HvJ EU, 28-07-2016, nr. C-191/15

Artikel 1, lid 1, van de Rome-I-verordening bepaalt dat‘[d]eze verordening […], in gevallen waarin uit het recht van verschillende landen moet worden gekozen, van toepassing [is] op verbintenissen uit overeenkomst in burgerlijke en handelszaken […]’.

Artikel 3, lid 1, van deze verordening stelt dat ‘[e]en overeenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen hebben gekozen’. Volgens artikel 3, lid 5, van die verordening ‘[wordt d]e kwestie of er overeenstemming tussen de partijen tot stand is gekomen over de keuze van het toepasselijke recht en of deze overeenstemming geldig is, […] beheerst door de artikelen 10, 11 en 13’.

Artikel 6 van deze verordening, met als opschrift ‘Consumentenovereenkomsten’, bepaalt het volgende:

Artikel 10, lid 1, van de Rome-I-verordening bepaalt dat ‘[h]et bestaan en de geldigheid van de overeenkomst of van een bepaling daarvan worden beheerst door het recht dat ingevolge deze verordening toepasselijk zou zijn, indien de overeenkomst of de bepaling geldig zou zijn’.

Volgens artikel 1, lid 1, is de Rome-II-verordening‘[…] in de gevallen waarin tussen de rechtsstelsels van verschillende landen moet worden gekozen, van toepassing op niet-contractuele verbintenissen in burgerlijke en in handelszaken […]’.

Artikel 4 van deze verordening luidt als volgt:

Volgens artikel 6, lid 1 van deze verordening ‘[wordt d]e niet-contractuele verbintenis die voortvloeit uit een daad van oneerlijke concurrentie, […] beheerst door het recht van het land waar de concurrentieverhoudingen of de collectieve belangen van de consumenten worden geschaad of dreigen te worden geschaad’.

Artikel 12, lid 1 van dezelfde verordening bepaalt dat ‘[d]e niet-contractuele verbintenis die voortvloeit uit onderhandelingen voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst, […] ongeacht of de overeenkomst al dan niet daadwerkelijk is gesloten, wordt beheerst door het recht dat van toepassing is op de overeenkomst of dat op de overeenkomst van toepassing zou zijn geweest indien zij was gesloten’.

Artikel 1 van richtlijn 2009/22/EG6. bepaalt:

In bijlage I van deze richtlijn is — in punt 5 ervan — richtlijn 93/13 opgenomen.

Volgens artikel 2, lid 2, van deze richtlijn doet deze richtlijn ‘geen afbreuk aan de regels van het internationaal privaatrecht ten aanzien van het toepasselijke recht, namelijk normaliter hetzij het recht van de lidstaat waar de inbreuk zijn oorsprong vindt, hetzij het recht van de lidstaat waar de inbreuk gevolgen heeft’.

Volgens artikel 3 van dezelfde richtlijn wordt onder ‘tot het instellen van acties bevoegde instanties’ verstaan ‘elk lichaam dat of elke organisatie die volgens de wetgeving van een lidstaat naar behoren is opgericht en een rechtmatig belang heeft om de in artikel 1 bedoelde bepalingen te doen naleven […]’.

Artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 bepaalt dat ‘[e]en beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, […] als oneerlijk [wordt] beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort’.

Volgens artikel 4, lid 1, van deze richtlijn ‘[worden o]nverminderd artikel 7 […] voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft’.

Artikel 5 van deze richtlijn bepaalt het volgende:

Artikel 7 van dezelfde richtlijn luidt als volgt:

De bijlage bij richtlijn 93/13 bevat een niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Lid 1, onder q) van deze bijlage vermeldt bedingen die tot doel hebben ‘het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren […]’.

Artikel 4 van richtlijn 95/46 bepaalt:

Met de eerste tot en met de derde vraag wenst de verwijzende rechter van het Hof te vernemen welk recht van toepassing is ‘op een verbodsactie’ die een consumentenvereniging heeft ingesteld op grond van een nationale wet tot omzetting van richtlijn 2009/22, die het gebruik van oneerlijke bedingen door verkopers wil doen verbieden7..

Het is volgens mij nuttig vooraf de draagwijdte van deze vragen te bepalen. Ik wijs er in dit verband op dat elk geval waarin in het kader van een rechtsgeding tussen het recht van verschillende landen moet worden gekozen, een welbepaalde rechtsvraag tot voorwerp heeft. In eenzelfde geding kunnen aldus meerdere gevallen van collisie aan de orde zijn met betrekking tot verschillende rechtsvragen. Elk van deze gevallen moet afzonderlijk worden behandeld op basis van de collisieregels die de betrokken vraag regelen en het is mogelijk dat in dit verband verschillende nationale rechtsstelsels van toepassing zijn.

Zo moet wanneer een vordering zowel betrekking heeft op ‘verbintenissen uit overeenkomst’ in de zin van artikel 1, lid 1, van de Rome-I-verordening, als op ‘niet-contractuele verbintenissen’ in de zin van artikel 1, lid 1, van de Rome-II-verordening, het recht dat van toepassing is op elk van deze verbintenissen, op grond van verschillende regels worden bepaald.8.

In casu moet dus niet het recht worden bepaald dat van toepassing is op de ‘verbodsactie’, maar het recht dat van toepassing is op de specifieke rechtsvraag die het voorwerp is van het geval van collisie dat de nationale rechter wil oplossen. Zoals uit de verwijzingsbeslissing blijkt, heeft deze rechtsvraag betrekking op het onderzoek van het oneerlijke karakter van de bedingen waarvan het verbod in het kader van de verbodsactie wordt geëist.

Artikel 2, lid 2, van richtlijn 2009/22 verwijst, wat het recht betreft dat van toepassing is in het kader van verbodsacties die tot de werkingssfeer van deze richtlijn behoren, naar de ‘regels van het internationaal privaatrecht’ van de aangezochte rechter.

Voor het antwoord op de eerste prejudiciële vraag moet in de eerste plaats worden bepaald welke regels van het internationaal privaatrecht in casu van toepassing zijn, de regels van de Rome-I-verordening of die van de Rome-II-verordening.9. Om dit te bepalen dient te worden nagegaan of de verbintenissen waarop het geval van collisie betrekking heeft, contractueel of niet-contractueel zijn.

Het Hof heeft nog geen uitspraak behoeven te doen over de kwalificatie van de verbintenissen die zijn ingeroepen in het kader van een verbodsactie ten aanzien van het gebruik van oneerlijke bedingen, met het oog op de afbakening van de respectieve werkingssfeer van de Rome-I-verordening en de Rome-II-verordening.

Het heeft echter, wat de kwalificatie van een dergelijke vordering (die eveneens door VKI is ingesteld) met het oog op de vaststelling van de rechterlijke bevoegdheid betreft, in het arrest Henkel10. geoordeeld dat zij geen ‘verbintenis uit overeenkomst’ betreft in de zin van de bijzondere bevoegdheidsregel van de akte die voorafging aan verordening (EG) nr. 44/2001 (hierna: ‘verordening Brussel I’)11.. Het heeft deze vaststelling gerechtvaardigd op grond van het ontbreken van een contractuele band tussen de verkoper en de consumentenvereniging. Laatstgenoemde treedt immers op op basis van een recht dat haar bij wet is toegekend om het gebruik van onrechtmatige bedingen door de verkoper te doen verbieden. Dit geldt volgens het Hof ongeacht het feit of de vordering gewoon preventief wordt ingesteld dan wel nadat reeds overeenkomsten met en aantal consumenten zijn gesloten.12.

Uit dit arrest blijkt dat een dergelijke vordering daarentegen een verbintenis uit onrechtmatige daad betreft. Zij strekt er immers toe de verweerder aansprakelijk te stellen ‘op grond van de niet-contractuele verplichting voor de handelaar om zich in zijn betrekkingen met de consumenten te onthouden van bepaalde gedragingen die de wetgever afkeurt’13..

In casu wordt het Hof verzocht te preciseren of dezelfde beoordelingscriteria gelden om te bepalen of verbintenissen die in het kader van een verbodsactie worden ingeroepen, van contractuele of niet-contractuele aard zijn in de zin van de Rome-I- en de Rome-II-verordening.

Volgens VKI, de Oostenrijkse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk gaat het daarbij om niet-contractuele verbintenissen die binnen de werkingssfeer van de Rome-II-verordening vallen. Amazon EU, de Duitse regering en de Commissie stellen daarentegen in wezen dat hoewel de andere vragen die in het kader van de verbodsactie zijn gerezen, betrekking kunnen hebben op niet-contractuele verbintenissen14., de beoordeling van het oneerlijke karakter van de door deze vordering bedoelde bedingen het voorwerp moet zijn van een afzonderlijke aanknoping op grond van de Rome-I-verordening. Volgens artikel 10, lid 1, van deze verordening moet de rechtmatigheid van deze bedingen worden beoordeeld aan de hand van het recht dat in gevolge deze verordening toepasselijk zou zijn indien deze bedingen geldig zouden zijn.

Om de hiernavolgende redenen sluit ik mij aan bij de eerste benadering.

In de eerste plaats heeft de kwestie van het oneerlijke karakter van de litigieuze bedingen volgens mij geen betrekking op contractuele verbintenissen.

De wetgever heeft de begrippen contractuele verbintenis en niet-contractuele verbintenis in de zin van de Rome-I- en de Rome-II-verordening15. niet gedefinieerd. Het Hof heeft in het arrest ERGO Insurance en Gjensidige Baltic16. evenwel de contouren ervan geschetst. Het heeft in dit arrest een contractuele verbintenis omschreven als een ‘door een persoon tegenover een andere persoon vrijwillig aangegane juridische verbintenis’.17. Het begrip niet-contractuele verbintenis heeft volgens het Hof betrekking op elke verbintenis die het gevolg is van een schade, zoals bepaald is in artikel 2 van de Rome-II-verordening.18.

Het Hof heeft echter niet vastgesteld of het begrip contractuele verbintenis al dan niet een verbintenis tussen de partijen bij het geding19. veronderstelt, zoals het dit met name in het arrest Henkel20. heeft vereist om een vordering als een verbintenis uit overeenkomst in de zin van de regels inzake jurisdictiegeschillen te kunnen beschouwen. Als dit vereiste ook zou gelden voor het begrip contractuele verbintenis, zou de Rome-I-verordening de vaststelling van het recht dat van toepassing is op het onderzoek van oneerlijke bedingen in het kader van een verbodsactie niet kunnen regelen. De verzoekende vereniging en de verwerende verkoper zijn immers niet met elkaar verbonden door een contractuele verbintenis.

In dit verband wordt in overweging 7 van de Rome-I-verordening en van de Rome-II-verordening gewezen op de noodzaak van een samenhangende definitie van de respectieve materiële werkingssferen van deze verordeningen en verordening Brussel I. Daaruit vloeit volgens mij echter niet voort dat de begrippen verbintenissen uit overeenkomst in de zin van de verordening Brussel I en van verbintenis uit overeenkomst in de zin van de Rome-I-verordening automatisch en volledig samenvallen. Deze dienen niet op dezelfde wijze maar op parallelle wijze te worden uitgelegd.

Nu dit verduidelijkt is, meen ik dat het begrip verbintenis uit overeenkomst niet afhankelijk is van het feit dat de partijen bij het geding hetzelfde zijn. De kwalificatie van een verbintenis met het oog op de toepassing van de collisieregels hangt immers af van de — contractuele of niet-contractuele — bron ervan. Het feit dat de partijen bij het geding hetzelfde zijn, kan de aard van deze verbintenis bijgevolg niet wijzigen.21.

Bovendien steunt het vereiste van een verbintenis tussen de partijen bij de geschillen, dat het Hof als voorwaarde heeft gesteld voor de toepassing van de bijzondere bevoegdheidsregel die geldt voor verbintenissen uit overeenkomst22., zoals de Commissie heeft opgemerkt, op de overweging dat deze regel niet voorzienbaar is voor een verweerder die geen partij is bij de oorspronkelijke overeenkomst, zoals de latere verkrijger van een goed.23. Deze overweging is echter niet relevant aangezien het de vaststelling van het toepasselijke recht betreft.

Weliswaar is het begrip verbintenis uit overeenkomst dus niet beperkt tot de verbintenissen tussen de partijen bij het geding, maar het veronderstelt ten minste een concrete en bestaande verbintenis, en aan deze voorwaarde is in casu niet voldaan.

In dit verband merk ik op dat op basis van de Rome-I-verordening niet het recht kan worden aangewezen dat van toepassing is op verbintenissen die nog niet zijn ontstaan.24. In het bijzonder is artikel 6 van deze verordening, volgens de bewoordingen van lid 1 ervan, slechts van toepassing op een overeenkomst die ‘gesloten’ is tussen een verkoper en een consument.

Daarentegen is de Rome-II-verordening van toepassing op de niet-contractuele verbintenis ‘die dreigt te ontstaan’.25. Die omvat met name de verbintenissen die voortvloeien uit precontractuele onderhandelingen26. of uit een daad van oneerlijke concurrentie die de collectieve belangen van de consumenten dreigt te schaden27..

Zoals het Hof in het arrest Henkel28. heeft opgemerkt, staat de verbodsactie, in tegenstelling tot individuele vorderingen (ongeacht of zij zijn ingesteld door een individuele consument, een groep consumenten of een vereniging die optreedt in hun naam)29., los van elke concrete en bestaande verbintenis.

De verbodsactie staat in de eerste plaats los van elk concreet individueel geschil tussen de verkoper en consumenten.30. In tegenstelling tot wat Amazon EU heeft beweerd, treedt de eisende vereniging niet op in de plaats van de consumenten die zij vertegenwoordigt, maar treedt zij op in het algemeen belang op grond van een wettelijke bevoegdheid. Aldus heeft deze vordering tot doel, een einde te maken aan inbreuken op de rechtsorde ten gevolge van het gebruik van oneerlijke bedingen. Zij heeft dus een abstract karakter, aangezien zij niet op een bepaalde contractuele verbintenis steunt.31.

In de tweede plaats is de verbodsactie van preventieve aard voor zover zij ertoe strekt het gebruik van oneerlijke bedingen te verbieden voor de toekomst, ongeacht of deze zijn neergelegd in reeds gesloten overeenkomsten of kunnen worden opgenomen in toekomstige overeenkomsten.32. Zij staat dus los van het bestaan van een verbintenis die een persoon reeds ten aanzien van een andere persoon is aangegaan en wil het gebruik door een verkoper-verweerder van bepaalde bedingen die zijn opgesteld met het oog op een veralgemeend gebruik in het kader van standaardcontracten, uitsluiten.33.

Het is vanuit dit oogpunt dat in artikel 2, lid 2, van richtlijn 2009/22 wordt bepaald dat het in het kader van de verbodsactie toepasselijke recht ‘normaliter hetzij het recht [is] van de lidstaat waar de inbreuk zijn oorsprong vindt, hetzij het recht van de lidstaat waar de inbreuk gevolgen heeft’. In deze bepaling wordt erop gewezen dat de verbintenissen waarop deze vordering betrekking heeft, niet uit een overeenkomst ontstaan, maar uit een inbreuk op de wet.34.

Ik besluit daaruit dat de bedingen waarvan het verbod in het kader van een verbodsactie als in het hoofdgeding wordt geëist, in deze context geen contractuele verbintenis in de zin van de Rome-I-verordening doen ontstaan.

Een dergelijke vordering wil de verkoper daarentegen aansprakelijk stellen op grond van de op hem rustende niet-contractuele verbintenis om geen oneerlijke bedingen te gebruiken jegens de consumenten. Zij heeft aldus tot doel schade in de vorm van een inbreuk op de collectieve belangen van de consumenten ten gevolge van de schending van deze verbintenis te voorkomen. Zij heeft dan ook betrekking op een niet-contractuele verbintenis in de zin van de Rome-II-verordening en betreft eveneens, zoals uit het arrest Henkel35. blijkt, een verbintenis uit onrechtmatige daad in de zin van de verordening Brussel I.36.

In de tweede plaats wordt dit standpunt bevestigd door het feit dat, wanneer het met name een onderzoek van de geldigheid van een rechtskeuzebeding betreft, de collisieregels van de Rome-I-verordening volgens mij enkel geschikt zijn voor individuele vorderingen.

In dit verband wordt in artikel 10, lid 1, van deze verordening bepaald dat de geldigheid van een contractueel beding wordt beheerst door ‘het recht dat ingevolge deze verordening toepasselijk zou zijn, indien [dit beding] geldig zou zijn’. Op grond van deze bepaling moet de wettigheid van een rechtskeuzebeding dus worden beoordeeld naar het recht dat door dit beding is gekozen. Als deze bepaling van toepassing zou zijn op het onderzoek van het oneerlijke karakter van een rechtskeuzebeding in het kader van een verbodsactie, zou de verkoper eenzijdig kunnen beslissen welk recht op het onderzoek van de geldigheid van de algemene voorwaarden van toepassing is door een dergelijk beding in te voegen in deze algemene voorwaarden die vóór de totstandkoming van enige contractuele relatie zijn opgesteld.37.

Ik betwijfel dat de wetgever een dergelijk gevolg heeft gewild. Dit blijkt ook uit de bewoordingen van artikel 3, lid 5, van de Rome-I-verordening, volgens welke bepaling ‘de kwestie of er overeenstemming tussen de partijen tot stand is gekomen over de keuze van het toepasselijke recht en of deze overeenstemming geldig is’, met name wordt beheerst door artikel 10 van deze verordening. Dit artikel verwijst eveneens, in lid 1, naar ‘[h]et bestaan en de geldigheid van de overeenkomst’. In de context van een verbodsactie, die een abstract en preventief karakter heeft, kan er geen overeenstemming tussen de partijen bestaan, noch een overeenkomst waarvan het bestaan en de geldigheid kunnen worden beoordeeld. Deze overweging wijst op de moeilijkheden die kunnen rijzen als zou worden geoordeeld dat de Rome-I-verordening het recht beheerst dat van toepassing is op het onderzoek van de rechtmatigheid van rechtskeuzebedingen wanneer deze losstaan van elke concrete en bepaalde verbintenis.

In de derde plaats meen ik dat de argumenten die Amazon EU, de Duitse regering en de Commissie aanvoeren ter ondersteuning van de toepasselijkheid van de Rome-I-verordening niet afdoen aan mijn benadering.

Deze belanghebbenden stellen met name dat het recht dat van toepassing is op het onderzoek van het oneerlijke karakter van deze bedingen, hetzelfde moet zijn in het kader van individuele vorderingen als in het kader van verbodsacties. Zo dit niet het geval is, dan kan dit onderzoek naargelang van het soort vordering tot tegenstrijdige resultaten leiden.

Ik betwijfel dat een dergelijke symmetrie noodzakelijk is. Dat dezelfde bedingen in voorkomend geval aan de hand van de wetten van een andere rechtsorde kunnen worden onderzocht in het kader van een verbodsactie dan in het kader van een individuele vordering, is volgens mij echter juist eigen aan de verschillende en aanvullende aard van deze twee soorten rechtsvorderingen.38.

Richtlijn 93/13 bepaalt trouwens uitdrukkelijk dat het mogelijk is dat de beoordeling van het oneerlijke karakter van contractuele bedingen tot een ander resultaat leidt afhankelijk van het soort beroep dat er aanleiding toe geeft. Volgens artikel 5 van deze richtlijn zijn de bedingen waarvan het oneerlijke karakter wordt aangevoerd, in het kader van de individuele vordering aan andere uitleggingsregels onderworpen dan in het kader van de verbodsactie39..

Gelet op het bovenstaande meen ik dat het recht dat van toepassing is op het onderzoek van het oneerlijke karakter van de bedingen waarvan in het kader van een verbodsactie op grond van richtlijn 2009/22 het verbod wordt geëist, moet worden bepaald volgens de collisieregels van de Rome-II-verordening.

In de tweede plaats moet voor het antwoord op de tweede prejudiciële vraag worden bepaald welke bepalingen van deze verordening deze vaststelling regelen.

Deze vraag wordt aan het Hof voorgelegd aangezien VKI heeft aangevoerd dat de bedingen 6, 9 en 11 van de algemene verkoopvoorwaarden van Amazon EU de DSG schenden, die richtlijn 95/46 in Oostenrijks recht omzet.67. Gelet op deze context heeft de verwijzende rechter twijfels met betrekking tot het nationale recht tot omzetting van deze richtlijn aan de hand waarvan de rechtmatigheid van deze bedingen moet worden onderzocht in het kader van een verbodsactie.

Uit een gezamenlijke beoordeling van de bewoordingen en de context van deze vraag blijkt eveneens dat deze rechter uitgaat van de veronderstelling dat het op een dergelijk onderzoek toepasselijke recht hetzelfde moet zijn als het recht dat van toepassing is op de gegevensverwerkingen die Amazon EU in voorkomend geval op grond van deze bedingen uitvoert.

Geen enkele belanghebbende heeft deze premisse betwist. Ook ik sluit mij daarbij aan. Artikel 4 van richtlijn 95/46 bepaalt immers specifieke regels op basis waarvan het nationale recht tot omzetting van deze richtlijn dat een bepaalde gegevensverwerking regelt, kan worden aangewezen.68. Deze bijzondere regels duiden volgens mij eveneens het recht aan dat van toepassing is op het onderzoek van de rechtmatigheid van de bedingen die in deze verwerking voorzien.69.

Volgens de toelichting bij richtlijn 95/46 heeft artikel 4 ervan met name in zijn geheel tot doel te vermijden dat eenzelfde verrichting van gegevensverwerking door het recht van meer dan één lidstaat zou worden beheerst.70. Deze richtlijn steunt immers op het idee dat de harmonisatie die zij doorvoert, een gelijkwaardig niveau van gegevensbescherming invoert in de hele Unie. Bijgevolg legt zij de lidstaten een verplichting tot wederzijds vertrouwen op die zich ertegen verzet dat eenzelfde verwerkingsverrichting grondig wordt onderzocht in verschillende nationale rechtstelsels, waardoor het verkeer van de betrokken gegevens zou worden gehinderd.71.

Deze bepaling heeft aldus een tweeledige functie72.:

Nu dit verduidelijkt is, dient erop te worden gewezen dat uit artikel 4, lid 1, onder a), van richtlijn 95/46 blijkt dat voor de toepasselijkheid van een omzettingswet van een lidstaat op een verwerking van persoonsgegevens moet zijn voldaan aan twee voorwaarden:

De tweede voorwaarde blijkt in de praktijk doorslaggevend wanneer een onderneming vestigingen in meerdere lidstaten heeft.75. Zij maakt het in dat geval mogelijk te bepalen welk van de rechtssystemen van deze lidstaten de betrokken verwerkingsverrichting beheerst: enkel het recht van de lidstaat van de vestiging in het kader van de activiteiten waarvan deze verwerking is verricht, is van toepassing.76.

In casu wordt niet betwist dat de bedingen 6, 9 en 11 van de algemene verkoopvoorwaarden van Amazon EU betrekking hebben op een ‘verwerking van persoonsgegevens’ die tot de werkingssfeer van richtlijn 95/46 behoort.77. Daarom moet worden nagegaan of een dergelijke verwerking bedoeld is om plaats te vinden ‘in het kader van de activiteiten’ van een ‘vestiging’ van dit bedrijf in Oostenrijk, Luxemburg of — hoewel noch de verwijzende rechter, noch de belanghebbenden deze mogelijkheid hebben vermeld — in Duitsland.

Wat het bestaan van een vestiging van Amazon EU in Oostenrijk betreft, merk ik onmiddellijk op dat het begrip vestiging in de zin van artikel 4, lid 1, onder a), van richtlijn 95/46 een autonome betekenis heeft.78.

Volgens de negentiende overweging van deze richtlijn veronderstelt dit begrip ‘het effectief en daadwerkelijk uitoefenen van activiteiten door een vaste vestiging’. In deze overweging wordt gepreciseerd dat ‘de rechtsvorm van een dergelijke vestiging […] hier niet doorslaggevend is’. Eveneens wordt erin bepaald dat wanneer een en dezelfde voor de verwerking verantwoordelijke gevestigd is op het grondgebied van verscheidene lidstaten, hij dient te waarborgen dat elk van de vestigingen voldoet aan de verplichtingen die het nationale recht stelt aan die activiteiten.

In het licht van deze bepalingen heeft het Hof in het arrest Weltimmo79. aan het begrip ‘vestiging’ een ruime uitlegging gegeven door te oordelen dat dit betrekking heeft op ‘iedere vorm van, zelfs geringe, reële en daadwerkelijke activiteit die via een duurzame vestiging wordt uitgeoefend’, ongeacht de gekozen rechtsvorm. Het heeft in dit arrest gepreciseerd dat ‘om […] vast te stellen of een vennootschap die verantwoordelijk is voor een gegevensverwerking, over een vestiging in de zin van [deze] richtlijn […] beschikt in een andere lidstaat dan de lidstaat of het derde land waar zij is geregistreerd, […] zowel de mate van duurzaamheid van de vestiging als het daadwerkelijk uitoefenen van de activiteiten in die andere staat dient te worden beoordeeld’.80.

Het Hof heeft vervolgens aan de nationale rechter de taak overgelaten om na te gaan of de vennootschap in kwestie, gelet op deze beginselen, op basis van een aantal criteria over een vestiging in Hongarije beschikte. Enerzijds heeft het deze rechter verzocht rekening te houden met het feit dat de betrokken activiteit bestond in de exploitatie van websites voor in Hongarije gelegen vastgoed, die in het Hongaars waren gesteld, zodat de exploitatie van deze sites hoofdzakelijk, zo niet volledig, op deze lidstaat was gericht. Anderzijds heeft het Hof gewezen op de aanwezigheid van een vertegenwoordiger in Hongarije, die belast was met het innen in dat land van de uit die activiteit resulterende openstaande rekeningen en met de vertegenwoordiging van deze vennootschap in procedures met betrekking tot de gegevensverwerking in kwestie, alsook op het openen van een bankrekening en het gebruik van een brievenbus in Hongarije.81. Ik merk bovendien op dat de vermelding van deze criteria door het Hof impliceert dat het enkele feit dat deze websites in Hongarije toegankelijk waren, niet voldoende is om van een vestiging in Hongarije te kunnen spreken.

Het staat aan de verwijzende rechter om in het licht van deze rechtspraak en rekening houdend met alle relevante omstandigheden van het onderhavige geval na te gaan of Amazon EU een vestiging in Oostenrijk heeft. Het Hof mag hem echter enkele aanwijzingen geven die als richtsnoer kunnen dienen bij een dergelijke beoordeling, zoals die welke hierna volgen.

Om te beginnen sluit het feit dat Amazon EU in Luxemburg geregistreerd is en er zijn zetel heeft en geen dochteronderneming of bijkantoor in Oostenrijk heeft, niet uit dat het er een vestiging in de zin van richtlijn 95/46 heeft.

Vervolgens blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat Amazon EU via zijn Duitstalige website in contact treedt en overeenkomsten sluit met Oostenrijkse consumenten. Gezien met name de door mij in de punten 116 en 117 van deze conclusie vermelde rechtspraak is dit gegeven op zich volgens mij onvoldoende om het bestaan van een vestiging van Amazon EU in Oostenrijk te bewijzen, wanneer er geen andere factoren zijn waaruit kan worden afgeleid dat dit bedrijf er een ‘duurzame vestiging’ heeft.

Ten slotte sluit ik niet uit dat, zoals VKI heeft aangevoerd, een eventuele klantendienst, zoals een klachtendienst, die bestemd is voor in Oostenrijk wonende klanten, een vestiging in Oostenrijk kan vormen. Die vaststelling kan echter op zich niet rechtvaardigen dat de DSG van toepassing is.

Want zelfs al zou een dergelijke dienst bestaan en als vestiging worden gekwalificeerd, dan moet nog worden bewezen dat de door de litigieuze bedingen bedoelde gegevensverwerking bestemd is om te worden verricht in het kader van de activiteiten van deze dienst, in de zin van de tweede voorwaarde van artikel 4, lid 1, onder a) van richtlijn 95/46.

Het Hof had de gelegenheid om de naleving van deze voorwaarde na te gaan in het arrest Google Spain en Google82.. Het heeft er een ruime uitlegging aan gegeven en in wezen geoordeeld dat die voorwaarde vervuld was, aangezien de activiteiten van de exploitant van een in de Verenigde Staten gevestigde zoekmachine (waarvoor de verwerking van de betrokken gegevens werd verricht) en de activiteiten voor de promotie en het ter beschikking stellen van advertentieruimte van zijn vestiging in Spanje ‘onlosmakelijk met elkaar [waren] verbonden’.83.

Ik betwijfel echter of deze benadering in casu kan worden gehanteerd. Naast feitelijke verschillen, verschilt de zaak die tot dat arrest heeft geleid van de onderhavige zaak aangezien in die zaak moest worden geoordeeld of de betrokken gegevensverwerking al dan niet onder het beschermingskader viel dat bij richtlijn 95/46 was ingevoerd (via het Spaanse recht houdende omzetting van deze richtlijn). Het is volgens mij vanuit dit oogpunt dat het Hof de tweede voorwaarde van artikel 4, lid 1, onder a), van deze richtlijn ruim heeft uitgelegd om te vermijden dat een dergelijke verwerking aan de verplichtingen en waarborgen van die richtlijn zou worden onttrokken.84.

In casu moet daarentegen worden bepaald welk van de verschillende nationale rechtssystemen die deze richtlijn hebben omgezet, de door de litigieuze bedingen bedoelde gegevensverwerkingen dient te beheersen. Dit onderzoek houdt in dat de vestiging moet worden bepaald in het kader van de activiteiten waarvan deze verwerkingen het meest direct worden verricht. Op het eerste gezicht — en onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter — houden de door de bedingen 6, 9 en 11 van de algemene voorwaarden van Amazon EU bepaalde bedingen volgens mij niet rechtstreeks verband met de activiteiten van een eventuele klantendienst in Oostenrijk van Amazon EU.

Indien de verwijzende rechter oordeelt dat Amazon EU geen vestiging in Oostenrijk heeft of de door deze bedingen bepaalde verwerkingen in ieder geval niet worden verricht in het kader van de activiteiten van een dergelijke vestiging, moet nog aan de hand van de twee voorwaarden van artikel 4, lid 1, onder a), van richtlijn 95/46 worden onderzocht of deze verwerkingen aan het recht van een andere lidstaat zijn onderworpen en moet dit recht in voorkomend geval worden aangewezen.

Noch de verwijzende rechter, noch de belanghebbenden twijfelen er in dit verband aan dat Amazon EU over een vestiging in Luxemburg beschikt. Niettemin kan de vraag worden gesteld of de door deze bedingen bepaalde verwerkingen niet eerder verband houden met de activiteiten van een eventuele vestiging van dit bedrijf in Duitsland. Het is immers via de website met de Duitse domeinnaam ‘www.amazon.de’ dat dit bedrijf zich tot de Oostenrijkse consumenten richt. In beding 6 van de algemene voorwaarden van Amazon EU wordt bovendien vermeld dat ‘Amazon.de’ de persoonsgegevens van de klanten controleert, beoordeelt en uitwisselt, dit wil zeggen verwerkt.85. Op basis van deze aanwijzingen kan de toepasselijkheid van het Duitse recht worden overwogen. De verwijzingsbeslissing verstrekt echter geen andere feitelijke gegevens met betrekking tot de activiteiten van Amazon EU in Duitsland.

In die omstandigheden staat het aan de verwijzende rechter om, tevens met inaanmerkingneming van de rechtspraak die ik in de punten 116 en 117 van deze conclusie heb uiteengezet, na te gaan of Amazon EU een vestiging in Duitsland heeft in de zin van artikel 4, lid 1, onder a), van richtlijn 95/46. Zo ja, zal deze rechter moeten onderzoeken of de in de betrokken bedingen voorziene verwerkingen bestemd zijn om in het kader van de activiteiten van deze vestiging, dan wel van de vestiging die Amazon EU in Luxemburg heeft, te worden verricht.