HR, 23-04-2021, nr. 19/05234

Feiten2.

Op 16 oktober 2002 is [betrokkene 1] om het leven gekomen door een misdrijf, gepleegd door [betrokkene 2].

[betrokkene 2] is een broer van eiser tot cassatie (hierna: [eiser]).

[betrokkene 2] en [eiser] hebben een vennootschap onder firma gehad, genaamd [A] (hierna: de v.o.f.). De v.o.f. is per 30 november 2008 ontbonden en sindsdien is de onderneming door [eiser] als eenmanszaak voortgezet.

[betrokkene 2] is in 2009 veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 857.217,27 aan verweersters in cassatie, de nabestaanden van [betrokkene 1] (hierna: [verweersters]).

[verweersters] hebben ter verzekering van deze vordering in 2003 ten laste van [betrokkene 2] conservatoir beslag doen leggen op onroerende zaken waarvan de broers gezamenlijk eigenaar waren en die ten tijde van de beslaglegging waren ingebracht in de v.o.f.

Op vordering van [eiser] zijn [verweersters] bij kortgedingvonnis van 6 november 2009 veroordeeld tot opheffing en doorhaling van de beslagen. Na bekrachtiging van genoemd vonnis bij arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 28 september 2010, zijn bedoelde beslagen op 29 september 2010 doorgehaald.

[verweersters] hebben voorts ter verzekering van hun vordering in 2004 conservatoir derdenbeslag doen leggen onder [eiser] en onder de v.o.f. (hierna: ‘de derdenbeslagen’).

[eiser] heeft op 29 oktober 2004 verklaard dat hij in een rechtsverhouding stond tot [betrokkene 2], maar dat deze uit die rechtsverhouding geen bedragen, zaken of rechten van hem te vorderen had of nog te vorderen zou krijgen.

Ook namens de v.o.f. heeft [eiser] verklaard niets aan [betrokkene 2] verschuldigd te zijn of - uit een bestaande rechtsverhouding - verschuldigd te worden.

Procesverloop

(i) tot en met HR 2 juni 20173. (hierna ook: het verwijzingsarrest)

[verweersters] hebben [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Roermond en hebben daarbij gevorderd dat [eiser] met betrekking tot de derdenbeslagen wordt veroordeeld tot het afleggen van (van verificatoire bescheiden voorziene) verklaringen van al hetgeen hij/de v.o.f. van [betrokkene 2] onder zich heeft, had en zal verkrijgen, dan wel aan hem/de v.o.f. verschuldigd is of zal worden, en tot afdracht van zodanige gelden en goederen.

[eiser] heeft in reconventie, samengevat weergegeven, een verklaring voor recht gevorderd dat de beslagen op de onroerende zaken onrechtmatig waren, en veroordeling tot schadevergoeding.4.

De rechtbank heeft bij vonnis van 30 maart 2011 de vordering in reconventie afgewezen. Van dit vonnis is [eiser] in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (procedure met nummer HD 200.102.459).

Bij vonnis van 26 oktober 2011 heeft de rechtbank ook de vorderingen in conventie afgewezen. Zowel [eiser] (in de procedure met nummer HD 200.102.462) als [verweersters] (in de procedure met nummer HD 200.103.007) zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch.

Het hof heeft genoemde drie appelprocedures bij arrest van 18 september 2012 gevoegd.

Vervolgens heeft het hof bij tussenarrest van 19 november 2013 geoordeeld dat de beslissing van de rechtbank in reconventie moet worden bekrachtigd en dat [eiser] in conventie stukken in het geding dient te brengen, te weten de vennootschapsakte van de v.o.f., de volledige jaarstukken van de v.o.f. over de jaren 2004, 2006, 2007 en 2008, en de verdelingsakte in verband met de ontbinding van de v.o.f. per 30 november 2008. Beide partijen hebben daarop een akte met producties genomen.

Bij arrest van 11 maart 20145.(hierna: het eerste eindarrest) heeft het hof overwogen dat [eiser] een akte heeft genomen, maar [verweersters] niet. Op grond daarvan heeft het hof het oordeel van de rechtbank ook voor wat de procedure in conventie betreft, bekrachtigd.

Bij arrest van 10 juni 20146.(hierna: het tweede eindarrest) heeft het hof geconstateerd dat het in het eerste eindarrest een omissie heeft begaan doordat het geen rekening heeft gehouden met de (wel) door [verweersters] genomen antwoordakte. Het hof heeft het eerste eindarrest “ingetrokken”, (alsnog) de vonnissen, voor zover in conventie gewezen, vernietigd en [eiser] veroordeeld tot betaling van € 169.450,- met rente en proceskosten, en de vonnissen waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen bekrachtigd.

[eiser] heeft tegen het tweede eindarrest cassatieberoep ingesteld.

De Hoge Raad heeft het tweede eindarrest bij arrest van 4 december 20157.vernietigd, met bepaling dat binnen drie maanden na de dag van de uitspraak van de Hoge Raad beroep in cassatie tegen het arrest van 11 maart 2014 kon worden ingesteld. De Hoge Raad heeft in dit arrest - kort gezegd - overwogen dat de rechter buiten het toepassingsbereik van de artikelen 31 en 32 Rv niet zelf de rechtskracht van zijn uitspraak kan aantasten, ook niet met instemming van partijen.

[verweersters] hebben cassatieberoep ingesteld en [eiser] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.8.

De Hoge Raad heeft bij arrest van 2 juni 2017 – het verwijzingsarrest – in het principale beroep het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 11 maart 2014 vernietigd en het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden verwezen ter verdere behandeling en beslissing. In het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep heeft de Hoge Raad de arresten van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 19 november 2013 en 11 maart 2014 vernietigd en eveneens het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden verwezen ter verdere behandeling en beslissing.

De Hoge Raad heeft het door [eiser] ingestelde incidentele cassatieberoep gegrond bevonden en daarbij het volgende overwogen:

“5.3.3 De omstandigheid dat de onroerende zaken waarop [verweersters] beslag hadden gelegd, waren ingebracht in de v.o.f (...) brengt (...) mee dat die onroerende zaken een gebonden gemeenschap vormen, bestemd om te worden aangewend tot het bereiken van het doel van de v.o.f, en dat die zaken behoren tot het afgescheiden vermogen van de v.o.f., dat dient als verhaalsobject voor de schuldeisers van de v.o.f (vgl. HR 17 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1182). Privé-schuldeisers van [betrokkene 2] kunnen dan ook geen verhaal nemen op deze onroerende zaken.”

Procesverloop

(ii) na het verwijzingsarrest van 2 juni 20179.

Na uitbrenging op 3 juli 2017 van het exploot tot oproeping na verwijzing, hebben [verweersters] een memorie na verwijzing met producties genomen.

[eiser] heeft een antwoordmemorie na verwijzing tevens wijziging/vermeerdering van eis in reconventie, met eveneens producties, ingediend.

Vervolgens heeft het hof bij tussenarrest van 28 augustus 2018 een (meervoudige) comparitie van partijen gelast. Deze heeft op 20 maart 2019 plaatsgevonden.

Daarna heeft het hof bij eindarrest van 20 augustus 201910.:

(i) in de zaak met nummer 200.219.376 de vonnissen van de rechtbank Roermond van 30 maart 2011 en 26 oktober 2011, voor zover [eiser] daartegen grieven heeft gericht, bekrachtigd;

(ii) in de zaken met nummer 200.219.120 en 200.219.377 de vonnissen van de rechtbank Roermond van 30 maart 2011 en 26 oktober 2011 vernietigd, en opnieuw recht doende, voor zover thans van belang,

(a) in de zaak met nummer 200.219.120 [eiser] veroordeeld tot betaling aan [verweersters] van een bedrag van in totaal € 83.303,-, te vermeerderen met wettelijke rente;

(b) in de zaak met nummer 200.219.377 voor recht verklaard dat [verweersters] jegens [eiser] onrechtmatig hebben gehandeld door de op 6 maart 2003 gelegde beslagen vanaf 15 juni 2009, althans vanaf 28 september 2009 onverminderd te handhaven door deze niet op te heffen en door te halen alsmede deswege hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [eiser] geleden schade als gevolg daarvan;

(c) [verweersters] veroordeeld tot betaling van de door [eiser] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

(iii) in alle zaken het meer of anders gevorderde afgewezen en het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

[eiser] heeft tegen dit eindarrest tijdig11.cassatieberoep ingesteld.

[verweersters] hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

Vervolgens hebben partijen hun standpunt schriftelijk toegelicht en heeft [eiser] gerepliceerd.12.

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen.

Ik behandel eerst de onderdelen 2-4.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.12-3.14, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

“De vordering van [verweersters] met betrekking tot het derdenbeslag onder de v.o.f.

(…)

Het hof is van oordeel dat voor zover [betrokkene 2] voorschotbetalingen aan hemzelf bij de v.o.f. heeft afgeroepen, dit vorderingen heeft doen ontstaan die geacht moeten worden rechtstreeks voort te vloeien uit de v.o.f.-overeenkomst die ten tijde van de beslaglegging al bestond. Naar het oordeel van het hof had [eiser] namens de v.o.f. dienovereenkomstig moeten verklaren in het kader van het onder de v.o.f. ten laste van [betrokkene 2] gelegde beslag; betalingen door de v.o.f. aan [betrokkene 2] gedurende het beslag hebben in weerwil van het beslag plaatsgehad.

[eiser] heeft zich ter motivering van zijn verweer beroepen op het in het arrest van de Hoge Raad van 29 oktober 2004 beoordeelde geval met betrekking tot beslag op kredietruimte (HR 29 oktober 2004, NJ 2006/203). Het hof volgt [eiser] in zoverre in dit betoog dat evenals in genoemd arrest sprake is van betalingen op afroep en ook hier de voorschotbetalingen door de v.o.f. aan [betrokkene 2] een grondslag vinden in een overeenkomst die ten tijde van het beslag al bestond. Anders dan [eiser] betoogt, betreft dit in beide gevallen een onmiddellijke grondslag; uit het arrest kan worden afgeleid dat de omstandigheid dat het wilsrecht (de afroep) nog moet worden uitgeoefend, er niet aan in de weg staat om de grondslag waaruit de vorderingen alsdan voortvloeien voldoende rechtstreeks te achten zoals bedoeld in art. 475 Rv. Bij de v.o.f.-akte is niet de v.o.f. zelf partij, maar de beide vennoten, doch dit levert naar het oordeel van het hof - gelet op de aard van de v.o.f.- geen relevant verschil op. Dat het wilsrecht op zichzelf niet voor beslag vatbaar is en niet door de beslaglegger kan worden uitgeoefend, speelt overigens in dit geval niet: uit de overzichten van de privé-onttrekkingen blijkt immers dat [betrokkene 2] zelf na beslaglegging is overgegaan tot uitoefening van de relevante wilsrechten.

Anders dan [eiser] is het hof van oordeel dat in het hier beoordeelde geval tot een andere conclusie moet worden gekomen met betrekking tot de omvang van het derdenbeslag dan in genoemd arrest.

Anders dan in dat arrest leidt de constatering dat aan het in artikel 475 Rv bedoelde criterium is voldaan naar het oordeel van het hof hier namelijk tot de conclusie dat de betaalde voorschotten onder het derdenbeslag zijn begrepen. In het onderhavige geval spelen niet de omstandigheden die de Hoge Raad tot een tegengesteld oordeel brachten in het arrest met betrekking tot beslag op kredietruimte. Door de Hoge Raad werd in dat geval namelijk uitdrukkelijk belang toegekend aan de aard van de relatie tussen bank en cliënt, terwijl in dit geval andersoortige partijen en een andersoortige relatie aan de orde zijn. Evenmin leidt hier de wetsgeschiedenis tot het oordeel dat het beslag vorderingen zoals hier zijn beslagen niet zou omvatten vanwege de aard daarvan. Weliswaar is, zoals de Hoge Raad in genoemd arrest overwoog, in de wetsgeschiedenis een beduchtheid voor blokkerende maatregelen van onbepaalde duur zonder uitzicht op executie tot uitdrukking gebracht, maar het gaat hier erom dat de v.o.f. voorschotbetalingen onder zich houdt die -ook als deze nooit worden afgeroepen- op een later moment middels winstuitkeringen tot uitkering zullen komen. Hier is dus de bewarende functie van het conservatoire beslag wel degelijk aan de orde. De blokkerende werking van het beslag verschilt voorts niet veel met die van een beslag onder een werkgever ten laste van een werknemer op toekomstige loonbetalingen, welke loonbetalingen blijkens de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk onder een dergelijk beslag begrepen zijn. Een eventueel staken van het afroepen van voorschotten leidt voorts niet zonder meer tot een blokkering van de bedrijfsvoering, zoals de Hoge Raad in het hiervoor besproken arrest met betrekking tot beslag op kredietruimte heeft overwogen. De niet afgeroepen gelden zullen in geval van beslag onder een v.o.f. in een eventuele latere winstuitkering zijn begrepen.”

Het onderdeel klaagt allereerst13.dat de oordelen van het hof dat de v.o.f. een onjuiste verklaring heeft afgelegd en dat de toekomstige vorderingen rechtstreeks voortvloeien uit een ten tijde van het beslag bestaande rechtsverhouding, onjuist zijn, althans onvoldoende zijn gemotiveerd. In ieder geval kan [eiser], aldus het onderdeel, gelet op het negatieve saldo van de v.o.f. bij ontbinding en ook daarvoor, niet zijn gehouden om aan [verweersters] te betalen.

Het onderdeel bevat vervolgens drie subonderdelen, die elk weer in verschillende klachten uiteenvallen.

Het eerste subonderdeel richt zich onder het kopje “Geen reeds bestaande rechtsverhouding” meer in het bijzonder tegen het oordeel in rov. 3.13 dat het gelet op de aard van de v.o.f. niet uitmaakt dat bij de v.o.f.-akte niet de v.o.f. zelf partij is, maar beide vennoten.

Volgens subonderdeel 2.1.1 getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting in het licht van art. 475 Rv, doordat het hof aldus heeft beslist dat de v.o.f. wordt gebonden aan een reeds bestaande rechtsverhouding waarbij de v.o.f. zelf geen partij is. In dit kader wordt benadrukt dat de v.o.f. geen rechtspersoonlijkheid bezit en niet zelfstandig draagster is van subjectieve rechten en verplichtingen.14.

Subonderdeel 2.1.2 klaagt dat het oordeel van het hof in ieder geval onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, in het licht van de essentiële stelling van [eiser] dat een rechtsverhouding tussen [betrokkene 2] en de v.o.f. niet aanwezig is.15.Gelet op het ontbreken van een dergelijke rechtsverhouding – er is, aldus de klacht, op grond van de v.o.f.-akte slechts sprake van een rechtsverhouding tussen [betrokkene 2] en [eiser] – kan reeds niet worden voldaan aan de vereisten van art. 475 Rv.

Voor zover het hof met rov. 3.13 heeft bedoeld dat een v.o.f.-overeenkomst waar een v.o.f. geen partij bij is, automatisch een rechtsverhouding tot stand brengt tussen de vennoten en de v.o.f., klaagt het subonderdeel dat dat oordeel onjuist is, dan wel onbegrijpelijk is gemotiveerd, gelet op het karakter van de v.o.f. zoals weergegeven in HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:649.

Kern van de aan de orde zijnde beoordeling betreft de vraag of de na de beslaglegging na afroep van de voorschotbetalingen ontstane vorderingen onder de omvang van het derdenbeslag vallen. Ik betrek daarbij het volgende.

Beslag op toekomstige vorderingen

Uitgangspunt is dat beslag enkel mogelijk is op een goed dat op het tijdstip waarop het beslag wordt gelegd, aan de beslagene toebehoort.16.Reden is dat de wetgever het onwenselijk achtte dat het beslag toekomstige delen van het vermogen van de beslagene voor langere tijd zou kunnen blokkeren, terwijl de beslagene dit toekomstig vermogen nodig heeft voor de bedrijfsvoering of andere voorzieningen.17.

Op dit uitgangspunt is een uitzondering gemaakt met betrekking tot vorderingen. Ingevolge art. 475 Rv18.is het mogelijk beslag te leggen op toekomstige vorderingen die de beslagene rechtstreeks uit een reeds bestaande rechtsverhouding zal verkrijgen.19.Die bestaande rechtsverhouding waaruit de toekomstige vordering voortvloeit, betreft een rechtsverhouding tussen de beslagene en de derde-beslagene, dus de schuldenaar van de beslagen vordering.20.

Ingevolge art. 475a Rv strekt het beslag zich echter niet uit tot vorderingen of zaken die volgens de wet niet vatbaar zijn voor beslag, noch tot vorderingen die recht geven op een volgens de wet of naar haar aard niet voor beslag vatbare prestatie.

De aard van de v.o.f.

Een vennootschap onder firma is blijkens de typering in rechtspraak21.en literatuur22.een bij overeenkomst aangegane rechtsverhouding strekkende tot de uitoefening van een bedrijf onder gemeenschappelijke naam in een duurzaam samenwerkingsverband (vgl. art. 16 WvK in verbinding met art. 7A:1655 BW). De v.o.f. is derhalve een contractuele relatie tussen de vennoten en tegelijkertijd een rechtsfiguur die als samenwerkingsverband (maatschap) wordt aangeduid, zijnde de gezamenlijke vennoten.23.

Een v.o.f. heeft geen rechtspersoonlijkheid24., maar wel een (van de vermogens van de vennoten) afgescheiden vermogen. Ondanks het ontbreken van rechtspersoonlijkheid wordt aan de v.o.f. in wet en rechtspraak tot op zekere hoogte in het rechtsverkeer een zelfstandige positie toegekend ten opzichte van de afzonderlijke vennoten. Zo kan een v.o.f. op eigen naam in rechte optreden (art. 51 lid 2 Rv) en zij kan op eigen naam failliet worden verklaard (art. 4 lid 3 Fw).25.

Het ontbreken van rechtspersoonlijkheid houdt volgens de Hoge Raad in dat de v.o.f. niet zelfstandig draagster is van subjectieve rechten en verplichtingen. Wanneer een vennoot handelt in naam van de v.o.f. (waartoe iedere vennoot op grond van art. 17 WvK in beginsel bevoegd is), handelt hij namens de gezamenlijke vennoten en bindt hij de gezamenlijke vennoten. Een overeenkomst met een v.o.f. moet dan ook worden aangemerkt als een overeenkomst met de gezamenlijke vennoten in hun hoedanigheid van vennoten.26.

Verder is volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad het voor het bedrijf van een v.o.f. bestemde vermogen van de vennoten afgescheiden van hun privévermogens. Op dit afgescheiden vermogen kunnen schulden, aangegaan in het kader van het door de v.o.f. uitgeoefende bedrijf, worden verhaald.27.

De schuldeiser van een vennoot in privé heeft dus geen verhaal op het afgescheiden vermogen van een v.o.f., maar hij kan zijn vordering wel bij de v.o.f. incasseren in het geval de v.o.f. geld is verschuldigd aan die vennoot, aldus Van Vlastuin. De schuldeiser kan in zo’n geval derdenbeslag leggen onder de v.o.f.28.

Ook Mathey-Bal wijst op de mogelijkheid van derdenbeslag onder de v.o.f. voor een privécrediteur. Als voorwerp van beslag noemt zij o.a. de winstuitkeringen waarop een vennoot (volgens de vennootschapsovereenkomst) aanspraak kan maken of de nog niet uitgekeerde uittreedvergoeding van een uitgetreden vennoot.29.

Vennoten kunnen overeenkomen dat zij periodiek (jaarlijks of maandelijks) tot een bepaald maximum gerechtigd zijn voorschotten op hun aandeel in de winst uit de vennootschapskas te nemen, zelfs ongeacht of er uitzicht op winst is. Dit is, aldus Asser/Maeijer/Van Olffen, iets anders dan het toekennen van een vast bedrag ten laste van de vennootschap. Deze opnamen moeten zo veel mogelijk met het uit te keren winstaandeel over het betreffende jaar worden verrekend.30.

Op de balans van een v.o.f. is voor iedere vennoot een afzonderlijke kapitaalrekening opgenomen. Het totaal van de saldi van die kapitaalrekeningen vormt het (afgescheiden) eigen vermogen van de v.o.f. Op die kapitaalrekening is de inleg van de vennoten geboekt, evenals de opnames en het aandeel van de vennoten in de resultaten. Het eindsaldo geeft dus aan voor welk bedrag de betreffende vennoot gerechtigd is in het eigen vermogen van de v.o.f. De v.o.f. is dat bedrag echter niet verschuldigd aan de vennoot. Als een vennoot geen opnames pleegt terwijl de v.o.f. structureel winst maakt, zal het saldo van zijn kapitaalrekening stijgen zonder dat zijn privéschuldeisers daarop verhaal kunnen nemen via een derdenbeslag onder de v.o.f., aldus Van Vlastuin.31.

Indien is overeengekomen dat uitkeringen boekhoudkundig door middel van een creditering beschikbaar worden gesteld via een aparte rekeningencourant van de individuele vennoten, dan lopen deze uitkeringen niet via de kapitaalrekeningen van de vennoten. Over het creditsaldo van een dergelijke privérekening kan een vennoot in beginsel wel vrijelijk en aanstonds beschikken.32.

Behandeling subonderdelen 2.1.1 en 2.1.2

Het hof heeft in rov. 3.12 geoordeeld dat voor zover [betrokkene 2] voorschotbetalingen aan hemzelf bij de v.o.f. heeft afgeroepen, dit vorderingen heeft doen ontstaan die geacht moeten worden rechtstreeks voort te vloeien uit de v.o.f.-overeenkomst, dat deze overeenkomst al ten tijde van de beslaglegging bestond en dat [eiser] namens de v.o.f. dienovereenkomstig had moeten verklaren.

Daarin ligt allereerst het oordeel besloten dat de v.o.f.-overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat [betrokkene 2] voorschotbetalingen aan hemzelf bij de v.o.f. kan afroepen. Deze uitleg is voldoende begrijpelijk nu [eiser] zelf heeft gewezen (zie rov. 3.11) op artikel 9 van de v.o.f.-overeenkomst waarin is bepaald dat “ieder der vennoten periodiek voor privégebruik een in onderling overleg te bepalen bedrag uit de kas der vennootschap [zal] mogen opnemen”.33.

In de tweede plaats ligt in genoemd oordeel de verwerping van het in rov. 3.11 weergegeven betoog van [eiser] besloten dat op grond van de v.o.f.-overeenkomst slechts een rechtsverhouding bestond tussen [betrokkene 2] en hem, en niet tussen [betrokkene 2] en de v.o.f.

Deze verwerping geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting gelet op de hierboven onder 2.8 tot en met 2.10 aangehaalde opvattingen in rechtspraak en literatuur over de aard van een v.o.f. De tussen [eiser] en zijn broer [betrokkene 2] gesloten overeenkomst tot uitoefening van een bedrijf onder gemeenschappelijke naam, de v.o.f., brengt ook een rechtsverhouding mee tussen ieder der vennoten en de v.o.f. als collectief in de vorm van een afgescheiden vermogen. Het hiervoor geciteerde artikel 9 van de v.o.f.-overeenkomst is daarvan een voorbeeld met de bepaling dat ieder der vennoten een bedrag uit de kas van de vennootschap – het afgescheiden vermogen – mag opnemen. Het oordeel van het hof dat het feit dat de v.o.f. niet zelf partij is bij de v.o.f.-akte daaraan niet afdoet, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Op grond van het bovenstaande meen ik dat subonderdeel 2.1 in zijn geheel faalt.

Subonderdeel 2.2 is opgenomen onder het kopje “Geen rechtstreekse grondslag in de zin van art. 475 Rv”.

Het subonderdeel klaagt, zakelijk weergegeven, dat het hof in rov. 3.13 en in de tweede volzin van rov. 3.14 een onjuiste dan wel onvoldoende begrijpelijke uitleg heeft gegeven aan het vereiste van art. 475 Rv dat sprake moet zijn van een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding.34.Deze algemene klacht valt vervolgens uiteen in drie nadere subonderdelen.

Subonderdeel 2.2.1 klaagt dat voor zover het hof in rov. 3.13 en 3.14 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat in het Kredietruimte-arrest was voldaan aan de vereisten van art. 475 Rv, het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe wordt aangevoerd dat in het Kredietruimte-arrest de aanspraak tegenover de bank voortvloeide uit de uitoefening van het wilsrecht, en niet rechtstreeks uit de rekening-courantverhouding. Volgens het subonderdeel geldt in de onderhavige zaak hetzelfde, nu de betalingen aan [betrokkene 2] pas werden verricht nadat hij zijn wilsrecht heeft uitgeoefend.

In het verlengde hiervan betoogt subonderdeel 2.2.2 dat het hof in rov. 3.14 de nadruk legt op de volgens hem bijzondere omstandigheden die tot de uitkomst in het Kredietruimte-arrest hebben geleid. Dat geeft, aldus het subonderdeel, blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zijn beslissing zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het Kredietruimte-arrest moet volgens het subonderdeel in een breder, algemeen kader, worden geplaatst waarin de beslaglegger in beginsel niet bevoegd is om aan de beslagene toekomende wilsrechten uit te oefenen.

Subonderdeel 2.2.3 klaagt dat het hof heeft miskend dat, los van de vraag of [betrokkene 2] op de in de v.o.f.-akte voorgeschreven toestemming heeft gewacht, geldt dat hij zelf zijn wilsrecht moest uitoefenen alvorens hij geld ontving en dat reeds daarom geen sprake is van een rechtstreekse grondslag.

Voor de goede orde herhaal ik hier de eerste volzin van rov. 3.12 dat voor zover [betrokkene 2] voorschotbetalingen aan hemzelf bij de v.o.f. heeft afgeroepen (curs. A-G), dit vorderingen heeft doen ontstaan die geacht moeten worden rechtstreeks voort te vloeien uit de v.o.f.-overeenkomst die ten tijde van de beslaglegging al bestond. Voor zover de klachten van subonderdeel 2.2 op de lezing berusten dat het hof heeft geoordeeld dat het beslag rust op het wilsrecht, missen deze feitelijke grondslag.

Het hof heeft in de rov. 3.13 en 3.14 gerespondeerd op het in rov. 3.11 weergegeven verweer dat [eiser] heeft gevoerd tegen het oordeel dat hij namens de v.o.f. een onjuiste verklaring heeft afgelegd en dat in weerwil van het onder de v.o.f. gelegde derdenbeslag betalingen zijn gedaan als bedoeld in art. 475h Rv. Volgens [eiser] zijn de vorderingen die zijn ontstaan nadat [betrokkene 2] aanspraak heeft gemaakt op de voorschotbetalingen, niet rechtstreeks ontstaan uit een rechtsverhouding die ten tijde van de beslaglegging al bestond, omdat voor het ontstaan van die vorderingen nog aan verschillende voorwaarden diende te worden voldaan, te weten (i) het afroepen door [betrokkene 2] van de betalingen en (ii) het bereiken van overeenstemming tussen de vennoten over de hoogte van de voorschotbetalingen. Aan het criterium van art. 475 Rv is daarmee volgens [eiser] niet voldaan; de voorschotbetalingen kunnen volgens [eiser] dan ook niet onder het derdenbeslag begrepen worden geacht (rov. 3.11). Ter motivering van zijn verweer heeft [eiser] zich beroepen op het Kredietruimte-arrest (zie de eerste volzin van rov. 3.13).

In dit arrest35.heeft de Hoge Raad antwoord gegeven op de vraag of het onbenutte gedeelte van een kredietruimte die een cliënt bij de bank had, door een derdenbeslag onder de bank is getroffen indien en voor zover zij na de beslaglegging gebruik maakt van haar wilsrecht door betalingsopdrachten aan de bank te verstrekken. De Hoge Raad heeft met betrekking tot de grondslag van de vordering die na afroep op de bank ontstaat het volgende overwogen:

“3.5 Voor de bank die aan zijn cliënt een kredietfaciliteit heeft verschaft, ontstaat pas een verbintenis tot uitbetaling van een bedrag uit de kredietruimte (aan de cliënt zelf of aan een door deze aangewezen derde) wanneer die cliënt van zijn bevoegdheid tot afroep gebruik maakt. Het enkele bestaan van een kredietrelatie tussen bank en cliënt brengt dus niet mee dat de cliënt reeds op die grond een — vooralsnog voorwaardelijke — vordering heeft op de bank, ook al vindt de vordering die na afroep ontstaat haar onmiddellijke grondslag in de tussen bank en cliënt gesloten kredietovereenkomst (vgl. HR 25 maart 1988, nr. 13 171, NJ 1989, 200). Hieruit volgt dat het enkele bestaan van een kredietrelatie tussen bank en cliënt nog geen voor beslag vatbare vordering van de cliënt op de bank impliceert.”

De na afroep ontstane vordering van de cliënt op de bank tot uitbetaling van een bedrag uit de kredietruimte vindt haar onmiddellijke grondslag in de tussen bank en cliënt gesloten kredietovereenkomst, aldus de Hoge Raad. Uit dit oordeel leid ik af dat wanneer de cliënt van zijn bevoegdheid tot afroep gebruik maakt sprake is van een ten tijde van de beslaglegging toekomstige vordering die rechtsreeks voortvloeit uit de ten tijde van de beslaglegging bestaande rechtsverhouding die bestaat uit de tussen bank en cliënt gesloten kredietovereenkomst.36.

Het hof is [eiser] gevolgd in zijn betoog dat in de onderhavige zaak evenals in het Kredietruimte-arrest sprake is van betalingen op afroep en dat ook hier de voorschotbetalingen door de v.o.f. aan [betrokkene 2] een grondslag vinden in een overeenkomst die ten tijde van het beslag al bestond (rov. 3.13 tweede volzin).

Maar anders dan [eiser] heeft het hof uit het Kredietruimte-arrest afgeleid dat de omstandigheid dat het wilsrecht (de afroep) nog moet worden uitgeoefend, er niet aan in de weg staat om de grondslag waaruit de vorderingen na afroep dan voortvloeien, voldoende rechtstreeks te achten zoals bedoeld in art. 475 Rv. Er is volgens het hof dus sprake van een onmiddellijke grondslag (rov. 3.13 derde volzin).

M.i. heeft het hof met dit oordeel toepassing gegeven aan de overweging van de Hoge Raad in rov. 3.5 van het Kredietruimte-arrest. Van een onjuiste toepassing of miskenning van de bredere betekenis van dit arrest, is mitsdien in zoverre geen sprake.37.

Als [betrokkene 2] op grond van artikel 9 van de v.o.f.-overeenkomst voorschotbetalingen van de v.o.f. aan hem heeft afgeroepen, ontstaan vorderingen van hem op de v.o.f. die hun onmiddellijke grondslag vinden in de v.o.f.-overeenkomst. Dat het ontstaan van de vorderingen afhankelijk is van zijn wil(sverklaring), maakt dit niet anders. Dit gegeven zorgt ervoor dat de desbetreffende vorderingen als toekomstige vorderingen zijn te beschouwen, nu het ontstaan daarvan afhankelijk is van een toekomstige onzekere gebeurtenis.38.Het verandert evenwel niets aan de onmiddellijke grondslag van de vordering - de v.o.f.-overeenkomst - waaruit de aan de orde zijnde rechtsverhouding bestaat en waar de vennoot die de wilsverklaring kan afleggen deel van uitmaakt.39.Op toekomstige vorderingen kan ingevolge art. 475 Rv onder voorwaarden derdenbeslag worden gelegd. Het hof heeft dan ook niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat [eiser] namens de v.o.f. dienovereenkomstig had dienen te verklaren. Overigens heeft het hof aan het slot van rov. 3.13 nog overwogen dat uit de overzichten van de privé-onttrekkingen blijkt dat [betrokkene 2] zelf na beslaglegging is overgegaan tot uitoefening van de relevante wilsrechten.

Subonderdeel 2.2 stuit in zijn geheel op het voorgaande af.

Subonderdeel 2.3 betreft het oordeel van het hof in rov. 3.14. Het subonderdeel bevat drie klachten.

Subonderdeel 2.3.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.14, dat de voorschotbetalingen op een later moment middels winstuitkeringen tot uitkering zullen komen, onjuist is, althans onbegrijpelijk, gelet op de volgende stellingen waar het hof ten onrechte niet op in is gegaan:

i) in artikel 9 lid 1 van de vennootschapsovereenkomst is bepaald dat ieder der vennoten periodiek voor privégebruik een onderling te bepalen bedrag uit de kas van de vennootschap mag opnemen als voorschot op de vermoedelijk te behalen winst;40.

ii) de privé-onttrekkingen van [betrokkene 2] kunnen niet worden aangemerkt als voorschotten op de winst;41.

iii) uit de negatieve rekeningcourant blijkt immers dat [betrokkene 2] nooit een vordering op de v.o.f. heeft gehad;42.

iv) achteraf - na de ontbinding van de v.o.f. - kon worden geconstateerd dat nooit sprake is geweest van winst. Eind 2008 is de v.o.f. ontbonden en verdeeld. [eiser] heeft de onderneming als eenmanszaak voortgezet. Uit de verdeling vloeide voort dat [eiser] nog een aanzienlijke vordering op [betrokkene 2] had. Deze vordering is niet betaald. Bij vonnis van 18 maart 2009 heeft de rechtbank de vordering van [eiser] toegewezen van € 319.860,-43.en

v) de verwijzing naar de verrekening in de zin van art. 6:140 BW van winsten c.q. verliezen die na afloop van elk boekjaar via de kapitaalrekeningen werden gecrediteerd.44.

Subonderdeel 2.3.2 richt zich tegen de overweging van het hof dat, anders dan in het Kredietruimte-arrest, in het onderhavige geval een blokkerende maatregel van onbepaalde duur zonder uitzicht op executie niet en de bewarende functie van het conservatoire beslag wel aan de orde is. Het subonderdeel klaagt dat deze oordelen van een onjuiste rechtsopvatting getuigen, althans onbegrijpelijk zijn in het licht van de essentiële stelling dat nooit sprake is geweest en zal zijn van winst.

Volgens subonderdeel 2.3.3 gaat de door het hof gemaakte vergelijking met loonbeslag niet op, omdat loonbetalingen voortvloeien uit een duurovereenkomst waarbij altijd sprake is van hetzelfde bedrag, zoals vergelijkbaar met huurovereenkomsten.45.Volgens het subonderdeel is hier geen sprake van een obligatoire overeenkomst die leidt tot periodieke betalingen, omdat [betrokkene 2] pas aan zichzelf kon uitkeren na het uitoefenen van zijn wilsrecht.46.

De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Het hof heeft in de door de subonderdelen bestreden rov. 3.14 beoordeeld hoe zijn oordeel dat in de onderhavige zaak aan het in art. 475 Rv bedoelde criterium is voldaan en dat de na afroep ontstane vorderingen, dan wel de betaalde voorschotten onder het derdenbeslag zijn begrepen, zich verhoudt tot de omstandigheden die de Hoge Raad tot een tegengesteld oordeel brachten in het Kredietruimte-arrest met betrekking tot beslag op kredietruimte.

Dienaangaande heeft de Hoge Raad het volgende overwogen47.:

“3.7 Bij het vorenstaande, dat overigens impliceert dat de hiervoor in 3.3 aangeduide ruime opvatting terecht niet door het middel wordt verdedigd, komt dat uit de parlementaire geschiedenis van art. 475 Rv blijkt dat de wetgever beducht is voor een beslag zonder een reëel uitzicht op executie, zoals het gevolg zou zijn van de wél door het middel verdedigde tussenopvatting:

'Het beslag strekt ertoe dat zo snel mogelijk verhaal plaatsvindt. De door het beslag getroffen goederen worden in afwachting daarvan voor rechtshandelingen door de schuldenaar geblokkeerd. Beslag op toekomstige goederen is voor de schuldenaar dan ook aanzienlijk ingrijpender dan overdracht — of verpanding — daarvan, nu een zodanig beslag de schuldenaar gedurende onbepaalde tijd zou beletten bijv. zijn reeds gevormde of nog te vormen voorraad te verhandelen en gelden uit reeds bestaande of nog te verkrijgen vorderingen te innen, die hij nodig heeft om zijn voorraad aan te vullen of anderszins zijn bedrijf te financieren. Een zodanig beslag zou in weinig verschillen van het algemene beslag dat het gevolg is van het faillissement van de schuldenaar, de enige huidige beslagvorm die ook toekomstige goederen van de schuldenaar omvat (artikel 20 Fw).' (MvA II Inv. bij art. 475 Rv, Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 158)

Met deze beduchtheid is de rechtsopvatting waarop het middel is gebaseerd, niet te rijmen omdat deze juist in de regel wél leidt tot blokkering van de beslagen kredietfaciliteit gedurende onbepaalde tijd, zonder uitzicht op (spoedig) verhaal. In deze opvatting treft het door de beslaglegger onder de bank gelegde derden-beslag immers de vordering die voor de beslagene/cliënt op de bank ontstaat zodra de cliënt opdracht geeft aan de bank uit het krediet een bedrag te betalen aan hemzelf of over te boeken naar de rekening van een derde. Bij aanvaarding van deze opvatting zou in de praktijk, zoals, naar moet worden aangenomen, deze zich dan zou ontwikkelen, een zodanige opdracht — anders dan bij vergissing — evenwel nimmer aan de bank worden gegeven aangezien op voorhand zou vaststaan dat zij door de bank niet op de door de cliënt gewenste wijze zou worden uitgevoerd, omdat de bank in geval van een executoriaal beslag aan de beslaglegger zou moeten betalen en in geval van een conservatoir beslag het bedrag waarvoor de betalingsopdracht is gegeven zou moeten reserveren ter uitbetaling aan de beslaglegger nadat deze een executoriale titel heeft verkregen. Het beslag zou dan slechts tot gevolg hebben dat de beslagene/cliënt praktisch gesproken geen gebruik meer kan of zal maken van het krediet, zodat geen uitzicht bestaat op verhaal voor de vordering van de beslaglegger. Aldus zou dit beslag leiden tot de in het aangehaalde citaat uit de parlementaire geschiedenis bedoelde situatie waarin weinig verschil bestaat met het faillissementsbeslag, zulks in strijd met de bedoeling van de wetgever. Dit zou voorts in strijd zijn met de wettelijke regeling van het conservatoire beslag dat immers, blijkens art. 704 Rv, als bewarende maatregel een voorlopige toestand inleidt en tot strekking heeft over te gaan in een executoriaal beslag (art. 704 lid 1 Rv), als het niet van rechtswege komt te vervallen doordat de eis in de hoofdzaak bij in kracht van gewijsde gegane beslissing is afgewezen (art. 704 lid 2 Rv). Het onderhavige derdenbeslag zou evenwel, in de rechtsopvatting waarop het middel is gebaseerd, niet een bewarende maatregel van voorlopige aard zijn, maar een blokkerende maatregel van onbepaalde duur zonder uitzicht op executie.

(…)

Uit het vorenstaande volgt dat de door het middel verdedigde tussenopvatting niet kan worden aanvaard en dat het nog onbenutte gedeelte van de kredietfaciliteit bij een bank naar zijn aard niet vatbaar is voor beslag. (…)”

Volgens het hof zijn (i) in dit geval andersoortige partijen en een andersoortige relatie aan de orde dan in het Kredietruimte-arrest waarin het een bank- en cliëntrelatie betrof en leidt (ii) de wetsgeschiedenis evenmin tot het oordeel dat het beslag de vorderingen die in de onderhavige zaak aan de orde zijn, vanwege de aard daarvan niet zou omvatten. Dit laatste wordt door het hof gemotiveerd met de overwegingen dat:

(a) het gaat om voorschotbetalingen die de v.o.f. onder zich houdt die, ook als deze nooit worden afgeroepen, op een later moment middels winstuitkering tot uitkering zullen komen, zodat de bewarende functie wel degelijk aan de orde is;

(b) de blokkerende werking niet veel verschilt met die van een beslag onder een werkgever ten laste van een werknemer op toekomstige loonbetalingen, welke loonbetalingen blijkens de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk onder een dergelijk beslag begrepen zijn;

(c) een eventueel staken van het afroepen niet zonder meer leidt tot een blokkering van de bedrijfsvoering. De niet afgeroepen gelden zullen in geval van beslag onder een v.o.f. in een eventuele latere winstuitkering zijn begrepen.

Ik stel voorop dat het hof in rov. 3.12 en 3.14 heeft geoordeeld dat de na afroep ontstane vorderingen onder het derdenbeslag zijn begrepen, zodat [eiser] namens de v.o.f. daarover had moeten verklaren, en dat de voorschotbetalingen zijn gedaan in weerwil van het beslag. Deze oordelen bevatten daarmee een verwerping van de stelling (zie 2.29 van deze conclusie onder iii), dat [betrokkene 2] nooit een vordering op de v.o.f. heeft gehad.

Het oordeel van het hof dat de omstandigheden die door de Hoge Raad in het Kredietruimte-arrest in aanmerking zijn genomen niet nopen tot eenzelfde oordeel in de onderhavige zaak, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook voldoende begrijpelijk gemotiveerd. In het Kredietruimte-arrest is uitdrukkelijk belang toegekend aan de aard van de relatie tussen bank en cliënt terwijl in dit geval, aldus het hof, andersoortige partijen en een andersoortige relatie aan de orde zijn. Daarin ligt kennelijk en niet onbegrijpelijk het oordeel besloten dat (het afgescheiden vermogen van) de v.o.f. niet fungeert als bank/kredietverstrekker ten opzichte van de vennoten, zodat beslag op kredietruimte wezenlijk verschilt van beslag op een na afroep ontstane vordering tot betaling van een voorschot, waarbij geen sprake is van een wilsrecht dat nog moet worden uitgeoefend. Daarnaast speelde in het Kredietruimte-arrest de uit de wetgeschiedenis blijkende beduchtheid van de wetgever voor een beslag zonder een reëel uitzicht op executie een belangrijke rol. Daarvan is, aldus het hof, ook geen sprake bij betaalde voorschotten (rov. 3.14 tweede volzin). De stellingen van [eiser] (zie onder 2.29), die m.i. alle betrekking hebben op het feit dat de v.o.f. geen winst heeft gemaakt, laten onverlet dat met betrekking tot de afgeroepen voorschotbetaling een verklaring namens de v.o.f. had moeten worden afgelegd. Voor zover het hof in het tweede gedeelte van rov. 3.14 overwegingen heeft gewijd aan het geval dat voorschotbetalingen niet zijn afgeroepen, is zijn oordeel ten overvloede gegeven.

Subonderdeel 2.3 stuit in zijn geheel op het voorgaande af.

Daarmee faalt onderdeel 2 in zijn geheel.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.16, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“Het voorgaande brengt mee dat [eiser] hierna zal worden veroordeeld tot betaling van € 83.303 (curs. A-G), nu de v.o.f. tot dit totaalbedrag betalingen aan [eiser] heeft gedaan in weerwil van het beslag. De vordering die strekt tot het afleggen van een met stukken onderbouwde daartoe strekkende verklaring (petitum sub 1 en 2) wordt bij gebrek aan belang afgewezen. Het hof verwerpt het verweer dat een eventuele betalingsverplichting van de v.o.f. hier niet aan de orde kan zijn omdat de v.o.f. niet in deze procedure als partij is betrokken. Ingevolge art. 18 WVK zijn immers de vennoten hoofdelijk verbonden. Zij zijn ieder - ook na ontbinding van de v.o.f., zoals hier heeft plaatsgehad - gehouden voor zover mogelijk dezelfde prestatie te verrichten als de vennootschap verschuldigd was (curs. A-G). [verweersters] was niet gehouden eerst van de v.o.f. nakoming te vorderen voordat zij nakoming door [eiser] vorderde.”

Subonderdeel 3.1 betoogt dat het door mij gecursiveerde gedeelte onjuist dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van de essentiële stellingen van [eiser] dat gelet op het negatieve saldo van de rekening-courant, noch de v.o.f., noch [eiser] gehouden waren aan [betrokkene 2] betalingen te doen. Volgens het subonderdeel bepaalt art. 475h Rv niet dat een in weerwil van het beslag gedane betaling opnieuw moet worden gedaan, ditmaal aan de beslaglegger. Hoewel dat wel in de literatuur wordt aangenomen, kan deze regel volgens het subonderdeel niet althans niet in dit geval worden aanvaard. Daartoe wordt aangevoerd dat de v.o.f., de verrichte betalingen weggedacht, niets aan de beslaglegger verschuldigd zou zijn geweest omdat de v.o.f. in de jaren tot en met 30 november 2008 (steeds) verlies heeft geleden.48.Van enige vordering van [betrokkene 2] op de v.o.f. was in deze periode per saldo dan ook geen sprake. Het hof heeft verzuimd op deze stellingen in te gaan.

Subonderdeel 3.2 voegt daaraan toe dat het bestreden oordeel des te meer onbegrijpelijk is, nu het hof in het eerste tussenarrest van 11 maart 2014 tot het oordeel kwam dat [betrokkene 2] geen aanspraak op zijn broer of de v.o.f. heeft of zal krijgen op grond van de vennootschapsakte en het negatieve vermogen van de v.o.f.

De subonderdelen kunnen niet slagen, omdat de verrichte betalingen door de v.o.f. aan [betrokkene 2] niet kunnen worden weggedacht. De betalingen zijn door de v.o.f. gedaan op grond van de na afroep ontstane vorderingen. De v.o.f. was derhalve op het moment van het ontstaan van deze vorderingen iets aan [betrokkene 2] verschuldigd. De v.o.f. diende dan ook de voorschotbetalingen, gelet op de blokkerende werking van het reeds gelegde - destijds - conservatoire derdenbeslag, te bewaren en, nadat het beslag executoriaal was geworden ingevolge art. 723 Rv in verbinding met art. 477 Rv aan de deurwaarder van de beslaglegger te betalen. Dat er uiteindelijk geen winst is gemaakt, doet niet af aan (i) het ontstaan van de in het geding zijnde vorderingen, en (ii) het feit dat de voorschotbetalingen - in weerwil van het beslag in de zin van art. 720 Rv in verbinding met art. 475h Rv - zijn uitgekeerd aan [betrokkene 2].

Nu het hier een geschonden verplichting van de v.o.f. als derde-beslagene betreft, zijn de vennoten hiervoor uit hoofde van art. 18 WvK hoofdelijk aansprakelijk, ook ná ontbinding van de v.o.f.

Subonderdeel 3.3 klaagt dat het oordeel, dat alsnog tot betaling moet worden overgegaan, onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk is. Volgens het subonderdeel kan de beëindiging van de v.o.f. wel degelijk aan [verweersters] worden tegengeworpen, omdat een derde-beslagene als gevolg van het derdenbeslag immers niet in een slechtere positie mag komen te verkeren dan waarin hij stond tegenover de beslagene.49.Nu op grond van de negatieve cijfers de v.o.f. niets aan [betrokkene 2] was verschuldigd, kan [eiser] volgens het subonderdeel op grond van art. 18 WVK (ook) niet worden veroordeeld tot betaling aan [verweersters]

[eiser] wijst ook in dit kader op de verrekening (in de zin van art. 6:140 BW) van winsten c.q. verliezen die na afloop van elk boekjaar via de kapitaalrekeningen werden gecrediteerd50., op welk argument het hof niet is ingegaan.

De v.o.f. had, als gezegd, de voorschotbetalingen gelet op de blokkerende werking van het derdenbeslag ten behoeve van [verweersters] dienen te bewaren, met dien verstande dat de v.o.f. - en na ontbinding [eiser] in zijn hoedanigheid van vennoot - deze voorschotten, na het executoriaal worden van het beslag, diende te betalen aan de deurwaarder van [verweersters] (art. 477 Rv).

De v.o.f. - en na ontbinding [eiser] in zijn hoedanigheid van vennoot - heeft uit hoofde van art. 6:33 BW verhaal op [betrokkene 2] met betrekking tot de in weerwil van het beslag verrichte betalingen.51.De v.o.f. komt derhalve niet in een slechtere positie te verkeren dan waarin de v.o.f. stond tegenover [betrokkene 2] als beslagene.52.Dat het risico, dat [betrokkene 2] als beslagene geen verhaal biedt, op deze wijze wordt verlegd, maakt dit niet anders.53.

De stelling dat de voorschotbetalingen het daadwerkelijke winstdeel hebben overtroffen54.en de stelling dat de winsten c.q. verliezen na afloop van elk boekjaar via de kapitaalrekeningen werden gecrediteerd, brengen daarin geen verandering. Uit hoofde van de v.o.f.-overeenkomst ontstaat er in dat geval een vordering van de v.o.f. op [betrokkene 2], welke vordering bij de vereffening en verdeling naar aanleiding van de ontbinding van de v.o.f. dient te worden betrokken.55.Ik merk hierbij nog op dat de v.o.f. in de onderhavige zaak destijds jegens [betrokkene 2] geen beroep heeft gedaan op de haar toekomende verrekeningsbevoegdheid56.- de vordering van de v.o.f. uit hoofde van de v.o.f.-overeenkomst vloeit voort uit dezelfde rechtsverhouding als de beslagen vordering - en voorts dat de v.o.f. de voorschotbetalingen telkens aan [betrokkene 2] heeft uitgekeerd met als gevolg dat die vorderingen teniet zijn gegaan. Van een verrekeningsmogelijkheid voor [eiser] is thans dan ook geen sprake.

Subonderdeel 3.3 faalt mitsdien eveneens.

Hetzelfde geldt voor het op subonderdeel 3.3 voortbouwende subonderdeel 3.4.

Ook onderdeel 3 kan mitsdien niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 4 bevat een veegklacht en betoogt dat het slagen van één van de bovengenoemde klachten maakt dat rov. 3.15, rov. 3.17 en rov. 4 en rov. 5 van het bestreden arrest niet in stand kunnen blijven.

Het onderdeel faalt gelet op het falen van de onderdelen 2 en 3.

Onderdeel 1, dat drie klachten (subonderdelen) bevat, is gericht tegen rov. 3.8, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld:

“[eiser] heeft bij memorie na verwijzing nog een bijkomende vordering ingesteld met betrekking tot (de onrechtmatigheid van) een in 2014 door [verweerster 3] gelegd beslag en heeft zijn eis in deze zin vermeerderd. In dit stadium van de procedure - na cassatie en verwijzing - kan [eiser] echter zijn eis niet op zodanige wijze uitbreiden, althans dat daartoe in dit geval wel een mogelijkheid bestaat heeft [eiser] onvoldoende onderbouwd, reden waarom het hof aan deze eisvermeerdering voorbij gaat.”

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het oordeel dat in een procedure na verwijzing in beginsel geen mogelijkheid bestaat tot eisvermeerdering- of wijziging, onjuist is, omdat volgens de rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van de mogelijkheden van een eiswijziging in procedure na cassatie en verwijzing moet worden aangesloten bij de in de rechtspraak aangenomen uitzonderingen op de in beginsel strakke tweeconclusieregel.57.

Volgens subonderdeel 1.2 is genoemd oordeel van het hof in elk geval onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, aangezien uit de antwoordmemorie onder 28 duidelijk volgt dat sprake is van een nieuw door [verweersters] gelegd beslag, waarover hij niet eerder heeft kunnen grieven. Hieruit volgt, aldus het subonderdeel, dat een van de uitzonderingen op de in beginsel strakke regel aan de orde is.

Subonderdeel 1.3 betoogt dat, voor zover het aannemen van een uitzondering op de tweeconclusieregel in strijd zou zijn met de goede procesorde, het oordeel van het hof onbegrijpelijk is gemotiveerd, omdat het hof hierover niets overweegt. Het hof kan volgens het subonderdeel ook niet impliciet hebben aangesloten bij hetgeen [verweersters] hebben opgemerkt, omdat zij niet expliciet bezwaar hebben gemaakt tegen deze eiswijziging.

De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

In zijn arrest van 15 september 2017 heeft de Hoge Raad met betrekking tot (de mogelijkheid van) eisvermeerdering in een verwijzingsprocedure na cassatie de volgende lijnen uitgezet.58.

Volgens vaste rechtspraak geldt de regel dat na cassatie en verwijzing een wijziging van eis niet mogelijk is, omdat de rechter naar wie de zaak is verwezen, deze moet behandelen in de stand waarin de zaak zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen (art. 424 Rv).

Er zijn echter uitzonderingen op deze regel mogelijk.59.

Daarbij moet worden aangesloten bij de vaste rechtspraak met betrekking tot de tweeconclusieregel. Die vaste rechtspraak houdt in dat de regel dat de oorspronkelijke eiser zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen, – onder meer – uitzondering lijdt indien met de eiswijziging of eisvermeerdering aanpassing wordt beoogd aan eerst na de memorie van grieven of van antwoord voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eiswijziging of eisvermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen.60.

Indien aan deze voorwaarden is voldaan, is een wijziging of vermeerdering van eis, bij wijze van uitzondering op de ‘in beginsel strakke regel’, in beginsel ook mogelijk in een verwijzingsprocedure na cassatie omdat die procedure als een voortzetting van het geding in hoger beroep voor cassatie en verwijzing geldt.

Wel moet, aldus nog steeds de Hoge Raad in zijn arrest van 15 september 2017, dan nog op de voet van art. 130 lid 1 Rv beoordeeld worden of de eiswijziging of eisvermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde, hetgeen het geval is indien sprake is van onredelijke bemoeilijking van de verdediging dan wel onredelijke vertraging van het geding. Bij die beoordeling kan ook het stadium waarin de procedure verkeert van belang zijn.61.

Het is mij niet geheel duidelijk welke beoordeling het hof in rov. 3.8 heeft toegepast.

Voor zover het oordeel inhoudt dat [eiser] onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat en waarom zich een van de toegelaten uitzonderingen heeft voorgedaan op de regel dat na cassatie en verwijzing een wijziging van eis niet mogelijk is, geldt het volgende.

[eiser] heeft in de memorie van antwoord na verwijzing met betrekking tot de eisvermeerdering het volgende aangevoerd:

“28. [verweersters] is aansprakelijk voor het verhaalsbeslag zoals zij dat heeft gelegd en gehandhaafd. Bovendien heeft [verweersters] ook na het arrest van 10 juni 2014 van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch executoriaal beslag gelegd op de onroerende zaken. Dit gebaseerd op het inmiddels vernietigde arrest.

[eiser] brengt hierbij de exploiten van 12 augustus 2014 en 13 augustus 2014 in het geding (productie 6 en 7). De Rabobank als hypotheekhouder heeft zich daarop genoodzaakt gezien om de executie over te nemen en daarbij wederom vanwege de beslaglegging kosten aan [eiser] door te belasten (productie 8). Door deze beslaglegging werd [eiser] in zijn bedrijfsvoering wederom belemmerd. Daarnaast zijn wederom advocaatkosten noodzakelijkerwijze gemaakt. [verweersters] heeft als gevolg van de beslaglegging in 2014 wederom schade veroorzaakt bij [eiser] voor welke schade [verweersters] eveneens aansprakelijk is;

29. [eiser] wijzigt/vermeerdert zijn eis hierna als volgt:

‘I. Te verklaren voor recht dat geintimeerden als gedaagden in reconventie ([verweersters]) jegens eiser ([eiser]) onrechtmatig hebben gehandeld althans misbruik van recht hebben gemaakt door op 6 maart 2003 beslagen op de onroerende zaken te leggen en deze beslagen onverminderd te handhaven en deze niet op te heffen en door te halen alsmede deswege hoofdelijk, des dat de ene betalende de ander zal zijn bevrijdt, aansprakelijk zijn voor de door eiser ([eiser]) geleden schade;

II. Te verklaren voor recht dat geintimeerden als gedaagden in reconventie ([verweersters]) jegens eiser ([eiser]) onrechtmatig hebben gehandeld althans misbruik van recht hebben gemaakt door op 12 augustus 2014 wederom beslagen op de onroerende zaken te leggen alsmede deswege hoofdelijk, des dat de ene betalende de ander zal zijn bevrijdt, aansprakelijk zijn voor de door eiser ([eiser]) geleden schade;

III. Geintimeerden als gedaagde in reconventie tegen behoorlijk bewijs van kwijting op grond van het onder I en/of II ten deze te wijzen arrest, hoofdelijk te veroordelen, des dat de ene betalende de ander zal zijn bevrijdt, tot betaling van de door eiser in reconventie ([eiser]) geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.””

[verweersters] hebben zich bij pleidooi niet met zoveel woorden uitgelaten over de eisvermeerdering. Wel is in de spreekaantekeningen het volgende opgenomen:

“Vooropgesteld moet worden dat de behandeling van de zaak na verwijzing moet worden voortgezet in de stand waarin deze zich bevond vóór het wijzen van arrest. Er is dus ook geen plaats voor allerlei nieuwe argumentaties en feitelijke stellingen. [verweersters] verzoekt het hof op deze beperking de nodige acht te slaan. Zij wil niet geacht worden in te stemmen met uitbreiding van het partijdebat.”62.

In de spreekaantekeningen van 20 maart 2019 van [eiser] staat verder niets vermeld over de eisvermeerdering.

Gelet op het in de antwoordmemorie gestelde geeft het oordeel van het hof blijk van een miskenning van de regels uit het hierboven aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 15 september 2017. Indien het hof deze regels niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom de desbetreffende regels niet behoefden te worden toegepast.

Het onderdeel is mitsdien in zoverre terecht voorgesteld.

De vraag is echter of dit dient te leiden tot vernietiging en verwijzing.

Ik betrek bij de beantwoording van deze vraag het volgende.

Uit hetgeen [eiser] ter adstructie van zijn vermeerdering van eis heeft aangevoerd, begrijp ik dat hij alleen stelt dat de beslaglegging in 2014 onrechtmatig is omdat het is gebaseerd op een vernietigde titel, te weten het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 10 juni 2014.

Het gaat hem daarbij om het beslag “op de onroerende zaken.”

Met betrekking tot dit laatste merk ik op dat uit een vergelijking tussen de in 2003 in beslag genomen onroerende zaken (zie bijlage 2 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie) en de in 2014 genoemde onroerende zaken (zie bijlage 6 bij de antwoordmemorie na verwijzing) blijkt dat drie van de vijf onroerende zaken identiek zijn.63.

Ten tijde van dit nieuwe beslag was de v.o.f. evenwel ontbonden. De drie zaken waarop hernieuwd beslag is gelegd, behoorden in 2014 derhalve niet tot het afgescheiden vermogen van de v.o.f., ten aanzien waarvan de Hoge Raad in het verwijzingsarrest heeft geoordeeld (zie hierboven onder 1.13) dat privé-schuldeisers van [betrokkene 2] hierop geen verhaal kunnen nemen.

Volgens vaste rechtspraak geldt met betrekking tot zowel het conservatoire als het executoriale beslag dat de beslaglegger, indien het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, in beginsel aansprakelijk is voor de door de beslagene als gevolg van het beslag geleden schade, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden.64.

In het arrest Ontvanger/Bos65.heeft de Hoge Raad hieromtrent het volgende overwogen:

“4.2 Bij de beoordeling van het middel van de Ontvanger dient te worden vooropgesteld dat het Hof in rov. 14 terecht ervan is uitgegaan dat degene die een beslag legt op eigen risico handelt en, bijzondere omstandigheden daargelaten, de door het beslag geleden schade dient te vergoeden, indien het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, zulks ook in het geval dat hij, op verdedigbare gronden van het bestaan van zijn vorderingsrecht overtuigd, bij het leggen van het beslag niet lichtvaardig heeft gehandeld (HR 15 april 1965, NJ 1965, 331 en HR 21 februari 1992, NJ 1992, 321). Bijzondere omstandigheden daargelaten, is de beslaglegger wiens beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, aansprakelijk uit onrechtmatige daad jegens degeen op wiens recht het beslag inbreuk heeft gemaakt.

In het voorgaande is onder 'degene die een beslag legt' begrepen zowel degene die een conservatoir beslag legt op grond van een hem niet toekomende vordering, als degene die een executoriaal beslag legt op grond van een executoriale titel die na de beslaglegging wordt vernietigd, onder welke laatste categorie mede is begrepen de ontvanger der directe belastingen die executoriaal beslag legt ter tenuitvoerlegging van een dwangbevel dat is gegrond op een nadien vernietigde aanslag.”

In geval van een executoriaal beslag is de beslaglegger dus aansprakelijk uit onrechtmatige daad indien de titel op basis waarvan het beslag is gelegd, nadien wordt vernietigd. Deze vernietiging dient dan wel definitief te zijn in de zin dat definitief vaststaat dat het gepretendeerde recht van de beslaglegger niet bestaat.66.De beslaglegger handelt, zolang zijn vordering of recht niet definitief in rechte is vastgesteld dus op eigen risico.67.

In het onderhavige geval staat vast dat het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 10 juni 2014 waarin het hof [eiser] heeft veroordeeld tot betaling aan [verweersters] van € 169.450,-, met rente, is vernietigd.

Echter, deze vernietiging houdt in de eerste plaats vanwege het onderhavige cassatieberoep nog niet in dat vaststaat dat het gepretendeerde recht van [verweersters] definitief niet bestaat. In de tweede plaats heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in het thans bestreden arrest de vordering van [verweersters] ook – zij het beperkter68.– toegewezen en [eiser] veroordeeld tot betaling van een bedrag van in totaal € 83.303,-, te vermeerderen met wettelijke rente.

Het gepretendeerde recht van [verweersters] om beslag te leggen bestaat dus nog steeds en bij verwerping van de onderdelen 2-4 van het cassatieberoep blijft dat ook zo. In zoverre is de inbreuk die met het in 2014 neergelegde executoriaal beslag op het subjectieve recht van [eiser] is gemaakt, dan ook in een eventueel verwijzingsgeding gerechtvaardigd.69.

De enkele stelling van [eiser] dat het executoriale beslag in 2014 is gebaseerd op het inmiddels vernietigde arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 10 juni 2014, is onvoldoende om de vermeerdering van eis toe te wijzen. In een nieuw verwijzingsgeding kan de feitelijke grondslag van de vermeerderde vordering niet meer worden aangevuld, en kan deze vermeerderde vordering niet worden toegewezen. Dat betekent dat bij verwerping van het cassatieberoep op de onderdelen 2-4 belang bij gegrondbevinding van onderdeel 1 met de daaruit voortvloeiende vernietiging en verwijzing ontbreekt.

Het bestreden oordeel van rov. 3.8 kan in het licht van de bewoordingen: “in dit stadium van de procedure” ook zo worden uitgelegd dat het hof ambtshalve heeft geoordeeld dat de eisen van de goede procesorde zich ertegen verzetten dat de bijkomende vordering in het aanhangige verwijzingsgeding wordt ingesteld. In die lezing stuit onderdeel 1 af op het bepaalde in art. 130 lid 2 Rv.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G