Bevrijdende verweren (BPP nr. XXII) 2023/384:384 Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht

Bevrijdende verweren (BPP nr. XXII) 2023/384

384 Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Zoals is besproken is het niet de taak van de rechter om ambtshalve een vordering of verweer bij te brengen; hij zou daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd gaan. Ingeval van consumentenbeschermende bepalingen op grond van het Unierecht is de rechter wel gehouden tot ambtshalve toepassing en toetsing.1 Onder invloed van jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) is Europees consumentenrecht grotendeels op één lijn gesteld2 met nationale bepalingen van openbare orde.3 Om het nuttig effect van een richtlijn te verzekeren moet de rechter zo nodig ambtshalve (implementatiewetgeving van) Europees consumentenrecht toepassen en toetsen, ongeacht of een partij daarop een beroep heeft gedaan.4 Dat betekent dat de rechter een feit dat in een contradictoir geding of in een verstekzaak is gebleken maar dat partijen niet als feitelijke grond hebben aangevoerd, aan zijn beslissing ten grondslag kan leggen. Een aanvallend beroep op consumentenbescherming wordt in dit onderzoek niet behandeld; een aanvallend beroep heeft geen raakvlak met het onderwerp van dit onderzoek. Uitgegaan wordt van de meest voorkomende situatie.5 Verweerder hoeft de door de rechter toegepaste grond voor afwijzing van de vordering niet aan zijn verweer ten grondslag te hebben gelegd. Indien verweerder/consument die rechtsregel had ingeroepen zou die rechtsregel als een bevrijdend verweer zijn gekwalificeerd.

Hoewel EU-recht voorrang heeft boven nationaal recht, verplicht het EU-recht in het algemeen gesproken de nationale rechter niet ambtshalve een rechtsgrond ontleend aan het EU-recht toe te passen indien hij daardoor de hem passende lijdelijkheid zou moeten verzaken door buiten de grenzen van de rechtsstrijd te treden. Voor deze laatste procedurele autonomie moeten twee randvoorwaarden in acht worden genomen; deze voorwaarden zijn gebaseerd op het effectiviteitsbeginsel (een consument kan alleen effectief worden beschermd wanneer de toepassing van de consumentenbeschermende bepaling niet van hem afhankelijk is en brengt mee dat de nationale rechter ambtshalve moet ingrijpen om te waarborgen dat de consument de EU-rechtelijke bescherming niet misloopt)6 en het gelijkwaardigheidsbeginsel (de nationale bepaling die wordt gehanteerd ter effectuering van het Europese recht mag niet ongunstiger zijn dan bepalingen die van toepassing zijn op soortgelijke nationale verhoudingen).7 Regels van nationaal procesrecht (vooral art. 24 en 149 Rv) moeten wijken indien partijen door die beperkende regels geen daadwerkelijke mogelijkheid hebben gehad om het EU-recht aan te voeren. De Nederlandse rechter mag zich niet achter art. 24 Rv verschuilen om ambtshalve toepassing achterwege te laten;8 hij moet zich actief opstellen om te waarborgen dat normen van Europeesrechtelijke rechten kunnen worden verwezenlijkt. Een doeltreffende bescherming van consumenten kan enkel worden bereikt indien aan de nationale rechter de bevoegdheid wordt toegekend ambtshalve aan Europees recht te toetsen.9

De bevoegdheid10 en later de verplichting11 tot ambtshalve toepassing en toetsing van consumentenrecht is voor het eerst aanvaard bij de richtlijn oneerlijke bedingen.12 De toets wordt in twee stadia verdeeld: de toepasselijkheidstoets en de inhoudelijke toets.13 De rechter moet ambtshalve beoordelen of een beding onder de reikwijdte van de richtlijn oneerlijke bedingen valt en beoordelen of het beding mogelijk oneerlijk is. Staan de relevante feiten niet alle vast, dan zal de rechter nader onderzoek moeten doen dat nodig is om de volle werking van de richtlijn te verzekeren (‘zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt’), zowel wat betreft de toepasselijkheid van die Richtlijn als de mogelijke oneerlijkheid van het beding.14 Voor de onderzoeksplicht gelden de regels van het nationale recht; ook of een beding oneerlijk is wordt aan de nationale rechter overgelaten.15

Wat is de reikwijdte van de onderzoeksplicht?

Volgens Snijders hoeft de nationale rechter het onderzoek niet te verrichten buiten de grenzen van de rechtsstrijd om; de hem passende lijdelijkheid hoeft hij niet te verzaken.16 De burgerlijke rechter is z.i. naar nationaal procesrecht geen inspecteur of detective en behoeft dat dus ook van het Hof van Justitie in gemeenschapsrechtelijke kwesties niet te zijn.17 Uit het arrest Heesakkers/Voets18 leidt het Rapport ambtshalve toetsing III 19 daarentegen af dat de rechter zo nodig buiten de grenzen van het geschil de oneerlijkheid van een beding moet toetsen en dat nader onderzoek noodzakelijk is, indien de rechter voor het definitieve oordeel in het dossier niet over alle relevante gegevens beschikt. Krans onderschrijft de opvatting van Snijders dat de rechter zich kan beperken tot hetgeen het dossier bevat, aangezien de buitengrenzen worden bepaald door de feiten die zich in het dossier bevinden en de ingestelde vordering.20 In lijn met de opvatting van Snijders en Krans is het arrest Beerman/Dexia (‘een oordeel over de geldigheid van een beding moet binnen de grenzen van de rechtsstrijd vallen’)21 en het Eigen Haard-arrest waar in het obiter dictum valt te lezen: ‘Deze rechterlijke beoordeling vindt vanzelfsprekend (ook in verstekzaken) wel haar praktische begrenzing erin dat de rechter slechts rekening kan houden met de voor hem kenbare (cursivering WtS) feiten en omstandigheden.’22 Of op de nationale rechter een vergaande onderzoeksplicht zou rusten is door het HvJ EU nog niet beantwoord. Zo nodig kan de rechter bevorderen dat de rechtsstrijd met medewerking van partijen wordt uitgebreid, door bijvoorbeeld bij de mondelinge behandeling of via een aktewisseling, aanvullende vorderingen of verweren uit te lokken.23 Binnen de door partijen opgebouwde feitenconstellatie kan de rechter verschillende onduidelijkheden aan de orde stellen.

In het St. Intermaris-arrest oordeelt de Hoge Raad dat de voorzieningenrechter die wordt verzocht een exequatur te verlenen voor een arbitraal vonnis in een consumentenzaak – waarbij de consument in de arbitrageprocedure verstek heeft laten gaan -,24 zich niet mag beperken tot een marginale beoordeling en niet louter mag afgaan op hetgeen hierover in het arbitrale vonnis is vermeld. In verband met het fundamentele karakter van het recht op toegang tot de rechter moet de rechter (kennelijk) buiten de grenzen van de rechtsstrijd ambtshalve onderzoek verrichten of het arbitraal beding verenigbaar is met Europees consumentenrecht.25 De rechter kan bepaalde stukken opvragen of om een toelichting vragen aan de verzoeker of de consument. Een verdere discussie over het eventueel verplicht onderzoek buiten de grenzen van de rechtsstrijd gaat het bestek van dit onderzoek te boven.26

Is verweerder een consument?

Wat betreft de toepasselijkheidstoets is de nationale rechter bij wie een geding aanhangig is over een overeenkomst die binnen de werkingssfeer van een consumentenrichtlijn kan vallen, verplicht om na te gaan of verweerder als consument in de zin van die richtlijn kan worden aangemerkt, ook al heeft verweerder zich niet op die hoedanigheid beroepen.27 Heeft de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden omtrent haar hoedanigheid niets gesteld, dan zal de rechter uitgaan van de hoedanigheid van consument, behoudens als de gebruiker het tegendeel stelt. De rechter moet indien nodig stukken opvragen of een toelichting vragen aan eiser of aan verweerder, die daartoe kunnen worden uitgenodigd (art. 22 Rv). Daarbij is het niet relevant is of de consument zich in de procedure al dan niet laat bijstaan door een advocaat.28 Bij een voorgenomen ambtshalve toepassing zal de rechter de eisen van hoor en wederhoor moeten toepassen:29 in een contradictoir geding krijgt de gebruiker bij een voorgenomen vernietiging de gelegenheid een en ander ten gunste van zijn standpunt aan te voeren. De plicht tot ambtshalve toetsing geldt ook in hoger beroep30 en in verstekzaken.

Richtlijn oneerlijke bedingen

De verplichte ambtshalve toetsing met vernietiging op grond van de richtlijn oneerlijke bedingen betreft voornamelijk bedingen in algemene voorwaarden tussen een leverancier van goederen of diensten en een consument, waarover niet afzonderlijk is onderhandeld. De consument bevindt zich tegenover de professionele wederpartij in een zwakke onderhandelingspositie, hij beschikt over minder informatie dan deze en daarom stemt hij in met de door de wederpartij opgestelde voorwaarden zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen.31 Bezien wordt of een beding voorkomt op een van de lijsten van bedingen die (mogelijk) oneerlijk zijn.32 In Nederland vullen de nationaalrechtelijke bepalingen art. 6:236 BW (zwarte lijst) en art. 6:237 BW (grijze lijst) de norm van oneerlijke bedingen nader in voor consumenten (onredelijk bezwarendheid).33 De oneerlijkheidstoets ziet niet op kernbedingen (art. 6:231 aanhef en onder a BW): “essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt (art. 6:227 BW),34 al worden kernbedingen wel onderzocht op een duidelijke en begrijpelijke formulering (art. 4 lid 2 richtlijn). De uitzondering kernbeding moet strikt worden uitgelegd.35

De oneerlijkheid van een beding moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.36 Een van die omstandigheden is een gebrek aan transparantie van het beding.37 Het transparantievereiste krijgt meer gewicht dan voorheen bij de toets of een beding oneerlijk is.38 De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het onverenigbaar is met de doelstelling van de richtlijn en het transparantievereiste indien een beding niet als oneerlijk wordt geoordeeld omdat het (naar Nederlands recht) buiten toepassing kan worden gelaten als een beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (de uitoefeningstoets).39 Wordt een beding oneerlijk bevonden, dan kan dus de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid daar geen wijziging in aanbrengen; een onderzocht beding kan niet worden gered door de mogelijkheid dat naar ons recht een beroep erop onder toezicht staat van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW).40 Andersom kan wel: het beroep op een niet oneerlijk bevonden beding kan uiteindelijk nog op de derogerende redelijkheid en billijkheid afstuiten.

Oneerlijke bedingen binden de consument niet (art. 6 lid 1 van de Richtlijn). Indien de rechter vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn oneerlijke bedingen, moet hij het beding ambtshalve buiten toepassing laten.41 De verplichting om een contractueel beding dat oneerlijk is buiten toepassing te laten, geldt niet als de consument zich daartegen verzet.42 Het HvJ EU verlangt een door de nationale rechter uit te spreken nietigheid. Alleen door positief in te grijpen kan het reëel evenwicht tussen partijen worden hersteld.43 De ambtshalve vernietiging met betrekking tot unierechtelijke normen moet worden ingepast in het Nederlands procesrecht. Aangenomen wordt dat de vernietiging van een oneerlijk beding haar grondslag vindt in de nationale uitvoeringsbepaling art. 6:233 onder a BW.44 Hoewel art. 6:233 onder a BW over vernietigbaarheid spreekt,45 brengt een richtlijnconforme uitleg mee dat de Nederlandse rechter gehouden is ambtshalve een beding te vernietigen indien hij de oneerlijkheid van een beding vaststelt.46 De sanctie van vernietigbaarheid moet worden gelezen als een ambtshalve door de rechter uit de spreken vernietiging,47 dus ook als de belanghebbende partij niet een daartoe strekkend verweer heeft gevoerd.

Voorbeeld en sanctie

Wordt een boetebeding aangemerkt als een oneerlijk beding, dan moet dit beding door de rechter worden vernietigd;48 de rechter mag er niet mee volstaan de hoogte van de boete te matigen, maar is verplicht om het boetebeding buiten toepassing te laten.49

Is een beding oneerlijk, dan komt de professionele partij, na vernietiging van het beding, geen enkel recht meer toe; er is geen ruimte voor het toewijzen van subsidiair gevorderde wettelijke rente. De rol van het nationale aanvullend recht is uitgespeeld.50

De (verplichte) ambtshalve toetsing met ambtshalve vernietiging beperkt zich inmiddels niet meer tot oneerlijke bedingen, maar strekt zich uit tot alle consumentenbeschermend recht met een Unierechtelijke grondslag; deze richtlijnen lenen zich voor een gemeenschappelijke benadering.51 Ambtshalve toepassing moet plaatsvinden in alle gevallen waarin de consument beschermd wordt door een bepaling van Europees consumentenrecht, ook als hij daarop geen beroep doet. Omwille van de eenheid en hanteerbaarheid van het recht heeft de Hoge Raad de Unierechtelijke verplichting tot ambtshalve toepassing doorgetrokken naar fundamentele nationale consumentenbeschermende regels;52 alleen zo kan de consument effectief worden beschermd.53

Voorbeelden

De Europese jurisprudentie over oneerlijke bedingen in consumentenzaken is voor arbitrale vonnissen doorgetrokken naar de Nederlandse rechtspraktijk.54 Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht kan zich ook voordoen ingeval de schuldeiser een incassozaak tegen een consument bij arbitrage aanhangig had gemaakt en de consument in de arbitrage noch in de exequaturprocedure was verschenen. De voorzieningenrechter die wordt verzocht een exequatur te verlenen voor een arbitraal vonnis in een consumentenzaak moet,55 om de consument effectief te kunnen beschermen ambtshalve onderzoeken of aannemelijk is dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding (art. 6:236, aanhef en onder n BW).56 Oordeelt de voorzieningenrechter dat aannemelijk is dat het arbitrale beding onredelijk bezwarend is, dan dient hij, zo nodig ambtshalve, het verlof te weigeren (art. 1063 lid 1 jo. art. 1065 lid 1 aanhef en onder a), tenzij de consument zich daartegen verzet.57

In veel contracten heeft de consument overigens het recht zijn zaak voor te leggen aan een geschillencommissie (een bindend advies). Het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Kifid) gaat er ook van uit dat bindende adviseurs verplicht zijn tot ambtshalve toetsing aan consumentenbeschermend Unierecht.58

Het kartelverbod van art. 101 VWEU

Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden kan ook van toepassing zijn ingeval van publiekrechtelijk EU-recht (oneerlijke mededinging (art. 101 VWEU)). Dit onderwerp wordt in dit onderzoek niet behandeld.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.