbeperking dan belastingplichtigen die hebben geïnvesteerd in niet-vrijgestelde activa. Het zou in sommige situaties zelfs de moeite kunnen lonen om een vennootschap te kopen met een vrijgesteld activum met een hoge fiscale waardering en deze in de fiscale eenheid op te nemen om zo het fiscaal eigen vermogen van de fiscale eenheid op te krikken. Al met al acht ik de door de Hoge Raad gekozen benadering dan ook weinig bevredigend. Mede gezien de mogelijke indirecte invloed op de totaalwinst acht ik toepassing van de gewone waarderingsregels van goed koopmansgebruik tot een evenwichtiger resultaat leiden en zou dat dan ook mijn voorkeur hebben gehad.”

Lubbers en Meussen34.schrijven over confrontaties tussen totaalwinst en jaarwinst onder meer:

“De vraag rijst of de jaarwinstregels toch van toepassing zijn op de waardering van een vrijgesteld activum of passivum. Anders gezegd: heeft de belastingplichtige daar waar een vrijstelling geldt, zich bij de waardering van een vermogensbestanddeel te houden aan regels van goed koopmansgebruik of mag hij naar eigen inzicht waarderen? Lubbers en Van Scharrenburg betogen dat goed koopmansgebruik in dit geval gewoon van toepassing zou moeten zijn. De Hoge Raad heeft echter [in BNB 2014/119; PJW] geoordeeld dat goed koopmansgebruik niet dwingt tot de aanpassing van de boekwaarde van een activum, als het resultaat van die aanpassing niet in aanmerking dient te worden genomen bij het bepalen van de belastbare winst van het jaar waarin de aanpassing zou moeten plaatsvinden. Naar onze mening is hiermee echter niet gezegd dat de belastingplichtige naar eigen inzicht, naar willekeur, mag waarderen daar waar ten aanzien van het activum een vrijstelling geldt.”

Van de Streek bespreekt in de Cursus Belastingrecht de uitspraak van de Rechtbank in de thans te berechten zaak (ik laat voetnoten weg):35.

“Het moge duidelijk zijn dat er als gevolg van de boekhoudkundige vaststelling van het opgeofferd bedrag in een ontvoegde dochtermaatschappij op de voet van art. 13d lid 8, in combinatie met HR 28 maart 2014, nr. 13/02818, BNB 2014/119 (concl. A-G Wattel, noot R.J. de Vries) een heffingslek dreigt. Geen van de bepalingen in de Wet VPB 1969 die waken tegen een geforceerde verruiming van het verliesverrekeningspotentieel van een latent liquidatieverlies lijkt hieraan in de weg te staan. Wij geven een eenvoudig voorbeeld ter verduidelijking:

BV M koopt van een derde voor een symbolisch bedrag de aandelen in BV TH, waarna BV TH wordt opgenomen in een fiscale eenheid met BV M. Tot het vermogen van BV TH behoort enkel de inmiddels waardeloze deelneming BV D. Op de fiscale balans van TH staat de deelneming in BV D evenwel nog steeds gewaardeerd op de historische kostprijs van 100 (en dus niet op de lagere bedrijfswaarde van nihil). Volgens HR 28 maart 2014, nr. 13/02818, BNB 2014/119 (concl. A-G Wattel, noot R.J. de Vries) is de blijvende waardering op kostprijs toegestaan en volgens Rb. Zeeland-West-Brabant 27 november 2014, nr. AWB 13/1357 ‘tikt’ die waardering automatisch door naar het vast te stellen opgeofferd bedrag van de deelneming in BV TH als BV TH wordt ontvoegd. Dit betekent in het voorbeeld dat het opgeofferd bedrag voor de deelneming in BV TH op de voet van art. 13d lid 8, na ontvoeging wordt gesteld op 100. Als BV M vervolgens — dus na de ontvoeging — BV TH liquideert, bedraagt het liquidatieverlies 100 (100 opgeofferd bedrag minus liquidatie-uitkering van nihil in de vorm van waardeloze aandelen in BV D). De tussenhoudsterbepaling van art. 13d lid 4, is niet van toepassing omdat zich überhaupt geen waardedaling heeft voorgedaan van de deelneming in BV D terwijl BV M de aandelen in BV TH hield. Zelfs binnen de fiscale eenheid heeft zich geen waardedaling voorgedaan.36.

Het voorbeeld laat zien dat de deur voor een handel in latente liquidatieverliezen lijkt opengezet. De bepaling die waakt tegen de handel in verlies-BV’s is niet van toepassing omdat die ziet op de verliezen van het verhandelde lichaam (in het voorbeeld BV TH). Wat ons betreft is het denkbaar dat in voorkomende gevallen waarin de aandelen in BV TH met als overwegend doel zijn verworven om een liquidatieverlies te kunnen nemen, de fiscus met succes het bijzondere rechtsmiddel van fraus legis inzet. Dat heeft echter niet onze voorkeur. De wirwar aan regels rondom een (latent) liquidatieverlies heeft een dergelijk hoog casuïstiek gehalte dat doel en strekking nog maar moeilijk valt te ontwaren.”

De literatuur ziet in HR BNB 2014/119 dus geen antwoord op de vraag of waardering van vrijgestelde vermogensbestanddelen beheerst wordt door goed koopmansgebruik. U heeft dat in het midden gelaten en die vraag kan mijns inziens ook thans in het midden blijven, wat niet wegneemt dat u de gelegenheid zou kunnen aangrijpen om duidelijkheid te geven. De geciteerde literatuur maakt uit HR BNB 2014/119 op dat een belastingplichtige niet verplicht is om een structureel in waarde gedaalde vrijgestelde deelneming af te waarderen naar lagere werkelijke waarde, maar dat dit niet betekent dat een vrijgestelde deelneming naar willekeur kan worden gewaardeerd, met name niet als daarmee oneigenlijke incidentele fiscale voordelen worden beoogd; dat er dus voor vrijgestelde vermogensbestanddelen wel een ‘licht’ goed-koopmansregime geldt, met name bij waarderingsstelselwijziging. R.J. de Vries verwacht dat u te eniger tijd het goede koopmansgebruik integraal op de waardering van vrijgestelde vermogensbestanddelen zult toepassen en Bobeldijk meent dat u dat meteen had moeten doen in verband met de indirecte invloed van de waardering van vrijgestelde deelnemingen op de totale winst.

U zou in het in casu inderdaad onsystematische resultaat van kostprijswaardering van een waardeloze deelneming aanleiding kunnen zien méér goed koopmansgebruik op vrijgestelde deelnemingen los te laten dan u tot dusverre deed in met name HR BNB 1979/181 en HR BNB 2014/119, maar ik ga vooralsnog uit van het gkg light dat u in HR BNB 2014/119 toepaste op een vrijgestelde deelneming.

[J] AG is vanaf haar verkrijging door [D BV] en nadien door de belanghebbende consistent op historische kostprijs gewaardeerd (€ 104.722.486). Dat is in elk geval bestendig gebruik en geenszins willekeurig. Het is denkbaar dat het om fiscaal opportune waardering met vooruitziende blik gaat, maar in feitelijke instanties is niet vastgesteld dat [J] AG met het oog op toekomstige oneigenlijke liquidatieverliesaftrek steeds op kostprijs is blijven staan, noch dat andere structureel in waarde gedaalde deelnemingen van het concern wél zijn afgewaardeerd. De belanghebbende heeft voor de Rechtbank gesteld dat [J] AG gewaardeerd is op kostprijs omdat die een objectief en vast gegeven is.37.Het Hof heeft wel vastgesteld dat het gaat om een ‘opgezocht’ liquidatieverlies, hetgeen de belanghebbende niet met zoveel woorden bestrijdt,38.maar dat ziet, gezien ’s Hofs r.o. 4.7.4, kennelijk op de activa/passiva-transactie, de ontvoeging van [D BV] en haar liquidatie, niet op de waardering. Tenzij u deze gelegenheid aangrijpt om (toch) goed koopmansgebruik ook bepalend te achten voor de waardering van vrijgestelde deelnemingen (zoals de regering veronderstelde bij de invoering van de Wet ‘werken aan winst’), staat onder deze omstandigheden mijns inziens goed koopmansgebruik niet in de weg aan waardering van [J] AG op kostprijs. Van stelselwijziging is geen sprake en uit HR BNB 2014/119 volgt dat goed koopmansgebruik niet tot stelselwijziging noopte.

Anders dan de Staatssecretaris, zie ik niet dat uw a contrario voorbehoud in HR BNB 2014/119 (afwaardering moet wel “als het resultaat van die aanpassing in aanmerking dient te worden genomen bij het bepalen van de belastbare winst van het jaar waarin de aanpassing zou moeten plaatsvinden”) in casu tot een andere uitkomst noopt. Niet valt in te zien hoe afwaardering van [J] AG in aanmerking zou komen bij belanghebbendes fiscale winstbepaling van het jaar waarin duidelijk werd dat de waardedaling van [J] AG structureel was en goed koopmansgebruik dus tot afwaardering zou nopen. In dat jaar was [D BV] nog niet eens dochter van de belanghebbende (de waardedaling heeft plaatsgevonden voor verwerving van [D BV] ), en afwaardering van een vrijgesteld vermogensbestanddeel heeft hoe dan ook geen invloed op de jaarwinst juist omdat die afwaardering vrijgesteld is. Overigens is de bepaling van het opgeofferde bedrag een extra-comptabel gebeuren.

Dan komt het dus aan op de interpretatie van art. 13d(4) en (8) Wet Vpb.

6 Grammaticale of teleologische toepassing van art. 13d(4) en (8) Wet Vpb; wetsgeschiedenis

De uitzondering voor liquidatieverliezen op de deelnemingsvrijstelling en de bepalingswijze van die verliezen zijn door de regering als volgt gemotiveerd:39.

“Zoals (…) uiteengezet, wordt de voorgestelde regeling gemotiveerd met het feit dat door de liquidatie van de dochter voor goed de mogelijkheid verloren gaat de verliezen van deze maatschappij nog met winsten van haarzelf te compenseren. In stede van dit onverrekend gebleven verlies vast te stellen en over te brengen naar de moedermaatschappij — welk regimeregime op grote praktische bezwaren zou stuiten — hebben de ondergetekenden gemeend aansluiting te moeten zoeken bij het verlies dat zich bij de moedermaatschappij manifesteert.

Dit verlies is gesteld op het verschil tussen het bedrag dat voor de verkrijging van de deelneming c.a. is opgeofferd, en de som van de daarop ontvangen liquidatieuitkeringen. Het eerstgenoemde bedrag kan lager zijn dan de aanschaffingsprijs, met name indien na de verwerving van de deelneming reserves, welke de aanschaffingsprijs hebben beïnvloed, tot uitdeling zijn gekomen.”

De liquidatieverliesregeling is na haar invoering aangepast om oneigenlijk gebruik te voorkomen. De MvT bij het wetsvoorstel tot de onder meer daartoe strekkende herziening van de deelnemingsvrijstelling vermeldt:40.

“De deelnemingsvrijstelling (…) bepaalt, in grote lijnen, dat voordelen (zowel positieve als negatieve) uit hoofde van een deelneming zijn vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting. Hierop is één uitzondering gemaakt: een verlies op een deelneming, dat tot uitdrukking komt nadat het lichaam waarin wordt deelgenomen is ontbonden, is aftrekbaar (liquidatieverlies). Gebleken is dat deze vrijstelling een aantal mogelijkheden tot oneigenlijk gebruik in zich bergt, in het bijzonder op het punt van de regeling voor liquidatieverliezen. In dit voorstel van wet worden door mij voorstellen gedaan om aan dit oneigenlijk gebruik een einde te maken.”

De regeling bood volgens de regering de volgende mogelijkheden voor oneigenlijk gebruik:41.

“a. door middel van een tussenholding; verliezen die bij een tussenholding niet aftrekbaar zijn op grond van de deelnemingsvrijstelling kunnen thans bij de moeder tot aftrek leiden door liquidatie van die tussenholding;

b. door een lichaam waarin wordt deelgenomen te ontbinden, maar de door dat lichaam gedreven onderneming elders binnen het concern voort te zetten;

c. door een «fiscale veelheid»; deze uitdrukking ziet op het geval dat hetgeen in feite één materiële onderneming is, wordt verdeeld over een aantal lichamen. Een saldering van «plussen en minnen» binnen de onderneming wordt daarmee voorkomen; de plussen vallen onder de deelnemingsvrijstelling, de minnen kunnen via de regeling voor liquidatieverliezen ten laste van de winst van de moedermaatschappij worden gebracht;

d. door middel van «Holland-routing»; deze uitdrukking ziet op het geval dat een internationaal opererend buitenlands concern een risicovolle dochter onder de Nederlandse tak van het concern hangt, zonder dat daarmee een wezenlijke band bestaat, waarbij een belangrijk punt van overweging is dat bij een eventuele déconfiture van de buiten Nederland gevestigde dochter een tegemoetkoming van de Nederlandse fiscus wordt verkregen doordat alsdan een liquidatieverlies in aanmerking wordt genomen.”

De tussenhoudsterregeling, die diende om het misbruik sub a. genoemd te keren, werd als volgt toegelicht:42.

“De huidige wettekst houdt er geen rekening mee dat de geliquideerde deelneming een tussenholding kan zijn, hetgeen tot gevolg heeft dat:

– verliezen tweemaal aan de fiscus kunnen worden gepresenteerd: als liquidatieverlies bij de moeder ter zake van de liquidatie van de tussenholding en via de gewone verliescompensatie bij de werkmaatschappij;

– de belastingplichtige door liquidatie van een tussenholding een deelnemingsverlies kan realiseren in de vorm van een liquidatieverlies op het moment dat het hem het gunstigst uitkomt en dat niet is gebonden aan de ontbinding van de werkmaatschappij.

Dat de huidige wettekst onvolkomen is hangt samen met het volgende. Bij een tussenholding worden verliezen (andere dan liquidatieverliezen) uit hoofde van haar dochters niet in aanmerking genomen. Desondanks worden deze verliezen bij letterlijke toepassing van de huidige wet gehonoreerd bij de moeder indien de moeder de tussenholding liquideert. In feite worden hierdoor dus verliezen die op grond van de deelnemingsvrijstelling bij de tussenholding zijn vrijgesteld bij de moeder aftrekbaar gemaakt. Ik stel daarom voor om het beginsel van de deelnemingsvrijstelling ook toe te passen binnen de regeling voor liquidatieverliezen: voor zover het liquidatieverlies voortvloeit uit bij de geliquideerde deelneming (de tussenholding), op grond van de deelnemingsvrijstelling, niet aftrekbare negatieve deelnemingsresultaten, is het liquidatieverlies niet aftrekbaar. Bij een tussenholding is dus een splitsing van het liquidatieverlies nodig in een in aanmerking te nemen deel en een niet in aanmerking te nemen deel. Voor zover er sprake is van verliezen – andere dan liquidatieverliezen – geleden op deelnemingen van de tussenholding, wordt voorgesteld om deze verliezen niet als liquidatieverlies te accepteren, daar die verliezen immers de afspiegeling zijn van de verliezen in de deelnemingen welke ook nog verrekenbaar zijn bij de deelnemingen zelf. Is er sprake van andere verliezen dan wordt voorgesteld om deze wel als liquidatieverlies te accepteren, daar anders deze verliezen, na de liquidatie, verloren zouden gaan.”

Ook in de toelichting op de maatregelen tegen liquidatieverliesneming na intra-concernverplaatsing van de onderneming van de deelneming43.merkte de regering op dat de tijd voor een eindafrekening alsdan nog niet is gekomen en dat het onjuist zou zijn:

“(…) dat een belastingplichtige naar believen, door de onderneming in een ander onderdeel van het concern onder te brengen, de verliescompensatiemogelijkheden bij de dochter kan verruilen voor een liquidatieverlies. Het strookt met de intentie van de deelnemingsvrijstelling, namelijk rekening te houden met een economische verwevenheid van lichamen, het sluitstuk van die regeling - de regeling voor liquidatieverliezen - eerst toe te passen op het moment dat de band tu[s]sen de onderneming van het ontbonden lichaam en het concern echt is verbroken, dat wil zeggen eerst bij staking of bij vervreemding van een buitenstaander.”

De artikelsgewijze toelichting vermeldt over de tussenhoudsterregeling:44.

“Het vierde lid bevat de (…) regeling voor de tussenholding. Het volgens het tweede lid berekende liquidatieverlies wordt niet in aftrek toegelaten voor zover het daarbij gaat om deelnemingsverliezen die de tussenholding heeft geleden. Daarmee wordt voorkomen dat niet aftrekbare deelnemingsverliezen worden getransformeerd in aftrekbare liquidatieverliezen. Indien de tussenholding (aftrekbare) liquidatieverliezen heeft geleden, worden die, bij de liquidatie van de tussenholding, wel in aftrek toegelaten. In het geval de ontbonden tussenholding tevens een deelneming heeft gehad die, sedert de verkrijging van de deelneming in de tussenholding door de belastingplichtige, in waarde is gestegen, wordt het buiten aanmerking te laten deelnemingsverlies met deze waardestijging verminderd. Slechts een negatief saldo wordt dus in aftrek gebracht op het liquidatieverlies. Indien naast de belastingplichtige ook een derde een belang had bij de tussenholding worden de waardedaling en waardestijging uiteraard slechts in aanmerking genomen voor zover deze de belastingplichtige aangaan. Om dubbeltellingen te voorkomen wordt in de laatste volzin van dit lid bepaald dat slechts éénmaal met dezelfde waardedaling of stijging rekening wordt gehouden in situaties waarbij sprake is van, kort gezegd, een aantal tussenholdings onder elkaar.

Het vijfde lid bevat een bepaling ter zake van het opgeofferde bedrag waar het gaat om de verschuiving van een deelneming binnen de groep van verbonden lichamen. Zulk een regeling komt thans ook voor in artikel 13, vijfde lid. Indien door de werking van het vierde lid een liquidatieverlies geheel of gedeeltelijk niet in aanmerking is genomen wordt daarmee bij het bepalen van het opgeofferde bedrag van de in het kader van de ontbinding van de tussenholding verkregen deelneming rekening gehouden. Daarmee wordt voorkomen dat zulk een verlies in het geheel niet - ook niet bij de liquidatie van die deelneming - in aanmerking zou kunnen komen.”

De regering was zich bewust van de complicering van de wet(tekst):45.

“Ik betreur het ten zeerste dat het zich in betekenende mate voordoen van constructies tot gevolg heeft dat de fiscale wetgeving nog verder wordt gecompliceerd. Ik hoop en vertrouw er echter op dat in de praktijk zich deze complicering toch maar in zeer beperkte mate zal doen voelen. De bedoeling van dit wetsvoorstel is namelijk mede om een zodanige preventieve werking te bewerkstelligen dat de belastingplichtige afziet van het gebruik van constructies, zodat ik verwacht dat de ingewikkelde bepalingen in de regeling in de praktijk slechts weinig behoeven te worden toegepast. Daar komt nog bij dat die ingewikkelde bepalingen met name betrekking hebben op liquidatieverliezen en die komen in de praktijk niet veel voor.”

In belanghebbendes geval lijkt zich het omgekeerde effect te hebben voorgedaan. De belanghebbende lijkt de complexiteit van de regeling te hebben aangegrepen om een liquidatieverlies ‘op te zoeken’ (r.o. 4.7.4. Hof).

De MvA vermeldt over de tussenhoudsterregeling:46.

“[p.3] Ook meen ik dat bij de liquidatie van een tussenholding en bij Holland-routing sprake is van oneigenlijk gebruik. In het eerste geval omdat alsdan niet aftrekbare deelnemingsverliezen worden omgevormd in een aftrekbaar liquidatieverlies. In het tweede geval omdat alsdan aangestuurd wordt op het in Nederland ten laste van de winst brengen van een verlies dat in feite in het buitenland thuishoort.

(…).

[p. 5-6] De thans voorgestelde herziening van de regeling voor liquidatieverliezen in de deelnemingsvrijstelling doet geen afbreuk aan de essentie van het bestaande regime. De voorstellen leiden er slechts toe dat mogelijkheden voor oneigenlijk en ongewenst gebruik worden weggenomen. De mogelijkheden om reële liquidatieverliezen in mindering te brengen op de fiscale winst van de moeder, laten zij onverlet. Daarom behoeft niet te worden gevreesd dat de voorstellen tot een verslechtering van het investeringsklimaat zullen leiden.

(…).

Zoals in de memorie van toelichting in onderdeel 2 is aangeduid zou de deelnemingsvrijstelling, zonder de regeling met betrekking tot liquidatieverliezen, haar doel – het bereiken dat in een deelnemingsverhouding zowel winsten als verliezen éénmaal in aanmerking worden genomen – ten aanzien van het liquidatieverlies voorbijschieten.

(…).

[p. 24] (…) deel ik mede, dat ik als belangrijke mogelijkheden om de regeling naar willekeur te beïnvloeden beschouw: het voortzetten van de materiële onderneming, terwijl de dochter wordt geliquideerd, alsmede de tussenholdingproblematiek. Het in aanmerking nemen van een liquidatieverlies in situaties waarin de mogelijkheden tot verrekening van de door de dochter geleden verliezen niet verloren gaan en het verschijnsel Holland-routing acht ik in strijd met de bedoeling van de regeling. Tegen deze verschijnselen is mijn wetsvoorstel dan ook specifiek gericht.

(…).

[p. 27] Zoals (…) betoogd vullen de regeling voor liquidatieverliezen en de deelnemingsvrijstelling elkaar aan om een gemeenschappelijk doel te bereiken, te weten dat in een deelnemingsverhouding winsten en verliezen éénmaal in aanmerking worden genomen.

(…).

[p. 39] In het kader van de ontbinding van een tussenholding, waar het hier in feite om gaat, wordt door de tussenholding heengekeken. Wat bij haar deelnemingsverliezen zijn kan niet worden getransformeerd in een liquidatieverlies.

(…).

[p. 40] Deze leden informeren (…) naar de situatie met betrekking tot waardeveranderingen die gedurende de bezitsperiode van de tussenholding geheel of gedeeltelijk niet onder de deelnemingsvrijstelling vielen. Doel en strekking van het vierde lid brengen met zich dat deelnemingsresultaten van de tussenholding niet kunnen worden getransformeerd in een aftrekbaar liquidatieverlies. Andere resultaten dan deelnemingsresultaten mogen dus wel van invloed zijn op de hoogte van het liquidatieverlies.”

Over het temporele bereik van de tussenhoudsterregeling heeft de regering in de MvA het volgende opgemerkt:47.

“Het verheugt mij dat de leden van de fractie van D'66 kunnen instemmen met de maatregelen die door mij zijn voorgesteld met betrekking tot de problematiek van de tussenholdings. Zij vragen evenwel of daarbij niet een beperking in de tijd de voorkeur zou verdienen in verband met mogelijke praktische problemen. Ik zie daartoe geen aanleiding. Bij het bepalen van het liquidatieverlies spelen factoren een rol die betrekking hebben op de gehele bezitsduur. Enerzijds is er het (in beginsel historisch bepaalde) opgeofferde bedrag, anderzijds is er de liquidatie-uitkering, die wordt beïnvloed door de waardeverandering die de bezittingen van de tussenholding gedurende de gehele bezitsduur hebben ondergaan. Dit zo zijnde moet het aldus bepaalde liquidatieverlies dus worden gezuiverd van de daarin begrepen waardeveranderingen die bij de tussenholding onder de werking van de deelnemingsvrijstelling zijn gevallen. Indien deze correctie zou worden beperkt tot de waardeveranderingen die zijn opgetreden binnen een zekere termijn voorafgaande aan de liquidatie, zou een onevenwichtig geheel ontstaan omdat het oneigenlijk gebruik van de tussenholding dan niet afdoende bestreden zou kunnen worden.

Hieruit volgt mijns inziens dat de wetgever een zo ruim mogelijk temporeel bereik wenste.

De MvA aan de Eerste Kamer vermeldt over de ratio van aftrek van liquidatieverlies:48.

“De vraag van de leden van de P.v.d.A.-fractie of de strekking van het wetsvoorstel ter zake van de aftrekbaarheid van liquidatieverliezen is, dat een liquidatieverlies slechts aftrekbaar is indien dit niet meer ergens kan worden gecompenseerd, beantwoord ik bevestigend.”

De nota naar aanleiding van het verslag van de Tweede Kamer vermeldde voorts:49.

“(…). Inmiddels is mij gebleken dat men ook tracht de werking van het zesde lid te ontgaan door een tussenholding, die wordt voorzien van een hoog aandelenkapitaal, in te schuiven. Aan deze tussenholding worden de aandelen in de deelneming verkocht. Als gevolg van het zesde lid, is het voor de deelneming opgeofferde bedrag bij de tussenholding beperkt tot het door de oorspronkelijke moedermaatschappij betaalde bedrag, waardoor bij liquidatie van de deelneming het liquidatieverlies wordt beperkt. Wordt echter de tussenholding eveneens geliquideerd, dan wordt op kunstmatige wijze toch een hoger liquidatieverlies binnengehaald. Teneinde ook deze kunstmatige verhoging van het liquidatieverlies tegen te gaan, heb ik in de bijgevoegde nota van wijziging de wettekst op dit punt aangevuld.”

Art. 13d(8) Wet Vpb is bij de Wet herziening regime fiscale eenheid ingevoerd. Tot dan stelden de standaardvoorwaarden regels voor binnen een fiscale eenheid geleden liquidatieverliezen. Art. 13d(8) is volgens de MvT een voorzetting van die regels:50.

[p.21] Voor het binnen een fiscale eenheid in aanmerking nemen van liquidatieverliezen worden thans in de standaardvoorwaarden regels gesteld. Voorgesteld wordt deze regels te continueren. Dit betekent dat het niet mogelijk zal zijn een liquidatieverlies te nemen op een gevoegde dochter.

(…).

[p.30] Het twaalfde lid [13d(8) Wet Vpb; PJW] komt overeen met de huidige standaardvoorwaarde 11b en ziet op de berekening, in het kader van de liquidatieverliesregeling, van het voor een dochtermaatschappij opgeofferde bedrag indien die maatschappij de fiscale eenheid verlaat. In de algemene maatregel van bestuur zal nader worden geregeld op welke wijze bij die berekening rekening gehouden wordt met de op het voegingsmoment in het voor de dochtermaatschappij opgeofferde bedrag begrepen stille reserves en goodwill. De berekeningswijze van standaardvoorwaarde 11b, tweede, derde en vierde volzin, zal daarbij het uitgangspunt zijn.”

Bij de behandeling van het wetsvoorstel Herziening regime fiscale eenheid heeft de regering over art. 15aj(5) en (6) Wet Vpb opgemerkt:51.

“In het vijfde lid is bepaald dat de dochtermaatschappij na het ontvoegingstijdstip dezelfde gedragslijn moet blijven volgen die de fiscale eenheid tot dat tijdstip volgde met betrekking tot de waardering van de activa en passiva. Dit betekent dat de dochtermaatschappij bij de ontvoeging de activa moet opnemen voor de waarde waarvoor zij onmiddellijk voor de ontvoeging op de balans van de fiscale eenheid waren opgenomen. Vervolgens moet zij ook dezelfde wijze van

afschrijving en voorraadwaardering hanteren als de fiscale eenheid, tenzij uiteraard goed koopmansgebruik zich hiertegen verzet. (…).

Het zesde lid ziet op de boekwaarde van de aandelen in een dochtermaatschappij op het ontvoegingstijdstip. Deze waarde moet worden gesteld op het eigen vermogen van de dochtermaatschappij verminderd met de toelaatbare reserves. Daarmee komt tot uitdrukking dat er op dat tijdstip een nieuwe deelneming ontstaat.”

Ook bij de behandeling in de Eerste Kamer is vermeld dat art. 13d(8) Wet Vpb de oude standaardvoorwaarde 11 voortzet:52.

“De Orde mist de «waardesprongregel» zoals opgenomen in de huidige standaardvoorwaarde 11, letter b, tweede, derde en vierde volzin, en heeft een vraag over de praktische toepassing daarvan.

In het kader van de liquidatieverliesregeling is in het voorgestelde artikel 13d, achtste lid, van de wet een voorschrift opgenomen voor de berekening van het voor een dochtermaatschappij opgeofferde bedrag indien die maatschappij de fiscale eenheid verlaat. Dit voorschrift is ontleend aan de bestaande standaardvoorwaarde 11, letter b, eerste volzin. Er is echter van afgezien om rekening te houden met stille reserves en goodwill die op het voegingstijdstip zijn begrepen in het voor de dochtermaatschappij opgeofferde bedrag. Dit in afwijking van de genoemde standaardvoorwaarde, tweede, derde en vierde volzin. Een dergelijke verfijning heeft als praktisch bezwaar dat vaak moeilijk is vast te stellen welke stille reserves en goodwill op het voegingstijdstip in het opgeofferd bedrag waren begrepen en op het ontvoegingstijdstip nog bij de dochter aanwezig zijn. Ter voorkoming van geschillen daarover is volstaan met een eenvoudige regeling.”

Noch de term ‘eigen vermogen’ in art. 13d(8) Wet Vpb, noch de term ‘zuiver vermogen’ in standaardvoorwaarde 11 zijn nader omschreven. Volgens Boer kan het opgeofferde bedrag simpelweg worden afgeleid uit de in art. 13 Besluit fiscale eenheid 2003 voorgeschreven vermogensopstelling bij ontvoeging.53.

De weergegeven wetsgeschiedenis laat er mijns inziens geen spoor van twijfel over bestaan dat de tussenhoudsterregeling uitsluitend is bedoeld om aftrek te voorkomen van een vrijgesteld deelnemingsverlies op een kleindochter dat als niet-vrijgesteld liquidatieverlies op een dochter wordt gepresenteerd hoewel kleindochter gewoon voortleeft en haar verliezen dus niet definitief onverrekenbaar zijn. Als grammaticale interpretatie van de wettekst wél tot aftrek van een dergelijk deelnemingsverlies leidt, hoewel (klein)dochter voortleeft, is dat dus onmiskenbaar in strijd met de meermalen helder verklaarde enkelvoudige bedoeling van de wetgever.

Anders dan de belanghebbende stelt, doet daar niet aan af dat de wetgever de referentieperiode voor de beoordeling van het waardeverloop van de kleindochter heeft bepaald op de bezitsperiode van de belastingplichtige. Dat ligt voor de hand, nu dat de periode is tussen verwerving en liquidatie van de tussenhoudster, en de wetgever ging er vanuit – hetgeen eveneens voor de hand lag – dat de tussenhoudster bij verwerving gewaardeerd zou worden volgens goed koopmansgebruik (zie 5.2 en 5.3), i.e. op kostprijs of lagere bedrijfswaarde. Hij kon – zolang HR BNB 2014/119 niet was gewezen – niet voorzien dat het mogelijk zou blijken een bij verwerving vrijwel waardeloze tussenhoudster op de historische kostprijs ad € 104,7 miljoen te (blijven) stellen, laat staan dat hij de kunstgreep kon voorzien, bestaande uit de combinatie van die overwaardering met in- en uitvoegen van de tussenhoudster, om gebruik te kunnen maken van de waarderingsregel van art. 13d(8) Wet Vpb om het opgeofferde bedrag oneigenlijk op te pompen en na ontvoeging te liquideren.

7 Jurisprudentie over gevallen waarin de wettekst de bedoeling van de wetgever niet (goed) weergeeft

Het ex-warrant-arrest HR BNB 1996/13854.betrof de vraag of de fictie van art. 25a Wet IB 1964 (die onder meer de waarde-aangroei van blote eigendom van vorderingen en van ex-coupon-obligaties belastte) ook toegepast kon worden op de waarde-aangroei van ex-warrant-obligaties. Naar haar tekst was deze bepaling niet van toepassing op ex-warrant-obligaties, maar tijdens de parlementaire behandeling hadden zowel de Staatssecretaris als parlementariërs gezegd, toen daar op gewezen werd, dat het wél de bedoeling was dat zij er onder zouden vallen. De regering paste de wettekst echter niet aan ondanks daartoe expliciet gedane suggesties uit het parlement, omdat dat tot ongewenste complicaties zou leiden. U overwoog:

“3.6. Aan de Staatssecretaris kan (…) worden toegegeven dat een van de warrants ontdane warrant-obligatielening in economisch opzicht sterke verwantschap vertoont met een van de periodiek vervallende coupons ontdane obligatie en met een met een recht van vruchtgebruik belaste obligatie, welke beide rechtsfiguren door artikel 25a naar tekst en strekking worden bestreken. In al deze gevallen investeert de houder van de obligatie een bedrag en realiseert hij na verloop van tijd, en als gevolg daarvan, bij aflossing of verkoop een hoger bedrag. Economisch bezien geniet hij aldus opbrengst van zijn investering. Dit roept de vraag op of het artikel ondanks zijn bewoordingen ruimer kan worden uitgelegd en wel aldus dat, zoals de Staatssecretaris betoogt, ook zogenaamde ex-warrantleningen binnen het bereik ervan vallen.

Bij de parlementaire behandeling (…) is de onder 3.6 bedoelde vraag bij herhaling aan de orde geweest. Telkens heeft de Staatssecretaris op kritische vragen van Kamerleden geantwoord dat ex-warrantleningen inderdaad binnen het bereik van het artikel vallen en dat wijziging van de voorgestelde tekst daarvoor niet nodig was. (…). De Staatssecretaris stelde daarbij dat reeds beslissend is dat de gerechtigde tot de obligatie niet de volle rente ontvangt die materieel betrekking heeft op diens bezitsperiode (…), echter zonder enige aanduiding hoe die ruime uitleg in de voorgestelde tekst van de wet kan worden gelezen. Een suggestie vanuit de Tweede Kamer om aan zijn uitleg een wettelijke basis te geven door te spreken over ,,was gerechtigd'' in plaats van ,,is gerechtigd'' werd door hem van de hand gewezen (…).

Uit de (…) wetsgeschiedenis, (…), moet worden afgeleid dat de Staatssecretaris en de leden van de Tweede en de Eerste Kamer het erover eens waren dat ex-warrantleningen onder het bereik van artikel 25a zouden moeten vallen, zij het dat steeds bij vele Kamerleden twijfel is blijven bestaan of de wettekst daarvoor toereikend is. Derhalve moet worden bezien of de wens van de wetgever ex-warrantleningen onder de werking van artikel 25a te doen vallen een voldoende grondslag biedt om dit artikel in die zin uit te leggen.

Hierbij is van belang dat het toenmalige kamerlid Vermeend uitdrukkelijk verklaarde - in verband met de door de rechter in acht te nemen bedoeling van de wetgever - dat naar het oordeel van zijn fractie het wetsvoorstel mede de strekking had de ex-warrantobligaties onder de regeling van het fictieve rendement te brengen (…), dat de Staatssecretaris opmerkte ,,dat de door mij in de parlementaire stukken neergelegde en dus authentieke interpretatie hier geen oppositie ontmoet'' (…), alsmede dat hij in dit verband aan de Eerste Kamer schreef: ,,Ik meen met het bovenstaande duidelijk te hebben gemaakt, dat de twijfel over de werkingssfeer van het wetsvoorstel, die door belanghebbenden is opgeroepen, bij de Regering niet bestond en in de Tweede Kamer niet is gedeeld. In termen van interpretatie van wetgeving ligt daarmee de bedoeling van de wetgever in de parlementaire stukken vast; in zoverre is dan ook het gevaar dat de rechter zou oordelen dat de wetgever - bewust - een onduidelijkheid heeft laten bestaan niet aanwezig'' (…).

Ondanks deze uitlatingen moet de in het slot van 3.8 verwoorde vraag ontkennend worden beantwoord. Het is immers niet mogelijk met een beroep op de bedoeling van de wetgever te bereiken dat de wettekst moet worden uitgelegd zoals deze welbewust nu juist niet is geformuleerd: de wetgever kan niet enerzijds de tekst ,,ingeval een ander is of was gerechtigd'' afwijzen wegens de door de Staatssecretaris - terecht - voorziene complicaties (…) en anderzijds een uitleg aan de tekst geven die erop neerkomt dat deze als het om ex-warrantleningen gaat moet worden gelezen als de afgewezen tekst.

Het vorenstaande klemt temeer nu het door de Staatssecretaris voorgestane ruime toepassingsbereik, zoals weergegeven onder 3.7, ingrijpende gevolgen zou hebben voor de fiscale behandeling van allerlei leningen waarbij de rente niet uitsluitend wordt betaald in regelmatig vervallende gelijke termijnen, aan welke gevolgen bij de parlementaire behandeling van het wetsontwerp echter in het geheel geen aandacht is besteed. Ook gelet op deze niet toegelichte en kennelijk ook niet voorziene gevolgen kan het door de Staatssecretaris voorgestane ruime toepassingsbereik niet worden aanvaard.”

De overeenkomst met belanghebbendes geval is dat de bedoeling van de wetgever en de wettekst uiteenliepen, maar het verschil is dat in de ex-warrant zaak die discrepantie tijdens het wetgevingsproces expliciet onderkend werd, dat vanuit het parlement concrete tekstwijziging werd voorgesteld, maar dat welbewust werd afgezien van aanpassing van de tekst aan de bedoeling omdat dat weer tot andere discrepanties tussen tekst en bedoeling zou leiden, een en ander in de hoop dat de rechter dit voor de wetgever onoplosbare wetstechnische probleem wel zou oplossen. Daar paste de rechter echter voor omdat er inderdaad andere ongerijmdheden op de loer lagen, die toch echt door de wetgever onder ogen moesten worden gezien. Van een dergelijke situatie is in belanghebbendes geval geen sprake. De wetgever was zich bij de invoering van de tussenhoudsterregeling geenszins bewust van een discrepantie tussen zijn tekst en zijn bedoeling en, zoals boven (6.17) bleek, al helemaal niet van de mogelijkheid van waardering van een inmiddels waardeloze deelneming op veel hogere kostprijs, gecombineerd met in- en uitvoeging en liquidatie van de tussenhoudster met het oog op art. 13d(8) Wet Vpb waarvan de belanghebbende contrarationeel wenst te profiteren. In de boven geciteerde wetsgeschiedenis kan geen bewustheid van de mogelijkheid van deze combinatie van door de wetgever duidelijk niet gewenste effecten ontwaard worden; integendeel.

HR BNB 1986/12755.betrof een samenstel van rechtshandelingen om dividendbelasting te ontgaan. U overwoog:

“4.2. (…). Blijkens 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding heeft de Inspecteur gesteld dat met betrekking tot het (…) aan belanghebbende ter beschikking gestelde dividend ad f 248 981, hetwelk krachtens een besluit van de vergadering van aandeelhouders van (…) A BV van 20 november 1980 is uitgekeerd op de door belanghebbende op 1 december 1980 a pari verkregen aandelen in voormelde BV, sprake is van een opeenvolging van handelingen die buiten de verlaging van de bronheffing geen reële praktische betekenis heeft, en dat op een gekunstelde en kostenverhogende wijze een niet door de wet bestreken rechtstoestand is gecreëerd met als uitsluitend doel op ongerechtvaardigde wijze belastingheffing te vermijden, waardoor doel en strekking van de Wet op de dividendbelasting 1965 en van de Belastingregeling voor het Koninkrijk worden miskend. Het Hof heeft geoordeeld: dat, wat hiervan zij, zulks niet kan leiden tot de beslissing de gevraagde teruggaaf van dividendbelasting te weigeren, nu die teruggaaf ingevolge de van toepassing zijnde bepaling van de Belastingregeling van het Koninkrijk dient plaats te vinden; dat immers voor gevallen als dat, waarvan hier sprake is, de wetgever, zo hij dat nodig zou achten, op grond van het bepaalde in lid 4 van artikel 11 van de Belastingregeling voor het Koninkrijk maatregelen kan treffen; dat de wetgever echter van die mogelijkheid tot dusver geen gebruik heeft gemaakt. Het Hof heeft ten onrechte de juistheid van evenvermelde stelling van de Inspecteur in het midden gelaten. Immers de enkele omstandigheid dat de wetgever de mogelijkheid heeft voor gevallen als het onderhavige maatregelen te treffen, doch hiervan geen gebruik heeft gemaakt, rechtvaardigt niet de gevolgtrekking dat de Inspecteur de gevraagde teruggaaf van dividendbelasting niet had mogen weigeren.”

Dat de wetgever de mogelijkheid had in te grijpen maar dat niet heeft gedaan, rechtvaardigt volgens u op zichzelf dus niet de gevolgtrekking dat hij ergens in berust heeft of dat geen strijd (meer) met doel en strekking van de wet zou kunnen worden aangenomen.

Hetzelfde volgt uit HR BNB 2009/237.56.Die zaak betrof een dubbeldekkerconstructie tot vermijding van overdrachtsbelasting op de verwerving van aandelen in een onroerende-zaaklichaam ex art. 4 Wet BvR: BV1 richtte een BV2 op en stortte dier aandelen vol door overdrachtsbelastingvrije inbreng van al haar onroerend goed. Daarna werden de aandelen in BV1 overdrachtsbelastingvrij overgedragen aan de verkrijger. De inspecteur en de feitenrechters zagen daarin fraus legis. De verkrijger betoogde (i) dat deze ontgaans-mogelijkheid zó voor de hand lag dat de wetgever daartegen een voorziening had moeten treffen c.q. (ii) dat het stilzitten van de wetgever na het arrest HR BNB 1987/129 impliceerde dat deze ontgaansmogelijkheid doel en strekking van de wet niet (meer) schond. U overwoog:

“-3.3.2. In (…) 's Hofs uitspraak ligt (…) het oordeel besloten dat in het onderhavige geval geen sprake is van een zo voor de hand liggende ontgaansmogelijkheid dat de wetgever, als hij deze had willen uitsluiten, daarvoor een regeling zou hebben getroffen (vgl. HR 8 juli 1992, nr. 28 211, BNB 1992/308). (…) dit oordeel is juist.

-3.3.3. Belanghebbendes algemene stelling dat de wetgever, na te hebben kennisgenomen van het arrest van de Hoge Raad van 26 november 1986, nr. 23 542, BNB 1987/129, geen actie heeft ondernomen, kan hieraan niet afdoen. Aan die stelling ligt kennelijk de opvatting ten grondslag dat indien blijkt dat constructies worden opgezet om aan toepassing van een regeling te ontkomen, het uitblijven van een bestrijding van zulke constructies door middel van nadere wetgeving eraan in de weg staat dat het ontgaan van de geldende wetgeving wordt bestreden met een beroep op het leerstuk van fraus legis. Deze opvatting is onjuist, zodat het middel in zoverre faalt.”

Hetzelfde volgt ook uit het Flitspartnerschapsarrest HR BNB 2013/15157.over twee vastgoedeigenaren die voor één dag een geregistreerd partnerschap aangingen om na een zéér kortstondige gemeenschap van hun vastgoed, te genieten van de vrijstelling van overdrachtsbelasting bij ontbinding van een geregistreerd partnerschap (in een andere eigendomsverhouding dan vóór het partnerschap). Het stond vast dat verijdeling van overdrachtsbelasting het enige motief was voor het partnerschap; het geschil ging alleen nog om doel en strekking van de wet. De wetgever was tijdens de invoering van het geregistreerde partnerschap uitdrukkelijk gewezen op deze ontgaansmogelijkheid maar had de wettekst niet aangepast omdat hij niet verwachtte dat het een vaart zou lopen. U overwoog:

“3.3.1. (…). De uitzondering van artikel 3, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet BRV (hierna: de vrijstelling) strekt ertoe dat heffing van overdrachtsbelasting achterwege blijft in geval van (…) een verkrijging van een onroerende zaak krachtens verdeling van een gemeenschap van goederen die is ontstaan door een huwelijk. Op grond van artikel 2, lid 6, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen geldt hetzelfde bij verkrijging van een onroerende zaak krachtens verdeling van een gemeenschap van goederen die is ontstaan door een geregistreerd partnerschap. Deze regels strekken er niet toe om aan degene die een onroerende zaak gaat verkrijgen de mogelijkheid te bieden de ter zake van die verkrijging verschuldigde overdrachtsbelasting naar believen te verijdelen. Daarom verzetten doel en strekking van artikel 2 en artikel 3, lid 1, letter b, van de Wet BRV zich tegen toepassing van de laatstbedoelde bepaling in een geval als het onderhavige, waarin een geregistreerd partnerschap naar de bedoeling van partijen is aangegaan voor een zo korte periode dat de door de wet aan dit partnerschap verbonden plichten geen reële praktische betekenis konden hebben. Hierin onderscheidt het onderhavige geval zich van de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 14 april 1993, nr. 27789, BNB 1993/201, waarin een gemeenschap van goederen ontstond tijdens het huwelijk van de betrokkenen, en er geen aanwijzing bestond dat dit huwelijk slechts was aangegaan om overdrachtsbelasting te vermijden.

Het middel betoogt terecht dat het voorgaande niet anders wordt doordat de Staatssecretaris van Justitie in het kader van een wetsvoorstel tot invoering van een regeling met betrekking tot het geregistreerd partnerschap is gewezen op de mogelijkheid overdrachtsbelasting te ontgaan door middel van een geregistreerd partnerschap en daarin geen aanleiding heeft gevonden een wijziging van de fiscale wetgeving op dit punt te bevorderen (Kamerstukken I, 1996-1997, 23 761, nr. 157d, blz. 3). Aan het andersluidende oordeel van het Hof ligt kennelijk de opvatting ten grondslag dat indien kenbaar is dat constructies kunnen worden opgezet om een (vrijstellende) regeling van toepassing te laten zijn, het achterwege blijven van een wettelijke regeling ter bestrijding daarvan eraan in de weg staat dat het ontgaan van de geldende wetgeving door middel van die constructies wordt bestreden met een beroep op het leerstuk van wetsontduiking. Deze opvatting is onjuist (vgl. HR 10 juli 2009, nr. 43363, LJN BJ2006, BNB 2009/237).”

In belanghebbendes zaak is niet vastgesteld dat haar enige motief voor waardering op kostprijs en in- en uitvoegen van de tussenhoudster het ontgaan van vennootschapsbelasting was. De belanghebbende stelt integendeel in onder meer haar beroepschrift voor de Rechtbank dat [D BV] is geliquideerd omdat zij haar functie als houdster- en financieringsvennootschap binnen de Nederlandse groep had verloren.58.Dit is op zichzelf niet weersproken door de fiscus, die wél gesteld heeft dat de ontvoeging in het zicht van liquidatie maar één doel had: een niet-geleden liquidatieverlies aftrekken. Het motief is echter niet relevant: het Flitspartnerschap-arrest gaat niet over het motiefvereiste (dat daaraan voldaan was, was niet in geschil en kan overigens in cassatie niet beoordeeld worden), maar over het tweede, objectieve, vereiste voor fraus legis: dat doel en strekking van de wet worden miskend. Het arrest leert dat stilzitten van de wetgever (het niet aanpassen van de wettekst hoewel hij op een mogelijk lek is gewezen) niet meebrengt dat fraus legis niet kan worden toegepast. Wetgeverlijke inertie verandert dus op zichzelf doel en strekking van de wet niet en nemen eventuele strijd met doel en strekking van de wet dus niet weg, zelfs niet als al tijdens de parlementaire behandeling op het mogelijke lek is gewezen, hetgeen in belanghebbendes geval niet zo is.

HR BNB 2016/3059.betrof de winstplitsingsregeling van art. 15ag Wet Vpb bij voorvoegingsverliezen van de moedervennootschap na ontvoeging. Deze bepaling ging uit van een ontvoegingstijdstip, maar op basis van de wettelijke definitie van ‘ontvoegingstijdstip’ (art. 15aa Wet Vpb) kon in dat geval niet zo’n tijdstip worden aangewezen. U overwoog:

“2.4.1. Met betrekking tot de vraag of artikel 15ag, lid 1, van de Wet van toepassing is, overweegt de Hoge Raad als volgt.

Artikel 15ag van de Wet geeft blijkens zijn bewoordingen een regeling voor de verrekening van voorvoegingsverliezen na het ontvoegingstijdstip van de moedermaatschappij. Artikel 15aa, lid 1, letter c, van de Wet definieert het ontvoegingstijdstip als het tijdstip waarop een fiscale eenheid anders dan door ontbinding en vereffening van een dochtermaatschappij wordt beëindigd. Aangezien de fiscale eenheid van belanghebbende is beëindigd door ontbinding en vereffening van [D] is geen sprake van een ontvoegingstijdstip in de zin van artikel 15aa van de Wet. Daaraan zou de gevolgtrekking kunnen worden verbonden dat artikel 15ag van de Wet niet het oog heeft op de onderhavige situatie. Voor het vaststellen van de bedoeling van dit artikel zijn echter ook andere aanwijzingen van belang.

De in artikel 15aa, lid 1, letter c, van de Wet opgenomen uitzondering voor de ontbinding en vereffening van een dochtermaatschappij komt overeen met die in de definitie van het splitsingstijdstip in de standaardvoorwaarden zoals vastgelegd in het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 30 september 1991, nr. DB91/2309, BNB 1991/329. Blijkens de in onderdeel 4.25 van de conclusie van de Advocaat-Generaal opgenomen toelichting op deze standaardvoorwaarden werd met de uitzondering met name beoogd te voorkomen dat bij liquidatie van een dochtermaatschappij de stille reserves (inclusief goodwill) in de activa en passiva van de geliquideerde dochtermaatschappij zouden worden belast. In de hiervoor vermelde standaardvoorwaarden was de verrekening van ‘voorfusieverliezen’ van de moedermaatschappij na een beëindiging van de fiscale eenheid geregeld in de veertiende standaardvoorwaarde. Die regeling kende voor die verrekening een beperking die niet alleen in werking trad na het splitsingstijdstip, maar ook na het tijdstip waarop de dochtermaatschappij is ontbonden en vereffend. Uit de parlementaire behandeling van de Wet waarbij de artikelen 15ae en 15ag zijn ingevoerd, zoals opgenomen in de onderdelen 4.13 tot en met 4.15 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, blijkt dat het de bedoeling van de wetgever was de regeling van de veertiende standaardvoorwaarde te continueren.

De verrekening van voorvoegingsverliezen van de moedermaatschappij is ingevolge artikel 15ae van de Wet tijdens de fiscale eenheid beperkt. Het past in het systeem van deze regeling dat deze beperking wordt voortgezet na een beëindiging van de fiscale eenheid, hetgeen de wetgever door de invoering van artikel 15ag van de Wet ook heeft willen zekerstellen. Een uitleg in andere zin zou het ongerijmde gevolg meebrengen dat de ontbinding en vereffening van de enige dochtermaatschappij kan leiden tot een ruimere mogelijkheid om voorvoegingsverliezen te verrekenen dan de mogelijkheden die bestonden vóór de beëindiging van de fiscale eenheid.

Het hiervoor in 2.4.2 tot en met 2.4.4 overwogene afwegend, oordeelt de Hoge Raad dat artikel 15ag van de Wet ook is bedoeld voor een geval als het onderhavige waarin de fiscale eenheid is beëindigd door de liquidatie van de enige gevoegde dochtervennootschap. In het licht van de in de parlementaire behandeling bij artikel 15ag, lid 1, van de Wet gegeven toelichting en van de ratio van die bepaling moet ervan worden uitgegaan dat onder de omschrijving “vanaf het ontvoegingstijdstip van de moedermaatschappij” in die bepaling moet worden verstaan “vanaf de beëindiging van de fiscale eenheid ten aanzien van de moedermaatschappij”, zoals ook in het slot van artikel 15ag, lid 1, van de Wet is omschreven. Het middel slaagt in zoverre.”

De redactie van V-N 2015/57.12, Hofman (NTFR 2015/2913) en de redactie van FUTD 2015-2691 waren kritisch omdat u van een duidelijke wettekst afweek. Egelie daarentegen meende (BNB 2016/30) dat u, gegeven de door u in acht te nemen interpretatiemethoden, een alleszins verantwoord oordeel had geveld. Meussen (FED 2016/11) had moeite met de rechts-onzekerheid die u zijns inziens schept met casuïstische oordelen over wetgevingsfouten. Ik merk op dat de tekst van art. 15ag Wet Vpb sindsdien is aangepast om ‘het wettelijke systeem duidelijk naar voren [te] laten komen’.60.