HR, 02-06-2017, nr. 16/01162

Eiseressen tot cassatie (hierna: [eiseressen] ) zijn de weduwe en de dochters van wijlen [betrokkene 1] die op 16 oktober 2002 door een misdrijf (doodslag) om het leven is gekomen. De dader (hierna ook: [betrokkene 2] ) is veroordeeld tot een gevangenisstraf van zeven jaar. Verweerder in cassatie (hierna: [verweerder] ) is de broer van de dader.

[eiseressen] zijn bij de rechtbank Amsterdam een civielrechtelijke procedure tegen de dader gestart waarin zij schadevergoeding wegens het door hem gepleegde feit hebben gevorderd. Dat heeft geleid tot een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 augustus 2009 waarbij hij is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 857.217,27 met wettelijke rente en kosten. Inmiddels hadden [eiseressen] op 5 oktober 2004 ter verzekering van hun vordering conservatoir derdenbeslag doen leggen onder [verweerder] en onder een vof waarvan [verweerder] en [betrokkene 2] de vennoten waren.

In de onderhavige procedure hebben [eiseressen] gevorderd dat de rechtbank [verweerder] veroordeelt tot het afleggen van een verklaring van al hetgeen hij van de dader onder zich heeft/had/zal verkrijgen dan wel aan de dader verschuldigd is/zal worden.

[verweerder] heeft in reconventie - onder meer - een verklaring voor recht gevorderd dat [eiseressen] jegens hem onrechtmatig handelen door de gelegde beslagen onverminderd te handhaven.

De rechtbank heeft uiteindelijk zowel de vorderingen in conventie als die in reconventie afgewezen.

Beide partijen hebben vervolgens hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch. De zaken zijn op incidenteel verzoek van [verweerder] door het hof gevoegd (arrest van 18 september 2012). In zijn arrest van 11 maart 2014 (hierna ook: het eerste eindarrest) heeft het hof deze afwijzingen bekrachtigd. Vervolgens heeft het hof het arrest van 11 maart 2014 ingetrokken en op 10 juni 2014 nogmaals arrest gewezen (hierna ook: het tweede eindarrest) waarin de vonnissen in conventie zijn vernietigd en [verweerder] is veroordeeld tot betaling aan [eiseressen] van een bedrag van € 169.450,-, te vermeerderen met de wettelijke rente.

[verweerder] heeft tegen dit arrest cassatieberoep ingesteld. Daarop is beslist bij arrest van 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:34761.. In dit arrest heeft de Hoge Raad het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 10 juni 2014 vernietigd en bepaald dat binnen drie maanden, te rekenen van de dag van de uitspraak van de Hoge Raad, beroep in cassatie kan worden ingesteld tegen het arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 11 maart 2014.

Ik verwijs voor de overige feiten en het procesverloop tot aan het eerste cassatieberoep naar het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 4 december 2015.

[eiseressen] hebben tijdig2.cassatieberoep ingesteld.

[verweerder] heeft in het principale cassatieberoep geconcludeerd tot referte en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

[eiseressen] hebben verweer gevoerd in het incidenteel cassatieberoep.

[eiseressen] hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

[verweerder] heeft afgezien van schriftelijke toelichting en van dupliek3..

Het principale cassatiemiddel richt zich tegen de rov. 8 en 9.8 van het arrest van het hof van 11 maart 2014 en de uitwerking daarvan in het dictum. Daarin heeft het hof als volgt geoordeeld en beslist:

“8. Het verdere verloop van de procedure

[] [verweerder] heeft een akte met zeven producties genomen (producties 9 tot en met 15). [eiseressen] hebben geen antwoordakte genomen.

Door [eiseressen] zijn voor het overige geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat de op 29 oktober 2004 door [] [verweerder] (voor zichzelf en voor de vof) afgelegde verklaring onjuist is.

Het hof:

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep zowel in conventie als in reconventie, maar met verbetering en wijziging van de gronden wat betreft de beslissing in conventie.”

Het middel klaagt dat het hof een procedurefout heeft gemaakt dan wel voorbij is gegaan aan essentiële stellingen van [eiseressen] , omdat [eiseressen] wel degelijk een antwoordakte hebben genomen op de rolzitting van 4 februari 20144.. Het hof heeft vervolgens ten onrechte de inhoud van die akte niet in zijn oordeel betrokken, terwijl daarin feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die tot een ander oordeel van het hof nopen, aldus het middel.

Het middel slaagt. Zoals het hof in zijn arrest van 10 juni 2014 heeft onderkend, heeft het hof in zijn arrest van 11 maart 2014 geen rekening gehouden met de antwoordakte van [eiseressen] Daardoor is het beginsel van hoor en wederhoor geschonden en dient het bestreden arrest te worden vernietigd.

Nu het principaal cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing leidt, is de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld, vervuld.

Het incidenteel cassatieberoep bevat twee middelen.

Middel 1 is gericht tegen de rov. 9.3 t/m 9.7 van het arrest van 11 maart 2014 en bevat als hoofdklacht dat het hof heeft miskend dat het, zo nodig met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, toepassing had dienen te geven aan het ‘rechtstreeks-vereiste’ van art. 475 lid 1 Rv, dan wel de betekenis van het bedoelde vereiste miskend, dan wel zijn oordeel dat aan het vereiste is voldaan, onvoldoende gemotiveerd5.. De hoofdklacht is uitgewerkt in vier subonderdelen.

Subonderdeel 1.1 richt zich meer in het bijzonder op de rov. 9.3 en 9.4 waarin de artikelen 14 en 15 van de tussen [verweerder] en zijn broer gesloten overeenkomst tot het aangaan van een vennootschap onder firma aan de orde is. Het subonderdeel stelt dat in genoemde bepalingen ligt besloten dat voor betaling van een waardevergoeding een nader rechtsfeit, rechtshandeling of wilsuiting is vereist in die zin dat er sprake moet zijn van beëindiging van de vennootschap om enige andere reden dan het overlijden van een vennoot en dat het hof heeft vastgesteld dat de vennootschap is beëindigd door ontbinding. Het subonderdeel klaagt vervolgens dat het hof, door (impliciet) te oordelen dat de waardevergoeding die [verweerder] verschuldigd zou kunnen zijn aan [betrokkene 2] als gevolg van de beëindiging van de vof per 30 november 2008, onder het door [eiseressen] op 5 oktober 2004 gelegde beslag valt, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Volgens subonderdeel 1.2 ligt in rov. 9.5 het oordeel besloten dat de aldaar bedoelde privé-onttrekkingen dienen te worden aangemerkt als voorschotten op winstuitkeringen in de zin van artikel 9 van de vennootschapsovereenkomst. Dit oordeel is, aldus het subonderdeel, onvoldoende gemotiveerd in het licht van hetgeen het hof zelf in rov. 9.5 overweegt, te weten dat van winstuitkeringen in de desbetreffende periode geen sprake is geweest, aangezien de vof steeds verlies heeft geleden, dit met uitzondering van het jaar 2007, waarin het winstaandeel van [betrokkene 2] ten bedrage van € 74.080,- is verrekend met zijn negatieve kapitaal de kapitaalrekening van [betrokkene 2] op 31 december 2007 een negatief saldo van € 443.655,- vertoonde. In dat licht behoeft, zo betoogt het subonderdeel, nadere verklaring waarom partijen zouden hebben beoogd toepassing te geven aan art. 9 lid 1, en/of waarom partijen toepassing hebben kunnen geven aan art. 9.1 lid 1 van de overeenkomst. Het subonderdeel wijst daarnaast op hetgeen [verweerder] heeft aangevoerd over het negatieve eigen vermogen van de vof op het moment van beslaglegging, dat jaarlijkse verrekening van de verliezen van de vof met het kapitaal van de vennoten, het opgelopen negatieve eigen vermogen van de vof bij de ontbinding van de vof per 30 november 2008 en dat de financiële afwikkeling van de vof resulteerde in een vordering van [verweerder] op [betrokkene 2] van € 319.860,-. In deze stellingen van [verweerder] ligt besloten dat bij de bedoelde privé-opnamen geen sprake was van voorschotten op vermoedelijk uit te keren winst. Het oordeel dat de onderhavige betalingen onder het beslag vallen behoeft, gelet op deze stellingen, nadere motivering.

Subonderdeel 1.3 betreft de rov. 9.5 en 9.7 waarin volgens het subonderdeel ligt besloten dat eventuele voorschotbetalingen als bedoeld in artikel 9 van de overeenkomst aan [betrokkene 2] , onder het door [eiseressen] op 5 oktober 2004 gelegde conservatoir derdenbeslag vallen. In art. 9 lid 1 van de vennootschapsovereenkomst is bepaald dat ieder der vennoten periodiek voor privégebruik een in onderling overleg te bepalen bedrag uit de kas van de vennootschap mag opnemen als voorschot op de vermoedelijk te behalen winst. Er is derhalve, aldus het subonderdeel een nader rechtsfeit, rechtshandeling of wilsuiting vereist in die zin dat de betreffende vennoot aanspraak maakt op een voorschot op de vermoedelijk te behalen winst, dat de andere vennoot daarmee instemt, en dat de vennoten bovendien overeenstemming bereiken over de hoogte van het voorschot. Het subonderdeel klaagt dat onder deze omstandigheden niet is voldaan aan het ‘rechtstreeks-vereiste’.

Subonderdeel 1.4 richt zich tot slot tegen het oordeel in rov. 9.6 en 9.7 over de in de jaarrekening 2005 op de kapitaalrekening van [betrokkene 2] geboekte arbeidsvergoeding ten bedrage van € 17.017,-. Het subonderdeel klaagt dat gesteld noch gebleken is dat deze arbeidsvergoeding rechtstreeks, d.w.z. zonder nadere rechtsfeiten, wilsuitingen en/of rechtshandelingen, voortvloeit uit de overeenkomst en dat het hof niets heeft vastgesteld over de grondslag van deze arbeidsvergoeding. Daarmee heeft het hof volgens het subonderdeel met zijn (impliciete) oordeel dat deze arbeidsvergoeding onder het door [eiseressen] gelegde conservatoire derdenbeslag valt, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

[eiseressen] hebben in hun schriftelijke toelichting opgemerkt dat [verweerder] h.i. gelet op het oordeel van het hof in rov. 9.7 geen belang bij de in het middel geformuleerde klachten heeft en dat het, bij gegrondbevinding van het principale cassatieberoep, aan de verwijzingsrechter is om op basis van de dan complete processtukken te beoordelen of [verweerder] en/of de vof vanaf de beslagdatum van 5 oktober 2004 iets aan [betrokkene 2] schuldig waren of op basis van de toen bestaande rechtsverhouding schuldig zijn geworden, dan wel op die datum iets van [betrokkene 2] onder zich hadden dan wel kregen.

De door het middel bestreden rechtsoverwegingen zijn opgenomen onder het kopje “9 De verdere beoordeling van de (…) gevoegde zaken” en vormen een vervolg op rov. 6.15 van het tussenarrest van 19 november 2013. In laatstgenoemd tussenarrest heeft het hof in de rov. 6.3 tot en met 6.15 het hoger beroep van zowel [verweerder] als van [eiseressen] tegen de vonnissen van de rechtbank in conventie beoordeeld.

Ik citeer de rov. 6.14 en 6.15 van dit tussenarrest:

“6.14. De grieven IV en V van [] [verweerder] hebben betrekking op de kern van het onderhavige geding, namelijk de vraag of [] [verweerder] en/of de vof ten tijde van het derdenbeslag op 5 oktober 2004 al dan niet iets aan [betrokkene 2] verschuldigd was/waren of nadien uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding is/zijn geworden, dan wel of [] [verweerder] en/of de vof ten tijde van de beslaglegging al dan niet iets van [betrokkene 2] onder zich had/hadden.

Zowel [] [verweerder] als de vof hebben op 29 oktober 2004 verklaard niets aan [betrokkene 2] verschuldigd te zijn of op grond van een bestaande rechtsverhouding verschuldigd te worden dan wel van [betrokkene 2] onder zich te hebben. Het hof merkt hierbij op dat alleen de schriftelijke verklaring van [] [verweerder] in het geding is gebracht (productie 4 bij de inleidende dagvaarding).

[eiseressen] heeft de juistheid van de afgelegde verklaringen betwist.

[] [verweerder] heeft ter onderbouwing van de afgelegde verklaringen de jaarrekening 2005 van de vof overgelegd, alsmede de balansen over de jaren 2002 t/m 2006.

Naar het oordeel van het hof zijn die stukken ontoereikend om het geschil tussen partijen te kunnen beoordelen.

[] [verweerder] dient bij akte nog de volgende stukken in het geding te brengen:

- de vennootschapsakte van de vof;

- de volledige jaarstukken van de vof over de jaren 2004, 2006, 2007 en 2008;

- de verdelingsakte in verband met de ontbinding van de vof per 30 november 2008. [eiseressen] zal in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte op deze stukken te reageren.

De beslissing op de grieven IV en V van [] [verweerder] wordt aangehouden.”

[verweerder] heeft, aldus het hof in rov. 9.1 van het eindarrest van 11 maart 2014, de gevraagde stukken overgelegd en het hof bespreekt deze stukken vervolgens in de rov. 9.2 e.v.

Samengevat bevat rov. 9.2 een weergave van het bepaalde in de artikelen 8 lid 4, 9 lid 1, 14 en 15 van de vennootschapsakte. In rov. 9.4 concludeert het hof dat [betrokkene 2] geen vordering jegens [verweerder] kon doen gelden op grond van de artikelen 14 en 15 van de tussen hen op 1 april 1988 gesloten vennootschapsovereenkomst. Het hof baseert deze slotsom op de in rov. 9.3 besproken koopovereenkomst van 15 december 2008 waarin de overdracht van het vennootschapsaandeel van [betrokkene 2] aan [verweerder] is geregeld, met daarbij gevoegd een berekening van het vennootschapsaandeel van [betrokkene 2] per 30 november 2008 alsmede op de verlies- en winstrapportage van de vof per 30 november 2008. Rov. 9.5 bevat op basis van de jaarrekeningen van de vof over de jaren 2004 tot en met 2008 een overzicht van de bedragen die [betrokkene 2] als voorschotten op winstuitkeringen in de zin van artikel 9 van de vennootschapsovereenkomst heeft opgenomen met daarop volgend de constatering dat van winstuitkeringen in de desbetreffende periode - met uitzondering van het jaar 2007 toen het winstaandeel van [betrokkene 2] is verrekend met zijn negatieve kapitaal - echter geen sprake is geweest, aangezien de vof steeds verlies heeft geleden. Rov. 9.6 handelt over de ten gunste van de kapitaalrekening van [betrokkene 2] geboekte arbeidsvergoeding waartegenover een veel grotere afboeking aan rentevergoeding en aandeel in het verlies van de vof staat.

Het voorgaande brengt het hof in rov. 9.7 tot het oordeel dat

“op basis van de overgelegde stukken niet [kan] worden geconcludeerd dat [] [verweerder] en/of de vof op 5 oktober 2004 iets aan [betrokkene 2] schuldig waren of daarna op basis van de toen bestaande rechtsverhouding schuldig zijn geworden dan wel op die datum iets van [betrokkene 2] onder zich hadden.”

Vervolgens heeft het hof in het dictum van zijn arrest van 11 maart 2014 de vonnissen waarvan beroep in conventie bekrachtigd waarmee de door van [eiseressen] ingestelde vorderingen ook in hoger beroep zijn afgewezen.

Uit de hiervoor samengevatte oordelen blijkt dat het hof tot het oordeel is gekomen [betrokkene 2] geen aanspraak op zijn broer of op de vof heeft of zal krijgen – kort gezegd – op grond van respectievelijk de vennootschapsakte en het negatieve vermogen van de vof. Met zijn kernklacht dat het hof de maatstaf van art. 475 Rv heeft miskend, keert het middel zich tegen een oordeel van het hof dat nergens uit blijkt en waaraan het hof ook niet behoefde toe te komen. Het hof is bovendien aldus niet voorbij gegaan aan enige stelling van [verweerder] aangezien in appel niet een grief van de strekking als de kernklacht is geformuleerd6..

In het geding na cassatie en verwijzing zal, aan de hand van de door [verweerder] in het geding gebrachte financiële stukken en met inachtneming van de antwoordakte van [eiseressen] opnieuw dienen te worden beoordeeld of [verweerder] en/of de vof op 5 oktober 2004 iets aan [betrokkene 2] schuldig waren of daarna op basis van de toen bestaande rechtsverhouding schuldig zijn geworden dan wel op die datum iets van [betrokkene 2] onder zich hadden. De vraag of daarbij is voldaan aan het criterium van art. 475 Rv komt dan als gevolg van de verplichting van de rechter om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen (eventueel ook nog) aan de orde.

Middel 1 faalt mitsdien.

Middel 2 is gericht tegen rov. 6.18 van het tussenarrest van 19 november 2013 over de door [verweerder] ingestelde vordering in reconventie en de bekrachtiging van de vonnissen in reconventie in het eindarrest van 11 maart 2014.

Alvorens op het middel in te gaan, behandel ik twee kwesties die door [eiseressen] respectievelijk [verweerder] zijn opgeworpen.

De eerste betreft het door [eiseressen] in hun schriftelijke toelichting ingenomen standpunt dat [verweerder] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn klachten van middel 2 omdat (i) hij in het eerder door hem ingestelde cassatieberoep tegen het (tweede) eindarrest van 10 juni 2014 geen klachten tegen het thans bestreden tussenarrest van 19 november 2013 heeft geformuleerd en (ii) de Hoge Raad in zijn arrest van 4 december 2015 partijen uitsluitend in de gelegenheid heeft gesteld cassatieberoep en eventueel incidenteel cassatieberoep in te stellen tegen het arrest van 11 maart 2014.

Het beroep van [eiseressen] op de niet-ontvankelijkheid van [verweerder] dient te worden verworpen. Niet alleen blijkt uit het hiervoor weergegeven middel dat het zich ook richt tegen het eindarrest van 11 maart 2014, uit de door mij geciteerde rov. 9.11 blijkt daarnaast dat het hof in dat eindarrest teruggrijpt op rov. 6.18 van zijn tussenarrest van 19 november 2013 waarmee het oordeel in die rechtsoverweging in het eindarrest is geïncorporeerd. Voorts kan aan de openstelling van cassatieberoep tegen het eindarrest geen argument worden ontleend dat tegen een daaraan voorafgaand tussenarrest niet kan worden opgekomen. Cassatieberoep tegen een tussenarrest is immers pas mogelijk tegelijk met het beroep tegen het eindarrest (art. 401a lid 2 Rv).

De tweede kwestie betreft het volgende. In zijn schriftelijke toelichting in de eerste cassatieprocedure heeft [verweerder] opgemerkt dat hij de kwestie van de vordering wegen onrechtmatige beslaglegging laat rusten. Daarover merkt hij thans op7.dat hij (i) daarmee niet in de beslissing van het hof heeft berust en (ii) deze opmerking uitsluitend heeft gemaakt in de context van het eerste cassatieberoep dat was gericht tegen het tweede eindarrest.

Berusting in een rechterlijke uitspraak is het te kennen geven aan de wederpartij van de wil om zich bij die uitspraak neer te leggen en aldus afstand te doen van het recht om daartegen een rechtsmiddel in te stellen. Van berusting kan slechts sprake zijn indien de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt of een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden ondubbelzinnig blijkt8.. Voorts geldt dat een partij zich expliciet dient te beroepen op de berusting of afstand van recht teneinde te bewerkstelligen dat zijn wederpartij niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn ingestelde rechtsmiddel wegens het ontbreken van belang, de rechter mag dit niet ambtshalve doen9..

M.i. is van berusting in dit geval inderdaad geen sprake om de volgende redenen.

In zijn schriftelijke toelichting van 13 maart 2015 heeft [verweerder] onder 1 en 6 het volgende verklaard:

“1. Voor zover van belang - en met voorbijgaan aan al het overige - gaat het in dit cassatiegeding om het volgende.

(…)

6. ( [verweerder] heeft in reconventie een vordering ingesteld wegens onrechtmatige beslaglegging op onroerende zaken. Deze vordering is in eerste aanleg en in hoger beroep afgewezen. [verweerder] laat deze kwestie - en andere kwesties waarover partijen uitvoerig gedebatteerd hebben - rusten. Zoals boven is aangegeven beperkt [verweerder] zich in deze uiteenzetting tot hetgeen in cassatie nog van belang is.)”

Uit deze bewoordingen blijkt niet dat [verweerder] ondubbelzinnig te kennen heeft gegeven zich bij de afwijzing van de vordering in reconventie neer te leggen. Hetgeen hij aldaar heeft opgemerkt moet, zoals [verweerder] terecht aanvoert, in de, beperkte, context van het eerste cassatieberoep worden gezien, waarin het primair ging om het intrekken door het hof van het eerste eindarrest van 11 maart 2014 en het wijzen van een tweede eindarrest op 10 juni 2014 en subsidiair over de (gewijzigde) inhoudelijke beoordeling door het hof in het tweede eindarrest van de vorderingen in conventie.

In de tweede plaats heeft [verweerder] zijn mededeling niet tot zijn wederpartij gericht. [verweerder] wijst er m.i. terecht op dat [eiseressen] niet zijn verschenen in de eerste cassatieprocedure en dat zij geen gerechtvaardigd vertrouwen hebben kunnen ontlenen aan de opmerking van [verweerder] in zijn schriftelijk toelichting van 13 maart 2015 dat hij zijn vordering uit onrechtmatige beslaglegging zou laten rusten.

Tot slot hebben [eiseressen] zich niet, laat staan expliciet beroepen op berusting. Zoals hiervoor onder 4.12 vermeld, hebben [eiseressen] in de schriftelijke toelichting op de conclusie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep slechts gesteld dat [verweerder] te laat is met het formuleren van klachten tegen het tussenarrest van 19 november 2013, omdat hij dit tegelijkertijd had moeten doen met het cassatieberoep tegen het eindarrest van 10 juni 2014.

Het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat de onroerende zaken waren ingebracht in de vof van [verweerder] en [betrokkene 2] juist wèl meebrengt dat de onderhavige onroerende zaken waren onttrokken aan verhaal, executie en beslag door de privé-crediteuren van [betrokkene 2] . In appel heeft [verweerder] gesteld dat hij en [betrokkene 2] ten tijde van het leggen van het conservatoir beslag door [eiseressen] weliswaar ieder voor 50% formeel eigenaar waren van de beslagen onroerende zaken, maar dat deze onroerende zaken dienstbaar waren aan de vof [A] en daarmee onderdeel waren van de gebonden gemeenschap (de vof) en om die reden niet vatbaar waren voor (derden)beslag door privé-crediteuren van [betrokkene 2]10..

Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging als volgt geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook rov. 6.17 van het tussenarrest, alsmede rov. 9.11 van het eindarrest (het dictum van het eindarrest is hiervoor onder 3.1 al weergegeven)):

Tussenarrest

“6.17 (…)

In de toelichting op zijn grieven (VI t/m XI, toev. W-vG) voert [] [verweerder] aan dat de onrechtmatigheid van de voortzetting van de beslagen op de onroerende zaken door hem niet is gebaseerd op het niet opvolgen van het kort gedingvonnis van 6 november 2009 maar op het handhaven door [eiseressen] van deze beslagen nadat [] [verweerder] haar door middel van een brief van zijn raadsman d.d. 25 mei 2009 had gewezen op de onrechtmatigheid van het beslag en haar had gesommeerd om de beslagen binnen veertien dagen op te heffen.

Volgens [] [verweerder] was voortzetting van de gelegde beslagen om meerdere redenen onrechtmatig. Op de eerste plaats waren de onroerende zaken ingebracht in de v.o.f. waarvan [] [verweerder] en [betrokkene 2] de vennoten waren; de onroerende zaken behoorden aldus tot de gebonden gemeenschap van de v.o.f. waarop zich uitsluitend zakelijke crediteuren konden verhalen en niet [eiseressen] als crediteur van [betrokkene 2] in persoon. Verder was aan [eiseressen] voldoende duidelijk gemaakt, door ter beschikking stelling van taxatierapporten en opgave van hypotheekschulden, dat er geen executie- opbrengst te verwachten was. Doorzetten van het beslag was om die reden misbruik van recht, te meer omdat de onroerende zaken inmiddels dienstbaar waren aan de eenmanszaak van [] [verweerder] .

Naar het oordeel van het hof treffen deze grieven geen doel.

Ten tijde van de beslaglegging waren de onderhavige onroerende zaken voor de helft eigendom van [betrokkene 2] . [eiseressen] was gerechtigd om, ter verhaal van haar vordering op [betrokkene 2] , beslag te leggen op diens aandeel in de onroerende zaken. De omstandigheid dat de onroerende zaken waren ingebracht in de v.o.f. die door [] [verweerder] en [betrokkene 2] werd gedreven, doet hieraan niet af.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat de enkele omstandigheid dat sprake is van een “leeg” beslag omdat te verwachten was dat de executie-opbrengst ontoereikend zou zijn, nog niet meebrengt dat voortzetting van het beslag misbruik van recht oplevert. Immers: een beslag kan zeer wel dienen om de schuldenaar te bewegen tot betaling. Van onrechtmatigheid zou eerst dan sprake kunnen zijn wanneer handhaving van het beslag zinloos zou zijn doordat de schuldenaar in het geheel niet over financiële mogelijkheden zou beschikken om de vordering van de schuldeiser te voldoen (vergelijk de conclusie van AG Huydecoper bij HR 11 februari 2011, LJN: BO7106).

Dat zich in de onderhavige zaak een dergelijke situatie zou voordoen is door [] [verweerder] in het geheel niet onderbouwd.

Dit betekent dat de beslissing van de rechtbank in reconventie zal worden bekrachtigd.

Eindarrest

In het tussenarrest van 19 november 2013 is reeds geoordeeld (onder 6.18) dat de vonnissen waarvan beroep, voor zover gewezen in reconventie, dienen te worden bekrachtigd.

(…).”

Het hof heeft in zijn tussenarrest van 19 november 2013 vastgesteld dat [eiseressen] op 6 maart 2003 ten laste van [betrokkene 2] conservatoir beslag hebben doen leggen op een vijftal onroerende zaken gelegen in de gemeente Horst en de gemeente Sevenum; dat deze onroerende zaken tot 14 mei 2009 voor de helft eigendom van [betrokkene 2] waren en voor de andere helft van [verweerder] en dat [verweerder] sinds 14 mei 2009 voor 100% eigenaar is. Ter verzekering van hun vordering hebben [eiseressen] daarnaast op 5 oktober 2004 conservatoir beslag gelegd onder [verweerder] en onder de vof, waarvan hij en zijn broer de vennoten waren11..

[verweerder] heeft in appel zowel met betrekking tot het op 5 oktober 2004 gelegde derdenbeslag als het met betrekking tot het op 6 maart 2003 gelegde beslag op de onroerende zaken aangevoerd dat een vennootschap onder firma een gebonden gemeenschap is waarop privé-crediteuren zich niet kunnen verhalen.

In het kader van zijn hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank in conventie heeft [verweerder] in de toelichting op grief II aangevoerd dat een conservatoir derdenbeslag onder de vof niet mogelijk was omdat [betrokkene 2] ten tijde van het verlof en de beslaglegging voor 50% in de vof gerechtigd was en voorts dat een vennootschap onder firma een gebonden gemeenschap met als consequentie dat het uitwinnen van een aandeel van een deelgenoot in een gebonden gemeenschap diende te geschieden op de wijze en onder de voorwaarden zoals vermeld in art. 711 Rv en dat het op 5 oktober 2004 aangezegde derdenbeslag, nu dit niet het geval was, nietig althans niet rechtsgeldig is12..

Dienaangaande heeft het hof, in cassatie niet bestreden, in rov. 6.6 geoordeeld dat het beslag van 5 oktober 2004 niet is gelegd op het vennootschapsaandeel van [betrokkene 2] in de vof maar - zoals in het beslagexloot is vermeld - op hetgeen de vof en/of [verweerder] ingevolge de tussen hen en [betrokkene 2] bestaande rechtsverhouding van [betrokkene 2] onder zich heeft/had/zal verkrijgen, respectievelijk aan [betrokkene 2] verschuldigd is/zal worden.

Het beslag op de onroerende zaken komt allereerst aan de orde in paragraaf 45 van de memorie van grieven van [verweerder]13.. Hij stelt daar – samengevat – dat het conservatoir beslag van 6 november 2003 is gelegd op de onroerende zaken die dienstbaar waren aan de vof en als zodanig ook tot de gebonden gemeenschap behoorden. Volgens [verweerder] was dit beslag “alleen al onrechtmatig nu [eiseressen] als prive-crediteur geen verhaal had op het vennootschapsvermogen”. Door toch tot beslaglegging over te gaan en daaraan vast te houden, handelde [eiseressen] onrechtmatig, aldus het slot van de paragraaf.

Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 17 december 199314.heeft overwogen kan een vennoot tijdens de duur van de vennootschap niet vrijelijk beschikken over zijn aandeel in de in een vennootschap ingebrachte goederen en vormen de in een vennootschap onder firma ingebrachte goederen een afgescheiden vermogen dat slechts dient als verhaalsobject voor de schuldeisers van de vennootschap. Het voorgaande was ook opgenomen in het ingetrokken15.voorstel van wet tot vaststellingen van titel 7.13 (vennootschap) van het Burgerlijk Wetboek. Het eerste lid van art. 806 lid 1 van dat wetsvoorstel bepaalde dat bij een vennootschap die geen rechtspersoon is een vennoot niet kan beschikken over zijn aandeel in een bepaald tot de vennootschappelijke gemeenschap behorend goed en dat zijn schuldeisers een dergelijk aandeel niet kunnen uitwinnen16..

Door de inbreng van de onroerende zaken in de vof kunnen de privé-crediteren van [betrokkene 2] geen verhaal nemen op zijn aandeel in deze onroerende zaken. Beslag treft immers alleen doel indien het object van het beslag in het vermogen van de beslagdebiteur valt17.en dat is in het geval van inbreng in een vof dus niet het geval. Het oordeel van het hof, dat de omstandigheid dat de onroerende zaken zijn ingebracht in de vof niet afdoet aan het recht van [eiseressen] om, ter verhaal van hun vordering op [betrokkene 2] , beslag te leggen op diens aandeel in de onroerende zaken, geeft mitsdien blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Dit brengt mee dat zowel de bekrachtiging van de afwijzing van de reconventionele vordering in rov. 6.18 van het tussenarrest van 19 november 2013 als de handhaving daarvan in rov. 9.11 van het eindarrest van 11 maart 2014 dienen te worden vernietigd.

De conclusie strekt:

- in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 11 maart 2014;

- in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 11 maart 2014 en van het tussenarrest van 19 november 2013;

- en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G