HR, 22-12-2009, nr. 09/03150

HR, 22-12-2009, nr. 09/03150

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 22‑12‑2009

Inhoudsindicatie

Faillissementsrecht. Verzoek om VOF in staat van faillissement te verklaren waarvan de bedrijfsactivitei-ten zijn overgedragen aan een onderneming in een andere lidstaat en de vennoten naar die lidstaat zijn verhuisd en aldaar werken. Nederlandse rechter, o.g.v. art. 3 lid 1 Verordening (EG) Nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, PbEG 2000 L 160, internationaal bevoegd om kennis te nemen van verzoek tot faillietverklaring. Faillietverklaring vennootschap onder firma mogelijk tot vereffening is voltooid. Enkele omstandigheid dat bedrijfsactiviteiten zijn overgedragen aan onderne-ming in andere lidstaat brengt niet met zich dat het centrum van de voornaamste belangen van de v.o.f., in de zin van art. 3 lid 1 van de Insolventieverordening, niet langer in Nederland liggen. Dat vennoten ten tijde van faillissementsaanvraag in een andere lidstaat wonen en de failliet verklaarde vennootschap geen daadwerkelijke bedrijfsactiviteiten meer uitoefent, geen grond voor regel van Nederlands recht dat faillis-sement van v.o.f. noodwendig het faillissement van haar vennoten meebrengt.

22 december 2009

Eerste Kamer

09/03150

EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [Eiseres 1],

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. [Eiser 2],

wonende te [woonplaats], Polen,

3. [Eiseres 3],

wonende te [woonplaats], Polen,

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr. P. Garretsen,

t e g e n

1. [Verweerster 1],

2. [Verweerster 2],

3. [Verweerster 3],

alle gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTERS in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en [verweerster] c.s., eisers onder 2 en 3 ook als de vennoten.

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 28 april 2009 ter griffie van de rechtbank ’s-Gravenhage ingediend verzoekschrift hebben [verweerster] c.s. zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, [eiser] c.s. in staat van faillissement te verklaren.

[Eiser] c.s. hebben het verzoek bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 3 juli 2009 [eiser] c.s. in staat van faillissement verklaard en een rechter-commissaris en een curator benoemd.

Tegen dit vonnis hebben [eiser] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage.

Bij arrest van 4 augustus 2009 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] c.s. hebben geen verweer gevoerd.

De zaak is voor [eiser] c.s. toegelicht door hun advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van de middelen

3.1 In cassatie gaat het eerst en vooral om de vraag of de Nederlandse rechter op grond van het bepaalde in art. 3 lid 1 van de Verordening (EG) Nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, PbEG 2000 L 160 (hierna: EU-Insolventieverordening), internationaal bevoegd is om kennis te nemen van het op 28 april 2009 door [verweerster] c.s. ingediende verzoek tot faillietverklaring van [eiseres 1] en haar beide vennoten.

Op 6 mei 2009 is in het handelsregister ingeschreven dat de te [plaats] gevestigde onderneming van [eiseres 1] met ingang van 1 januari 2009 is opgeheven, maar het hof heeft - in cassatie op zichzelf onbestreden - geoordeeld dat de vennootschap ten tijde van de faillissementsaanvraag niet was opgeheven aangezien toen van een voltooide vereffening geen sprake was. De vennoten wonen en werken sedert 2006 in een andere lidstaat - Polen - waar zij een onderneming drijven. [Eiseres 1] heeft in 2008 haar bedrijfsactiviteiten gestaakt. Die activiteiten zijn overgedragen aan de Poolse onderneming.

3.2 Het hof heeft, evenals de rechtbank, de hiervoor vermelde vraag bevestigend beantwoord: ten tijde van de faillissementsaanvraag was van een voltooide vereffening van de zaken van [eiseres 1] geen sprake en dus was, in aanmerking genomen dat het centrum van de voornaamste belangen van [eiseres 1] in Nederland ligt, de Nederlandse rechter ingevolge art. 3 lid 1 EU-Insolventieverordening bevoegd om de insolventieprocedure als hoofdprocedure te openen. Faillietverklaring van een vennootschap onder firma heeft noodzakelijkerwijs het faillissement van de vennoten ten gevolge, maar nu vaststaat dat het centrum van de voornaamste belangen van deze laatsten sedert 2006 is gelegen in Polen gelden, gezien art. 3 lid 2 EU-Insolventieverordening, de gevolgen van de insolventieprocedure voor hen alleen ten aanzien van hun goederen die zich op het grondgebied van Nederland bevinden (rov. 3).

3.3.1 Middel I, dat terecht niet bestrijdt dat faillietverklaring van een vennootschap onder firma mogelijk is totdat de vereffening is voltooid, komt erop neer dat het hof “vanwege de feitelijke situatie” - te weten: dat de vennoten in 2006 naar Polen zijn verhuisd en dat de bedrijfsactiviteiten in 2008 zijn overgedragen aan hun Poolse onderneming - geen toepassing had moeten geven aan art. 3 lid 1 maar aan art. 3 lid 2 EU-Insolventieverordening, en dan tot het oordeel had moeten komen dat bij gebreke van een vestiging in Nederland de Nederlandse rechter niet bevoegd is met betrekking tot [eiseres 1] de insolventieprocedure te openen.

3.3.2 Ten tijde van de faillissementsaanvraag was van een voltooide vereffening van [eiseres 1] geen sprake en bestond die vennootschap daarom nog. De enkele omstandigheid dat haar bedrijfsactiviteiten al voordien waren overgedragen aan de onderneming die de naar Polen verhuisde vennoten daar hadden opgezet, brengt niet mee dat het centrum van de voornaamste belangen van [eiseres 1] in de zin van art. 3 lid 1 EU-Insolventieverordening niet langer in [plaats] gelegen zou zijn. Het oordeel van het hof dat dit centrum in Nederland is gelegen geeft dus niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is in het licht van het in feitelijke aanleg op dit punt tussen partijen gevoerde debat evenmin onbegrijpelijk, zodat middel I faalt.

3.4 Middel II neemt, gelet op het bepaalde in art. 4 EU-Insolventieverordening, terecht tot uitgangspunt dat de gevolgen van de insolventieprocedure worden beheerst door het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure wordt geopend. Anders dan het middel wil, bestaat er echter geen grond voor het zich hier voordoende geval dat de vennoten ten tijde van de faillissementsaanvraag in een andere lidstaat wonen en hun failliet verklaarde Nederlandse vennootschap geen daadwerkelijke bedrijfsactiviteiten meer uitoefent, een uitzondering te aanvaarden op de regel van Nederlands recht dat het faillissement van een vennootschap onder firma noodwendig het faillissement van haar vennoten meebrengt. Dit betekent dat ook middel II faalt.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president F.H. Koster op 22 december 2009.

Conclusie 13‑11‑2009

Mr. L. Strikwerda

Partij(en)

conclusie inzake

1.

[Eiseres 1]

2.

[Eiser 2]

3.

[Eiseres 3]

tegen

1.

[Verweerster 1]

2.

[Verweerster 2]

3.

[Verweerster 3]

Edelhoogachtbaar College,

1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de Nederlandse rechter op grond het bepaalde in art. 3 van de Verordening (EG) Nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, PbEG 2000 L 160, hierna; InsVo, internationaal bevoegd is om kennis te nemen van het door thans verweersters in cassatie, hierna: [verweerster] c.s., ingediende verzoek tot faillietverklaring van thans verzoekers tot cassatie, hierna: de vof en de vennoten.

2.

Wat het procesverloop betreft, blijkt uit de gedingstukken het volgende.

3.

[Verweerster] c.s. hebben bij verzoekschrift van 28 april 2009 de rechtbank 's‑Gravenhage verzocht de vof, gevestigd en kantoorhoudende te [plaats], en de vennoten, wonende te [woonplaats], Polen, failliet te verklaren.

4.

De vof en de vennoten hebben zich op de (internationale) onbevoegdheid van de rechtbank beroepen en daartoe aangevoerd dat de vof met ingang van 1 januari 2009 is opgeheven en de rechtsverhouding met [verweerster] c.s. is overgegaan op een Poolse onderneming, waarvan de voornaamste belangen in Polen liggen, en dat de beide vennoten in Polen woonachtig zijn en aldaar hun werk en inkomen hebben.

5.

De rechtbank heeft bij vonnis van 3 juli 2009 op grond van art. 3 lid 1 InsVo het beroep van de vof en de vennoten op onbevoegdheid van de rechtbank verworpen en, overwegende dat summierlijk is gebleken van het bestaan van feiten of omstandigheden welke aantonen dat de vof en de vennoten in de toestand verkeren dat zij hebben opgehouden te betalen en van het vorderingsrecht van [verweerster] c.s., de vof en de vennoten in staat van faillissement verklaard, met benoeming van een rechter-commissaris en aanstelling van een curator. De rechtbank heeft verstaan dat deze insolventieprocedure een hoofdprocedure is als bedoeld in art. 3 lid 1 InsVo.

6.

De vof en de vennoten zijn van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's‑Gravenhage, doch tevergeefs: het hof heeft bij arrest van 4 augustus 2008 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

7.

Ten aanzien van het beroep van de vof en de vennoten op de onbevoegdheid van de rechtbank overwoog het hof, kort weergegeven, het volgende (zie r.o. 3 van 's hofs arrest). De vof en de vennoten hebben niet dan wel onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de vof ten tijde van de faillissementsaanvraag was ontbonden en dat de vereffening was voltooid. Derhalve was de rechtbank, gelet op het bepaalde in art. 3 lid 1 InsVo, bevoegd om de insolventieprocedure als hoofdprocedure te openen, nu het centrum van de voornaamste belangen van de vof in Nederland ligt. De toestand van te hebben opgehouden te betalen van de vof brengt met zich mee dat de onder die gemeenschappelijke naam handelende vennoten in dezelfde toestand verkeren. De faillietverklaring van een vennootschap onder firma heeft dus noodzakelijkerwijs het faillissement van de leden van de vennootschap ten gevolge. Echter, nu onbetwist vaststaat dat het centrum van de voornaamste belangen van de vennoten sedert 2006 in Polen is gelegen, gelden ingevolge het bepaalde in art. 3 lid 2 InsVo de gevolgen van de onderhavige insolventieprocedure voor de vennoten alleen ten aanzien van hun goederen die zich op het grondgebied van Nederland bevinden.

8.

De vof en de vennoten zijn tegen het arrest van het hof (tijdig en met inachtneming van het voorschrift van art. 12 lid 2 jo. art. 8 lid 4 Fw) in cassatie gekomen met twee middelen. [verweerster] c.s. hebben geen verweer in cassatie gevoerd.

9.

Middel I bestrijdt met een rechtsklacht en, subsidiair, een motiveringsklacht het oordeel van het hof dat de rechtbank ten aanzien van de vof bevoegd was de faillissementsprocedure te openen. Het middel stelt dat, anders dan het hof heeft overwogen, het centrum van de voornaamste belangen van de vof in de zin van art. 3 lid 1 InsVo ten tijde van de faillissementsaanvraag niet in Nederland was gelegen, aangezien de vof reeds in de vereffeningsfase verkeerde, zodat aan art. 3 lid 1 InsVo geen bevoegdheid kan worden ontleend. Het middel stelt dat het hof art. 3 lid 2 InsVo had moeten toepassen en vervolgens had moeten concluderen dat ook aan deze bepaling geen bevoegdheid kon worden ontleend aangezien de vof ten tijde van de faillissementsaanvraag geen vestiging in de zin van art. 3 lid 2 jo. art. 2 sub h InsVo in Nederland had.

10.

Bij de beoordeling van het middel dient vooropgesteld te worden dat het hof — in cassatie terecht niet bestreden — ervan is uitgegaan dat een ontbonden vennootschap onder firma blijft bestaan voor zover dit voor haar vereffening nodig is (vgl. A.L. Mohr, Van personenvennootschappen naar huidig en toekomstig recht, 6e dr. bew. door V.A.E.M. Meijers, 2009, blz. 378) en dat faillietverklaring van een vennootschap onder firma in liquidatie mogelijk is totdat de vereffening is voltooid (vgl. Wessels, Insolventierecht, Deel I, 2e dr. 2009, nrs. 1153 en 1154). Waar het hof — in cassatie niet bestreden — heeft vastgesteld dat de vereffening van de vof ten tijde van de faillissementsaanvraag nog niet was voltooid, is, los van de internationale bevoegdheidsvraag, faillietverklaring van de vof mogelijk.

11.

Art. 3 lid 1, eerste volzin, InsVo bepaalt dat de rechters van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is, bevoegd zijn de insolventieprocedure te openen. Volgens de tweede volzin van art. 3 lid 1 wordt bij vennootschappen en rechtspersonen, zolang het tegendeel niet wordt bewezen, het centrum van de voornaamste belangen vermoed de plaats van de statutaire zetel te zijn. Personenvennootschappen hebben geen statutaire zetel. Betekent dit dat ten aanzien van personenvennootschappen het vermoeden van de tweede volzin van art. 3 lid 1 geen toepassing kan vinden?

De vraag kan in deze zaak in het midden blijven.

12.

Neemt men aan dat het vermoeden ook voor personenvennootschappen geldt en dat in dat geval als ‘statutaire zetel’ het vestigingsadres van de vennootschap heeft te gelden (zie bijv. J.C. van Apeldoorn/A.W. de Man. Praktijkboek Insolventierecht, Deel 10 De Europese Insolventieverordening, 2006, blz. 27), dan geeft het oordeel van het hof dat het centrum van de voornaamste belangen van de vof in Nederland gelegen is, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Vaststaat immers dat de vof (ten tijde van de faillissementsaanvraag; vgl. HvJEG 17 januari 2006, zk C-1/04 (Staubitz/Schreiber), NJ 2006, 307 nt. P. Vlas) haar vestigingsadres in Nederland, meer bepaald in Honselersdijk (gem. Westland), had, terwijl uit de gedingstukken niet blijkt (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat de vof en de vennoten tegenbewijs tegen het vermoeden van de tweede volzin van art. 3 lid 1 hebben aangeboden (zie omtrent de bewijslastverdeling Polak-Wessels, Insolventierecht, Deel X, 2003, nr. 10407).

13.

Neemt men aan dat ten aanzien van personenvennootschappen het vermoeden van de tweede volzin van art. 3 lid 1 geen toepassing kan vinden (bijv. op grond van het argument dat ‘vennootschappen en rechtspersonen’ in art. 3 lid 1 InsVo moet worden gelezen als: vennootschappen en andere rechtspersonen; zie bijv. S.C.J.J. Kortmann/P.M. Veder, De Europese Insolventieverordening, WPNR 2000, nr. 6421, blz. 764 e.v., blz. 765), dan geeft het oordeel van het hof dat het centrum van de voornaamste belangen van de vof in Nederland ligt, evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De vof en de vennoten hebben ter ondersteuning van hun stelling dat het centrum van de voornaamste belangen van de vof niet (meer) in Nederland gelegen is, aangevoerd dat de activiteiten van de vof zijn overgedragen aan een onderneming in Polen, waarvan het centrum van de voornaamste belangen in Polen gelegen is. Dat het hof deze stelling ontoereikend heeft geoordeeld is onjuist noch onbegrijpelijk. De omstandigheid dat de activiteiten van de vof zijn overgedragen, brengt niet mee dat de vof, die ten behoeve van de vereffening is blijven bestaan, geen eigen centrum van voornaamste belangen (meer) zou hebben en dat dit centrum niet (meer) in Nederland gelegen zou zijn.

14.

Het oordeel van het hof dat het centrum van de voornaamste belangen van de vof in Nederland is gelegen, getuigt derhalve niet van een onjuiste opvatting van het bepaalde in art. 3 lid 1 InsVo en is in het licht van de gedingstukken ook niet onbegrijpelijk.

15.

Nu het oordeel van het hof dat het centrum van de voornaamste belangen van de vof in Nederland is gelegen, in cassatie stand kan houden, doet het geval waarop de bepaling van art. 3 lid 2 InsVo op ziet, zich niet voor, zodat de door het middel betrokken stelling dat het hof deze bepaling had moeten toepassen, faalt.

16.

De slotsom is dat middel I niet tot cassatie kan leiden.

14.

Middel II keert zich met verschillende klachten tegen het oordeel van het hof dat het faillissement van de vof tevens het faillissement van de vennoten inhoudt.

15.

Voor zover middel II voortbouwt op middel I, zal het het lot van middel I moeten delen.

16.

Voor zover het middel wil betogen dat de regel dat het faillissement van een vennootschap onder firma tevens het faillissement van vennooten in een geval als het onderhavige, waarin de vennoten zelf wonen en werken in Polen, en hun Nederlandse vennootschap onder firma geen daadwerkelijke handelsactiviteiten meer uitoefent, uitzondering moet lijden, kan het middel geen doel treffen.

17.

Ingevolge het bepaalde in art. 4 lid 1 InsVo worden de gevolgen van de tegen de vof geopende insolventieprocedure beheerst door het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure wordt geopend, de lex concursus. De vraag of het faillissement van de vof tevens het faillissement van de vennoten inhoudt wordt derhalve beheerst door Nederlands recht.

17.

Naar Nederlands recht is sinds HR 14 april 1927, NJ 1927, blz. 725 nt. PS, vaste rechtspraak dat het faillissement van een vennootschap onder firma ‘noodwendig het faillissement van de leden der vennootschap ten gevolge heeft’. Zie ook HR 2 september 1988, NJ 1988, 1038. Zie voorts Mohr/Meijers, a.w., blz. 158; Wessels, Insolventierecht, Deel I, 2e dr. 2009, nr. 1143–1145. In het woord ‘noodwendig’ ligt besloten dat het hier niet gaat om een uitgangspunt waarvan naar gelang van de omstandigheden van het geval kan worden afgeweken, maar om een harde regel zonder uitzonderingen. Dat ligt ook voor de hand, aangezien van faillietverklaring van een vennootschap onder firma als zodanig pas sprake zal kunnen zijn indien — summier — is gebleken dat niet alleen de vennootschap onder firma, maar ook ieder der hoofdelijk aansprakelijke vennoten in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Gegeven het feit dat een vennootschap onder firma geen rechtspersoon is, houdt deze faillietverklaring de facto de faillietverklaring van alle vennoten bij één vonnis in. De faillietverklaring wordt ten aanzien van de vennootschap onder firma uitgesproken in verband met de leer van het afgescheiden vermogen. Inmiddels is er één geval waarin de regel van het arrest van 1927 niet meer opgaat: toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van een vennoot staat bij faillissement van de vennootschap onder firma aan het faillissement van de vennoot in de weg (vgl. Wessels, Insolventierecht, Deel I, 2e dr. 2009, nr. 1145). Dit geval doet zich in de onderhavige zaak echter niet voor.

18.

Voor zover het middel zó moet worden gelezen dat het hof wordt verweten bij de toepassing van de bevoegdheidsregeling van art. 3 InsVo geen onderscheid te hebben gemaakt tussen de vof en de vennoten, faalt het wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft op dit punt wel een onderscheid gemaakt door te overwegen dat, nu onbetwist vaststaat dat het centrum van de voornaamste belangen van de vennoten sedert 2006 in Polen is gelegen, ingevolge het bepaalde in art. 3 lid 2 InsVo de gevolgen van de onderhavige insolventieprocedure voor de vennoten alleen gelden ten aanzien van hun goederen die zich op het grondgebied van Nederland bevinden. Dat het hof met dit oordeel een onjuiste toepassing aan art. 3 lid 2 InsVo zou hebben gegeven, wordt door het middel niet aangevoerd.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Beroepschrift 12‑08‑2009

Verzoekschrift tot cassatie inzake faillissement;

toevoeging(-en) RvR Den Haag aangevraagd.

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geven eerbiedig te kennen:

1.

De vennootschap onder firma [verzoekster 1] V.O.F., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] (gemeente [gemeente]);

2.

[verzoeker 2], wonende en zaakdoende te [woonplaats], Polen;

3.

[verzoekster 3], wonende en zaakdoende te [woonplaats], Polen.

Zij allen hebben te dezer zake domicilie gekozen te 2517 AC 's‑Gravenhage aan de Laan van Meerdervoort nr. 33 ten kantore van de aldaar gevestigde advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. P. Garretsen, die zich als zodanig stelt en dit verzoekschrift tot cassatie ondertekent en indient.

1.

De VOF en de echtelieden als de hier betrokken vennoten kunnen zich niet verenigen met het arrest d.d. 4 augustus 2009 (* zie hieronder — advocaat) door de sector handel van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage onder zaaknummer 200.037.587/01 te hunnen aanzien gewezen. Bij dat arrest bekrachtigde dat hof het vonnis van de Rechtbank te 's‑Gravenhage van 3 juli 2009 waarbij op daartoe strekkend verzoekschrift vanuit de besloten vennootschappen [A] BV, [B] BV en [C] BV, allen gevestigd te [vestigingsplaats] (gemeente [gemeente]) de VoF en haar vennoten in staat van faillissement werden verklaard, met benoeming van mr. D.R. Van der Meer tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. A.A.S. Mosele, advocaat te Naaldwijk als curator. Ten behoeve van genoemde vennootschappen heeft zich als advocaat gesteld en is als zodanig opgetreden mr. G. Janssen te 's‑Gravenhage, aldaar kantoorhoudende aan de Mauritskade nr. 37 (postbus 85916, 2508 CP Den Haag).

2.

De Vof en de echtelieden tevens vennoten stellen hierbij beroep in cassatie in tegen voormeld arrest, en dragen na te melden respectievelijke middelen van cassatie voor. Zij wijzen erop dat het hof-arrest op het voorblad en in het dictum de datum 4 augustus 2008 vermeldt, en dat de tekstnummering verspringt van 3 naar 7; een bericht vanuit het hof op een brief vanuit steller dezes wordt ingewacht.

3.

De echtelieden hebben sedert 10 april 2006 een résidence permanente en hun siège social in [woonplaats], Polen. Hun handelsonderneming, de voormalige VoF is met ingang van eind december 2008 niet langer in gebruik. Op 6 mei 2009 is in het register van de Kamer van Koophandel geregistreerd dat de onderneming is opgeheven met ingang van 1 januari 2009. Zijdens de VoF en de vennoten is nog gesteld, dat de rechtsverhouding met de verzoekers van hun faillissement is overgegaan op een Poolse onderneming, van welke onderneming de voornaamste belangen in Polen liggen.

4.

De rechtbank heeft zich ten aanzien van de VoF en de vennoten bevoegd geacht en het faillissement van die Vof en deze vennoten uitgesproken; feitelijk betreffen het hier drie tekstueel gelijkluidende vonnissen (— advocaat). Die rechtbank oordeelde ten aanzien van de Vof van belang of de vof ten tijde van de aanvraag ontbonden is en de vennoten hebben vereffend. Zodra er rekening en verantwoording is afgelegd, die is gepubliceerd en geen verzet is aangetekend, is de vereffening beëindigd, aldus die rechtbank, onder verwijzing naar respectievelijk het bepaalde in art. 32 WvK en art. 3:192 jo. 4:218 BW. Met betrekking tot de vennoten oordeelde de rechtbank dat het faillissement van de VoF automatisch het faillissement van de vennoten met zich brengt, zodat de rechtbank aan het onbevoegdheidsverweer niet toekomt. Het hof heeft dat vonnis (die vonnissen) bekrachtigd.

5. Middel I.

Het hof heeft het recht geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften verzuimd door te overwegen en te beslissen als in dit arrest is weergegeven en verwoord (waarnaar wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt (dat zonodig in onderling verband en samenhang dient te worden gelezen en beschouwd).

5.1.

Het gaat hier om de rov.n 3 en 7 in dit arrest, In samenhang met de gegeven beslissing. Gemeend wordt dat deze overwegingen rechtens onjuist zijn, althans bezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn, waartoe na te melden uitwerkingen en toelichting.

5.2.

Onbetwist is dat in het register van de Kamer van Koophandel staat opgenomen dat (de vennoten hebben verklaard dat) de VoF met ingang van 1 januari 2009 is opgeheven. Het verzoekschrift tot faillietverklaring is bij de rechtbank ingediend in april 2009. Onbetwist is voorts dat de echtelieden in Polen woonachtig zijn in de hierboven geduide zin (résidence permanente en siège social), en aldaar hun handelsonderneming hebben, van waaruit zij (onder meer) inkopen bij de aanvragers van hun faillissement (zie hieromtrent de brief met bijlagen d.d. 1 juni 2009 vanuit hun advocaat aan de rechtbank — advocaat).

5.3.

Art. 3 IVO noopt tot een uniforme uitlegging en toepassing. Kennelijk vanwege het nog bestaan van de statutaire zetel van de VoF in Nederland en vanwege het oordeel dat de VoF ten tijde van de faillissementsaanvraag nog niet was ontbonden en dat de vereffening was voltooid, heeft de rechtbank en heeft nadien het hof toepassing gegeven aan art. 3 lid 1 IVO.

5.4.

De Vof en de echtelieden als de hier betrokken vennoten menen evenwel dat vanwege de feitelijke situatie, het hof toepassing had behoren te geven aan art. 3 lid 2 IVO. Immers hun feitelijke stellingen toegelicht met bescheiden kunnen bezwaarlijk anders worden verstaan dan dat er ten tijde van de faillissementsaanvraag al geen vestiging van het bedrijf in Nederland meer aanwezig was. Voor wat betreft het begrip ‘vestiging’ is art. 2, onderdeel h IVO bepalend: ‘elke plaats van handeling waar de schuldenaar met behulp van mensen en goederen een economische activiteit uitoefent die niet van tijdelijke aard is.’

5.5.

Reeds bezien vanuit deze artt. 2 sub h en 3 lid 2 IVO wordt gemeend dat het hof een onjuiste beslissing heeft gegeven, nu het hof niet heeft beoordeeld en beslist vanuit gemelde definitie. De enkele omstandigheid dat de Nederlandse wet ten aanzien van een Vof allerlei vereffenings-handelingen verlangt alvorens deze als ontbonden kan worden beschouwd, wordt hier gepasseerd door art. 2 sub h jo. art. 3 lid 2 IVO dat nog een reële, daadwerkelijke economische activiteit verlangt door middel van personen en goederen. Het moet immers gaan om een centrum van werkzaamheden dat zich naar buiten toe duurzaam manifesteert, een plaats van waaruit op de markt economische activiteiten worden ontplooid ter zake van (onder meer) koophandel. Voorts en/of bovendien is een gecumuleerde aanwezigheid van mensen en goederen vereist, opdat aldus sprake is of kan zijn van een minimale organisatie c.q. bedrijfsvoering, terwijl als zodanig economische activiteiten moeten zijn te duiden, gericht op geldelijk belang.

5.6.

Er was derhalve al geen daadwerkelijke bedrijfsuitoefening in Nederland meer, mede ook omdat de echtelieden in 2006 al naar Polen waren verhuisd en daar inmiddels een eigen bedrijf hebben opgezet.

5.7.

Door zich bevoegd te achten op grond van de toepassing van enkele Nederlandse bepalingen en op grond van art. 3 lid 1 IVO, en door niet te toetsen aan de artt. 2 sub h en 3 lid 2 IVO heeft het hof dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans — toepassing. Zijn beslissing kan derhalve niet in stand blijven.

5.8.

Overigens wordt nog gemeend dat het hof ten onrechte deze Nederlandse vereffeningsbepalingen in zijn beschouwingen en oordeel betrekt. De wijze waarop een VoF wordt afgewikkeld c.q. dient te worden afgewikkeld is immers enkel van belang voor de vennootschapscrediteuren, deze aldus gezamenlijk en voor zover hun belang dat met zich brengt. Feitelijke aspecten daaromtrent heeft het hof niet onderzocht en/of vastgesteld. Gelet op de liquidatie-fase waarin de VoF reeds (aantoonbaar — zie de overgelegde jaarstukken en de brief vanuit de accountant — advocaat) verkeerde, is het oordeel dat het centrum van voornaamste belangen van de VoF in Nederland ligt, dan ook feitelijk onjuist althans onbegrijpelijk.

5.9.

Gelet op die ontbrekende vestiging in Nederland was de rechtbank dan ook niet bevoegd de insolventieprocedure als hoofdprocedure te openen. Het hof heeft dat oordeel van de rechtbank derhalve op rechtens onjuiste althans onbegrijpelijke gronden bekrachtigd. Rov. 3 alsmede rov. 7 en de vervolgens gegeven beslissing kunnen derhalve niet in stand blijven.

6. Middel II.

Het hof heeft het recht geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften verzuimd door te overwegen en te beslissen als in dit arrest is weergegeven en verwoord (waarnaar wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt (dat zonodig in onderling verband en samenhang dient te worden gelezen en beschouwd).

6.1.

Het gaat hier om de rov.n 3 en 7 in dit arrest voor wat betreft de positie van de vennoten, in samenhang met de vervolgens gegeven beslissing. Gemeend wordt dat deze overwegingen rechtens onjuist zijn althans bezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn, waartoe na te melden uitwerkingen en toelichting.

6.2.

Verwezen wordt allereerst naar hetgeen in het kader van middel I is gesteld. Daarvan uitgaande wordt geoordeeld dat het faillissement van de VoF ten onrechte is uitgesproken aldus dat de Nederlandse rechtbank zich ten onrechte bevoegd heeft geacht, en het hof dat oordeel op rechtens onjuiste althans onbegrijpelijke gronden heeft bekrachtigd.

6.3.

Echter los daarvan en/of ten minste zelfstandig beschouwd, na en naast het faillissement van een Vof dient voor wat betreft de positie van de vennoten te worden aangeknoopt bij het centrum van hun voornaamste belangen als bedoeld in art. 3 lid 1 IVO, hier hun résidence permanente en siège social in Polen, de plaats van waaruit zij hun feitelijke en economische belangen behartigen.

6.4.

Faillietverklaring van een vennootschap onder firma brengt naar bestendig Nederlands recht met zich de faillietverklaring van de deelhebbende vennoten. In zoverre zijn 's hofs overwegingen en oordelen onder 3, tweede tekstblok aldaar in dit arrest voorstelbaar. Echter gelet op de doorwerking van de IVO en de daarin beleden uniformiteitsgedachte is er veel voor te zeggen niet uit te gaan van dit automatisme respectievelijk dit automatisme te doorbreken in een geval als hier waarin de vennoten zelf wonen en werken in Polen, en hun Nederlandse VoF geen daadwerkelijke handelsactiviteiten meer uitoefent. De Vof wordt immers gekenmerkt door een afgescheiden vermogen, terwijl nu de vennoten beide een natuurlijk persoon zijn, het faillissement van de VoF aldus niet automatisch hoeft te leiden tot hun beider (privé-)faillissement. (in de pleitnota bij de rechtbank blz. 2 aldaar wordt nog een verzoek om toelating tot de wsnp gedaan ten behoeve van de vennoten; de rechtbank heeft op dat verzoek geen kenbare beslissing gegeven; in hoger beroep is daarover niet geklaagd; niet duidelijk is of het verzoek als zelfstandig verzoek ter zitting van het hof is herhaald — advocaat).

6.5.

's Hofs overweging en oordeel ‘De faillietverklaring van een vennootschap onder firma heeft dus noodzakelijkerwijs het faillissement van de leden van de vennootschap ten gevolge,’ geldt dus niet absoluut. Er zijn wel degelijk uitzonderingen mogelijk, en de onderhavige zaak is een voorbeeld van zo'n uitzondering. In zoverre heeft het hof aldus hieromtrent blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans — toepassing door niet die bijzondere situatie te onderkennen en als zodanig te beschouwen. Rov. 7 en de vervolgens gegeven beslissing kunnen derhalve niet in stand blijven.

7.

Per de datum van indiening van dit verzoekschrift tot cassatie werd niet beschikt over het proces-verbaal van de hof-zitting van 28 juli 2009, zodat uitdrukkelijk het recht wordt voorbehouden dit verzoekschrift tot cassatie aan te vullen of te verbeteren indien de kennisneming van de inhoud van dat proces-verbaal hiertoe noopt.

WESHALVE de VoF en de vennoten zich wenden tot Uw Hoge Raad der Nederlanden met het eerbiedig verzoek gemeld hof-arrest te hunnen aanzien gewezen te willen vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

's‑Gravenhage, 12 augustus 2009.

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.