HR, 06-02-2015, nr. 14/03627

HR, 06-02-2015, nr. 14/03627

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 06‑02‑2015

Inhoudsindicatie

Faillissementsrecht. WSNP. Hoge Raad komt terug van regel (laatstelijk HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK3574, NJ 2010/15) dat het faillissement van een vof steeds en noodzakelijkerwijs het faillissement van de vennoten ten gevolge heeft. Aard vof, afgescheiden vermogen; afzonderlijke vorderingen op vof en vennoten; schuldsaneringsregeling voor vennoten; HvJEU 15 december 2011, zaak C-191/10, ECLI:EU:C:2011:838, NJ 2012/258 (Rastelli); art. 6 EVRM. Afzonderlijke verzoeken en beoordeling nodig.

Partij(en)

6 februari 2015

Eerste Kamer

14/03627

LH/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[eiser],wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. R.J. van Galen,

t e g e n

BEPRO B.V.,gevestigd te Heusden,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Bepro.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak C/01/277446/FT RK 14/587 en C/01/277448/FT RK 14/588 van de rechtbank Oost-Brabant van 12 mei 2014;

b. het arrest in de zaak HV 200.149.263/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 10 juli 2014.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Bepro heeft geen verweerschrift ingediend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

( i) Bepro heeft de rechtbank verzocht om onder meer de vennootschap onder firma VDV Totaalbouw (hierna: VDV) en haar (mede)vennoot [eiser] in staat van faillissement te verklaren. [eiser] heeft een verzoek ingediend tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling (hierna: het wsnp-verzoek). De rechtbank heeft de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring geschorst totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak beslist zou zijn op het wsnp-verzoek van [eiser].

(ii) Ten tijde van de mondelinge behandeling van zijn verzoek door de rechtbank heeft [eiser] het wsnp-verzoek ingetrokken in verband met het ontbreken van een verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1, onder f, Fw, althans omdat het verzoek onvolledig was wegens het ontbreken van stukken.

(iii) Bepro heeft [eiser] en VDV vervolgens doen oproepen voor een nader te houden faillissementszitting. Kort voor die zitting heeft [eiser] wederom een wsnp-verzoek ingediend (hierna: het tweede wsnp-verzoek). Bij het tweede wsnp-verzoek ontbraken (opnieuw) gegevens als bedoeld in art. 285 lid 1 Fw.

(iv) De rechtbank heeft bij brief aan [eiser] medegedeeld:

“Op 31 maart 2014 is op de griffie van deze rechtbank uw verzoekschrift tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling binnen gekomen. Uw verzoekschrift is nog niet volledig. Bij uw verzoekschrift moeten de volgende stukken gevoegd zijn:

[Opmerking Hoge Raad: volgt een opsomming, bestaande uit negen voorgedrukte rondjes tekst die alle negen zijn aangekruist]

(...)

0 U dient een verklaring als bedoeld in artikel 285 van de Faillissementswet te overleggen. Om deze verklaring te verkrijgen dient u zich per ommegaande te wenden tot de afdeling schuldhulpverlening van uw gemeente.

De aangekruiste stukken hebben wij niet aangetroffen.

(...)

U wordt verzocht ervoor te zorgen dat de ontbrekende stukken binnen één maand na dagtekening van deze brief bij de rechtbank aanwezig zijn. (...)”

( v) [eiser] en VDV zijn bij de mondelinge behandeling van het faillissementsverzoek niet verschenen.

(vi) VDV is op de dag van mondelinge behandeling in staat van faillissement verklaard. [eiser] is op dezelfde dag bij afzonderlijk vonnis eveneens in staat van faillissement verklaard.

3.2.1

[eiser] heeft verzet ingesteld tegen de vonnissen tot faillietverklaring van VDV en van hemzelf. De rechtbank heeft het verzet ongegrond verklaard.

3.2.2

[eiser] heeft hoger beroep ingesteld en heeft daarbij verzocht om (uitsluitend) de faillietverklaring van hemzelf te vernietigen en hem alsnog toe te laten tot de schuldsanering.

3.2.3

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het oordeelde dat de rechtbank gelet op art. 3a Fw nog geen beslissing omtrent het verzoek tot faillietverklaring van [eiser] had mogen nemen; naar het oordeel van het hof was het tweede wsnp-verzoek van [eiser] op dat moment namelijk nog aanhangig (rov. 3.18.8). Dat laatste kon [eiser] echter niet baten. Het vonnis tot faillietverklaring van VDV, dat onherroepelijk was geworden, brengt immers mee dat ook [eiser] in staat van faillissement verkeert. [eiser] heeft daarom geen belang meer bij vernietiging van de in hoger beroep bestreden beslissing (rov. 3.18.9).

3.3

Het middel klaagt (in onderdeel 10) onder meer dat het in rov. 3.18.9 gegeven oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Betoogd wordt dat het onherroepelijk geworden vonnis tot faillietverklaring van VDV, anders dan het hof oordeelde, niet (noodzakelijkerwijs) het faillissement van de vennoten meebrengt. Het onderdeel bepleit dat de Hoge Raad terugkomt van zijn vaste rechtspraak terzake (zie onder meer HR 14 april 1927, NJ 1927/725 en laatstelijk HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK3574, NJ 2010/15).

Dit betoog is gelet op het navolgende gegrond.

3.4.1

Een vof heeft geen rechtspersoonlijkheid. Zij is een bij overeenkomst aangegane rechtsverhouding strekkende tot de uitoefening van een bedrijfonder gemeenschappelijke naam in een duurzaam samenwerkingsverband. De vof heeft wel een (van de vermogens van de vennoten) afgescheiden vermogen.

Ondanks het ontbreken van rechtspersoonlijkheid wordt de vof in het maatschappelijk verkeer gezien en op diverse plaatsen in de wet (art. 51 Rv, art. 4 lid 3 Fw) behandeld als een afzonderlijk rechtssubject dat zelfstandig aan het rechtsverkeer kan deelnemen, wat strookt met het feit dat de vof een afgescheiden vermogen heeft.

Ingevolge art. 18 WvK is elk der vennoten hoofdelijk verbonden voor de verbintenissen van de vof, wat betekent dat die verbintenissen ook op hen persoonlijk rusten. De schuldeisers van de vof kunnen daarom hun vorderingen op het privévermogen van de vennoten verhalen. Daarnaast kunnen de schuldeisers van de vof zich met voorrang boven de privéschuldeisers van de vennoten op het afgescheiden vermogen van de vof verhalen.

3.4.2

Het voorgaande verklaart mede dat een vof, hoewel zij geen rechtspersoonlijkheid heeft, als zodanig failliet kan worden verklaard. Wat de positie van de vennoten in dat faillissement betreft, bepaalt de Faillissementswet slechts dat de aangifte tot faillietverklaring van een vof ook de naam en de woonplaats van de vennoten moet inhouden (art. 4 lid 3 Fw). Hieruit kan niet worden afgeleid dat een faillissement van de vof steeds en zonder meer het faillissement van de vennoten meebrengt.

3.4.3

De omstandigheid dat een vof haar verplichtingen niet voldoet, kan het oordeel wettigen dat zij in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Indien zij op die grond failliet verklaard wordt zal, gelet op art. 18 WvK, het faillissement van de vennoten doorgaans onvermijdelijk zijn, maar dat behoeft niet noodzakelijkerwijs het geval te zijn.

Zo kan een vennoot, in tegenstelling tot de vof zelf, voldoende (privé)vermogen hebben om zowel de schuldeisers van de vof als zijn privéschuldeisers te voldoen; ook als hij bepaalde vorderingen niet voldoet, brengt dat nog niet noodzakelijkerwijs mee dat hij in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Voorts is van belang dat, in verband met het feit dat de vof een afgescheiden vermogen heeft, de vorderingen op de vof en op de vennoten als afzonderlijke (samenlopende) vorderingen moeten worden beschouwd, die onafhankelijk van elkaar kunnen worden ingesteld en verhaald. In verband daarmee is het mogelijk dat een vennoot een hem persoonlijk toekomend verweermiddel (bijvoorbeeld een tegenvordering) kan aanvoeren tegen de vordering van de aanvrager van het faillissement of van andere schuldeisers (vgl. HR 18 december 1959, ECLI:NL:HR:1959:BG9455, NJ 1960/121 en HR 13 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9261, NJ 2004/212).

Gelet op dit een en ander is het niet noodzakelijk dat, zoals de hiervoor in 3.3 genoemde rechtspraak inhoudt, het faillissement van de vennoten steeds en zonder meer intreedt als een gevolg van het faillissement van de vof.

3.4.4

Ook de invoering per 1 december 1998 van de schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen heeft tot gevolg dat de zojuist bedoelde regel niet langer op zijn plaats is. De toepassing van de schuldsaneringsregeling staat immers open voor natuurlijke personen met zakelijke schulden (vgl. onder meer Kamerstukken II 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 22-24 en 29-30, en nr. 6, p. 27-29). Dat brengt mee dat vennoten (natuurlijke personen) die een wsnp-verzoek hebben ingediend, niet zonder meer failliet verklaard dienen te worden indien het faillissement van de vof wordt uitgesproken.

3.4.5

Voorts is van belang dat in het arrest HvJEU 15 december 2011, zaak C-191/10, ECLI:EU:C:2011:838, NJ 2012/258 (Rastelli), punten 25-29, besloten ligt dat de rechter ten aanzien van elke schuldenaar afzonderlijk dient te bepalen of hem op grond van art. 3 lid 1 dan wel art. 3 lid 2 Insolventieverordening (Verordening (EG) nr. 1346/2000 betreffende insolventieprocedures) internationale bevoegdheid toekomt om een insolventieprocedure te openen. De regel van de hiervoor in 3.3 genoemde rechtspraak is daarmee niet te verenigen indien de vennootschap in Nederland is gevestigd en de vennoten in een andere lidstaat of andere lidstaten wonen. Ook in zoverre is die regel dus niet (langer) op zijn plaats.

3.4.6

Ten slotte staat het op gespannen voet met de aan art. 6 EVRM ten grondslag liggende beginselen om een vennoot in privé failliet te verklaren, zonder dat dit ook ten aanzien van hem afzonderlijk is verzocht en zonder dat is onderzocht of hij ook in privé verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.

3.4.7

Op grond van het voorgaande komt de Hoge Raad terug van de hiervoor in 3.3 bedoelde regel dat het faillissement van een vof steeds en noodzakelijkerwijs het faillissement van de vennoten ten gevolge heeft.

3.4.8

Gelet op het hiervoor overwogene dient een schuldeiser, indien hij niet alleen het faillissement van de vof maar ook dat van de vennoten wil bewerkstelligen, dat in zijn verzoekschrift ten aanzien van ieder van hen afzonderlijk te verzoeken, en dient de rechter te onderzoeken of ook ten aanzien van de vennoten afzonderlijk aan de voorwaarden voor faillietverklaring is voldaan. Gelet op art. 18 WvK en de wenselijkheid dat de faillissementen van de vof en van de vennoten zoveel mogelijk tegelijk worden uitgesproken en afgewikkeld, verdient het overigens aanbeveling dat deze verzoeken zoveel mogelijk tezamen worden gedaan en behandeld.

3.4.9

Voor zover in een procedure het faillissement van (alleen) de vof is verzocht en daarbij (overeenkomstig art. 4 lid 3 Fw) de namen en woonplaatsen van de vennoten zijn vermeld, heeft de verzoeker de mogelijkheid – in eerste aanleg – zijn verzoek in die zin aan te vullen dat het mede betrekking heeft op de faillietverklaring van de vennoten. De rechter dient daarbij het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen en de vennoten de gelegenheid te bieden tot het voeren van afzonderlijk verweer.

3.4.10

Het voorgaande kan meebrengen dat de vof failliet wordt verklaard en (een van) de vennoten niet. In dat verband heeft de rechter de mogelijkheid om niet tegelijkertijd op de onderscheiden faillissementsverzoeken te beslissen, bijvoorbeeld in het geval dat een vennoot in reactie op het faillissementsverzoek een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft gedaan (in welk geval te zijnen aanzien de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring ingevolge art. 3a lid 2 Fw wordt geschorst).

3.5

Nu de hiervoor in 3.3 weergegeven klacht gegrond is, behoeven de overige klachten van het middel geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 10 juli 2014;

verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 6 februari 2015.

Conclusie 31‑10‑2014

Inhoudsindicatie

Faillissementsrecht. WSNP. Hoge Raad komt terug van regel (laatstelijk HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK3574, NJ 2010/15) dat het faillissement van een vof steeds en noodzakelijkerwijs het faillissement van de vennoten ten gevolge heeft. Aard vof, afgescheiden vermogen; afzonderlijke vorderingen op vof en vennoten; schuldsaneringsregeling voor vennoten; HvJEU 15 december 2011, zaak C-191/10, ECLI:EU:C:2011:838, NJ 2012/258 (Rastelli); art. 6 EVRM. Afzonderlijke verzoeken en beoordeling nodig.

14/03627

Mr. L. Timmerman

Zitting: 31 oktober 2014

Conclusie inzake:

[eiser] (hierna: [eiser])

verzoeker tot cassatie

tegen

Bepro B.V. (hierna: Bepro)

verweerster in cassatie

1. Feiten en procesverloop1.

1.1 Bepro heeft bij verzoekschrift d.d. 18 november 2013 aan de Rechtbank Oost-Brabant verzocht om onder meer de vennootschap onder firma VDV Totaalbouw (hierna: VDV) en haar (mede)vennoot [eiser] in staat van faillissement te verklaren.

1.2 [eiser] heeft op 5 december 2013 ter griffie van de rechtbank een verzoek ingediend tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling (hierna: wsnp-verzoek).

1.3 Op de faillissementszitting van 17 december 2013 is de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring geschorst totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak beslist zou zijn op het wsnp-verzoek van [eiser].

1.4 De rechtbank heeft het wsnp-verzoek van [eiser] op 12 maart 2014 ter zitting behandeld. Ter zitting heeft [eiser] het wsnp-verzoek ingetrokken in verband met het ontbreken van een verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1 sub f Fw althans omdat het verzoek onvolledig was wegens het ontbreken van stukken.

1.5 Bepro heeft [eiser] en VDV op 26 maart 2014 doen oproepen voor de faillissementszitting van 1 april 2014.

1.6 Op 28 maart 2014 heeft [eiser] wederom een wsnp-verzoek ingediend. Bij dit wsnp-verzoek ontbraken (opnieuw) gegevens als bedoeld in art. 285 lid 1 Fw.

1.7 De rechtbank heeft door middel van een brief d.d. 31 maart 2014 aan [eiser] medegedeeld:

“Op 31 maart 2014 is op de griffie van deze rechtbank uw verzoekschrift tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling binnen gekomen. Uw verzoekschrift is nog niet volledig. Bij uw verzoekschrift moeten de volgende stukken gevoegd zijn:

[hof: wat volgt is een opsomming, bestaande uit negen voorgedrukte rondjes tekst die alle negen zijn aangekruist]

(...)

0 U dient een verklaring als bedoeld in artikel 285 van de Faillissementswet te overleggen. Om deze verklaring te verkrijgen dient u zich per ommegaande te wenden tot de afdeling schuldhulpverlening van uw gemeente.

De aangekruiste stukken hebben wij niet aangetroffen.

(...)

U wordt verzocht ervoor te zorgen dat de ontbrekende stukken binnen één maand na dagtekening van deze brief bij de rechtbank aanwezig zijn. (...)”

1.8 [eiser] en VDV zijn ter zitting van 1 april 2014 niet verschenen.

1.9 VDV is bij vonnis van 1 april 2014 in staat van faillissement verklaard.

1.10 [eiser] is bij (afzonderlijk) vonnis van 1 april 2014 eveneens in staat van faillissement verklaard. De rechtbank oordeelde dat de indiening van het tweede (niet onderbouwde) wsnp-verzoek van [eiser] in de gegeven situatie misbruik van recht opleverde. Aan de indiening van het wsnp-verzoek werd daarom voorbijgegaan. De rechtbank oordeelde voorts dat summierlijk gebleken is van het vorderingsrecht van Bepro, en dat er feiten en omstandigheden aanwezig zijn die aantonen dat [eiser] verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.

1.11 [eiser] heeft verzet ingesteld tegen het vonnis tot faillietverklaring van VDV en tegen het vonnis tot faillietverklaring van hemzelf. Bij uitspraak van 12 mei 2014 heeft de rechtbank het verzet tegen de beide vonnissen ongegrond verklaard. De rechtbank overwoog in dat verband onder meer dat het herhaalde (opnieuw onvolledige) wsnp-verzoek van [eiser] in de uitspraak van 1 april 2014 redelijkerwijs gepasseerd mocht worden, en wel mede omdat uit het stelsel van de Faillissementswet afgeleid kan worden dat de wetgever een compromis heeft gezocht tussen enerzijds het spoedeisende belang van een schuldeiser en anderzijds de gewenste voorrang voor de schuldsaneringsregeling.

1.12 [eiser] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak die de rechtbank op 12 mei 2014 op het verzet heeft gewezen, en heeft daarbij verzocht om (uitsluitend) de faillietverklaring van hemzelf te vernietigen en hem alsnog toe te laten tot de schuldsanering (zie rov. 1 en 2.1).

1.13 Het Hof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 10 juli 2014 het hoger beroep van [eiser] verworpen. Het hof oordeelde dat de rechtbank gelet op art. 3a Fw nog geen beslissing omtrent het verzoek tot faillietverklaring van [eiser] had mogen nemen; naar oordeel van het hof was het tweede wsnp-verzoek van [eiser] op dat moment namelijk nog aanhangig (zie rov. 3.18.8). Dat laatste kan [eiser] naar oordeel van het hof echter niet baten. Het hof oordeelde – kort samengevat – dat het vonnis tot faillietverklaring van VDV onherroepelijk was geworden, en dat het faillissement van VDV meebrengt dat ook [eiser] in staat van faillissement verkeert. [eiser] heeft naar oordeel van het hof daarom geen belang meer bij vernietiging van de in hoger beroep bestreden beslissing (zie rov. 3.18.9). Het hof heeft het vonnis van de rechtbank om die reden bekrachtigd (zie rov. 3.19 en dictum).

1.14 [eiser] heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de Hoge Raad op 18 juli 2014, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 10 juli 2014. Bepro is in cassatie niet verschenen. Het cassatieverzoek van [eiser] is nog schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

De klachten van het cassatiemiddel richten zich tegen het oordeel van het hof dat [eiser] geen belang heeft bij vernietiging van de in hoger beroep bestreden beslissing. Het hof heeft in rov. 3.18.8 t/m 3.19 overwogen:

“3.18.8. ln dit geval voldoet het tweede wsnp-verzoek van [eiser] aan artikel 284 lid 1 en 2 Fw en heeft de rechtbank [eiser] bij brief van 31 maart 2014 laten weten dat hem de termijn van een maand werd gegeven om de ontbrekende gegevens te verstrekken. Gelet op de inhoud van die brief en het feit dat (voor zover bekend) nimmer in het dictum van een in kracht van gewijsde gegane uitspraak op het wsnp-verzoek is beslist, was het tweede wsnp-verzoek van [eiser] nog aanhangig en had de rechtbank gelet op artikel 3a Fw nog geen beslissing omtrent het faillissement mogen nemen.

3.18.9.

Het voorgaande leidt in dit geval echter niet tot vernietiging van de bestreden beslissing. Op 1 april 2014 heeft de rechtbank namelijk niet alleen het faillissement van [eiser], maar ook van de vennootschap onder firma VDV Totaalbouw (VDV) uitgesproken. Het verzet dat ook tegen die beslissing is ingesteld, is bij beslissing van 12 mei 2014 ongegrond verklaard. Tegen de ongegrondverklaring van het verzet tegen de faillietverklaring van VDV is geen hoger beroep ingesteld. Het vonnis tot faillietverklaring van VDV is dus onherroepelijk geworden. Dat faillissement brengt echter ook het faillissement van de vennoten ten aanzien van wie toepassing van de wet schuldsanering natuurlijke personen niet is uitgesproken, met zich. Dat betekent dat niet alleen VDV, maar ook [eiser] in staat van faillissement verkeert. Daarom moet worden geoordeeld dat [eiser] geen belang meer heeft bij vernietiging van de bestreden beslissing.

3.19.

Gezien het vorenstaande zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen.”

2.2

Het cassatiemiddel klaagt dat het in rov. 3.18.9 gegeven oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 3a Fw en de gevolgen die het faillissement van een vennootschap onder firma (een vof) heeft voor de vennoten van die vof. Het middel stelt onder meer dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad, bij de faillietverklaring van een vof tegelijkertijd het faillissement van alle vennoten van die vof wordt uitgesproken.2.De ratio van deze rechtspraak zou zijn dat de toestand dat de vof heeft opgehouden te betalen, meebrengt dat ook de vennoten in die toestand verkeren; dit omdat de schulden van de vof tevens eigen schulden van de vennoten zijn. Deze rechtspraak dateert echter van vóór de invoering van de schuldsaneringsregeling. De wet bevat – aldus nog steeds het cassatiemiddel – geen regeling over hoe met een schuldsaneringsverzoek omgegaan moet worden indien de natuurlijk persoon die verzocht heeft om toelating tot de schuldsanering, vennoot is in een vof en het faillissement van die vof is aangevraagd. Volgens het middel moet aangenomen worden dat de faillietverklaring van de vof in een dergelijk geval niet uitsluit dat een of meer van de vennoten toegelaten worden tot de schuldsanering. Het faillissement van de vof zou dan ook niet noodzakelijkerwijs het faillissement van elk van de vennoten met zich brengen. Het andersluidende oordeel van het hof getuigt volgens het middel van een onjuiste rechtsopvatting.

2.3

Volgens het cassatiemiddel getuigt het oordeel van het hof (in rov. 3.18.9) eveneens van een onjuiste rechtsopvatting indien dat oordeel aldus begrepen moet worden dat de schuldsaneringsregeling wel op een vennoot van toepassing verklaard kan worden (en gehandhaafd kan worden) indien de schuldsanering van toepassing wordt verklaard vóórdat het faillissement van de vof wordt uitgesproken, maar de schuldsaneringsregeling niet op een vennoot van toepassing verklaard kan worden nádat het faillissement van de vof is uitgesproken. Volgens het middel volgt een dergelijke rechtsregel niet uit artt. 3, 3a en 15b Fw en bestaat er voor zo’n regel ook voor het overige geen rechtvaardiging.

2.4

De bovengenoemde cassatieklachten wijzen er terecht op dat er geen duidelijke regeling bestaat omtrent de verhouding tussen het faillissement van een vof en de toelating van een of meer vennoten van die vof tot de schuldsanering. Sinds 1927 is vaste rechtspraak dat het faillissement van een vof tevens het faillissement van elk van de vennoten van die vof meebrengt. De Hoge Raad overwoog destijds dat het faillissement van een vof “noodwendig het faillissement van de leden der vennootschap ten gevolge heeft” (zie HR 14 april 1927, NJ 1927/725). Niet duidelijk is echter hoe die rechtspraak zich verhoudt tot de in 1998 geïntroduceerde schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen (titel III van de Faillissementswet).3.

2.5

In de lagere rechtspraak wordt veelal aangenomen dat de regel dat het faillissement van een vof ook het faillissement van de vennoten meebrengt, aldus uitgelegd moet worden dat het daarbij voor de vennoten in plaats van faillietverklaring ook kan gaan om het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling.4.Die uitleg is mijns inziens juist. De wet biedt immers geen basis om een natuurlijk persoon die vennoot is van een vof welke failliet wordt verklaard, in algemene zin de toegang tot de schuldsanering te onthouden. Bovendien lijkt het juist de bedoeling van de wetgever te zijn geweest om ook een dergelijke vennoot de kans te geven weer met een schone lei te beginnen (vgl. onder meer Kamerstukken II 1992/93, 22 969, nr. 3 (MvT), p. 22-24 en 29-30, en Kamerstukken II 1993/94, 22 969, nr. 6 (MvA), p. 27-29).

2.6

Uitgaande van de bovengenoemde uitleg van de in het arrest van 1927 geformuleerde rechtsregel, dient het cassatieberoep mijns inziens te slagen. [eiser] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank tot het passeren van het door [eiser] ingediende wsnp-verzoek en tot faillietverklaring van [eiser] (zie rov. 1, 2.1 en 3.13). Het hof heeft dat hoger beroep verworpen op de grond dat het faillissement van de vof VDV reeds onherroepelijk is geworden, en dat daarmee ook het faillissement van [eiser] als vennoot van die vof een gegeven is (zie rov. 3.18.9, 3.19). Dat oordeel geeft, uitgaande van de bovengenoemde rechtsregel, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het faillissement van de vof VDV betekent volgens die rechtsregel immers niet noodzakelijkerwijs het faillissement van [eiser]; het faillissement van VDV kan ook leiden tot toepassing van de schuldsaneringsregeling op [eiser]. Het oordeel van het hof wordt op dit punt door het cassatiemiddel met succes bestreden. Dit betekent dat het cassatieberoep slaagt en dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

2.7

Overigens kan men zich afvragen of het niet beter is om helemaal afscheid te nemen van de regel dat het faillissement van een vof ook het faillissement van de vennoten meebrengt. Nu aangenomen wordt dat een vof een afgescheiden vermogen heeft en dat een vof ook als zodanig in staat van faillissement kan verkeren, bestaat er namelijk geen noodzaak tot het hanteren van die regel.5.Daar komt bij dat de regel geen toegevoegde waarde lijkt te hebben, terwijl zij wel leidt tot rechtsonzekerheid en ook een bron is van verdere rechtsvragen.6.Dat laatste geldt juist ook indien men de regel aldus herformuleert dat het faillissement van een vof voor de vennoten ofwel faillissement ofwel toepassing van de schuldsaneringsregeling meebrengt. Ik zal dit kort toelichten.

2.8

Indien het faillissement van de vof voor de vennoten het faillissement of toepassing van de schuldsaneringsregeling betekent, ligt het voor de hand dat er ook tegelijkertijd op de betreffende verzoeken wordt beslist. Een verzoek van een vennoot om toelating tot de schuldsanering, brengt echter mee dat de behandeling van het tegen die vennoot gerichte faillissementsverzoek geschorst wordt totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak beslist is op het schuldsaneringsverzoek (zie art. 3a lid 1 en 2 Fw). Een dergelijke in kracht van gewijde gegane uitspraak kan soms maanden op zich laten wachten. Het is moeilijk om in een dergelijk geval vast te houden aan de koppeling tussen een eventueel faillissement van de vof en het faillissement (of schuldsanering) voor elk van de vennoten. Een langdurige schorsing van de behandeling van het tegen de vof gerichte faillissementsverzoek, doet in de regel namelijk onvoldoende recht aan de gerechtvaardigde belangen van de crediteuren van de vof. Daar komt nog bij dat de regeling ook gevoelig is voor misbruik. In de praktijk blijkt het schuldsaneringsverzoek nogal eens gebruikt te worden om te verhinderen dat de rechter toekomt aan de behandeling van het tegen de vof gerichte faillissementsverzoek.7.

2.9

In de lagere rechtspraak wordt er verschillend omgegaan met de samenloop tussen een verzoek tot faillietverklaring van de vof en een door een vennoot ingediend schuldsaneringsverzoek. Zo is in enkele gevallen aangenomen dat het verzoek tot faillietverklaring van de vof, door het schuldsaneringsverzoek niet wordt geschorst.8.Nadeel van deze benadering is echter dat een faillietverklaring van de vof hangende de behandeling van het door de vennoot ingediende schuldsaneringsverzoek, niet goed te rijmen is met de regel van art. 3a lid 2 Fw dat de behandeling van het tegen de vennoot gerichte faillissementsverzoek geschorst wordt totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak beslist is op het schuldsaneringsverzoek (dat geldt althans indien men vasthoudt aan de regel dat een faillissement van de vof, voor de vennoten het faillissement of de toepassing van de schuldsaneringsregeling meebrengt). In andere gevallen is geoordeeld dat het schuldsaneringsverzoek de behandeling van de faillissementsverzoeken wel schorst, maar dat aan het schuldsaneringsverzoek voorbijgegaan kan worden indien sprake is van misbruik of van een onevenredige benadeling van anderen.9.Ook deze laatste benadering leidt niet werkelijk tot een bevredigend resultaat. Reden daarvoor is onder meer dat in deze benadering uitgangspunt blijft dat de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring van de vof, door de indiening van een schuldsaneringsverzoek voor langere tijd komt stil te liggen. Ik verwijs in dit verband overigens graag naar de recente bijdrage van Van Vugt en Verschoof over dit onderwerp. Deze auteurs hebben op duidelijke wijze in kaart gebracht welke keuzes er op dit punt bij de verschillende rechtbanken gemaakt worden (zie de in voetnoot 3 vermelde bijdrage in FIP 2014/134).

2.10

Mede vanwege de verschillende problemen die de koppeling tussen het faillissement van een vof en het faillissement van de vennoten (of toepassing van de schuldsaneringsregeling op de vennoten) met zich brengt, was in het wetsvoorstel personenvennootschappen opgenomen dat een dergelijke regel niet langer zou gelden. Het wetsvoorstel personenvennootschappen heeft, zoals bekend, om andere redenen de eindstreep niet gehaald.10.Nu een wetswijziging op dit punt voorlopig niet te verwachten is, verdient het mijns inziens de voorkeur om niet langer aan de genoemde koppeling vast te houden. Mocht Uw Raad tot het oordeel komen dat er inderdaad geen grond bestaat om nog langer aan te nemen dat het faillissement van een vof voor de vennoten tevens faillissement (of toepassing van de schuldsaneringsregeling) meebrengt, dan dient het hier in cassatie bestreden arrest overigens eveneens vernietigd te worden. Het arrest van het hof rust namelijk op de vaststelling dat het faillissement van de vof VDV noodwendig het faillissement van de vennoot [eiser] tot gevolg heeft (zie hierboven, onder 2.6).

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 18‑07‑2014

Verzoekschrift tot cassatie ex art. 12 Fw

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

[verzoeker] (hierna: ‘[verzoeker]’), wonende te [woonplaats], die voor deze cassatieprocedure woonplaats kiest te (1077 XV) Amsterdam aan de Strawinskylaan 1999 ten kantore van NautaDutilh N.V. Advocaten Notarissen Belastingadviseurs, van welk kantoor mr. R.J. van Galen door [verzoeker] tot advocaat bij de Hoge Raad wordt gesteld en in deze hoedanigheid dit verzoekschrift ondertekent en indient.

Met dit verzoekschrift stelt [verzoeker] cassatieberoep in tegen het onder zaaknummer HV 200.149.263/01 gewezen arrest van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch d.d. 10 juli 2014.

Als belanghebbende is bij het hof in die procedure verschenen:

MR A.C.A KLERKS-VALKS, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [verzoeker], kantoorhoudende te (5684 PJ) Best aan de De Rijn 6 (Turnaround advocaten);

Geïntimeerde in de procedure bij het hof was:

De besloten vennootschap BEPRO B.V. gevestigd te (5256 PN) Heusden aan de Industrieweg 5.

Procesverloop

Bij verzoekschrift in eerste aanleg d.d. 18 november 2013 heeft Bepro B.V. verzocht de vennootschap onder firma VDV Totaalbouw V.O.F. en haar beide vennoten [betrokkene] en [verzoeker] in staat van faillissement te verklaren. Hangende deze aanvraag heeft [verzoeker] een verzoek ingediend tot toepassing van de schuldsaneringsregeling en, nadat hij dit verzoek had ingetrokken vanwege het ontbreken van een verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1 sub f Fw, een nieuw verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling ingediend.

De Rechtbank Oost-Brabant heeft bij afzonderlijke vonnissen van 1 april 2014 VDV Totaalbouw V.O.F. en [verzoeker] in staat van faillissement verklaard. Beide vonnissen werden werd bij verstek gewezen. In het vonnis tegen [verzoeker] overwoog de rechtbank dat de indiening van het tweede schuldsaneringsverzoek misbruik van recht opleverde en dat het daarom aan de indiening daarvan voorbijging.

Ten aanzien van [betrokkene] had de Rechtbank Oost-Brabant bij beschikking van 12 maart 2014 wel de schuldsaneringsregeling geopend.

[verzoeker] en VDV Totaalbouw V.O.F. zijn tegen de beide vonnissen in verzet gekomen. De rechtbank heeft bij vonnis van 12 mei 2014 het verzet ongegrond verklaard.

[verzoeker] heeft tegen het vonnis van 12 mei 2014 hoger beroep ingesteld. Het Hof 's‑Hertogenbosch heeft bij arrest van 10 juli 2014 het vonnis van 12 mei 2014 bekrachtigd.

[verzoeker] bestrijdt het arrest van 10 juli 2014 met het volgende

Middel van cassatie:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Hof 's‑Hertogenbosch heeft geoordeeld en beslist als in het hier als ingelast en herhaald te beschouwen arrest en op de daarin vermelde gronden heeft rechtgedaan als omschreven in het dictum daarvan, ten onrechte, zulks om één of meer van de hierna volgende, waar nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen.

1.

Na in rov. 3.18.8 te hebben overwogen dat ten tijde van het vonnis tot faillietverklaring van [verzoeker] nog een wsnp-verzoek aanhangig was en dat de rechtbank gelet op art. 3a Fw nog geen beslissing omtrent het faillissement had mogen nemen overweegt het hof in rov. 3.18,9:

‘Het voorgaande leidt in dit geval niet tot vernietiging van de bestreden beslissing. Op 1 april heeft de rechtbank namelijk niet alleen het faillissement van [verzoeker], maar ook van de vennootschap onder firma VDV Totaalbouw (VDV) uitgesproken. Het verzet dat ook tegen die beslissing is ingesteld, is bij beslissing van 12 mei 2014 ongegrond verklaard. Tegen de ongegrondver-klaring van het verzet tegen de faillietverklaring van VDV is geen hoger beroep ingesteld. Het vonnis tot faillietverklaring van VDV is dus onherroepelijk geworden. Dat faillissement brengt echter ook het faillissement van de vennoten ten aanzien van wie toepassing van de wet schuldsanering natuurlijke personen niet is uitgesloten, met zich. Dat betekent dat niet alleen VDV, maar ook [verzoeker] in staat van faillissement verkeert. Daarom moet worden geoordeeld dat [verzoeker] geen belang meer heeft bij vernietiging van de bestreden beslissing.’

2.

Dit oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de betekenis van art. 3a Fw. en de gevolgen van het faillissement van een vennootschap onder firma voor de vennoten.

3.

Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad geldt dat wanneer een v.o.f. in staat van faillissement wordt verklaard, tegelijkertijd het faillissement van alle vennoten wordt uitgesproken1.. De ratio van deze rechtspraak is dat de toestand van opgehouden hebben te betalen van de v.o.f. meebrengt dat ook de vennoten in die toestand verkeren, aangezien de schulden van de v.o.f. tevens eigen schulden van de vennoten zijn2..

4.

Deze rechtspraak dateert van voor de invoering van de schuldsaneringsregeling in titel III van de Faillissementswet. Art. 3a Fw bepaalt dat indien een verzoek tot faillietverklaring en een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling gelijktijdig aanhangig zijn (bedoeld zal zijn met betrekking tot dezelfde schuldenaar) de behandeling van het faillissementsverzoek wordt geschorst en eerst het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling in behandeling komt. Dit is ook logisch, omdat de gedachte achter de regeling is dat de primaire procedure voor de natuurlijk persoon de schuldsaneringsregeling is, die, anders dan het faillissement, restschuldbevrijding oplevert, en slechts in gevallen waarin de schuldsaneringsregeling geweigerd dient te worden de natuurlijk persoon failliet verklaard kan worden. De wet bevat echter geen regeling hoe met een schuldsaneringsverzoek omgegaan dient te worden indien de natuurlijk persoon vennoot is in een vennootschap onder firma en het faillissement van die vennootschap onder firma is aangevraagd. Literatuur en rechtspraak bieden twee mogelijke oplossingen:

5.

De eerste oplossing houdt in dat indien de vennootschap onder firma failliet verklaard wordt dat onverlet laat de mogelijkheid dat een of meer van de vennoten worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling3.. Het faillissement van de vennootschap onder firma brengt dan niet noodzakelijkerwijs het faillissement van de individuele vennoten met zich.

6.

De tweede oplossing houdt in dat het faillissement van de vennootschap onder firma het faillissement van de vennoten met zich brengt en dat zij in een schuldsaneringsverzoek niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden4.. Een variant hierop is dat het verzoek tot faillietverklaring van de vennootschap onder firma aangehouden dient te worden totdat op het verzoek van de venno(o)t(en) is beslist. Wordt ten aanzien van hen de schuldsaneringsregeling toegepast dan is niet geheel duidelijk wat er met het verzoek tot faillietverklaring van de vennootschap onder firma dient te gebeuren5.. Mogelijk dient dat faillissement niet uitgesproken te worden en dient de vennootschap onder firma ontbonden te worden en zoveel mogelijk afgewikkeld te worden volgens de regels van de schuldsanering6..

7.

In het licht van de ratio van het arrest van Uw Raad van 15 maart 19017., tekst en strekking van art. 3a Fw en de verhouding tussen faillissement en schuldsaneringsregeling als hiervoor genoemd, is de eerste oplossing de juiste.

8.

Vooropgesteld moet worden dat art. 4 lid 3 Fw niet impliceert dat ingeval van faillissement van de vennootschap onder firma ook de vennoten failliet verklaard dienen te worden. Deze bepaling houdt slechts in dat in de aangifte tot faillietverklaring van een vennootschap onder firma de namen van de vennoten genoemd dienen te worden, niet dat zij ook persoonlijk failliet verklaard dienen te worden. De bepaling is in de oorspronkelijke Faillissementswet van 1896 opgenomen, maar niet in de wetsgeschiedenis toegelicht. Dat duidt er eens te meer op dat aan de bepaling niet een verderstrekkende betekenis dient te worden toegekend.

9.

In de hiervoor reeds genoemde jurisprudentie van Uw Raad is als ratio voor de faillietverklaring van de vennoten aangenomen dat, indien de vennootschap onder firma in de toestand van opgehouden te betalen verkeert, hetzelfde geldt voor de individuele vennoten. Echter, op grond van art. 284 lid 1 Fw, kan een natuurlijk persoon die in de toestand van opgehouden hebben te betalen verkeert tot de schuldsaneringsregeling worden toegelaten. Toepassing van de ratio van de jurisprudentie van Uw Raad daterend van voor de invoering van de schuldsaneringsregeling op de huidige situatie leidt er daarom toe dat, indien ten aanzien van de vennootschap onder firma het faillissement wordt uitgesproken, ten aanzien van de firmanten één van beide regelingen dient te worden toegepast, namelijk hetzij de schuldsaneringsregeling, hetzij het faillissement. Die ratio staat derhalve niet in de weg aan de toepassing van de artt. 3, 3a en 15b Fw.

10.

Door Huizink8. is gefundeerde kritiek gegeven op de rechtspraak van Uw Raad die ervan uitgaat dat, indien de vennootschap onder firma in de toestand van opgehouden hebben te betalen verkeert, hetzelfde geldt voor ieder van de firmanten. De firmanten zijn hoofdelijk naast de vennootschap onder firma verbonden (art. 18 K) verbonden. Het feit dat de vennootschap onder firma niet aan haar verplichtingen voldoet en verkeert in de toestand

van opgehouden hebben te betalen brengt niet noodzakelijkerwijs met zich dat hetzelfde geldt voor de hoofdelijk schuldenaren, de firmanten. Zulks wordt bijvoorbeeld ook niet aangenomen ten aanzien van vennootschappen die een verklaring als bedoeld in art. 2:403lid 1 sub f BW hebben gedeponeerd. Deze kritiek zou reden voor Uw Raad kunnen zijn terug te komen op zijn jurisprudentie terzake9..

11.

Ook in een internationale context brengt het faillissement van een personenvennootschap niet zomaar het faillissement van de individuele vennoten met zich. Dat volgt uit het Rastelli-arrest van het Europese Hof in Luxemburg dd. 15 december 201110.. Onder de Europese Insolventieverordening dient ten aanzien van iedere schuldenaar afzonderlijk bepaald te worden of hij zijn centrum van voornaamste belangen (art. 3 lid 1 Insolventieverordening) of, voor een territoriale procedure, een vestiging (art. 3 lid 2 Insolventieverordening) in de betreffende lidstaat heeft11..

12.

Er is geen wettelijke belemmering om de vennootschap onder firma als faillissement af te wikkelen en de vennoten in een schuldsaneringsregeling te reorganiseren. Ook onder het oude recht werden de vermogens van de vennootschap onder firma (immers een afgescheiden vermogen) en de vermogens van de vennoten in afzonderlijke (faillissements)procedures afgewikkeld.

13.

Het oordeel van het hof houdt in dat nu geen hoger beroep was ingesteld tegen de faillietverklaring van de vennootschap onder firma, de schuldsaneringsregeling niet kan worden toegepast ten aanzien van [verzoeker]. Ten aanzien van een vennootschap onder firma kan echter geen schuldsaneringsregeling worden toegepast. Ervan uitgaande dat de VDV Totaalbouw V.O.F. inderdaad in de toestand van opgehouden hebben te betalen verkeerde, laat zich niet zien hoe VDV Totaalbouw V.O.F. indien zij wel hoger beroep tegen het faillissementsvonnis had ingesteld, aan het faillissement had kunnen ontkomen en hoe [verzoeker] dan toepassing van de schuldsaneringsregeling op zichzelf had kunnen bewerkstelligen. De leer van het hof brengt derhalve met zich dat een vennoot in een vennootschap onder firma die in de toestand van opgehouden hebben te betalen verkeert en ten aanzien waarvan het faillissement wordt aangevraagd, verstoken blijft van

de toepassing van de schuldsaneringsregeling. Zulks is in strijd met de wet (in het bijzonder met de artikelen 3, 3a en 15b Fw). Opgemerkt zij nog dat als ten aanzien van een vennootschap onder firma waarvan alle vennoten natuurlijke personen zijn, al wel de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen zou kunnen worden toegepast, dit niet geldt voor vennootschappen onder firma waarvan sommige vennoten natuurlijke personen zijn en andere vennoten rechtspersonen. De leer van het hof zou met zich brengen dat de natuurlijke personen-vennoten niet voor hun privé vermogen kunnen profiteren van de schuldsaneringsregeling ingeval van deconfiture van de vennootschap onder firma.

14.

Het oordeel van het hof houdt in dat de vennoot niet van de schuldsaneringsregeling kan profiteren als de vennootschap onder firma geen hoger beroep instelt tegen haar faillietverklaring. In veel gevallen zal de vennoot natuurlijk persoon echter niet zelfstandig kunnen beslissen over het instellen van hoger beroep door de vennootschap onder firma. Aldus wordt de toegang tot de schuldsaneringsregeling afhankelijk gemaakt van factoren die veelal buiten de macht van de vennoot liggen en van een procedure waarbij hij geen partij is. In het stelsel dat door het hof wordt voorgestaan, wordt derhalve een onaanvaardbare inbreuk gemaakt op het recht van de vennoot om tot de schuldsaneringsregeling te worden toegelaten.

15.

In het onderhavige geval is ten aanzien van de andere vennoot, hangende de faillissementsaanvraag, wel de schuldsaneringsregeling geopend. De wet bevat geen grond om deze schuldsaneringsregeling vanwege het faillissement van de vennootschap onder firma om te zetten in een faillissement. Indien het oordeel van het hof aldus verstaan dient te worden dat de schuldsaneringsregeling wel geopend kan worden ten aanzien van de vennoot vóórdat het faillissement van de vennootschap onder firma is geopend en na de opening van het faillissement van de vennootschap onder firma ook in stand kan blijven, maar niet geopend kan worden nadat het faillissement van de vennootschap onder firma is geopend, is dat oordeel in strijd met het recht aangezien uit het recht en met name uit de artikelen 3,3a en 15b Fw niet een dergelijke verschillende behandeling voortvloeit en deze ook niet gerechtvaardigd is en is dat oordeel overigens zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

Een kopie van het arrest van 10 juli 2014 is aangehecht.

Verzoek

Op grond van het voorgaande verzoekt [verzoeker] Uw Raad om het onder zaaknummer HV 200.149.263/01 op 10 juli 2014 gewezen arrest van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch te vernietigen, met voorziening in de kosten zoals Uw Raad vermeent te behoren.

Amsterdam, 18 juli 2014

Advocaat bij de Hoge Raad

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.