Rb. Gelderland, 01-10-2013, nr. C/05/13/1008 F

Rechtbank GELDERLAND

Team insolventies

Zittingsplaats Zutphen

insolventienummer: C/05/13/1008 F

uitspraakdatum: 1 oktober 2013

Ter griffie van deze rechtbank is op 25 juli 2013 een verzoekschrift met rekestnummer C/05/248154 / FT RK 13/1301 ingekomen van:

Bernafon Nerderland BV cs,

gevestigd te Rhenoy (gemeente Geldermalsen),

advocaat mr. B.E. Is te Amsterdam,

hierna te noemen verzoekster,

strekkende tot faillietverklaring van:

de vennootschap onder firma

[De vennootschap Onder Firma] gevestigd te Zutphen,

en haar vennoten: [vennoot 1] en [venoot 2],

wonende te [woonplaats],

hierna gezamenlijk te noemen verweerders,

afzonderlijk aangeduid als: de Vof, [vennoot 1] en [venoot 2].

De rechtbank heeft kennis genomen van het verzoekschrift strekkende tot faillietverklaring van verweerders. Het verzoekschrift is ter zitting van 24 september 2013 behandeld. De behandeling van het verzoek is toen aangehouden omdat [vennoot 1] en [venoot 2] een beroep hebben gedaan om toegelaten te worden tot de Wet schuldsanering natuurlijke personen (WSNP).

Bij beschikking van 27 september 2013 is door de rechtbank Gelderland afwijzend beslist op deze verzoeken WSNP van [vennoot 1] en [venoot 2]. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat het schuldenoverzicht - voor zover bekend - enkel zakelijke schulden bevat en de rechtbank op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting niet kan beoordelen of de zakelijke schulden te goeder trouw zijn.

Ter terechtzitting van heden is de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring van de Vof en haar vennoten voortgezet. Namens verzoekster is mr. B.E. Is, advocaat te Amsterdam, verschenen. Verweerders zijn eveneens verschenen, bijgestaan door mr. M.H. Hogeman, advocaat te Zutphen.

Verzoekster heeft gepersisteerd bij haar verzoek tot faillietverklaring van de Vof en haar respectieve vennoten, althans in ieder geval bij het faillissementsverzoek ten aanzien van de Vof nu dit een afgescheiden vermogen betreft. Zij heeft verwezen naar het vonnis en een noot van Strikwerda 2009. Verzoekster stelt dat de beslissing op het faillissementsverzoek ten aanzien van de Vof geen uitstel kan dulden nu er aanwijzingen zijn dat er in tussentijd vermogensbestanddelen aan het bedrijf worden onttrokken en de crediteuren daarmee in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld . Zo is de Vof inmiddels op 5 augustus 2013 - dus nadat het faillissementsverzoek aanhangig was - opgeheven en uitgeschreven in het handelsregister, terwijl toentertijd de bedrijfsactiviteiten niet waren gestaakt. Uit onderzoek bij de Kamer van Koophandel is gebleken dat de zoon ([zoon vennoot]) van de vennoten vervolgens op 23 juli 2013 zijn eenmanszaak [vennoot 1] Horen en Zien heeft ingeschreven in het handelsregister. Op 11 september 2013 is er een artikel gepubliceerd op contact.nl (een website met nieuws over onder meer de regio Zutphen-Warnsveld) waaruit blijkt dat[zoon vennoot] in Zutphen een gloednieuwe opticien audicienwinkel opent. Uit de begeleidende tekst blijkt dat deze zoon zal worden bijgestaan door zijn vader ([vennoot 1]).

Verzoekster stelt dat haar gebleken is dat de vier winkels inmiddels zijn gesloten en dat het er alle schijn van heeft dat deze zijn of worden ontruimd. Verzoekster heeft een opeisbare vordering op verweerders van ongeveerd € 250.000,=.

Verweerders hebben - onder verwijzing naar artikel 3a Faillissementswet (Fw) - gesteld dat de faillissementsaanvraag dient te worden geschorst totdat de beslissing op het verzoek tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling van de vennoten in kracht van gewijsde is gegaan. Hiervan is thans nog geen sprake, mede gelet op het voornemen van [vennoot 1] en [venoot 2] om hoger beroep in te stellen tegen de beslissing van de rechtbank van 27 september 2013. Zij hebben verwezen naar het arrest van Hof Den Haag van 7 juli 2005, LJN AT6887.

Verweerders hebben bestreden dat er sprake zou zijn van het onttrekken van vermogensbestanddelen aan het bedrijf. De vier winkels zijn op enig moment gesloten door de deuren op slot te doen. De inventaris is ongewijzigd aanwezig gebleven. Wel zijn er goederen geretourneerd die onder eigendomsvoorbehoud waren geleverd. Er waren ongeveer vier personeelsleden (waaronder genoemde zoon en zijn vrouw). Deze personeelsleden zijn naar huis gestuurd en hebben vanaf 5 september 2013 geen salaris meer ontvangen. Het klopt dat er sprake is van betalingsonmacht.

Aan de orde is de beoordeling van het (aangehouden) verzoek tot faillietverklaring van de Vof en haar vennoten.

Ingevolge artikel 3a Fw geldt dat als een faillissementsverzoek en een verzoek tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling tegelijkertijd aanhangig zijn, eerst het laatste in behandeling komt. Nu de uitspraken op de schuldsaneringsverzoeken van [vennoot 1] en [venoot 2] nog geen kracht van gewijsde hebben, brengt dit mee dat het verzoek tot faillietverklaring van genoemde vennoten geschorst dient te worden totdat definitief is beslist op de schuldsaneringsverzoeken.

Vervolgens resteert dan de vraag hoe moet worden omgegaan met het verzoek tot faillietverklaring van de Vof. In de onderhavige zaak is summierlijk gebleken van het vorderingsrecht van verzoekster. Niet bestreden is dat het bedrijf bestaande uit vier optiek- en audicienwinkels in een toestand verkeert van hebben opgehouden te betalen. Dit wordt ook bevestigd door het feit dat [vennoot 1] en [venoot 2] privé verzoeken om toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Nu in de rechtspraak (HR 14 april 1927, NJ 1927, p. 725) is uitgemaakt dat op grond van artikel 18 WvK het faillissement van een Vof tevens leidt tot het faillissement van de vennoten, is het de vraag of de aanvraag tot faillietverklaring van de Vof ook moet wachten totdat op het schuldsaneringsverzoek van de vennoten onherroepelijk is beslist. De rechtbank stelt voorop dat deze rechtspraak dateert van voor de inwerkingtreding van artikel 3aFw, zodat de vraag gerechtvaardigd is of de invoering van dat artikel zou moeten leiden tot doorbreking van de hiervoor omschreven systematiek dat het faillissement van een Vof ook meteen leidt tot het faillissement van haar vennoten. Uit literatuur en rechtspraak volgt dat een Vof een afgescheiden (doel)vermogen betreft dat als bijzonder verhaalsobject dient voor de vennootschapscrediteuren. Naar het oordeel van de rechtbank brengt dit mee dat afzonderlijk dient te worden beslist op het faillissementsverzoek ten aanzien van de Vof. Ook in het geval de vennoten in hoger beroep wel worden toegelaten tot de schuldsanering dient de rechtbank immers nog een beslissing te nemen op dit verzoek nu toelating tot de schuldsanering niet meebrengt dat daarmee de Vof ook geliquideerd kan worden. Uit de rechtspraak (HR 4 juni 2004, LJN AO6933) volgt voorts dat bij de afwikkeling van een insolvente gemeenschap (van goederen) beide regelingen (faillissement en schuldsanering) - die strekken tot liquidatie van het vermogen - naast elkaar kunnen bestaan (los van vraagstukken over welke regels voorrang hebben). In de praktijk is ook de constructie bekend van de failliete Vof waarbij de failliete vennoten op grond van artikel 15b lid 1 Fw door omzetting van hun faillissement onder toepassing van de schuldsanering komen terwijl de Vof nog in faillissement verkeert.

Om die reden zal de rechtbank het faillissement van de Vof uitspreken.

Het betreft een hoofdinsolventieprocedure (artikel 3, eerste lid, Insolventieverordening).

De rechtbank:

- verklaart in staat van faillissement:

de vennootschap onder firma

[De vennootschap Onder Firma],

tevens handelende onder de namen [handelsnaam 1], [handelsnaam 2], [handelsnaam 4], [handelsnaam 5] en [handelsnaam 5],

vestigingsadres: [adres],

correspondentieadres: [correspondentieadres],

ingeschreven bij de Kamer van Koophandel te Enschede onder nummer [kvk nummer];

- benoemt tot rechter-commissaris mr. P.F.A. Bierbooms,en tot curator mr. M. Timmer, 7000 AE Doetinchem, Postbus 218;

- geeft last aan de curator tot het openen van de aan gefailleerde gerichte brieven en telegrammen.

Gewezen door mr. S.S. van Nijen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 oktober 2013 te 13.30 uur in tegenwoordigheid van de griffier.