HR, 28-03-2014, nr. 13/02818

Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel VIIId van de Wet werken aan winst, doordat de Rechtbank heeft geoordeeld dat in het onderhavige geschil niet aan de orde kan komen de vraag of de in laatstbedoelde bepaling vervatte overgangsregeling van toepassing is op een geval als thans aan de orde, zulks ten onrechte, gelet op het hiernavolgende.

In de procedure voor de Rechtbank heeft belanghebbende zich primair op het standpunt gesteld dat de overgangsregeling niet ziet op een geval als dat van belanghebbende. De Rechtbank heeft dienaangaande in onderdeel 11 van haar uitspraak geoordeeld dat dit standpunt ‘als zodanig niet aan de orde [kan] komen in het onderhavige geschil, nu dit geschil zich beperkt tot het jaar 2010 en het overgangsrecht betrekking had op de jaren 2007, 2008 en 2009. (…) De vraag of de deelnemingsvrijstelling in 2010 nog op het belang van toepassing is, beantwoordt de rechtbank negatief, omdat gezien de duidelijke wettekst en de toelichting (…) het overgangsrecht is beperkt tot 1 januari 2010.’

Wanneer de Rechtbank in deze overweging tot uitdrukking heeft willen brengen haar oordeel dat de overgangsregeling van artikel VIIId van de Wet werken aan winst in het onderhavige jaar niet geldt, gaat zij uit van een onjuiste rechtsopvatting aangezien laatstgenoemde bepaling nimmer is ingetrokken en tot op de dag van vandaag geldt (hetgeen, gelet op de aard van overgangsrecht in het algemeen, voor de hand liggend is).

Maar ook afgezien hiervan kan belanghebbende zich niet met het oordeel van de Rechtbank verenigen. Bij het vaststellen van de verliesvaststellingsbeschikking die in deze procedure aan de orde is, heeft de Inspecteur toepassing gegeven aan artikel VIIId van de Wet werken aan winst door het met de verkoop van het belang in [E] Inc. behaalde resultaat te compartimenteren in een belastbare winst enerzijds en een onder de deelnemingsvrijstelling vallend (en dus niet-aftrekbaar) verlies anderzijds. Wanneer nu met de Rechtbank zou worden aangenomen dat belanghebbende de toepassing van de overgangsregeling in deze procedure niet aan de orde kan stellen, ontstaat een lacune in de rechtsbescherming en dit kan niet de bedoeling zijn.

Indien het middel terecht klaagt over het oordeel van de Rechtbank op dit punt, leidt dit ertoe dat belanghebbendes primaire standpunt inhoudelijke behandeling behoeft. Voor de uiteenzetting van de gronden waarop dit standpunt berust, zij verwezen naar

Wanneer dit standpunt gegrond wordt bevonden, leidt dit er volgens belanghebbende toe dat het bij de verkoop behaalde boekverlies van € 12.847.229 moet worden gecompartimenteerd (dat wil zeggen onderscheiden in een onder de deelnemingsvrijstelling vallende bate tot 2007 en een belastbaar resultaat dat op de periode daarna ziet). Toepassing van de door de Hoge Raad in zijn arrest van 22 januari 1997, nr. 31748, BNB 1997/101, geformuleerde rechtsregel leidt dan tot een onder de deelnemingsvrijstelling vallend resultaat van € 3.953.844 en een aftrekbaar verlies van € 16.801.073 (€ 39.179.716 minus € 22.378.643).

Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 13, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2010; hierna de Wet) en/of artikel VIIId van de Wet werken aan winst, doordat de Rechtbank heeft geoordeeld dat de Inspecteur het bij de verkoop van het aandelenbelang in [E] Inc. behaalde (belastbare) resultaat juist heeft berekend, zulks ten onrechte, gelet op het hiernavolgende.

In onderdeel 12 van haar uitspraak heeft de Rechtbank — kort gezegd — geoordeeld dat vanaf 1 januari 2010 de deelnemingsvrijstelling niet langer op het belang in [E] Inc. van toepassing is en dat het met de verkoop van dat belang behaalde resultaat moet worden gecompartimenteerd met inachtneming van het in het arrest HR 22 januari 1997, nr. 31748, BNB 1997/101 overwogene. Door aldus te oordelen heeft de Rechtbank blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent het bepaalde in artikel VIIId van de Wet werken aan winst.

Ingevolge artikel VIIId van de Wet werken aan winst wordt — kort gezegd — het belang in [E] Inc. tot 1 januari 2010 gelijkgesteld met een deelneming waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Voordelen uit hoofde van een aandelenbelang als bedoeld in die bepaling welke worden genoten gedurende de overgangstermijn vallen dus onder de deelnemingsvrijstelling. Na ommekomst van de overgangstermijn van artikel VIIId, derhalve vanaf 1 januari 2010, is de deelnemingsvrijstelling op grond van artikel 13 van de Wet niet langer van toepassing. Noch de tekst van artikel VIIId van de Wet werken aan winst, noch de op die bepaling in de parlementaire geschiedenis gegeven toelichting (zie ook onderdeel 2.3 hierna), gewaagt van compartimentering in dit verband. Anders dan de Rechtbank oordeelt, is er dan ook geen grond om in dit geval wel te compartimenteren. Het voorschrijven van compartimentering zou ertoe leiden dat de rechter zelfstandig en in weerwil van de duidelijke tekst van een bepaling van wettelijk overgangsrecht een overgangsregeling creëert in de vorm van compartimentering, waarmee hij de grenzen zou miskennen die aan zijn taak zijn gesteld.

Verwezen zij, ofschoon het daar een iets ander geval betreft, naar onderdeel 6 van de conclusie van A-G Wattel van 12 oktober 2012, nr. 11/04538, NTFR 2012/2592.

Ter aanvulling op het voorgaande zij nog gewezen op de parlementaire geschiedenis van de Wet werken aan winst waarin het volgende wordt opgemerkt:

Gelet op de laatste alinea en met name de laatste volzin daarvan, kan sterk worden betwijfeld of de regering met haar opmerkingen over compartimentering het oog heeft gehad op een geval als het onderhavige waarvoor een specifieke overgangsbepaling geldt. De tekst van deze alinea wijst er veeleer op dat de regering heeft beoogd de compartimenteringsleer van toepassing te doen zijn op gevallen waarvoor geen specifieke overgangsregeling is getroffen, zoals het geval dat aan de orde is in de thans bij de Hoge Raad aanhangige zaak waarin A-G Wattel heeft geconcludeerd (conclusie van 12 oktober 2012, nr. 11/04538, NTFR 2012/2592). Dit ligt ook in de rede omdat het aannemen van compartimentering in het onderhavige geval tot het merkwaardige gevolg zou leiden dat in feite overgangsrecht (in de vorm van compartimentering) wordt toegepast op wettelijk overgangsrecht. Anders dan de Rechtbank aanneemt, kan mitsdien aan de parlementaire geschiedenis geen argument worden ontleend om artikel VIIId van de Wet werken aan winst anders dan naar zijn letterlijke bewoordingen toe te passen. Dit betekent dat het belang in [E] Inc. tot 1 januari 2010 met een deelneming moet worden gelijkgesteld en daarna niet meer. Voor zover na die datum een voordeel uit hoofde van dit belang wordt genoten, is de deelnemingsvrijstelling daarop dan ook niet van toepassing.

Indien dit middel gegrond is, moet het verlies dat belanghebbende lijdt ter zake van de verkoop van het belang in [E] Inc. worden aangemerkt als een niet onder de deelnemingsvrijstelling vallend en derhalve aftrekbaar verlies. Het verlies bedraagt € 35.225.872 minus € 22.378.643, derhalve € 12.847.229.

Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 13, lid 16, van de Wet, doordat de Rechtbank heeft geoordeeld dat de in deze bepaling vervatte regeling voor zogenoemde aflopende deelnemingen in de onderhavige situatie toepassing mist, zulks ten onrechte, gelet op het hiernavolgende.

In onderdeel 13 van haar uitspraak heeft de Rechtbank geoordeeld dat de regeling van artikel 13, lid 16, van de Wet in belanghebbendes geval toepassing mist aangezien belanghebbende met betrekking tot haar belang in [E] Inc. nimmer aan het voor de deelnemingsvrijstelling geldende bezitsvereiste van vijf percent heeft voldaan. Gelet op het hiernavolgende is dit oordeel onjuist.

Op grond van artikel VIIId van de Wet werken aan winst wordt het belang dat belanghebbende in [E] Inc. houdt tot 1 januari 2010 gelijkgesteld met een deelneming als waarvan sprake is in artikel 13, lid 2, van de Wet zoals dat artikel luidt met ingang van 1 januari 2007.

Vanaf 1 januari 2010 is de deelnemingsvrijstelling niet meer van toepassing omdat vanaf dat tijdstip niet langer bij wege van fictie wordt voldaan aan het bezitsvereiste van artikel 13, lid 2, aanhef en letter a, van de Wet. Gelet hierop kan de conclusie geen andere zijn dan dat tot 1 januari 2010 op grond van de hiervoor genoemde wetsfictie wel aan het bezitsvereiste van artikel 13, lid 2, van de Wet werd voldaan. Daarbij komt dat op geen enkele wijze uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de regering de reikwijdte van artikel 13, lid 16, heeft willen beperken door dit artikel niet van toepassing te laten zijn op een geval als het onderhavige. De Rechtbank miskent dit.

Nu aan alle vereisten van artikel 13, lid 16, van de Wet is voldaan, heeft te gelden dat tot 1 januari 2013 de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op het belang dat belanghebbende in [E] Inc. houdt. Nu de verkoop van het belang heeft plaatsgevonden in 2010, valt op grond van laatstgenoemde bepaling het met die verkoop geleden boekverlies van € 12.847.229 in zijn geheel onder de deelnemingsvrijstelling en kan ter zake van de verkoop mitsdien geen belastbare bate worden geconstateerd.

Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel VIIId van de Wet werken aan winst en/of artikel 13, lid 2, van de Wet en/of artikel 8:69, lid l, van de Algemene wet bestuursrecht en/of artikel 8:77 van deze wet, doordat de Rechtbank heeft geoordeeld dat het bij de verkoop van [E] Inc. behaalde resultaat moet worden gecompartimenteerd met inachtneming van het arrest HR 22 januari 1997, nr. 31748,BNB1997/101, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, gelet op het hiernavolgende.

In onderdeel 14 van haar uitspraak heeft de Rechtbank geoordeeld dat het bij de verkoop van [E]Inc. behaalde resultaat moet worden gecompartimenteerd met inachtneming van het arrest HR 22 januari 1997, nr. 31748, BNB 1997/101. Belanghebbende stelt zich daartegenover allereerst op het standpunt dat dit arrest niet voetstoots kan worden toegepast in een overgangsrechtelijke situatie als hier aan de orde (zie de onderdelen 4.3 en 4.4 hierna).

Voor het geval dat dit standpunt onjuist is, verzoekt zij de Hoge Raad beleefd om heroverweging van laatstgenoemd arrest (zie de onderdelen 4.5 tot en met 4.7 hierna).

Allereerst zij opgemerkt dat de Rechtbank bij de motivering van haar door dit middel bestreden oordeel erop wijst dat de door belanghebbende als onredelijk aangemerkte uitkomst van de toepassing van de ongelimiteerde compartimenteringsleer ‘evenzeer [wordt] bepaald door de omstandigheden van het geval die mede zijn beïnvloed door de keuzen van eiseres’. In haar feitenvaststelling heeft de Rechtbank echter niets omtrent die ‘keuzen’ vastgesteld. Belanghebbende heeft ook geen idee op welke keuzen de Rechtbank hier het oog heeft, te meer niet nu belanghebbende zich voor de Rechtbank steeds uitdrukkelijk op het standpunt heeft gesteld dat het voor haar onmogelijk was om het belang in [E] Inc. gedurende de overgangsperiode te vervreemden dan wel uit te breiden tot meer dan vijf percent. Zie de onderdelen 5 en 12 van het bezwaarschrift, het tiendagenstuk alsmede onderdeel 1 van de pleitnota voor de Rechtbank.

Met betrekking tot de toepasbaarheid van HR 22 januari 1997, nr. 31748, BNB 1997/101, op een situatie van overgangsrechtelijke aard zij het volgende opgemerkt. Het geval dat in dit arrest aan de orde was, kenmerkte zich door een statuswisseling als gevolg van een wijziging in de feiten (namelijk een verkoop van aandelen in de deelneming). In een dergelijke situatie is — ervan uitgaande dat sprake is van een transactie met een derde — vrij eenvoudig vast te stellen wat de waarde van het aandelenpakket is ten tijde van de statuswisseling. Ook in een geval als het onderhavige levert die vaststelling, ondanks het ontbreken van een transactie met een derde, geen problemen op nu de aandelen in [E] Inc. ter beurze waren genoteerd. In een groot (zo niet het overgrote) deel van de gevallen zal echter geen sprake zijn van beursaandelen, zodat in het kader van regelcompartimentering een waardering van het aandelenbelang zal moeten plaatsvinden. Een zodanige waardering is naar haar aard arbitrair en behelst in het algemeen weinig meer dan een grove benadering van de werkelijkheid. Tegen deze achtergrond komt zogenoemde ongelimiteerde regelcompartimentering, die ertoe kan leiden dat winsten worden belast die in werkelijkheid nooit zijn gemaakt dan wel verliezen worden afgetrokken die in werkelijkheid nimmer zijn geleden, enigszins vreemd en geforceerd voor. Nu kan men hier de tegenwerping maken dat dit een kwestie van stelplicht en bewijsvoering betreft (wat natuurlijk ook zo is), maar dit maakt een en ander niet minder vreemd of minder geforceerd. Belanghebbende bepleit dan ook terughoudendheid met het voetstoots toepassen van de in laatstgenoemd arrest geformuleerde rechtsregel op een geval als hier aan de orde, in die zin dat gelimiteerde regelcompartimentering zoals aan de orde in de hierna onder 4.7 te behandelen rechtspraak een evenwichtiger vorm van overgangsrecht is.

Het voorgaande geldt te meer wanneer wordt bedacht dat een belastingplichtige bij gelijkblijvende wetgeving weet waar hij aan toe is. Bij zijn beoordeling om bijvoorbeeld een aandelenbelang al dan niet uit te breiden tot vijf percent of meer, weet hij wat de fiscale gevolgen van die uitbreiding zijn en kan hij die gevolgen in zijn beoordeling betrekken. Bij compartimentering als instrument van overgangsrecht is dit anders. Met nieuwe wetgeving wordt de belastingplichtige doorgaans zeer kort voor de inwerkingtreding daarvan rauwelijks geconfronteerd. Gelet hierop heeft compartimentering als vorm van overgangsrecht in ieder geval gedeeltelijk een andere rechtsgrondslag dan feitencompartimentering: in het geding zijn namelijk mede de kenbaarheid en berekenbaarheid van het recht, met name het beginsel van het honoreren van gewekte verwachtingen2.. Juist deze rechtszekerheid noopt ertoe dat belanghebbende bij de verkoop van de aandelen in [E] Inc., die in werkelijkheid verlieslatend is, niet wordt geconfronteerd met een belastbare fantoomwinst.

Ter toelichting op haar verzoek tot heroverweging van HR 22 januari 1997, nr. 31748, BNB 1997/101, voert belanghebbende het volgende aan. Uit zowel dit arrest als HR 19 juni 1991, nr. 26102, BNB 1991/268 kan worden afgeleid dat de Hoge Raad de compartimenteringsleer in het kader van de toepassing van de deelnemingsvrijstelling stoelt op de strekking van de deelnemingsvrijstelling, namelijk het voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. In het arrest van 22 januari 1997 wordt deze strekking wat betreft de werking van de deelnemingsvrijstelling in de tijd gepreciseerd in de overweging dat ‘de deelnemingsvrijstelling ertoe strékt de vrijstelling toepassing te doen vinden voor de voordelen die zijn ontstaan in het tijdvak waarin de vrijstelling heeft bestaan’. Aan deze strekking verbindt de Hoge Raad vervolgens de gevolgtrekking dat compartimentering ongelimiteerd moet plaatsvinden.

Belanghebbende vraagt zich af of de door de Hoge Raad in laatstgenoemd arrest aan de strekking van de deelnemingsvrijstelling verbonden gevolgtrekking niet te verstrekkend is.

Uiteraard kan niet worden ontkend dat de strekking van de deelnemingsvrijstelling is het voorkomen van dubbele belasting. Evenmin kan worden ontkend dat, uitgaande van die strekking, voor het van toepassing zijn van de deelnemingsvrijstelling niet beslissend is het tijdstip waarop het voordeel toevallig wordt gerealiseerd, maar dat in plaats daarvan bepalend is of de desbetreffende voordelen tijdens het bestaan van de deelnemingsverhouding zijn ontstaan. Maar is het nu werkelijk zo dat de strekking van de deelnemingsvrijstelling zo ver voert dat het met die strekking in overeenstemming is dat winsten in de belastingheffing worden betrokken die in werkelijkheid niet zijn gemaakt? Of dat, in het tegenovergestelde geval, verliezen ten laste van de belastbare winst worden gebracht die in werkelijkheid nimmer zijn geleden? Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat het antwoord op deze beide vragen ontkennend moet luiden. Dit klemt volgens belanghebbende te meer nu de Hoge Raad in het moederarrest van de compartimenteringsleer (HR 2 juli 1986, nr. 23444, BNB 1986/305), deze leer uitdrukkelijk baseert op een redelijke wetstoepassing. De uitkomst waartoe de toepassing van HR 22 januari 1997, nr. 31748, BNB 1997/101, in belanghebbendes geval zou leiden, is allesbehalve redelijk te noemen. Zij lijdt ‘in werkelijkheid’ een verlies maar wordt geconfronteerd met een belastbare winst. Deze ‘werkelijkheid’ is dan ook de reden voor belanghebbendes pleidooi om daadwerkelijk inhoud te geven aan een redelijke wetstoepassing en te verzoeken om heroverweging van laatstgenoemd arrest.

Naar het belanghebbende voorkomt, is het veeleer in overeenstemming met een redelijke wetstoepassing om uit te gaan van een zogenoemde gelimiteerde compartimentering. In een dergelijk systeem kan er uiteindelijk niet meer winst worden belast dan daadwerkelijk is behaald. Ook het tegenovergestelde is het geval: er kan uiteindelijk geen groter aftrekbaar verlies in aanmerking worden genomen dan daadwerkelijk is geleden. De door belanghebbende voorgestane vorm van compartimentering geldt ook binnen de landbouwvrijstelling. Zie HR 17 maart 1965, nr. 15349, BNB 1965/160, waarin de Hoge Raad overwoog:

De rechtsregel uit dit arrest is recent nog eens door de Hoge Raad bevestigd, namelijk in zijn arrest van 13 april 2012, nr. 11/01333, BNB 2012/181, r.o. 4.3, laatste alinea. Ofschoon de landbouwvrijstelling en de deelnemingsvrijstelling stellig ieder een eigen doel hebben, vermag belanghebbende niet in te zien waarom beide vrijstellingen op het hier aan de orde zijnde punt, namelijk de werking van de vrijstelling in de tijd, een verschillende strekking hebben.

Belanghebbende bepleit dan ook het in overeenstemming brengen van de compartimenteringsleer in de deelnemingsvrijstelling met de hiervoor genoemde en recent herbevestigde rechtspraak van de Hoge Raad over de landbouwvrijstelling.

Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat het met de verkoop van het belang in [E] Inc. geleden boekverlies van € 12.847.229 in zijn geheel onder de deelnemingsvrijstelling valt, zodat ter zake van die verkoop geen belastbare bate kan worden geconstateerd.

Ten slotte verzoeken wij U de Staatssecretaris te veroordelen in de kosten van het geding in cassatie.

Hoogachtend,