Hof 's-Hertogenbosch, 10-06-2014, nr. HD 200.102.459/01, nr. HD 200.102.462/01, nr. HD 200.103.007/01

Na het tussenarrest van 19 november 2013 heeft [appellant] een akte met zeven producties genomen (producties 9 tot en met 15). Het verzoek van [geïntimeerden] c.s. om uitstel te verkrijgen voor het nemen van een antwoordakte is aanvankelijk afgewezen op grond van artikel 2.14 van het procesreglement voor de pilot civiele dagvaardingszaken van het hof, maar nadien toch toegewezen: [geïntimeerden] c.s. hebben op 4 februari 2014 een antwoordakte met één productie genomen.

Deze laatste rolverrichting is niet ter kennis gebracht van de kamer van het hof die is belast met de uitspraak in de onderhavige zaak. Als gevolg hiervan is op 11 maart 2014 arrest gewezen zonder dat rekening is gehouden met de antwoordakte van [geïntimeerden] c.s. Nadat deze omissie was gesignaleerd door [geïntimeerden] c.s. heeft het hof — met instemming van alle partijen, welke instemming schriftelijk is bevestigd bij brieven van respectievelijk 25 maart 2014 en 26 maart 2014 — het arrest van 11 maart 2014 ingetrokken en bepaald dat opnieuw arrest zal worden gewezen. Het hof heeft zich hierbij mede gebaseerd op HR 24 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AM2625.

De arrestdatum is nader bepaald op heden.

In het tussenarrest van 19 november 2013 (onder 6.15) is aan [appellant] opgedragen de volgende stukken in het geding te brengen:

[appellant] heeft bij zijn akte na het tussenarrest de gevraagde stukken overgelegd (inclusief de jaarrekening van 2005 die zich reeds bij de stukken van de eerste aanleg bevindt).

[appellant] heeft als productie 9 een kopie van de op 1 april 1988 tussen [appellant] en [betrokkene 1] aangegane overeenkomst tot het aangaan van de vof overgelegd.

In artikel 8 lid 4 van de overeenkomst is bepaald dat de nettowinsten en -verliezen van de vennootschap door de vennoten gelijkelijk ieder voor de helft worden genoten en gedragen. In artikel 9 lid I is bepaald dat ieder der vennoten periodiek voor privégebruik een in onderling overleg te bepalen bedrag uit de kas van de vennootschap mag opnemen als voorschot op de vermoedelijk te behalen winst.

Artikel 14 bevat een verblijvensbeding: bij beëindiging van de vennootschap om enige andere reden dan het overlijden van een vennoot zet de vennoot van wiens zijde niet de oorzaak van de beëindiging is opgekomen, de zaken der vennootschap alleen of met anderen voort, in welk geval het aandeel van de uittredende vennoot in de activa en passiva der vennootschap van rechtswege in eigendom van de voortzettende vennoot verblijft.

Ingevolge artikel 15 is in geval van voortzetting, de voortzettende vennoot gehouden tot uitkering aan de rechthebbende(n) van de tegenwaarde van het aandeel van de gedefungeerde vennoot in de activa en passiva van de vennootschap, welke tegenwaarde wordt bepaald volgens een balans opgemaakt naar het tijdstip van eindigen van de vennootschap.

Een liquidatiebalans van de vof per 30 november 2008 (datum ontbinding) is niet overgelegd. Wel is overgelegd (als productie 15) een koopovereenkomst d.d. 15 december 2008 waarin de overdracht van het vennootschapsaandeel van [betrokkene 1] aan [betrokkene 1] is geregeld, met daarbij gevoegd een berekening van het vennootschapsaandeel van [betrokkene 1] per 30 november 2008 en een verlies en winstrapportage van de vof per 30 november 2008.

Uit de berekening van het vennootschapsaandeel van [betrokkene 1] blijkt dat dit aandeel per 30 november 2008 € 319.850,- negatief was.

Uit de verlies- en winstrapportage blijkt dat de vof over de periode van 1 januari 2008 tot en met 30 november 2008 een verlies heeft geleden van € 247.394,-.

Deze cijfers zijn door [geïntimeerden] c.s. op zichzelf niet weersproken zodat het hof uitgaat van de juistheid daarvan.

Uit de jaarrekeningen van de vof over de jaren 2004 tot en met 2008 blijkt dat er in die periode jaarlijks sprake was van privé-onttrekkingen ten behoeve van [betrokkene 1].

Het gaat hierbij om de volgende bedragen:

Het hof gaat ervan uit (gelet op de boeking van voormelde bedragen ten laste van de kapitaalrekening van [betrokkene 1]) dat het hierbij gaat om voorschotten op winstuitkeringen in de zin van artikel 9 van de vennootschapsovereenkomst. Ook [geïntimeerden] c.s. gaan hiervan uit.

Anders dan [appellant] stelt kunnen deze voorschotten op winstuitkeringen niet worden aangemerkt als periodieke betalingen in de zin van artikel 475c Rv.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerden] c.s. zich er terecht op beroepen dat de hier bedoelde voorschot-betalingen — voor zover gedaan ná 5 oktober 2004 — vielen onder het door haar gelegde beslag onder de vof. De omstandigheid dat met de hier bedoelde voorschotten (voor een deel) rekeningen van derden ten behoeve van [betrokkene 1] zijn betaald (premies levensverzekering, ziektekosten, etc.) doet hieraan niet af: deze betalingen aan derden moeten op één lijn worden gesteld met betalingen aan [betrokkene 1].

Uit de beschikbare stukken valt niet af te leiden wat de omvang is geweest van de voorschotbetalingen vóór de beslaglegging op 5 oktober 2004. Het hof stelt die omvang schattenderwijs vast op ¾ deel = € 23.092,-. Dit betekent dat in totaal een bedrag aan betalingen van € 192.542,- min € 23.092,- = € 169,450,- onder het beslag viel.

Het beroep van [appellant] op verrekening van de voorschot-betalingen met het negatieve kapitaal van [betrokkene 1] in de vof gaat niet op: weliswaar had de vof zich destijds op verrekening kunnen beroepen, maar zij heeft dat niet gedaan; aan [appellant] komt thans geen beroep op verrekening toe jegens [geïntimeerden] c.s. als beslaglegger.

Dit betekent dat grief XIV van [appellant] faalt.

Nu de hiervoor bedoelde voorschot-betalingen zijn gedaan in weerwil van het gelegde beslag, kunnen deze betalingen ingevolge artikel 475h Rv niet worden tegengeworpen aan [geïntimeerden] c.s., hetgeen betekent dat alsnog betaling van het hiervoor vermelde totaalbedrag van € 169.450,- aan [geïntimeerden] c.s. zal dienen plaats te vinden. Nu [appellant] als vennoot hoofdelijk aansprakelijk is voor de verplichtingen van de vof (artikel 18 WvK) zal het hof hem tot betaling van dit bedrag veroordelen.

In de jaarrekening 2005 is een arbeidsvergoeding ten gunste van [betrokkene 1] geboekt ten bedrage € 17.017,-. Dat bedrag is ten gunste van zijn kapitaalrekening geboekt. Hiertegenover staat echter dat in dat jaar een bedrag van in totaal € 112.587, (rentevergoeding en aandeel in het verlies van de vof) ten nadele van de kapitaalrekening van [betrokkene 1] is geboekt.

Dat het hier bedoelde bedrag van € 17.017,- door de vof is uitbetaald in de zin van artikel 475h Rv, blijkt niet uit de jaarrekening 2005. Aan de boeking van de arbeidsvergoeding in de jaarrekening kan Van der Sorm c.s. dan ook geen rechten jegens [appellant] ontlenen. Anders dan [geïntimeerden] c.s. veronderstelt valt uit de jaarrekening 2004 niet op te maken dat (ook) over dat jaar een arbeidsvergoeding aan [betrokkene 1] is toegekend.

[geïntimeerden] c.s. hebben in hun akte na het laatste tussenarrest aangevoerd dat rekening gehouden moet worden met het feit dat de in de jaarrekeningen vermeide boekwaarde van de onroerende zaken niet overeenkomt met de werkelijke waarde. Het gaat hierbij om de panden [a-straat 01 en 02] te [a-plaats] en [b-straat 03] te [b-plaats] met bijbehorende terreinen en gronden. Deze onroerende zaken waren ten tijde van de ontbinding van de vof op 30 november 2008 gemeenschappelijk eigendom van [appellant] en [betrokkene 1].

Volgens de jaarrekening 2008 bedroeg de boekwaarde van voormelde onroerende zaken op 31 december 2008 (in totaal) € 182.000,-; de stille reserve moet volgens [geïntimeerden] c.s. worden geschat op € 1.162.000,-.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

[geïntimeerden] c.s. nemen terecht tot uitgangspunt dat de in de vof aanwezige stille reserves op de datum van ontbinding van de vof (30 november 2008) van belang zijn voor de beoordeling van de vraag of aan [betrokkene 1] een vordering op [appellant] toekomt. Immers: ingevolge artikel 15 van de vennootschapsakte is [appellant] als overnemende vennoot gehouden de tegenwaarde van het aandeel van de gedefungeerde vennoot in de activa en passiva van de vennootschap uit te keren. Ingevolge het derde lid van artikel 15 dienen de activa te worden gewaardeerd tegen de verkoopwaarde. Dat betekent in dit geval dat de helft van de stille reserves aan [betrokkene 1] toekomt.

[geïntimeerden] c.s. zien echter over het hoofd dat bij de berekening van het vennootschapsaandeel van [betrokkene 1] per 30 november 2008 (in de bijlage bij de koopovereenkomst die als bijlage 15 is gevoegd bij de akte van [appellant] na het tussenarrest van 19 november 2013) reeds rekening is gehouden met het aandeel van [betrokkene 1] in de stille reserves. Weliswaar is in die berekening uitgegaan van een (werkelijke) waarde van de onroerende zaken van € 950.000,-, maar ook indien wordt uitgegaan van de door [geïntimeerden] c.s. geschatte waarde van € 1.344.500,-- (een balanswaarde van € 182.500,- vermeerderd met een stille reserve van € 1.162.000,-) leidt dit — mede nu [appellant] het bedrag van € 169.450,-- alsnog aan [geïntimeerden] c.s. moet uitbetalen en om die reden de boeking van dat bedrag ten laste van de kapitaalrekening van [betrokkene 1] jegens [geïntimeerden] c.s. in stand kan blijven — niet tot een positief firmaaandeel van [betrokkene 1] en daarmee tot een vordering van [betrokkene 1] op [appellant].

Op basis van hetgeen hiervoor is overwogen concludeert het hof dat de door de vof als derde-beslagene afgelegde verklaring onjuist is. Immers: aan, respectievelijk ten behoeve van [betrokkene 1] is op basis van artikel 9 van de vennootschapsakte in de periode 5 oktober 2004 tot en met 2008 een bedrag van € 169.450,- voldaan.

De grieven IV en V van [appellant] falen in zoverre.

Het voorgaande betekent dat de vonnissen waarvan beroep niet in stand kunnen blijven. Het hof zal de vonnissen waarvan beroep, voor zover gewezen in conventie, vernietigen en hetgeen door [geïntimeerden] c.s. in haar petitum onder 3 is gevorderd, toewijzen zoals hierna in het dictum zal worden vermeld. Bij toewijzing van hetgeen onder 1 en 2 van het petitum is gevorderd heeft [geïntimeerden] c.s. thans geen belang meer.

[appellant] zal worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten in eerste aanleg, voor zover deze kosten betrekking op de procedure in conventie.

Wat betreft de proceskosten in hoger beroep zal het hof de kosten van de drie gevoegde procedures compenseren, nu beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld.

Het hof:

vernietigt de vonnissen waarvan beroep voor zover gewezen in conventie en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerden] c.s. van een bedrag van in totaal € 169.450,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over de in het bedrag van € 169.450,- begrepen bedragen die in de periode van 5 oktober 2004 tot en met 2008 aan respectievelijk ten behoeve van [betrokkene 1] zijn voldaan, zulks vanaf de dag van betaling van die bedragen aan respectievelijk ten behoeve van [betrokkene 1] tot aan de dag der voldoening aan [geïntimeerden] c.s.;

veroordeelt [appellant] tot betaling van de proceskosten in eerste aanleg, voor zover betrekking hebbend op de procedure in conventie en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. op € 262,- voor verschotten en op € 1.130,- voor salaris advocaat;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders door [geïntimeerden] c.s. gevorderde;

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor zover gewezen in reconventie;

compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.

Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, I.B.N. Keizer en S.M.A.M. Venhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 juni 2014.

griffier

rolraadsheer

[appellant] heeft een akte met zeven producties genomen (producties 9 tot en met 15). [geïntimeerden] c.s. hebben geen antwoordakte genomen.

In het tussenarrest van 19 november 2013 (onder 6.15) is aan [appellant] opgedragen de volgende stukken in het geding te brengen:

[appellant] heeft bij zijn akte na het tussenarrest de gevraagde stukken overgelegd (inclusief de jaarrekening van 2005 die zich reeds bij de stukken van de eerste aanleg bevindt).

[appellant] heeft als productie 9 een kopie van de op 1 april 2008 tussen [appellant] en [betrokkene 1] aangegane overeenkomst tot het aangaan van de vof overgelegd.

In artikel 8 lid 4 van de overeenkomst is bepaald dat de nettowinsten en -verliezen van de vennootschap door de vennoten gelijkelijk ieder voor de helft worden genoten en gedragen. In artikel 9 lid 1 is bepaald dat ieder der vennoten periodiek voor privégebruik een in onderling overleg te bepalen bedrag uit de kas van de vennootschap mag opnemen als voorschot op de vermoedelijk te behalen winst.

Artikel 14 bevat een verblijvensbeding: bij beëindiging van de vennootschap om enige andere reden dan het overlijden van een vennoot zet de vennoot van wiens zijde niet de oorzaak van de beëindiging is opgekomen, de zaken der vennootschap alleen of met anderen voort, in welk geval het aandeel van de uittredende vennoot in de activa en passiva der vennootschap van rechtswege in eigendom van de voortzettende vennoot verblijft.

Ingevolge artikel 15 is in geval van voortzetting, de voortzettende vennoot gehouden tot uitkering aan de rechthebbende(n) van de tegenwaarde van het aandeel van de gedefungeerde vennoot in de activa en passiva van de vennootschap, welke tegenwaarde wordt bepaald volgens een balans opgemaakt naar het tijdstip van eindigen van de vennootschap.

Een liquidatiebalans van de vof per 30 november 2008 (datum ontbinding) is niet overgelegd. Wel is overgelegd (als productie 15) een koopovereenkomst d.d. 15 december 2008 waarin de overdracht van het vennootschapsaandeel van [betrokkene 1] aan [appellant] is geregeld, met daarbij gevoegd een berekening van het vennootschapsaandeel van [betrokkene 1] per 30 november 2008 en een verlies- en winstrapportage van de vof per 30 november 2008.

Uit de berekening van het vennootschapsaandeel van [betrokkene 1] blijkt dat dit aandeel per 30 november 2008 € 319.860,- negatief was.

Uit de verlies- en winstrapportage blijkt dat de vof over de periode van 1 januari 2008 tot en met 30 november 2008 een verlies heeft geleden van € 247.394,-.

Deze cijfers zijn door [geïntimeerden] c.s. niet weersproken zodat het hof uitgaat van de juistheid daarvan.

Naar het oordeel van het hof volgt uit voormelde gegevens dat [betrokkene 1] geen vordering jegens [appellant] kon doen gelden op grond van de artikelen 14 en 15 van de tussen hen op 1 april 1988 gesloten vennootschapsovereenkomst.

Uit de jaarrekeningen van de vof over de jaren 2004 tot en met 2008 blijkt dat er in die periode jaarlijks sprake was van privé-onttrekkingen ten behoeve van [betrokkene 1].

Het gaat hierbij om de volgende bedragen:

Het hof gaat ervan uit (gelet op de boeking van voormelde bedragen ten laste van de kapitaalrekening van [betrokkene 1]) dat het hierbij gaat om voorschotten op winstuitkeringen in de zin van artikel 9 van de vennootschapsovereenkomst.

Van winstuitkeringen is in de desbetreffende periode echter geen sprake geweest, aangezien de vof steeds verlies heeft geleden, dit met uitzondering van het jaar 2007. In dat jaar was sprake van een positief resultaat: het winstaandeel van [betrokkene 1] bedroeg € 74.080,-. Dat winstaandeel is echter verrekend met het negatieve kapitaal van [betrokkene 1]. De kapitaalrekening van [betrokkene 1] vertoonde op 31 december 2007 (na verrekening met het winstaandeel van [betrokkene 1]) een negatief saldo van € 443.655,-.

In de jaarrekening 2005 is een arbeidsvergoeding ten gunste van [betrokkene 1] geboekt ten bedrage € 17.017,-. Dat bedrag is ten gunste van zijn kapitaalrekening geboekt. Hiertegenover staat echter dat in dat jaar een bedrag van in totaal € 112.587,- (rentevergoeding en aandeel in het verlies van de vof) ten nadele van de kapitaalrekening van [betrokkene 1] is geboekt.

Naar het oordeel van het hof kan op basis van de overgelegde stukken niet worden geconcludeerd dat [appellant] en/of de vof op 5 oktober 2004 iets aan [betrokkene 1] schuldig waren of daarna op basis van de toen bestaande rechtsverhouding schuldig zijn geworden dan wel op die datum iets van [betrokkene 1] onder zich hadden.

Door [geïntimeerden] c.s. zijn voor het overige geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat de op 29 oktober 2004 door [appellant] (voor zichzelf en voor de vof) afgelegde verklaring onjuist is.

Het voorgaande betekent dat de grieven IV en V van [appellant] gegrond zijn.

Bij grief XIV (betreffende het beroep op verrekening) heeft [appellant], in het licht van het hiervoor overwogene, geen belang meer.

De slotconclusie is dat de vonnissen waarvan beroep, voor zover gewezen in conventie, dienen te worden bekrachtigd, zij het met verbetering en wijziging van de gronden zoals in dit arrest en in het tussenarrest van 19 november 2013 is vermeld.

In het tussenarrest van 19 november 2013 is reeds geoordeeld (onder 6.18) dat de vonnissen waarvan beroep, voor zover gewezen in reconventie, dienen te worden bekrachtigd.

Het hof ziet in het eindresultaat van de procedures in hoger beroep aanleiding om de kosten van het hoger beroep te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten moet dragen.

Het hof:

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep zowel in conventie als in reconventie, maar met verbetering en wijziging van de gronden wat betreft de beslissing in conventie;

compenseert de kosten van de procedures in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.

Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, I.B.N. Keizer en S.M.A.M. Venhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 maart 2014.

griffier

rolraadsheer

2. [dochter 1.],wonende te [woonplaats],

3. [dochter 2.],wonende te [woonplaats],

geïntimeerden, hierna mede te noemen: [geïntimeerden] c.s.,

advocaat: mr. P.F. Keuchenius te Hoorn NH,

en in de zaak met nummer HD 200.103.007/01

van

2. [dochter 1.], wonende te [woonplaats],

3. [dochter 2.], wonende te [woonplaats],

appellanten, hierna mede te noemen: [geïntimeerden] c.s.

advocaat: mr. P.F. Keuchenius te Hoorn NH,

tegen

[de man],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde, hierna mede te noemen: [appellant],

advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 18 september 2012 op het incident tot voeging in de zaken met de zaaknummers HD 200.102.459/01 en HD 200.102.462/01 en van 30 oktober 2012 op het incident tot voeging in de zaak met zaaknummer HD 200.103.007/01 in het hoger beroep van de door de rechtbank Roermond onder zaaknummer 96747/HA ZA 09-780 gewezen vonnissen van 30 maart 2011 en 26 oktober 2011.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de tussenarresten van 18 september 2012 en 30 oktober 2012 waaruit blijkt van de voeging van de drie hier aan de orde zijnde zaken;

- de memorie van grieven met producties in de zaken met nummers HD 200.102.459/01 en HD 200.102.462/01;

- de memorie van antwoord met producties in de zaak met nummer HD 200.103.007/01;

- de memorie van antwoord met producties in de zaken met nummers HD 200.102.459/01 en HD 200.102.462/01;

- de akte en de antwoordakte in de zaken met nummers HD 200.102.459/01 en HD 200.102.462/01.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet uitspraak op de voormelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rolzitting van 17 december 2013 voor een akte aan de zijde van [appellant] met het hiervoor onder 6.15 vermelde doel;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, I.B.N. Keizer en S.M.A.M. Venhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 november 2013.