Hof Den Haag, 28-10-2014, nr. 200.129.811/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.129.811/01

Zaaknummer rechtbank : 1410658 \ CV EXPL 13-1233

inzake

wonende te Rotterdam,

appellant,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. W.A.E.M. Amesz te Rotterdam,

tegen

gevestigd te Zwolle,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Lindorff,

advocaat: mr. D.L.A. van Voskuilen te Rotterdam.

Voor het eerdere procesverloop verwijst het hof naar zijn tussenarrest van 10 september 2013. De bij dat arrest bevolen comparitie van partijen is gehouden op 11 oktober 2013. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Dit proces-verbaal met de daarin vermelde stukken bevindt zich bij de processtukken. Lindorff heeft een akte uitlaten tevens akte overlegging producties (met een productie) genomen. Bij memorie van grieven (met een productie) heeft [appellant] zes grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met een productie) heeft Lindorff de grieven bestreden.

Vervolgens heeft Lindorff de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

1. In hoger beroep kan van het volgende worden uitgegaan.

( i) Op het aanvraagformulier particuliere klant T-Mobile (hierna: het aanvraagformulier) staat het volgende vermeld:

“Persoonsgegevens Contractant

Naam: L.C. [appellant]

(…)

Legitimatie Contractant

Geboortedatum:[datum]

Legitimatie

Contractant: Europees ID Land van uitgifte: Nederland

Nummer:[nummer] geldig tot: 19-10-2014

Extra legitimatie: Giropas pasnummer: [nummer] Geldig tot: 07-14

(…)

Abonnementsinformatie

Naam:[appellant]

Geslacht: Man

Soort tariefplan: i-500

(…)

Minimale contractperiode: 24 Maanden

Toestel: Apple iPhone 16 GB WT 3GS (T-Mobile)

(…)

Activeringsdatum aansluiting: Per direct

(…)

Op deze overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden abonnee consument van toepassing. Deze voorwaarden zijn te vinden op de volgende pagina van dit aanvraagformulier. Door ondertekening gaat u akkoord met de Algemene Voorwaarden abonnee consument (…).

Handtekening Datum 15-06-10

Contractant: (…)”

Onderaan dit formulier staat een handtekening.

(ii) T-Mobile heeft bij ondertekening van het aanvraagformulier fotokopieën gemaakt van de voor- en achterkant van de getoonde identiteitskaart en bankpas van [appellant]. Op verzoek van T-Mobile is met de bankpas een pintransactie uitgevoerd van € 0,01.

(iii) T-Mobile heeft aan [appellant] een aantal facturen gestuurd die onbetaald zijn gebleven.

2. Lindorff heeft gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 2.420,05 vermeerderd met de overeengekomen rente ad 1% per maand en kosten, zoals in de dagvaarding omschreven.

3. Zij heeft aan deze vordering, kort gezegd, het volgende ten grondslag gelegd. T-Mobile heeft met [appellant] een overeenkomst gesloten, zoals vastgelegd in het door [appellant] ondertekende aanvraagformulier. [appellant] heeft een aantal facturen van T-Mobile onbetaald gelaten. Op grond van artikel 5.2 jo 5.3 van haar algemene voorwaarden heeft T-Mobile de overeenkomst met [appellant] op 30 september 2010 beëindigd. Op de voet van artikel 5.4 van haar algemene voorwaarden heeft T-Mobile aanspraak gemaakt op een schadevergoeding die bestaat uit de vaste maandabonnementkosten over de resterende abonnement periode van 30 september 2010 tot en met 14 juni 2012. Teneinde het ambtshalve te toetsen eventuele onredelijk bezwarend karakter van de bedingen weg te nemen heeft T-Mobile overeenkomstig de aanbevelingen van de LOVCK-werkgroep van februari 2010 de vordering ter zake van de resterende abonnementstermijnen beperkt tot 75 % van het volgens het beding verschuldigde bedrag (korte route). Verder is aanspraak gemaakt op de contractuele rente en de buitengerechtelijke kosten ad € 300,--. T-Mobile heeft haar vordering op [appellant] op 25 oktober 2010 aan Lindorff verkocht en gecedeerd, van welke cessie [appellant] schriftelijk in kennis is gesteld.

4. De kantonrechter heeft geoordeeld dat uit de stellingen van Lindorff blijkt dat zij haar vordering heeft beperkt tot 75% van de resterende abonnementstermijnen. Gezien het hiervoor genoemde LOVCK rapport heeft de kantonrechter het beding met betrekking tot de uitfacturering in dit geval niet onredelijk bezwarend geacht. De Kantonrechter heeft verder geoordeeld dat er geen aanleiding bestaat voor toewijzing van btw over de slotnota, daar over schadevergoeding als regel geen btw verschuldigd is. Aldus is naar het oordeel van de kantonrechter in totaal een bedrag van € 1.496,46 aan hoofdsom toewijsbaar. De vordering tot vergoeding van de vervallen rente ad € 583,33 is afgewezen, omdat Lindorff bij dagvaarding van een onjuist bedrag aan hoofdsom is uitgegaan. De kantonrechter heeft [appellant] veroordeeld om aan Lindorff tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen

€ 1796,46 (waarin is begrepen de gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 300,--), vermeerderd met de overeengekomen rente en proceskosten.

5. De grieven 1 tot en met 3 strekken naar het hof begrijpt, in de kern genomen, tot betoog dat [appellant] op de rolzitting bij de kantonrechter (door een administratieve fout bij het kantongerecht) zijn verhaal niet heeft kunnen vertellen.

6. Het hof overweegt dat voor zover dit al het geval is geweest dit niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden. Vast staat immers dat [appellant] in dit hoger beroep zowel ter comparitie als bij memorie verweer heeft kunnen voeren en dat hij ook van deze gelegenheid gebruik heeft gemaakt.

7. De grieven 3 en 4 strekken tot betoog dat [appellant] nimmer een overeenkomst met T-Mobile heeft afgesloten en dus ook nimmer de algemene voorwaarden heeft gezien en/of ontvangen. De onder de overeenkomst geplaatste handtekening is niet van [appellant]. Ook het adres dat is vermeld op het aanvraagformulier is een adres waar [appellant] nooit heeft gewoond. Duidelijk is dat [appellant] hoogst waarschijnlijk het slachtoffer is geworden van identiteitsfraude. Tijdens de comparitie van partijen heeft de advocaat van [appellant] nog toegelicht dat [appellant] de overeenkomst nooit heeft kunnen sluiten omdat hij op die datum niet in het bezit was van zijn identiteitsbewijzen die hij had verloren. Van deze vermissing heeft hij aangifte gedaan. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt. De advocaat van [appellant] gaat er vanuit de iemand de portemonnee van [appellant] heeft gestolen en dat diegene al eerder de pincode van [appellant] heeft afgekeken. Met de pincode, de bankpas en het identiteitsbewijs van [appellant] heeft diegene waarschijnlijk de bewuste overeenkomst gesloten. [appellant] heeft nog verklaard dat hij op 15 juni 2010 met twee vrienden in Dordrecht was toen hij merkte dat hij zijn portemonnee met onder meer zijn identiteitsbewijs en bankpas kwijt was. Hij kon niet direct weg uit Dordrecht en heeft ’s-avonds aangifte gedaan. Een dag later heeft hij bericht gekregen dat zijn portemonnee was gevonden.

8. Lindorff heeft betwist dat sprake is van identiteitsfraude. Zij heeft in de memorie van antwoord aangevoerd dat bij het sluiten van de overeenkomst de verkoper geen bijzonderheden zijn opgevallen. De vaststelling van de identiteit van [appellant] heeft - zoals gebruikelijk - plaatsgevonden door het controleren van de identiteit aan de hand van de identiteitskaart. Daarnaast is de opgegeven bankrekening geverifieerd door [appellant] een pintransactie van € 0,01 te laten uitvoeren. Voor het uitvoeren van deze transactie was het noodzakelijk om over de bij de bankpas behorende pincode te beschikken. Lindorff vindt het verhaal van [appellant] dat hij zijn portemonnee met bankpas en identiteitskaart zou zijn kwijtgeraakt, terwijl voorts bij hem de pincode zou zijn afgekeken volstrekt ongeloofwaardig.

9. Het hof verwerpt het verweer van [appellant] dat sprake zou zijn geweest van identiteitsfraude en overweegt daartoe het volgende. Bij ondertekening van het aanvraagformulier zijn de identiteitskaart en de bankpas van [appellant] getoond. De gegevens zijn genoteerd op het aanvraagformulier. Er zijn kopieën van de voorkant en de achterkant daarvan gemaakt en in deze procedure overgelegd. Verder staat blijkens de eveneens overgelegde kassabon vast dat op verzoek van T-Mobile bij ondertekening van het aanvraagformulier een pintransactie is uitgevoerd van € 0,01. Zoals Lindorff terecht heeft aangevoerd betekent dit dat degene die met de bankpas de pintransactie heeft uitgevoerd op de hoogte was van de bij de bankpas behorende pincode van [appellant]. Dit zijn in onderling verband en samenhang bezien duidelijke en concrete aanwijzingen dat [appellant] degene is geweest die het aanvraagformulier heeft ondertekend. Tegen deze achtergrond is het verweer dat sprake zou zijn geweest van een identiteitsfraude onvoldoende onderbouwd en uitgewerkt. [appellant] heeft op geen enkele wijze toegelicht hoe en wanneer degene die zijn portemonnee zou hebben gestolen een (reële) mogelijkheid zou hebben gehad om (ook) zijn pincode af te kijken. Gelet op het voorgaande acht het hof het enkele feit dat [appellant] aangifte heeft gedaan van vermissing van zijn portemonnee en dat volgens hem op het aanvraagformulier een adres staat vermeld waar hij nooit heeft gewoond onvoldoende.

10. De stelling dat [appellant] de algemene voorwaarden niet heeft gezien en/of ontvangen is geheel gebaseerd op zijn stelling dat sprake zou zijn geweest van identiteitsfraude. Nu dit verweer is verworpen behoeft deze stelling verder geen bespreking.

11. [appellant] heeft in de toelichting op grief 5 nog aangevoerd dat de voorwaarden zijn aan te merken als oneerlijke bedingen in de zin van richtlijn 93/13/EEG.

12. De overeenkomst is gesloten op 15 juni 2010 en door T-Mobile in verband met een betalingsachterstand beëindigd op 30 september 2010. Uit de facturen die zijn overgelegd als productie 1 bij de akte overlegging producties blijkt dat een bedrag van € 655,24 betrekking heeft op de maandkosten, aansluitkosten en gebruikskosten buiten de bundel gedurende de periode van 15 juni 2010 tot 30 september 2010. Dit bedrag bestaat uit de facturen van 22 juni 2010 ad € 99,58, 22 juli 2010 ad € 451,90, 23 augustus 2010 ad € 79,94 en de factuur van 22 september 2010 ad € 64,95 waarop in mindering moet worden gebracht de maandkosten over de periode 30 september 2010 tot en met 18 oktober 2010. Deze kosten bedragen volgens de factuur van 11 oktober 2010 € 34,57 te verhogen met 19 % btw zijnde€ 41,13. De voormelde richtlijn staat niet in de weg aan toewijzing van dit onderdeel van de vordering.

13. T-Mobile heeft verder op de voet van artikel 5.4 van haar algemene voorwaarden aanspraak gemaakt op een schadevergoeding die bestaat uit de vaste abonnementskosten over de resterende abonnement periode van 30 september 2010 tot en met 14 juni 2012. Hiervoor is volgens de factuur van 11 oktober 2010 een bedrag in rekening gebracht van€ 1.121,36 (excl btw). Over dit beding is niet afzonderlijk onderhandeld als bedoeld in artikel 3 lid 1 van de richtlijn en het is ook geen kernbeding in de zin van artikel 4 lid 2 daarvan. Naar het oordeel van het hof is er grond voor het vermoeden dat dit onderdeel van de vordering zijn grondslag vindt in een beding dat tot doel of gevolg heeft de consument die zijn verbintenis niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen. Een dergelijk beding is oneerlijk in de zin van artikel 3 lid 1 (jo. bijlage artikel 1 onder e) van de richtlijn en dient als onredelijk bezwarend (in de zin van artikel 6:233 onder a BW) te worden vernietigd en buiten toepassing te blijven. De mogelijke onevenredigheid van de hoogte van de schadevergoeding is gelegen in het feit dat enerzijds [appellant] het volledige restant van de abonnementskosten moet betalen, terwijl anderzijds de verplichtingen van T-Mobile uit de overeenkomst geheel zijn geëindigd. Het enkele feit dat Lindorff eenzijdig teneinde het ambtshalve te toetsen eventueel onredelijk karakter van de bedingen weg te nemen overeenkomstig de aanbevelingen van de LOVK-werkgroep van februari 2010 de vordering ter zake van de resterende abonnementstermijnen heeft beperkt tot 75% van de volgens het beding verschuldigd bedrag betekent niet dat het beding om die reden geldig is en niet als oneerlijk en onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat het Hof van Justitie in zijn arrest van 30 mei 2013 (Zaak C-488/11) (ECLI:EU:C:2013:341) op een prejudiciële vraag van het gerechtshof Amsterdam heeft beslist dat artikel 6 van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat een nationale rechter die heeft vastgesteld dat een boetebeding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, er niet mee mag volstaan, zoals dit op grond van het nationale recht is toegestaan, de hoogte van de ingevolge dat beding aan de consument in rekening gebrachte boete te matigen, maar zonder meer verplicht is dat beding voor de consument buiten beschouwing te laten. Deze beslissing en de daaraan te grondslag gelegde motivering vormt een aanwijzing dat dit uitgangspunt ook geldt indien geen sprake is van een rechterlijke matiging van de boete op de voet van artikel 6:94 lid 1 BW maar van een eenzijdige matiging door T-Mobile zoals hier het geval is geweest.

14. Lindorff heeft in de memorie van antwoord nog aangevoerd dat de in artikel 5.4 van de algemene voorwaarden bedongen schadevergoeding ziet op de vaste lasten voor onder meer het in stand houden van het telefoonnetwerk, de gederfde winst en de kosten van het telefoontoestel dat niet aan T-Mobile is geretourneerd en dat artikel 5.4 van de algemene voorwaarden dus niet oneerlijk cq onredelijk bezwarend is. Voor zover Lindorff hiermee bedoelt te betogen dat artikel 5.4 van de algemene voorwaarden geen recht geeft op een onevenredig hoge schadevergoeding verwerpt het hof dit betoog als onvoldoende onderbouwd en (cijfermatig) uitgewerkt. Deugdelijke onderbouwing had van Lindorff (in dit stadium van de procedure) verwacht mogen worden, temeer daar de raadsheer-commissaris partijen tijdens de comparitie van partijen heeft verzocht zich in hun (eventuele) memories uit te laten over de vraag of de algemene voorwaarden waarop Lindorff zich beroept al dan niet zijn aan te merken als oneerlijke bedingen in de zin van richtlijn 93/13/EEG – en zo ja – wat daarvan de gevolgen zijn. Uit het voorgaande volgt dat het beding oneerlijk is in de zin van de richtlijn en daarmee onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233 onder a BW en derhalve wordt vernietigd. Nu Lindorff haar verweer op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd komt het hof aan bewijslevering niet toe. Gelet op het voorgaande ten overvloede overweegt het hof dat uit de (niet cijfermatig) onderbouwde stelling van Lindorff ook niet kan worden afgeleid dat het daadwerkelijk in deze procedure gevorderde bedrag van 75% van hetgeen volgens artikel 5.4 van de algemene voorwaarden verschuldigd is geen onevenredig hoge schadevergoeding is. Grief 5 treft ten aanzien van artikel 5.4 van de algemene voorwaarden doel.

15. In punt 13 van de memorie van antwoord is verder nog aangevoerd dat voor het geval het hof artikel 5.4 van de algemene voorwaarden nietig zou verklaren, Lindorff zich subsidiair op het standpunt stelt dat zij op de voet van artikel 6:277 BW aanspraak maakt op ontbindingsschade ten bedrage van € 2.420,05.

16. De op deze grondslag gebaseerde vordering stuit af op hetgeen hiervoor is overwogen en beslist. Dat door de tekortkoming en/of de ontbinding concrete schade is geleden is onvoldoende onderbouwd en uitgewerkt. Voor zover de vordering tot betaling van het gehele bedrag ad € 2.420,05, dat in de eerste aanleg gedeeltelijk is afgewezen, al moet worden aangemerkt als een incidenteel appel dient dit appel te worden verworpen.

17. Het hof overweegt dat ook over de bedongen rente van 1% per maand niet afzonderlijk is onderhandeld als bedoeld in artikel 3 lid 1 van de richtlijn en dat ook hier geen sprake is van een kernbeding in de zin van artikel 4 lid 2 daarvan. Gezien de hoogte van de bedongen rente van 1% per maand die niet in (te) ruime mate afwijkt van de wettelijke rente van artikel 6:119 BW en de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW, acht het hof dit beding niet oneerlijk in de zin van de richtlijn. Het hof tekent hierbij aan dat de maximale kredietvergoeding (rente) voor consumptief krediet op jaarbasis de wettelijke rente is met een opslag van 12%. Grief 5 faalt op dit punt.

18. Grief 6 strekt tot betoog dat [appellant] nimmer is medegedeeld dat Lindorff de rechtsopvolger is van T-Mobile, zodat ook op die grond de vordering van Lindorff dient te worden afgewezen.

19. Deze grief treft geen doel. [appellant] heeft niet betwist dat T-Mobile haar vordering in een daartoe bestemde akte aan Lindorff heeft gecedeerd. Lindorff heeft terecht aangevoerd dat voor zover [appellant] de aan haar gezonden kennisgeving van overdracht niet zou hebben ontvangen aan [appellant] daarvan in elk geval in de inleidende dagvaarding de op de voet van artikel 3:94 BW vereiste mededeling gedaan.

20. Het hof zal het vonnis vernietigen en voor de leesbaarheid het dictum opnieuw formuleren. [appellant] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 955,24(€ 655,24 en € 300,-- aan buitengerechtelijke kosten), te vermeerderen met de contractuele rente als vermeld in het dictum. Nu partijen deels over en weer in het ongelijk zijn gesteld zal het hof de proceskosten in beide instanties compenseren in die zin dat ieder van de partijen de eigen kosten draagt.

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam van 29 maart 2013,

en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt [appellant] om aan Lindorff tegen kwijting te betalen € 955,24, vermeerderd met de overeengekomen rente ad 1% per maand over € 655,24 vanaf de vervaldag van de facturen tot de dag van algehele vergoeding;

Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, M.M. Olthof en P.M. Verbeek en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 oktober 2014 in aanwezigheid van de griffier.