HR, 19-09-2014, nr. 13/03973

HR, 19-09-2014, nr. 13/03973

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 19‑09‑2014

Inhoudsindicatie

Vennootschapsbelasting. Artikel 20, lid 4, Wet Vpb 1969. Deelneming in de loop van het boekjaar verworven. Houdsterverliesregeling niet van toepassing.

Partij(en)

19 september 2014

nr. 13/03973

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 4 juli 2013, nr. 12/00008, op het hoger beroep van de Inspecteur tegen een uitspraak van de Rechtbank te Haarlem (nr. AWB 11/735) betreffende de ten aanzien van [X] Holdings B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) voor het jaar 2009 gegeven beschikking waarin is vastgesteld dat op het verlies van dat jaar het bepaalde in artikel 20, lid 4, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 van toepassing is, alsmede de beschikking waarbij het saldo van de boekwaarde van de vorderingen en schulden op verbonden lichamen als bedoeld in artikel 20, lid 4, letter b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is vastgesteld. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 25 maart 2014 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.

2. Beoordeling van het middel

2.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1.

Belanghebbende heeft als doel het verrichten van houdster- en financieringsactiviteiten.

2.1.2.

Op 22 mei 2009 heeft belanghebbende een als deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) aan te merken belang van vijf percent verworven in [A] Holding B.V. Behalve het verwerven en aanhouden van deze deelneming heeft zij in het onderhavige jaar geen activiteiten ontplooid.

2.1.3.

In 2009 heeft belanghebbende een verlies geleden ten bedrage van € 123.925.

2.2.

Voor het Hof was in geschil of vorenbedoeld verlies dient te worden aangemerkt als houdsterverlies in de zin van artikel 20, lid 4, van de Wet. Het Hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Naar het oordeel van het Hof kunnen perioden van non-activiteit voorafgaande aan de verwerving van deelnemingen alsmede voorbereidende werkzaamheden en werkzaamheden uitgevoerd door een derde niet worden begrepen onder het begrip “het houden van deelnemingen”. Bij deze grammaticale uitleg van het begrip “houden van deelnemingen” kunnen volgens het Hof, gelet op het temporele element van artikel 20, lid 4, van de Wet, de verliezen van belanghebbende niet worden aangemerkt als houdsterverliezen in de zin van dat artikel, omdat belanghebbende niet (nagenoeg) het gehele jaar deelnemingen heeft gehouden. Voor de opvatting dat het temporele element slechts van belang is indien een houdstervennootschap naast houdsteractiviteiten tevens andere activiteiten ontplooit, ziet het Hof in de tekst, de geschiedenis van de totstandkoming, respectievelijk het doel en de strekking van artikel 20, lid 4, van de Wet onvoldoende aanknopingspunten.

2.3.

Het middel keert zich tegen ’s Hofs hiervoor in 2.2 weergegeven oordelen. Het strekt ten betoge dat belanghebbende zich in het onderhavige boekjaar alleen heeft beziggehouden met het houden van deelnemingen zodat het onderhavige verlies daaraan toe te rekenen is en doel en strekking van de houdsterverliesregeling worden miskend indien het verlies niet als houdsterverlies wordt aangemerkt.

2.4.1.

Artikel 20 van de Wet voorziet erin dat een door een belastingplichtig lichaam in enig jaar geleden verlies in beginsel wordt verrekend met door hem in een ander jaar behaalde winst. Ingevolge het bepaalde in artikel 20, lid 4, van de Wet is de mogelijkheid van verliesverrekening evenwel beperkt in gevallen waarin de feitelijke werkzaamheid van een belastingplichtige gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend heeft bestaan uit (onder meer) het houden van deelnemingen (de ‘houdsterverliesregeling’).

2.4.2.

De houdsterverliesregeling is in de Wet opgenomen als een van de maatregelen ter voorkoming van ongewenste neveneffecten van het arrest van het Hof van Justitie van 18 september 2003, Bosal Holding B.V., C-168/01, ECLI:EU:C:2003:479, BNB 2003/344, en de daarop gevolgde keuze van de wetgever voor het aftrekbaar maken van alle deelnemingskosten, alsmede ter (gedeeltelijke) dekking voor de budgettaire derving die door het aftrekbaar worden van deelnemingskosten zou ontstaan (zie Kamerstukken II 2003/04, 29210, nr. 8, blz. 5).

2.4.3.

In de onderhavige zaak ligt de vraag voor of het in deze bepaling gebezigde begrip “feitelijke werkzaamheid (…) bestaat uit het houden van deelnemingen” mede omvat werkzaamheden ter voorbereiding van de verwerving van een deelneming. Verdedigd kan worden deze vraag bevestigend te beantwoorden omdat, zoals het middel opwerpt, deze werkzaamheden uitsluitend zien op de verwerving van een deelneming en daarom onlosmakelijk met het houden van de deelneming zijn verbonden.

2.4.4.

Volgens de bewoordingen van artikel 20, lid 4, van de Wet vindt de houdsterverliesregeling toepassing indien voldaan is aan twee cumulatieve vereisten: een eis betreffende de feitelijke werkzaamheid van de belastingplichtige en een temporele eis. Deze temporele eis is tijdens de geschiedenis van de totstandkoming van de bepaling niet nader toegelicht.

De houdsterverliesregeling maakt geen onderscheid al naar gelang sprake is van actief of passief gehouden deelnemingen. Bij laatstvermelde deelnemingen zullen de daarop betrekking hebbende werkzaamheden in omvang gering of zelfs verwaarloosbaar kunnen zijn. Tegen deze achtergrond moet ervan worden uitgegaan dat de wetgever heeft beoogd voor de toepassing van de temporele eis het houden van een deelneming als zodanig als de feitelijke werkzaamheid aan te merken. Daarvan uitgaande is voor de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de temporele eis slechts de periode van belang waarin de deelneming wordt gehouden. Een periode waarin (nog) geen deelneming werd gehouden of een periode waarin geen deelneming (meer) wordt gehouden kan daarom niet in aanmerking worden genomen als periode waarin de “feitelijke werkzaamheid (…) bestaat uit het houden van deelnemingen”, ook niet indien in die periode activiteiten worden verricht ter verwerving van een deelneming.

2.4.5.

Uit het hiervoor in 2.4.1 tot en met 2.4.4 overwogene volgt dat het Hof bij zijn oordelen is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting en dat het middel, dat deze oordelen bestrijdt, in zijn geheel faalt.

3. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie ongegrond, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1461 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck, P.M.F. van Loon, R.J. Koopman en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 19 september 2014.

Van de Staatssecretaris van Financiën wordt een griffierecht geheven van € 478.

Beroepschrift 30‑09‑2013

Den Haag, [30 SEP 2013]

Kenmerk: DGB 2013-4477

Motivering van het beroepschrift in cassatie (rolnummer 13/03973) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 4 juli 2013, nr. 12/00008, inzake [X] Holdings BV te [Z] betreffende de verliesbeschikking vennootschapsbelasting en de beschikking vaststelling saldo gelieerde vorderingen en schulden voor het jaar 2009.

AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Naar aanleiding van uw brief van 20 augustus 2013 heb ik de eer het volgende op te merken.

Als middel van cassatie draag ik voor:

Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 20, vierde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969), artikel 20b Wet Vpb 1969 en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft beslist dat het door belanghebbende in het boekjaar 2009 geleden verlies niet kan worden aangemerkt als houdsterverlies in de zin van artikel 20, vierde lid, Wet Vpb 1969 en de beschikking vaststelling kwalificatie verlies als houdsterverlies en de beschikking vaststelling saldo gelieerde vorderingen en schulden heeft vernietigd, omdat de deelnemingen niet gedurende het gehele of nagenoeg gehele jaar zijn gehouden, zulks evenwel ten onrechte nu belanghebbende zich in het boekjaar enkel heeft beziggehouden met het houden van deelnemingen, zodat het onderhavige verlies daaraan toe te rekenen is en doel en strekking van de houdsterverliesregeling worden miskend indien het verlies niet als houdsterverlies wordt aangemerkt.

Opmerking vooraf

De vraag of het in het eerste boekjaar geleden verlies van een houdstervennootschap door de inspecteur terecht is aangemerkt als houdsterverlies als bedoeld in artikel 20, vierde lid, Wet Vpb 1969 ligt ook voor in de zaken welke bij uw Raad bekend zijn onder de nrs. 13/03611, 13/03975 en 13/03979.

Feiten

1.

Belanghebbende heeft als doel het verrichten van houdster- en financieringsactiviteiten.

2.

Belanghebbende heeft op 22 mei 2009 een belang van 5% verworven in [A] Holding BV (hierna: de deelneming). Behalve deze verwerving heeft belanghebbende in 2009 geen andere activiteiten ontplooid.

3.

Het boekjaar van belanghebbende loopt van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009.

4.

Belanghebbende heeft in het onderhavige boekjaar een verlies van € 123.925 geleden. Het verlies is ontstaan door kosten die zijn gemaakt in het kader van houdsteractiviteiten.

Toelichting op het middel

Het onderhavige verlies is toe te rekenen aan belanghebbendes activiteiten in het jaar 2009, welke bestonden uit de voorbereiding van het verwerven van de deelneming en uit het verwerven van de deelneming. Naar de opvatting van het Hof kwalificeert het verlies niet als houdsterverlies, omdat niet is voldaan aan de temporele voorwaarde van artikel 20, vierde lid, Wet Vpb 1969 dat belanghebbende gedurende het gehele of nagenoeg gehele jaar deelnemingen heeft gehouden (hierna te noemen: de 90%-tijdseis). Aangezien belanghebbendes boekjaar loopt van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 en de deelneming op 22 mei 2009 is verworven, oordeelt het Hof dat belanghebbende gedurende een periode van minder dan 90% van het boekjaar de deelneming heeft gehouden. Van enige strijd met doel en strekking van de onderhavige bepaling is volgens het Hof geen sprake.

Naar mijn mening gaat het Hof bij zijn oordeelsvorming uit van een te beperkte interpretatie van het begrip ‘het houden van deelnemingen’. De kwestie spitst zich toe op de beantwoording van de vraag of de door belanghebbende vóór de verwerving van de deelneming op 22 mei 2009 verrichte activiteiten, ook behoren tot de feitelijke werkzaamheid van het houden van deelnemingen.

Vóór 22 mei 2009 sprake van houden van deelnemingen

Bij de beoordeling of voldaan is aan de 90%-tijdseis vindt het Hof dat de door belanghebbende verrichte activiteiten tot 22 mei 2009 niet zijn aan te merken als het houden van deelnemingen. De maatstaf die het Hof aanlegt, is dat de feitelijke werkzaamheid van het houden van deelnemingen slechts bestaat vanaf het moment waarop sprake is van een deelnemingsverhouding, dus na de verkrijging van de aandelen.

In de periode tot aan de verkrijging van de deelneming verrichtte belanghebbende werkzaamheden die gemoeid waren met het in stand houden van belanghebbende als vennootschap. De instandhoudingsfuncties, die elk vennootschappelijk bestaan oproept, vormen geen afzonderlijk in aanmerking te nemen categorie feitelijke werkzaamheid van een houdstervennootschap (zie HR 24 juni 2011, nr. 09/05115, BNB 2011/244). De instandhoudingsfuncties zijn evenredig dienstbaar aan alle feitelijke werkzaamheden van de vennootschap.

In de periode tot 22 mei 2009 verrichtte belanghebbende voorts werkzaamheden die in het teken stonden van de verwerving van de deelneming. Ook deze werkzaamheden vormen geen afzonderlijk in aanmerking te nemen categorie feitelijke werkzaamheid voor de toepassing van de regeling. Deze werkzaamheden zijn — anders dan de instandhoudingsfuncties — niet evenredig dienstbaar aan alle feitelijke werkzaamheden. De werkzaamheden ter voorbereiding op de verwerving van de deelneming zien uitsluitend op de verwerving van de deelneming. Vanwege de onlosmakelijke verbondenheid tussen de verwerving van de deelneming en de daaraan voorafgaande voorbereidende werkzaamheden, vallen mijns inziens de voorbereidende werkzaamheden, evenals de verwerving van de deelneming, onder het houden van deelnemingen. Naar mijn mening is de maatstaf die het Hof heeft aangelegd voor de toetsing van de 90%-tijdseis niet juist. Van het houden van een deelneming is niet pas sprake met de verwerving van de deelneming. Er dient aan de feitelijke werkzaamheid van het houden van deelnemingen een ruimere uitleg te worden gegeven, in die zin dat tot de gekwalificeerde werkzaamheid ook behoren de werkzaamheden die in het teken staan van de verwerving van de deelneming.

Mijns inziens is de beperkte uitleg die het Hof geeft aan ‘het houden van deelnemingen’, in strijd met doel en strekking van artikel 20, vierde lid,

Wet Vpb 1969. In dit verband verwijs ik naar de geschiedenis van de totstandkoming van het artikel. Hieruit blijkt dat de maatregel ziet op verliezen die (nagenoeg) uitsluitend zijn toe te rekenen aan het houden van deelnemingen en dat beoogd is een verlies dat is toe te rekenen aan het houden van deelnemingen, niet te verrekenen met winsten van toekomstige operationele werkzaamheden van de vennootschap.

In de Nota van Wijziging bij het Belastingplan 2004 is artikel 20, vierde lid, Wet Vpb 1969 als volgt toegelicht:

‘6. Beperking verliesverrekening houdstermaatschappijen

(…)

De maatregel houdt in dat verliezen die worden geleden in een jaar waarin de belastingplichtige kwalificeert als houdstermaatschappij, uitsluitend mogen worden verrekend met winsten die betrekking hebben op jaren waarin de belastingplichtige ook als zodanig kwalificeert. Als een belastingplichtige als gevolg van «bijmenging» van activiteiten zijn status van houdstermaatschappij verliest, kunnen de compensabele verliezen die op dat moment bestaan, derhalve niet worden verrekend met winsten die worden behaald in een jaar dat de belastingplichtige niet kwalificeert als houdstermaatschappij. Onder een houdstermaatschappij wordt in dit verband verstaan een maatschappij waarvan de werkzaamheden het gehele of nagenoeg gehele jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaan uit het houden van deelnemingen of het financieren van verbonden lichamen.

(…)

II. Artikelsgewijs

(…)

Onderdeel II, tweede lid, onderdeel Ca (artikel 20 Wet op de vennootschapsbelasting 1969)

De voorgestelde aanpassing van artikel 20 strekt ertoe dat verliezen die voortvloeien uit het houden van deelnemingen niet onbeperkt in mindering komen op winsten uit andersoortige werkzaamheden. Daarmee wordt bijvoorbeeld voorkomen dat de belastingheffing over productiewerkzaamheden

wordt afgeroomd door verliezen uit deelnemingen. In de eerste volzin van het vierde lid Is bepaald dat verliezen uit jaren waarin (vrijwel) alleen houdsteractiviteiten zijn verricht, slechts verrekend kunnen worden met winsten van jaren waarin aan twee voorwaarden is voldaan. De eerste voorwaarde is opgenomen in onderdeel a van de eerste volzin: verrekening is slechts mogelijk met winsten van jaren waarin ook (vrijwel) alleen houdsteractiviteiten zijn verricht.’

Kamerstukken II, 2003/04, 29 210 Wijziging van enkele belastingwetten c.a. (Belastingplan 2004), nr. 8 (NvW), blzn. 12, 13 en 22

In het advies van de Raad van State en het nader rapport over de nota van wijziging is het volgende opgemerkt over het doel van de bepaling:

‘(…) de voorgestelde aanpassing van artikel 20 is gericht tegen ongewenst gebruik van verliezen die voortvloeien uit het houden van deelnemingen.’

Kamerstukken II, 2003/04, 29 210, nr. 10 (ARvS en NR), blz. 8

Tijdens het overleg dat staatssecretaris Wijn heeft gevoerd met de vaste commissie voor Financiën is de strekking van de houdsterverliesregeling als volgt toegelicht:

‘Staatssecretaris Wijn: (…) De houdstermaatschappijregeling strekt ertoe dat een houdstermaatschappij, als zij haar activiteiten verandert, verliezen uit het verleden die te maken hebben met houdsteractiviteiten en niet met reële activiteiten, niet kan wegstrepen tegen later ontplooide reële winstgevende activiteiten.’

Kamerstukken II, 2003/04, 29 210, nr. 93 (Verslag wetgevingsoverleg op 10 november 2003), blz. 22

Met de houdsterverliesregeling wordt beoogd dat een verlies dat is geleden met (nagenoeg) uitsluitend houdsterwerkzaamheden wordt verrekend met winst dat eveneens is behaald met (nagenoeg) uitsluitend houdsterwerkzaamheden. De regeling wil tegengaan dat door het bijmengen van houdster- en financieringsactiviteiten met andersoortige, winstgevende activiteiten verrekening van houdsterverliezen wordt gerealiseerd. De uitleg die het Hof geeft aan het houden van deelnemingen, leidt er toe dat het door belanghebbende geleden verlies dat is toe te rekenen aan het houden van de deelneming, kan worden benut door inbreng van nieuwe winstgevende activiteiten, los van de vraag of de daarmee behaalde winst een houdsterwinst is. Die uitkomst van 's Hofs oordeel is strijdig met doel en strekking van de regeling.

Bovendien betekent de opvatting van het Hof dat de beperking van de verrekening van een jaarverlies van een houdstervennootschap afhangt van het moment waarop in dat jaar de deelneming wordt verkregen. Bij verkrijging van de deelneming kort na de aanvang van het boekjaar, is de verrekening van het verlies beperkt. Bij verkrijging van de deelneming (onder overigens gelijke omstandigheden) op een voldoende laat tijdstip gedurende het boekjaar is dat niet het geval. De uitspraak van het Hof biedt derhalve de mogelijkheid dat een verlies van het jaar dat voortvloeit uit houdsteractiviteiten niet als houdsterverlies kwalificeert, doordat na de aanvang van het boekjaar voldoende lang is gewacht met de aanschaf van de deelneming, Ingevolge doel en strekking van de onderhavige regeling dient echter in beide situaties het verlies uit houdsteractiviteiten beperkt verrekenbaar te zijn.

In dit kader wil ik er nog op wijzen dat het standpunt van het Hof ook in het nadeel van een houdstervennootschap werkt. Indien een houdstervennootschap met de vervreemding van haar deelneming in de loop van een jaar haar activiteiten beëindigt en niet is voldaan aan de 90%-tijdseis, doordat de vennootschap met de vervreemding haar activiteiten beëindigt, merkt de Belastingdienst de jaarwinst toch aan als houdsterwinst. Aan dat standpunt ligt ten grondslag dat de winst aan houdsteractiviteiten is toe te rekenen en, gelet op doel en strekking van de regeling, met die houdsterwinst openstaande houdsterverliezen mogen worden verrekend. Naar het oordeel van het Hof zou in dat geval verrekening van de houdsterverliezen met de houdsterwinst niet mogelijk zijn, vanwege het niet voldaan zijn aan de 90%-tijdseis.

Periode vóór 22 mei 2009 geen referentieperiode

Indien belanghebbendes activiteiten tot 22 mei 2009 niet kwalificeren als de feitelijke werkzaamheid van het houden van deelnemingen, is het vervolgens de vraag of de periode tot 22 mei 2009 wel meetelt voor het oordeel of is voldaan aan de 90%-tijdseis. De vraag komt er op neer of de referentieperiode waarover moet worden beoordeeld of aan de werkzaamhedentoets is voldaan, is beperkt tot het deel van het boekjaar waarin sprake is van een feitelijke werkzaamheid (zoals de Inspecteur heeft verdedigd), dan wel zich uitstrekt tot het gehele boekjaar waarin de periode van de feitelijke werkzaamheid valt (zoals het Hof heeft beslist).

De onderhavige regeling beperkt de verrekening van een verlies dat is toe te rekenen aan een gedurende 90% van het jaar verrichte feitelijke werkzaamheid. Voor de kwalificatie van een jaarverlies als houdsterverlies is van belang of en in hoeverre het verlies ziet op een feitelijke werkzaamheid. Het gaat daarbij om een weging van alle (feitelijke en andersoortige) werkzaamheden die een vennootschap verricht. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van het onderhavige artikel blijkt dat voor de kwalificatie van een lichaam als houdstervennootschap relevant is welke activiteiten een lichaam nog meer verricht naast het houden van deelnemingen:

‘voor de invulling van het begrip houdstermaatschappij is niet zozeer van belang of de deelnemingen actief of passief wonden gehouden, maar veeleer of naast het houden van deelnemingen nog andere activiteiten worden verricht.’

Kamerstukken II, 2003/04, 29 210, nr. 25 (NNV), blz. 34

Aan de hand van de door de vennootschap verrichte werkzaamheden in een jaar wordt bepaald of de vennootschap zich (nagenoeg) uitsluitend bezighoudt met houdster- en financieringswerkzaamheden en of er dientengevolge sprake is van een houdsterjaarverlies. In dat kader is een periode waarin geen activiteiten worden verricht, niet relevant. Vanwege het ontbreken van activiteiten kan aan een dergelijke periode geen verlies worden toegerekend dat al dan niet als houdsterverlies kwalificeert. Voor de invulling van de 90%-tijdseis dient mijns inziens te worden uitgegaan van een referentieperiode die aanvangt op het moment waarop de vennootschap een (feitelijke of andersoortige) werkzaamheid gaat verrichten. Doordat belanghebbende in de periode tot 22 mei 2009 geen (feitelijke of andersoortige) werkzaamheid heeft verricht, vangt de referentieperiode voor de 90%-tijdseis aan op 22 mei 2009.

Uitgaande van deze opvatting heeft het houden van deelnemingen, anders dan het Hof heeft geoordeeld, in het onderhavige geval gedurende het (nagenoeg) gehele jaar plaatsgevonden. De beschikking vaststelling kwalificatie verlies als houdsterverlies en de beschikking vaststelling saldo gelieerde vorderingen en schulden zijn derhalve ten onrechte vernietigd.

Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven.

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN,

namens deze,

DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.