Rb. Rotterdam, 21-02-2008, nr. 08/1 S, nr. 08/2 S, nr. 08/3 S

Bij beschikking van 7 januari 2008 van deze rechtbank is voorlopige surseance van betaling verleend aan de vof en haar vennoten, met benoeming van mr. W.E. Merens tot rechter-commissaris en mr. J.R. Maas tot bewindvoerder.

De vof is een onderneming die - onder andere - een sauna en thermale baden exploiteert te X.

Bij brief van 16 januari 2008 heeft de bewindvoerder op grond van artikel 242 lid 1 sub 5 Faillissementswet (Fw) verzocht de voorlopige surseance van betaling in te trekken onder het gelijktijdig uitspreken van het faillissement van de vof en haar vennoten.

De bewindvoerder is gebleken dat de salarissen van het personeel (75 werknemers) over december 2007 niet zijn betaald en er een vordering aan de fiscus is van ongeveer E 250.000,- . De burgemeester van X heeft per 20 december 2007 de inrichting, in verband met legionellabesmetting, gesloten zodat er geen cashflow meer is, terwijl ook overige financiële middelen ontbreken.

Bij verzoekschrift van 18 januari 2008 hebben de vennoten de rechtbank verzocht de voorlopige surseance van betaling in te trekken onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling (art 247a Fw).

Beide verzoeken zijn (tegelijk) behandeld ter terechtzitting van 18 januari 2008. Verschenen zijn de bewindvoerder alsmede de vennoten, bijgestaan door mr. E. den Hartog, advocaat te Rotterdam.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de bewindvoerder nader verklaard dat de schuldenlast van de vof en haar vennoten is opgebouwd uit een schuld aan de fiscus ad E 250.000,-, concurrente crediteuren ad E 300.000,- en leningen ad E 400.000,-. Er lopen onderhandelingen in verband met een mogelijke doorstart. Potentiële kopers stellen zich terughoudend op in verband met de - uitkomst van de - onderhavige verzoeken.

De vennoten hebben nader verklaard dat zij op dit moment nog geen inkomsten genieten (uit dienstbetrekking of uitkering).

De rechtbank zal eerst oordelen over het verzoek van de vennoten tot - kort gezegd - toelating tot de schuldsaneringsregeling.

Een dergelijk verzoek dient te worden getoetst aan de in artikel 288 Fw gestelde criteria zoals deze gelden vanaf 1 januari 2008. De rechtbank stelt vast dat het verzoekschrift niet voldoet aan de daarin gestelde vereisten. Voorts is onvoldoende aannemelijk dat de schulden te goeder trouw zijn, dan wel dat verzoekers aan hun verplichtingen voortvloeiende uit de schuldsaneringsregeling zullen voldoen. Dit komt door het korte tijdsverloop sedert de uitspraak voorlopige surseance (een week) waardoor de bewindvoerder de rechtbank nog geen deugdelijk advies kan geven omtrent deze omstandigheden. Een en ander klemt te meer gelet op de aanzienlijke schuldenlast (E 900.000,-) die in de schuldsaneringsregeling zou worden betrokken.

Het verzoek van de vennoten om de uitspraak op hun verzoek twee weken aan te houden teneinde de benodigde stukken te kunnen aanleveren zal de rechtbank niet inwilligen. De belangen van de schuldeisers en het personeel van de vof vergen een spoedige uitspraak op het door de bewindvoerder gedane verzoek om omzetting in een faillissement. Dit belang weegt zwaarder dan het belang van de vennoten bij een eventuele toelating tot de schuldsaneringsregeling. Voorts doet het aanleveren van nadere stukken niet af aan het feit dat de bewindvoerder ook over een termijn van twee weken naar alle waarschijnlijkheid nog geen deugdelijk advies zal kunnen uitbrengen omtrent het voldoen aan de cumulatieve toelatingsvoorwaarden van artikel 288 en dan met name lid 1 sub b en c Fw.

Derhalve zal de rechtbank het verzoek tot intrekking van de voorlopige surseance onder gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling afwijzen.

Ten aanzien van het verzoek van de bewindvoerder tot omzetting in faillissement overweegt de rechtbank als volgt. Op grond van de feiten waaronder met name de aanzienlijke schuldenlast, sluiting van de inrichting op last van de Burgemeester en gebrek aan baten, overweegt de rechtbank dat niet is gebleken van een vooruitzicht dat de vof en haar vennoten de schuldeisers zal kunnen bevredigen. Daarom zal de voorlopige surseance worden ingetrokken onder het gelijktijdig uitspreken van het faillissement.

De vennoten hebben ter onderbouwing van hun verzoek aangegeven dat zij zich genoodzaakt zien hun verzoek te moeten doen gelet op het arrest van de Hoge Raad van 14 oktober 2005 (JOR 2005/ 308). Daarin is bepaald dat een omzettingsverzoek ex artikel 15 b Fw (omzetting faillissement in schuldsanering) niet kan worden gedaan indien het faillissement op grond van artikel 242 lid 1 Fw is uitgesproken.

De rechtbank overweegt dat een te zijner tijd door de vennoten vanuit faillissement te doen verzoek tot omzetting ex artikel 15 b Fw niet bij voorbaat kansloos is. Anders dan in voornoemd arrest op grond van de Memorie van Toelichting bij artikel 247a Fw wordt verondersteld, hebben bewindvoerder en vennoten - onder druk van de omstandigheden waaronder met name het aanzienlijke personeelsbestand - te weinig tijd gehad om een weloverwogen keuze te maken tussen een definitieve surseance of een schuldsanering. De sinds 1 januari 2008 gewijzigde artikel 288 Fw toelatingsvoorwaarden schuldsanering, waarbij de bewijslast met name op de verzoekers is komen te liggen, vergen een deugdelijke voorbereiding en onderbouwing om niet in een afwijzing te resulteren.

De vennoten kan hooguit worden verweten dat zij hebben gekozen voor (voorlopige) surseance in plaats van het doen van faillissement op eigen aangifte. Een dergelijk verwijt miskent echter de penibele situatie waarin en enorme druk waaronder verzoekers in de maand december 2007 hebben gestaan en zij meenden voor alle betrokkenen de juiste keuze te maken door een adempauze te bewerkstelligen.

De rechtbank:

wijst af het verzoek tot intrekking van de voorlopige surseance van betaling onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling;

trekt in de bij beschikking van aan voormelde vennootschap en haar vennoten voorlopig verleende surseance van betaling;

verklaart voormelde vennootschap en haar vennoten in staat van faillissement;

benoemt tot rechter-commissaris het lid van deze rechtbank mr. W.E. Merens, en stelt aan tot curator mr. J.R. Maas, advocaat en procureur te Rotterdam;

geeft last aan de curator tot het openen van brieven en telegrammen, aan de gefailleerden gericht.

Aldus gegeven door mr. S.S. van Nijen , lid van de enkelvoudige kamer, en door deze uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 januari 2008, in tegenwoordigheid van de griffier.