HR, 07-10-2022, nr. 20/04372

De onderdelen 1 en 2 van het principale middel betreffen de beoordeling door het hof van het vergoedingsbeding (artikel 18.3 AV) in het licht van de Richtlijn oneerlijke bedingen en de Richtlijn hypothecair krediet. Ik zet het toepasselijke kader, voor zover relevant met het oog op de cassatieklachten, hieronder uiteen.

Inleiding

Bedingen in algemene voorwaarden over vergoedingen bij tussentijdse rentewijziging of vervroegde aflossing worden beheerst door algemene bepalingen zoals de artikelen 6:233 onder a en 6:248 lid 2 BW. Deze bepalingen, in het bijzonder artikel 6:233 onder a BW, dienen in voorkomende gevallen in overeenstemming met de Richtlijn oneerlijke bedingen te worden uitgelegd en toegepast. Na omzetting van de Richtlijn hypothecair krediet in 2016 bevat artikel 7:127 BW specifieke bepalingen ten aanzien van vergoedingen bij vervroegde aflossing. Dit artikel ziet volgens het principale cassatiemiddel ook op tussentijdse rentewijziging.

Wel bestaat sinds 1990 de Gedragscode Hypothecaire Financieringen (verder: GHF). De GHF is een door de hypothecaire financiers opgestelde vorm van zelfregulering,5.die overigens niet vrijblijvend is.6.De GHF is regelmatig herzien, maar op het vlak van de vergoeding bij vervroegde aflossing niet wezenlijk gewijzigd. De GHF bevat geen bepaling over tussentijdse rentewijziging.

Volgens de GHF heeft de consument, kort gezegd, eventueel onder bepaalde voorwaarden, het recht om extra of geheel vervroegd af te lossen.Indien daarvoor een vergoeding in rekening wordt gebracht, wordt bij de berekening daarvan eenmalig rekening gehouden met het bedrag dat contractueel extra vervroegd mag worden afgelost; in ieder geval wordt een extra aflossing van 10% per jaar toegestaan.Bij algehele vervroegde aflossing is, onder voorwaarden, geen of een gemaximeerde vergoeding verschuldigd in geval van overlijden, verhuizing of gedwongen verkoop. Indien bij verhuizing of gedwongen verkoop een vergoeding verschuldigd is, is het bedrag daarvan gemaximeerd op vier maanden rente over, dan wel drie procent van het vervroegd af te lossen bedrag. In de meest recente versie van de GHF uit 2020 is (kennelijk onder invloed van de Richtlijn hypothecair krediet) voorts bepaald dat de vergoeding bij verhuizing niet meer kan bedragen dan het financiële nadeel dat de hypothecaire financier heeft.De GHF vermeldt de mogelijkheid dat de vergoeding wordt berekend op basis van de contante waarde van het verschil tussen de door de consument verschuldigde rente en de actuele rente, maar laat ruimte voor andere berekeningsmethodes. Indien de vergoeding bij vervroegde extra of algehele aflossing wordt berekend op basis van de contante waarde, is volgens de GHF geen vergoeding verschuldigd indien de marktrente hoger is dan de door de consument verschuldigde rente.7.

De (netto) contante waarde methode berekent, kort gezegd, het verschil tussen de contractrente en de actuele rente (ook wel vergelijkingsrente of marktrente genoemd) indien bij een rentevastperiode geheel of gedeeltelijk vervroegd wordt afgelost dan wel de rente tussentijds wordt gewijzigd.8.De contractrente bij vervroegde aflossing is de rente die over de resterende rentevastperiode contractueel nog verschuldigd zou zijn over het vervroegd afgeloste bedrag, respectievelijk bij tussentijdse rentewijziging over de hoofdsom.De actuele rente is de rente die de bank ten tijde van de vervroegde aflossing of tussentijdse rentewijziging in rekening brengt aan klanten gedurende een periode die zo veel mogelijk overeenstemt met de hiervoor bedoelde resterende rentevastperiode. ‘Zoveel mogelijk’, omdat denkbaar is dat in een individueel geval de resterende rentevastperiode een aantal jaren beslaat (bijvoorbeeld nog 7 jaar tegen een contractrente van 3,5 %), dat afwijkt van het aantal jaren waarvoor de bank op het relevante moment een hypothecair krediet met een vast rentetarief aanbiedt (bijvoorbeeld 5 jaar vast tegen 2,0% of 10 jaar vast tegen 2.5%).9.Welke renteperiode (in het voorbeeld 5 of 10 jaar) de bank bij de berekening van de vergoeding hanteert, is in beginsel afhankelijk van de toepasselijke voorwaarden, al vereist de AFM tegenwoordig dat de bank werkt met de ‘naast betere rente’ voor de consument (zie hierna in 3.25.4).Het (voor de bank nadelige) verschil tussen de op basis van de contractrente respectievelijk actuele rente berekende bedragen wordt vervolgens contant gemaakt, omdat de vergoeding op een eerder moment verschuldigd is dan de toekomstige aflossingen respectievelijk toekomstige rentetermijnen verschuldigd zouden zijn geworden.

De achtergrond van de NCW-methode is dat banken op portefeuilleniveau financiering (‘funding’) aantrekken voor bepaalde hypotheekproducten die zij aan consumenten aanbieden. De door de bank bepaalde wijze van financiering (‘fundingmix’) bepaalt de ‘inkoopkosten’ van de bank.10.

De aan de consument berekende rente wordt bepaald door factoren als de inkoopkosten, opslagen voor bepaalde kosten die de bank maakt en voor bepaalde risico’s in verband met de financiering (zoals bijvoorbeeld een opslag afhankelijk van de loan-to-value-verhouding), en een winstmarge. Dergelijke componenten bepalen het rentetarief.

Er bestaat, volgens de bank, geen directe koppeling tussen de externe funding van banken enerzijds en een specifieke lening anderzijds. Het is daarom niet mogelijk om de vergoeding te bepalen aan de hand van wat het ingeleende bedrag exact aan rendement heeft opgeleverd/zal gaan opleveren. De vergoeding op basis van de NCW-methode is daarom volgens de bank een portefeuille-brede benadering van het nadeel dat de bank lijdt.11.

De NCW-methode kan op verschillende manieren worden toegepast en vergt daarom een aantal keuzes.Zo wordt tot op zekere hoogte – volgens de GHF eenmalig (zie hiervoor in 3.3.2) − rekening gehouden met het recht van de consument om jaarlijks een (in de overeenkomst) bepaald percentage van de hoofdsom af te lossen.Hiervoor (in 3.4.1) kwam verder al aan de orde dat de bank de ‘naast betere rente’ moet kiezen.Voorts moet bijvoorbeeld worden bepaald hoe wordt omgegaan met bepaalde uitgangspunten die verdisconteerd zijn in de contractrente (zoals kortingen of opslagen) maar wellicht niet meer actueel zijn op het moment van vervoegde aflossing of tussentijdse rentewijziging. De AFM hanteert hiervoor bepaald uitgangspunten (zie de hierna in 3.25.4 genoemde Leidraad).

Richtlijn oneerlijke bedingen; betekenis transparantievereiste

In verband met de Richtlijn oneerlijke bedingen is van belang, ten eerste, de betekenis van een gebrek aan transparantie van een beding voor de beoordeling of dit beding oneerlijk is en, ten tweede, welke eisen deze richtlijn stelt aan een beding dat de gebruiker ervan het recht geeft bepaalde kosten in rekening te brengen.

Ik bespreek thans het eerste aspect. HR 22 november 2019 (Euribor-hypotheken) biedt een nog actueel overzicht van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) over de Richtlijn oneerlijke bedingen.12.Ten aanzien van de betekenis van het transparantievereiste van artikel 5 lid 1 van de Richtlijn oneerlijke bedingen – dat wil zeggen dat bedingen “duidelijk en begrijpelijk” moeten zijn opgesteld13.− voor de oneerlijkheidstoets overwoog de Hoge Raad in rov. 3.4 van het Euribor-arrest:

“Volgens de rechtspraak van het HvJEU is een gebrek aan transparantie een omstandigheid die moet meewegen bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding. Het enkele gebrek aan transparantie van een beding kan leiden tot het oordeel dat het beding oneerlijk is. (…)”

en in rov. 5.2.2:

“Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting voor zover het betoogt dat de enkele schending van het transparantievereiste van doorslaggevende betekenis is, en tot gevolg heeft dat een beding oneerlijk is (zie hiervoor in 3.4)”

In de conclusie voor het Euribor-arrest is opgemerkt dat de rechtspraak van het HvJEU ruimte biedt aan de nationale rechter om te bepalen welk gewicht in een concreet geval toekomt aan een schending van het transparantievereiste.14.Daarbij is van belang dat het volgens vaste rechtspraak van het HvJEU aan de nationale rechter is om, rekening houdend met de criteria van artikel 3 lid 1 en artikel 5 Richtlijn oneerlijke bedingen, in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval te bepalen of een beding voldoet aan de in deze richtlijn gestelde eisen van goede trouw, evenwicht en transparantie.15.Een gebrek aan transparantie is dus een omstandigheid die meeweegt in het oneerlijkheidsoordeel.16.Hiermee strookt dat het HvJEU in zijn arrest van 28 juli 2016 inzake Amazon heeft overwogen dat een enkel gebrek aan transparantie kan leiden tot het oordeel dat het beding oneerlijk is.17.Omgekeerd behoeft de omstandigheid dat een beding voldoet aan het transparantievereiste niet in de weg te staan aan het oordeel dat het beding oneerlijk is.18.

Voor de stelling dat een transparantiegebrek thans als doorslaggevend moet worden beschouwd voor het oordeel dat het betrokken beding oneerlijk is, wordt wel gewezen op HvJEU 7 november 2019 (Profi Credit Polska/Włostowska e.a.).19.Dit betrof de in Polen gebruikelijke werkwijze dat bij een consumentenkrediet de betaling van de schuld wordt gewaarborgd door middel van een ‘blanco’ orderbriefje waarop aanvankelijk geen bedrag is vermeld. Bij een betalingsachterstand mag de kredietgever het bedrag invullen en de schuld op basis van enkel het orderbriefje innen. Volgens de Poolse wet beperkt de ambtshalve toetsing door de rechter in een betalingsbevelprocedure op basis van een orderbriefje zich tot de wisselverhouding, en kan de toetsing zich niet uitstrekken tot de onderliggende rechtsverhouding (de kredietovereenkomst), tenzij de kredietnemer excepties opwerpt. De Poolse verwijzingsrechter heeft het HvJEU prejudiciële vragen gesteld, waaronder of (onder meer) artikel 3 lid 1 Richtlijn oneerlijke bedingen zich verzet tegen de nationale wettelijke regeling die het mogelijk maakt om een blanco orderbriefje als zekerheid te stellen voor een consumentenkrediet. Bij de beantwoording van deze vraag heeft het HvJEU onder andere overwogen:

“57 Bovendien moet bij de beoordeling van de mogelijke oneerlijkheid van dit beding en van de wisselovereenkomst zowel rekening worden gehouden met het vereiste omtrent een aanzienlijk verstoord evenwicht als met het vereiste van transparantie dat voortvloeit uit artikel 5 van richtlijn 93/13. Volgens vaste rechtspraak is het voor een consument immers van wezenlijk belang dat hij, vóór sluiting van een overeenkomst, kennisneemt van alle contractvoorwaarden en de gevolgen van sluiting van die overeenkomst. Hij zal met name op basis van de aldus verkregen informatie beslissen of hij gebonden wenst te worden door voorwaarden die de verkoper tevoren heeft vastgelegd (arrest van 21 december 2016, Gutiérrez Naranjo e.a., C-154/15, C-307/15 en C-308/15, EU:C:2016:980, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

58 Hieruit volgt dat een nationale rechter bij wie geschillen zoals die in de hoofdgedingen aanhangig zijn, moet bepalen of de consument alle informatie heeft verkregen die van invloed kan zijn op de omvang van zijn verplichtingen en hem ertoe in staat stelt om, met name, de procedurele gevolgen van de uitgave van een blanco orderbriefje als zekerheid voor de uit de consumentenkredietovereenkomst voortvloeiende schuldvorderingen, en de mogelijkheid dat de schuld later op basis van alleen dat orderbriefje wordt geïnd, te beoordelen. In het kader van deze beoordeling en overeenkomstig de twintigste overweging van richtlijn 93/13 is het van doorslaggevend belang of het betrokken contractuele beding duidelijk en begrijpelijk is opgesteld en of de consument daadwerkelijk gelegenheid heeft gehad om kennis te nemen van de inhoud ervan.”

Uit punt 58 van dit arrest is wel afgeleid dat schending van het transparantievereiste van doorslaggevend belang is bij de oneerlijkheidstoets.20.Onder verwijzing naar punt 58 van Profi Credit Polska/Włostowska e.a. schreef Loos in 2020:

“De schending van het – bij ons eveneens in art. 6:238 lid 2BW neergelegde – transparantievereiste wordt door het Hof van Justitie dan ook als een van de elementen aangemerkt die dienen te worden meegewogen bij de toetsing of een beding onredelijk bezwarend is. In zijn recente arrest Profi Credit Polska II stelt het Hof zelfs dat de duidelijkheid en begrijpelijkheid ‘van doorslaggevend belang’ zijn bij deze inhoudstoetsing.”21.

In een publicatie uit 2022 drukt Loos zich iets sterker uit:

“Schending van dit in artikel 6:238 lid 2 BW opgenomen transparantievereiste is volgens het Hof van Justitie van doorslaggevend belang bij de beoordeling of een beding onredelijk bezwarend is.”

In diezelfde publicatie geeft hij echter ook een voorbeeld waaraan als conclusie wordt verbonden:

“Daarmee lijkt hier het transparantievereiste wel te zijn geschonden, maar het lijkt onwaarschijnlijk dat dit beding onredelijk bezwarend wordt geoordeeld”.22.

Van ’t Ende stelt de vraag of Profi Credit Polska/Włostowska e.a. betekent dat de enkele schending van het transparantievereiste altijd moet leiden tot het oordeel dat het beding oneerlijk is, maar concludeert niet dat dit het geval is.23.Andere auteurs benoemen het door Loos opgeworpen punt niet en zien kennelijk in Profi Credit Polska/Włostowska e.a. geen afwijking van de door het HvJEU gevolgde koers over de betekenis van een transparantiegebrek bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding.24.

Het arrest Profi Credit Polska/Włostowska e.a. wijkt m.i. niet af van de lijn dat de nationale rechter een schending van het transparantievereiste meeweegt bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding. Het HvJEU verwijst in de slotzin van punt 58 van dit arrest met “deze beoordeling” naar de in de eerste zin van punt 58 genoemde taak van de nationale rechter om te bepalen of de consument alle informatie heeft verkregen die van invloed kan zijn op de omvang van zijn verplichtingen en die de consument met name in staat stelt de gevolgen van het uitgeven van een blanco orderbriefje te beoordelen. Dat komt neer op een toetsing aan het transparantievereiste. Ook in punt 57 heeft het HvJEU op het transparantievereiste gewezen. Dat het HvJEU met de slotzin het oog heeft op het transparantievereiste kan verder worden opgemaakt uit de daarin opgenomen verwijzing naar de twintigste considerans van de Richtlijn oneerlijke bedingen waarin dit vereiste als een doelstelling van de richtlijn is genoemd. Naar mijn mening heeft het HvJEU in punt 58 dan ook met het oog op de voorliggende casus de inhoud van het transparantievereiste in herinnering gebracht.25.Ik zie geen aanknopingspunten voor de lezing dat het HvJEU zich heeft willen uitspreken over de betekenis van het transparantievereiste voor de oneerlijkheidstoets.

HvJEU 10 juni 2021 (BNP Paribas/VE)26.betrof een hypothecaire kredietovereenkomst waarvan de bedingen tot gevolg hadden dat de consument werd blootgesteld aan schommelingen in wisselkoersen. Op de vraag of ten aanzien van dit gevolg was voldaan aan het transparantievereiste overwoog het HvJEU onder meer:

“45 De vraag of in casu aan het transparantievereiste is voldaan moet door de verwijzende rechter worden onderzocht in het licht van alle relevante feiten, waaronder de reclame en de inlichtingen die tijdens het onderhandelen van de leenovereenkomst in het hoofdgeding zijn verstrekt, niet alleen door de kredietgever zelf, maar ook door elke andere persoon die namens deze verkoper heeft deelgenomen aan de verkoop van de lening in kwestie.

46 Meer in het bijzonder staat het aan de nationale rechter, wanneer hij alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst in aanmerking neemt, om na te gaan of in de betrokken zaak aan de consument alle gegevens zijn meegedeeld die van invloed kunnen zijn op de omvang van zijn verbintenis en op grond waarvan hij met name de totale kosten van zijn lening kan ramen. Een beslissende rol bij die beoordeling spelen de vraag of de bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd, zodat een gemiddelde consument, zoals beschreven in punt 43 van het onderhavige arrest, aan de hand daarvan die kosten kan ramen en voorts de omstandigheid dat de kredietovereenkomst niet de gegevens bevat die, gelet op de aard van de goederen of diensten waarop die overeenkomst betrekking heeft, essentieel worden geacht (…).”

Ook deze overweging betreft − onmiskenbaar − alleen de inhoud van het transparantievereiste en behelst dus geen afwijking van de lijn dat dit vereiste meeweegt bij de oneerlijkheidstoets.

In de zaak BNP Paribas/VE werd bovendien door het HvJEU overwogen:

“62. De door artikel 5 van richtlijn 93/13 vereiste transparantie van een contractueel beding is dan ook een van de elementen waarmee rekening moet worden gehouden bij de door de nationale rechter krachtens artikel 3, lid 1, van die richtlijn uit te voeren beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding (arrest van 3 oktober 2019, Kiss en CIB Bank, C‑621/17, EU:C:2019:820, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”

Dit bevestigt de lijn in de rechtspraak van het HvJEU dat schending van het transparantiebeginsel een van elementen is bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding.27.

Richtlijn oneerlijke bedingen; kostenbedingen

In cassatie wordt een beroep gedaan op rechtspraak van het HvJEU over de eisen die de Richtlijn oneerlijke bedingen stelt aan een beding dat de gebruiker ervan het recht geeft bepaalde kosten in rekening te brengen. Ik vermeld de relevante rechtspraak van het HvJEU.28.

HvJEU 16 januari 2014 (Constructora Principado) betrof een beding in een koopovereenkomst van een woning op grond waarvan, in afwijking van het toepasselijke nationale recht, kosten van aansluiting van de woning op de waterleiding en riolering alsmede belasting over de waardestijging van de woning voor rekening van de koper kwamen. De Spaanse verwijzingsrechter heeft een vraag gesteld over de uitleg van het begrip ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ in de zin van artikel 3 lid 1 Richtlijn oneerlijke bedingen. Het HvJEU concludeerde dat het voor een aanzienlijke verstoring van het evenwicht niet nodig is dat de kosten die uit hoofde van een contractueel beding ten laste komen van de consument, in verhouding tot het bedrag van de betrokken transactie ernstige financiële gevolgen voor hem hebben, maar reeds voldoende is dat de rechtspositie waarin die consument als partij bij de overeenkomst verkeert krachtens de toepasselijke nationale bepalingen, in voldoende ernstige mate wordt aangetast doordat de inhoud van de rechten die de consument volgens die bepalingen aan die overeenkomst ontleent, wordt beperkt of de uitoefening van die rechten wordt belemmerd dan wel doordat aan de consument een extra verplichting wordt opgelegd waarin de nationale bepalingen niet voorzien. De nationale rechter moet beoordelen of dit het geval is.29.Uit deze zaak volgt m.i. dat de omstandigheid dat kosten die naar nationaal recht voor rekening van de verkoper komen, voor rekening van de koper worden gebracht, relevant is voor de beoordeling of een beding oneerlijk is.

HvJEU 26 februari 2015 (Matei) betrof onder meer de vraag of een beding in een kredietovereenkomst op grond waarvan de kredietnemer naast rente een maandelijkse risicoprovisie verschuldigd was, is aan te merken als een kernbeding als bedoeld in artikel 4 lid 2 Richtlijn oneerlijke bedingen. In het kader van de beantwoording van deze vraag overwoog het HvJEU dat indien het provisiebeding onder het bereik van deze bepaling valt, dit niet wegneemt dat de verwijzende rechter moet beoordelen of het beding duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd. Volgens het HvJEU was het de vraag of in de overeenkomst op transparante wijze is uiteengezet wat de reden is voor de vergoeding die met de provisie overeenstemt, aangezien betwist wordt dat de kredietgever verplicht is om werkelijk een tegenprestatie te verrichten om die provisie te verkrijgen.30.Uit deze zaak volgt m.i. dat het transparantievereiste meebrengt dat de consument de reden voor een (risicoprovisie)kostenbeding dient te kennen.

HvJEU 3 oktober 2019 (Kiss/CIB Bank) betrof bedingen in een leningsovereenkomst op grond waarvan de kredietnemer naast rente ook beheerskosten van 2,4% per jaar en een uitbetalingsprovisie verschuldigd was. De vraag of het transparantievereiste meebrengt dat de bedingen moeten specificeren welke diensten als tegenprestatie voor die kosten worden verricht, beantwoordde het HvJEU ontkennend. Het heeft er alle schijn van, aldus het HvJEU, dat de consument aan de hand van de betrokken bedingen kon nagaan wat de economische gevolgen waren die voor hem daaruit voortvloeiden. Indien wordt betwist dat daadwerkelijk sprake is van een tegenprestatie voor een provisie, staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of de kredietnemer in kennis is gesteld van de reden voor de betaling van die provisie (met verwijzing naar de zaak Matei). Uit het feit dat de in ruil voor de beheerskosten en de uitbetalingsprovisie verrichte diensten niet zijn gespecificeerd, kan niet worden afgeleid dat de betreffende bedingen niet voldoen aan het transparantievereiste, mits uit de overeenkomst in haar geheel redelijkerwijs valt op te maken wat de juiste aard van de daadwerkelijk verrichte diensten is. Bovendien moet de consument kunnen vaststellen dat er geen overlapping is van kosten of van diensten die door die kosten worden vergoed.31.

De vraag of het beheerskostenbeding oneerlijk is omdat niet ondubbelzinnig kan worden vastgesteld welke specifieke diensten als tegenprestatie worden verricht, beantwoordde het HvJEU in beginsel ontkennend. Het nationale recht voorziet erin dat beheerskosten en een uitbetalingsprovisie kunnen worden geïnd. Tenzij de als tegenprestatie verrichte diensten niet redelijkerwijs onder de diensten inzake het beheer of de uitbetaling van de lening vallen, of dat die ten laste van de consument gebrachte kosten en die provisie onevenredig zijn ten opzichte van de hoogte van de lening, heeft het er niet de schijn van, wat de verwijzende rechter dient na te gaan, dat de clausules de in het nationale recht bepaalde rechtspositie van de consument aantasten.32.

Uit deze zaak volgt m.i. dat het transparantievereiste meebrengt dat uit de overeenkomst in haar geheel redelijkerwijs moet zijn op te maken wat de juiste aard van de daadwerkelijk verrichte diensten is en de consument moet kunnen vaststellen dat er geen overlapping is van kosten of van diensten die door die kosten worden vergoed. Uit deze zaak volgt voorts dat voor de beoordeling van de oneerlijkheid van kostenbedingen relevant is of het nationale recht dergelijke bedingen toelaat en of de kosten niet onevenredig zijn ten opzichte van de lening.

HvJEU 16 juli 2020 (Caixabank) betrof een beding in een hypothecaire leenovereenkomst op grond waarvan de kredietnemer bij het verlijden van de akte openingskosten aan de kredietgever verschuldigd was.

In verband met het transparantievereiste overwoog het HvJEU dat de rechter moet verifiëren of de financiële instelling de consument voldoende inlichtingen heeft gegeven om hem in staat te stellen de inhoud, de werking en de rol binnen de leningsovereenkomst van het openingskostenbeding te begrijpen en dat de consument op die manier de redenen zal kennen voor de vergoeding die met deze kosten overeenstemt (met verwijzing naar de zaak Matei) en ook de omvang van zijn verbintenis en inzonderheid de totaalkosten van de overeenkomst zal kunnen inschatten.33.In verband met de oneerlijkheidstoets overwoog het HvJEU, kort gezegd, dat het openingskostenbeding oneerlijk kan zijn wanneer de financiële instelling niet aantoont dat die kosten overeenkomen met daadwerkelijk verrichte diensten en door haar gedane uitgaven. Daarbij wees het HvJEU erop dat de Spaanse wet vereist dat aan de klant doorberekende kosten overeenkomen met daadwerkelijk verrichte diensten of gedane uitgaven.34.Uit deze zaak volgt m.i. dat het transparantievereiste meebrengt dat de consument de reden voor een (openings)kostenbeding dient te kennen en de financiële gevolgen daarvan. Uit deze zaak volgt voorts dat de omstandigheid dat de aan een openingskostenbeding door het nationale recht gestelde eisen relevant zijn voor de beoordeling of een beding oneerlijk is.

HvJEU 3 september 2020 (Profi Credit Polska/QJ e.a.) betrof bedingen in een kredietovereenkomst op grond waarvan de kredietnemer naast de rente een afsluitvergoeding, een commissieloon en een vergoeding voor een financieel product verschuldigd was. In verband met het transparantievereiste verwees het HvJEU naar het Kiss-arrest en overwoog het dat de consument zich met betrekking tot de kosten van de “afsluitvergoeding” en het “commissieloon” op goede gronden kon afvragen welke diensten met die kosten zouden worden vergoed en of deze elkaar eventueel overlapten.35.In verband met de oneerlijkheidstoets overwoog het HvJEU dat de niet-rentekosten van het krediet, waarvoor krachtens de nationale wetgeving een bovengrens geldt, ondanks dat zij onder die bovengrens zijn vastgesteld toch kunnen leiden tot een aanzienlijke verstoring van het evenwicht, indien de als tegenprestatie verrichte diensten redelijkerwijs niet behoren tot de handelingen die zijn verricht in het kader van de sluiting of het beheer van de kredietovereenkomst, of wanneer de bedragen die als kosten voor de verstrekking en het beheer van de lening voor rekening van de consument komen, duidelijk niet in verhouding staan tot het bedrag van de lening.36.

Uit deze zaak volgt m.i. hetzelfde als uit de zaak Kiss/CIB Bank volgt.

Ik merk op dat de genoemde rechtspraak van het HvJEU ziet op bedingen ter zake van kosten die bij het aangaan van de overeenkomst moeten worden voldaan dan wel periodiek verschuldigde kosten betreffen. Het gaat dus niet specifiek om bedingen die zien op kosten in verband met een wijziging van gemaakte afspraken, zoals vergoedingsbedingen bij tussentijdse rentewijzigingen, of om kosten in verband met vervroegde aflossing van een (deel van een) lening.

Naar mijn mening kunnen in de hiervoor genoemde rechtspraak van het HvJEU twee lijnen worden gesignaleerd.De eerste lijn is dat voor de beoordeling of voldaan is aan het transparantievereiste van belang is dat uit de overeenkomst in haar geheel valt op te maken wat de aard is van de diensten waarvoor de kosten in rekening worden gebracht, dat deze diensten daadwerkelijk worden verricht en dat er geen sprake is van een overlapping van kosten of diensten (Matei, Kiss/CIB Bank en Profi Credit Polska/Q.J. e.a.). Een gebrek aan transparantie brengt bij een kernbeding mee dat dit kernbeding inhoudelijk kan worden getoetst. Een gebrek aan transparantie weegt voorts mee bij de beoordeling of een beding oneerlijk is.De tweede lijn is dat afwijking van beperkingen of eisen die het nationale recht stelt aan het bij de consument in rekening brengen van kosten, relevant is bij de beoordeling of een beding oneerlijk is (Constructora Principado en Caixabank) en voorts dat de kosten niet duidelijk onevenredig mogen zijn ten opzichte van de hoogte van de lening (Kiss/CIB Bank en Profi Credit Polska/Q.J. e.a.).

Richtlijn hypothecair krediet; toepassingsbereik

De Richtlijn hypothecair krediet stelt een gemeenschappelijk kader vast voor bepaalde aspecten van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake overeenkomsten die betrekking hebben op een door een hypotheek of op andere wijze gedekt krediet bestemd voor consumenten met betrekking tot voor bewoning bedoelde onroerende goederen, teneinde consumenten een hoge mate van bescherming te garanderen.37.De richtlijn gaat uit van minimumharmonisatie (behoudens op enkele thans niet relevante punten; zie artikel 2) en voorziet in dwingend recht (artikel 41). De richtlijn laat, blijkens haar considerans onder 50, de bepalingen van de Richtlijn oneerlijke bedingen onverlet.

De richtlijn is, kort gezegd, van toepassing op een aan een consument verstrekt hypothecair krediet op voor bewoning bestemde onroerende goederen (zie artikel 3).38.Artikel 4 onder 3 omschrijft een “kredietovereenkomst” als:

“een overeenkomst waarbij een kredietgever aan een consument een binnen het toepassingsgebied van artikel 3 vallend krediet verleent of toezegt in de vorm van een uitgestelde betaling, van een lening of van een andere soortgelijke financieringsregeling”.

Artikel 3, leden 2 en 3, bevat – voor deze zaak verder niet relevante − (optionele) beperkingen van het toepassingsbereik van de richtlijn. Blijkens de considerans onder 14, bepalen de in deze richtlijn vervatte definities het toepassingsgebied van de harmonisatie:

“De in deze richtlijn vervatte definities bepalen het toepassingsgebied van de harmonisatie. De verplichting van de lidstaten om deze richtlijn om te zetten dient derhalve te worden beperkt tot het door deze definities bepaalde toepassingsgebied. (…). De richtlijn moet evenwel de toepassing van deze Richtlijn door lidstaten, in overeenstemming met het Unierecht, op gebieden die niet onder het toepassingsgebied ervan vallen, onverlet laten. Voorts dienen de in deze richtlijn vastgestelde definities de mogelijkheid onverlet te laten dat lidstaten voor specifieke doeleinden op grond van nationaal recht subdefinities vaststellen, op voorwaarde dat deze met de definities van de onderhavige richtlijn overeenstemmen. (…).”

De considerans onder 15 vermeldt onder meer dat de richtlijn van toepassing moet zijn:

“op door onroerende goederen gedekte kredieten, ongeacht de bestemming van het krediet, herfinancieringsovereenkomsten en andere kredietovereenkomsten die een eigenaar of mede-eigenaar helpen de rechten in het onroerend goed of de grond in eigendom te houden (…).”

De omzettingstermijn van de richtlijn verstreek op 21 maart 2016 (artikel 42 lid 1). Deze datum is ook bepalend voor het temporele toepassingsbereik van de richtlijn. Uit artikel 42 lid 2 volgt dat de lidstaten de in artikel 42 lid 1 bedoelde bepalingen toepassen met ingang van 21 maart 2016.39.Artikel 43 lid 1 bepaalt:

“Deze richtlijn is niet van toepassing op kredietovereenkomsten die geldig zijn aangegaan voor 21 maart 2016.”

Richtlijn hypothecair krediet; vervroegde aflossing

Reeds bij de voorbereiding van de Richtlijn hypothecair krediet is geconstateerd dat er tussen de lidstaten grote verschillen bestaan op het vlak van de regelingen voor vervroegde aflossing40.en dat de materie politiek zeer gevoelig ligt.41.De considerans onder 66 van de Richtlijn hypothecair krediet refereert aan de verschillen tussen de lidstaten ten aanzien van de “beginselen en voorwaarden” bij vervroegde aflossing42.en overweegt dat op Unieniveau “bepaalde normen” dienen te gelden onder meer over de vergoeding “in overeenstemming met de nationale voorschriften inzake vergoeding”. De considerans onder 66 luidt:

“Het vermogen van een consument om het krediet vóór het verstrijken van de kredietovereenkomst af te lossen, kan van groot belang zijn voor het bevorderen van de concurrentie in de interne markt en het vrije verkeer van burgers van de Unie, alsmede voor het helpen voorzien in de flexibiliteit van de kredietovereenkomst die nodig is om conform de aanbevelingen van de Raad voor financiële stabiliteit, de financiële stabiliteit te bevorderen. De beginselen en voorwaarden volgens welke consumenten hun lening kunnen aflossen en de voorwaarden waaronder een dergelijke vervroegde aflossing kan plaatshebben, verschillen echter aanzienlijk naargelang van de lidstaat. Hoewel de diversiteit aan hypothecaire financieringsmechanismen en aan beschikbare producten moet worden erkend, is het van essentieel belang dat op Unieniveau bepaalde normen voor de vervroegde aflossing van krediet gelden, zodat consumenten zich vóór de in de kredietovereenkomst overeengekomen datum van hun verplichtingen kunnen kwijten en in vertrouwen kredietvoorstellen kunnen vergelijken teneinde de producten te vinden die het beste in hun behoeften voorzien. De lidstaten moeten er bijgevolg voor zorgen, hetzij door wetgeving, hetzij met andere middelen, zoals contractuele bepalingen, dat consumenten een recht op vervroegde aflossing hebben. De lidstaten moeten evenwel de voorwaarden voor de uitoefening van dit recht kunnen bepalen. Zo kan onder meer de uitoefening van het recht in de tijd worden beperkt, kan een verschillende regeling gelden naargelang van het soort debetrentevoet, of kunnen de omstandigheden waarin het recht kan worden uitgeoefend, worden beperkt. Indien de vervroegde aflossing binnen de termijn valt waarvoor een vaste rentevoet geldt, kan de uitoefening van het recht in elk geval afhankelijk worden gesteld van de voorwaarde dat de consument hierbij een door de lidstaat gespecificeerd rechtmatig belang heeft. Van een dergelijk rechtmatig belang kan bijvoorbeeld sprake zijn in geval van echtscheiding of werkloosheid.

De lidstaten kunnen ook bepalen dat de kredietgever recht heeft op een eerlijke en objectief verantwoorde vergoeding voor mogelijke kosten die rechtstreeks verbonden zijn aan het vervroegd aflossen van het krediet. In het geval dat de lidstaten bepalen dat de kredietgever recht heeft op vergoeding dient het te gaan om een eerlijke en objectief verantwoorde vergoeding voor mogelijke kosten die rechtstreeks verbonden zijn aan het vervroegd aflossen van het krediet, zulks in overeenstemming met de nationale voorschriften inzake vergoeding. De vergoeding mag niet hoger zijn dan het door de kredietgever geleden financieel verlies.” (onderstreping toegevoegd; plv.)

Artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet bepaalt dat de consument recht heeft op “vervroegde aflossing” (lid 1), maar dat de lidstaat hieraan voorwaarden kan verbinden (leden 2 en 5) en kan voorschrijven dat de kredietgever recht heeft op een vergoeding die voldoet aan de in lid 3 gestelde eisen. Artikel 25 luidt:

“1. De lidstaten zien erop toe dat de consument het recht heeft zich vóór het verstrijken van de kredietovereenkomst volledig of gedeeltelijk van de daaruit voortvloeiende verplichtingen te kwijten. In dat geval heeft de consument recht op een vermindering van de totale kredietkosten die gelijk is aan de rente en de kosten voor de resterende duur van de overeenkomst.

2. De lidstaten kunnen bepalen dat aan de uitoefening van het in lid 1 bedoelde recht bepaalde voorwaarden worden verbonden. Onder meer kan voor de uitoefening van het recht een termijn worden gesteld, kan een verschillende regeling gelden naargelang van het soort debetrentevoet of het tijdstip waarop de consument het recht uitoefent, of kunnen beperkingen worden opgelegd met betrekking tot de omstandigheden waarin het recht kan worden uitgeoefend.

3. De lidstaten kunnen voorschrijven dat de kredietgever in voorkomend geval recht heeft op een eerlijke en objectief verantwoorde vergoeding voor mogelijke kosten die rechtstreeks aan vervroegde aflossing verbonden zijn; de consument kan evenwel geen boete worden opgelegd. De vergoeding overschrijdt in dit opzicht nooit het door de kredietgever geleden financiële nadeel. De lidstaten kunnen behoudens deze voorwaarden voorschrijven dat de vergoeding een bepaald maximum niet overschrijdt of slechts voor een bepaalde tijd wordt toegekend.

4. Indien een consument vóór het verstrijken van de kredietovereenkomst aan de daaruit voortvloeiende verplichtingen wenst te voldoen, deelt de kredietgever hem onmiddellijk na ontvangst van diens verzoek, op papier of via een andere duurzame drager, de informatie mee die hij nodig heeft om die mogelijkheid te kunnen overwegen. Die informatie bevat ten minste een berekening van de consequenties voor de consument die vóór het verstrijken van de kredietovereenkomst aan zijn verplichtingen voldoet, en een duidelijke vermelding van de daarbij aangewende hypothesen. Elke aangewende hypothese moet redelijk en verdedigbaar zijn.

5. Indien de vervroegde aflossing binnen de termijn valt waarvoor een vaste rentevoet geldt, kunnen de lidstaten de uitoefening van het in lid 1 genoemde recht afhankelijk stellen van de voorwaarde dat de consument hierbij een rechtmatig belang heeft.”

Bijlage II bij de Richtlijn hypothecair krediet bevat het Europees Gestandaardiseerd Informatieblad (“ESIS”), dat volgens artikel 14 van de richtlijn moet worden gebruikt om de consument te informeren. Onderdeel B van deze bijlage bevat instructies voor het invullen van het ESIS. Bij Rubriek “9 Vervroegde aflossing” wordt vermeld:

“1. De kredietgever geeft aan onder welke voorwaarden de consument het krediet geheel of ten dele vervroegd kan aflossen. 2. In deze rubriek over de uitstapkosten attendeert de kredietgever de consument op alle uitstapkosten of andere kosten die bij vervroegde aflossing ter vergoeding aan de kredietgever moeten worden betaald en vermeldt hij indien mogelijk het bedrag daarvan. Indien het bedrag van de vergoeding van verschillende factoren afhangt, zoals het afgeloste bedrag of de op het ogenblik van de vervroegde aflossing geldende debetrentevoet, geeft de kredietgever aan op welke manier de vergoeding zal worden berekend en vermeldt hij hoeveel de vergoeding ten hoogste kan bedragen, of geeft hij, indien dat niet mogelijk is, een illustratief voorbeeld om de consument duidelijk te maken hoeveel de vergoeding in verschillende mogelijke scenario’s zou bedragen.” (onderstreping toegevoegd; plv.)

Ten aanzien van artikel 25 lid 3 Richtlijn hypothecair krediet bestaan er geen richtsnoeren van de Europese Commissie of de Europese toezichthouder (ESMA of ECB). In een Verslag van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad over de evaluatie van deze richtlijn wordt in verband met het recht op vervroegde aflossing onder meer vermeld:43.

“De meeste, maar niet alle lidstaten hebben de te betalen vergoeding nauwkeurig beschreven (zoals het percentage van de verschuldigde rente of van het uitstaande saldo), waardoor de kredietnemer de kosten vooraf kan berekenen. Dit blijkt de verschillen tussen de berekening van de verschuldigde bedragen tussen kredietinstellingen aanzienlijk te verminderen, waardoor de rechtszekerheid en de algemene transparantie toeneemt.”(op p. 8)

De Commissie verwijst daarbij naar een rapport (de ‘ICF-studie’),44.waaruit blijkt dat in de lidstaten op verschillende wijze invulling wordt gegeven aan de door artikel 25 lid 3 Richtlijn hypothecaire kredieten geboden ruimte ter zake van de mogelijkheid van vervroegde aflossing en een daarbij verschuldigde vergoeding. Deze studie vermeldt onder meer:

“5.2.8.2 Termination following early repayment

(…) In all analysed Member States, the early repayment of the mortgage is allowed by national provisions, in accordance with the requirements of the MCD, albeit the national legislation may impose certain conditions.

In particular, early termination may be subject to the payment of compensation to the lender. When consumers discharge fully or partially their obligations under a mortgage credit agreement, the creditor is entitled to a “fair and objective” compensation for possible costs directly associated with the early repayment of a credit.

Member States that made use of such option offered by the MCD have regulated in different ways the conditions under which such compensation can be required by the creditor. In Italy and Romania, the law expressly prohibits the lender to charge a compensation fee to the borrower for early repayment of the mortgage, with no exception. In addition, in these two Member States early termination is always possible without any restrictions. It has to be noted that, in Italy, no specific increases in the costs of the mortgages or of interest rates was observed following the introduction of the switching legislation with no fees for early repayment. As confirmed by the consumers’ association, banks are competing to attract clients with switching packages.

Some Member States have only literally transposed the Directive, generally stating that the compensation shall be “fair and objective” and “not exceeding the financial loss of the creditor”, therefore leaving to the creditor to establish the due compensation. Violations of the fairness and objective elements may only be ascertained by a court (e.g. AT, DK, IE, UK).

The majority of the Member States have established in detail the ceilings that shall not be exceeded (e.g. BU, CY, CZ, FI, FR, HR, LU, NL, PT, SL, SE, DE, PL, ES).

In these Member States the maximum compensation is capped with the indication of a percentage (usually 0.5 or 1 per cent) of the amount repaid. In Cyprus the law sets a fixed compensation that will never exceed the amount of 100 EUR.

In other Member States, this can be charged only when the mortgage agreement has certain features, such as fixed interest rate (in Croatia, Cyprus, Finland, Germany, Ireland, Luxembourg, Malta, Slovenia, Sweden), or when the amount of the granted credit or of the repayment exceeds a certain threshold (see Box 5.2) and if repayment is not justified by a legal reason such as the sale of the property, a change of workplace, a forced termination of professional activity, or other circumstances personally affecting the borrower such as the death of the cohabitant (as in the case of France).

In addition, early termination may also be subject to other conditions imposed by lenders, such as time limits (DE, MT, UK), a specific justified interest of the borrower (DE, UK), a different treatment depending on the type of the borrowing rate (fixed or variable, such as ES) or on the moment the consumer exercises the right, or restrictions with regard to the circumstances under which the right may be exercised (MT). (…).” (p. 61-63) (onderstreping toegevoegd; plv.)

De ICF-studie bevat in Annex 3 landenfiches. De fiche over Nederland verwijst (op p. 146-147) naar de GHF en de hierna (in 3.25.1) te bespreken Leidraad van de AFM.45.De opmerking in de ICF-studie dat Nederland behoort tot de landen die “have established in detail the ceilings that shall not be exceeded” en waarin “the maximum compensation is capped with the indication of a percentage (usually 0.5 or 1 per cent) of the amount repaid”, kan ik niet goed plaatsen. De opmerking refereert wellicht aan het (op p. 148) vermelde artikel 11 GHF46.dat onder voorwaarden een recht op vergoeding kent bij vervroegde algehele aflossing in geval van verhuizing (lid 2) of executoriale verkoop (lid 3) en alsdan die vergoeding beperkt tot een maximumpercentage.

Richtlijn hypothecair krediet; verwijzing naar Richtlijn consumentenkrediet

De al langer bestaande Richtlijn consumentenkrediet is niet van toepassing op kredietovereenkomsten die gewaarborgd worden door een hypotheek.47.De Richtlijn hypothecair krediet sluit op bepaalde onderdelen aan bij de Richtlijn consumentenkrediet.48.Zo verwijzen verschillende definities in artikel 4 Richtlijn hypothecair krediet naar de Richtlijn consumentenkrediet:

“12. „totaal kredietbedrag”: het totale bedrag aan krediet als omschreven in artikel 3, punt l), van Richtlijn 2008/48/EG;

13. „totale kosten van het aan de consument verleende krediet”: de totale kosten van het aan de consument verleende krediet als omschreven in artikel 3, onder g), van Richtlijn 2008/48/EG, met inbegrip van de kosten voor de waardebepaling van het onroerend goed, waar die waardebepaling nodig is om het krediet te verkrijgen, maar met uitzondering van de registratiekosten voor de eigendomsoverdracht van het onroerend goed. Het omvat niet door de consument te betalen kosten voor de niet-nakoming van de in de kredietovereenkomst vastgestelde verplichtingen;

14. „Het totale door de consument te betalen bedrag”: het totale door de consument te betalen bedrag als omschreven in artikel 3, onder h), van Richtlijn 2008/48/EG;

15. „jaarlijks kostenpercentage”: de totale kosten van het krediet voor de consument, uitgedrukt in een percentage op jaarbasis van het totale kredietbedrag, indien toepasselijk te vermeerderen met de kosten bedoeld in artikel 17, lid 2, zijnde gelijk aan de contante waarde op jaarbasis van alle tussen de kredietgever en de consument overeengekomen of overeen te komen verbintenissen (kredietopnemingen, aflossingen en kosten);

16. „debetrentevoet”: de debetrentevoet als omschreven in artikel 3,onder j), van Richtlijn 2008/48/EG;

De omschrijvingen in artikel 3 van de Richtlijn consumentenkrediet, waarnaar de Richtlijn hypothecair krediet verwijst, bepalen:

“g) „totale kosten van het krediet voor de consument”: alle kosten, met inbegrip van rente, commissielonen, belastingen en vergoedingen van welke aard ook, die de consument in verband met de kredietovereenkomst moet betalen en die de kredietgever bekend zijn, met uitzondering van notariskosten; dit omvat ook de kosten in verband met nevendiensten met betrekking tot de kredietovereenkomst, met name verzekeringspremies, indien, daarenboven, het sluiten van een dienstencontract verplicht is om het krediet, in voorkomend geval op de geadverteerde voorwaarden, te verkrijgen;

h) „het totale door de consument te betalen bedrag”: de som van het totale kredietbedrag en de totale kosten van het krediet voor de consument;

(…)j) „debetrentevoet”: de rentevoet, uitgedrukt op jaarbasis en toegepast in een vast of variabel percentage;

(…)l) „totaal kredietbedrag”: het plafond of de som van alle bedragen die op grond van een kredietovereenkomst beschikbaar worden gesteld;”

Ik vermeld voorts dat artikel 16 van de Richtlijn consumentenkrediet voor wat betreft de vergoeding bij vervroegde aflossing een onderscheid maakt tussen een vergoeding van kosten (leden 1 en 2) en een vergoeding van het verschil tussen de oorspronkelijke rentevoet en de actuele rentevoet (lid 4):

“1. De consument heeft het recht om zich te allen tijde volledig of gedeeltelijk van zijn verplichtingen op grond van een kredietovereenkomst te kwijten. In dat geval heeft hij recht op een verlaging van de totale kredietkosten, bestaande uit de interesten en de kosten gedurende de resterende duur van de overeenkomst.

2. De kredietgever heeft in geval van een vervroegde aflossing recht op een billijke en objectief gegronde vergoeding voor eventuele kosten die rechtstreeks verband houden met de vervroegde aflossing, mits de vervroegde aflossing valt in een termijn waarvoor een vaste debetrentevoet geldt.

Dergelijke vergoeding mag niet hoger zijn dan 1 % van het vervroegd afgeloste kredietbedrag, indien de termijn tussen de vervroegde aflossing en het overeengekomen einde van de kredietovereenkomst meer bedraagt dan één jaar. Indien de termijn niet meer bedraagt dan één jaar, mag de vergoeding ten hoogste 0,5 % van het vervroegd afgeloste kredietbedrag bedragen.

3. Er wordt geen vergoeding voor vervroegde aflossing aangerekend indien (…)

geldt.

4. De lidstaten kunnen bepalen dat:

a) (…)

b) de kredietgever uitzonderlijk een hogere vergoeding kan vorderen indien hij kan bewijzen dat het door de vervroegde aflossing geleden verlies hoger is dan het krachtens lid 2 bepaalde bedrag.

Indien de door de kredietgever gevorderde vergoeding hoger is dan het werkelijk geleden verlies, kan de consument een overeenkomstige vermindering vorderen.

In dat geval bestaat het verlies in het verschil tussen de oorspronkelijk overeengekomen rentevoet en de rentevoet waaraan de kredietgever een lening kan verstrekken ten belope van het vervroegd afgeloste bedrag op de markt op het ogenblik van de vervroegde aflossing; bij de bepaling van het verlies wordt tevens rekening gehouden met de administratieve kosten ten gevolge van de vervroegde aflossing.

5. Een vergoeding mag niet hoger zijn dan het rentebedrag dat de consument zou hebben betaald gedurende de termijn tussen de vervroegde aflossing en de overeengekomen datum waarop de kredietovereenkomst eindigt.”

De considerans onder 19 van de Richtlijn consumentenkrediet wijst hierbij op een verschil in financiering van consumentenkredieten en hypothecaire kredieten:

“De consument moet de mogelijkheid krijgen om voor het verstrijken van de in de kredietovereenkomst gestelde termijn aan zijn verplichtingen te voldoen. Bij vervroegde gedeeltelijke of gehele aflossing moet de kredietgever het recht hebben op vergoeding van de kosten die rechtstreeks uit de vervroegde aflossing voortvloeien, waarbij ook wordt gekeken naar de daaruit voortvloeiende besparingen van de kredietgever. Bij de vaststelling van de berekeningsmethode van de vergoeding moet echter een aantal beginselen worden nageleefd. De berekening van de vergoeding voor de kredietgever moet al in de precontractuele fase en in ieder geval tijdens de uitvoering van de kredietovereenkomst transparant en begrijpelijk zijn voor de consument. Bovendien moet de berekeningsmethode voor de kredietgevers eenvoudig te hanteren zijn en de verantwoordelijke autoriteiten moeten gemakkelijk toezicht kunnen houden op de vergoeding. Daarom, en omdat een consumentenkrediet, gezien de gemiddelde duur en omvang ervan, niet wordt gefinancierd met langlopende financieringsmechanismen, dient het maximum voor de vergoeding als vast bedrag te worden vastgesteld. Deze aanpak sluit aan bij het specifieke karakter van consumentenkredieten en dient een eventuele andere aanpak voor andere producten die worden gefinancierd met langlopende financieringsmechanismen, zoals hypothecaire leningen met vaste rente, onverlet te laten.” (onderstreping toegevoegd; plv.)

De zaak Lexitor betrof Poolse kredietovereenkomsten die voorzagen in de betaling aan de betrokken bank van een commissieloon waarvan het bedrag niet afhing van de duur van de overeenkomst.49.Het HvJEU concludeert dat het recht op verlaging van de totale kredietkosten van artikel 16 lid 1 Richtlijn consumentenkrediet ook ziet op kosten die niet afhangen van de duur van de overeenkomst. In zijn conclusie in deze zaak maakt advocaat-generaal Hogan een onderscheid tussen de in artikel 16 lid 2 bedoelde vergoeding en de in artikel 16 lid 4 onder b bedoelde vergoeding:

“49. (…) Artikel 16, lid 2, heeft namelijk niet tot doel, in tegenstelling tot wat een zeer gangbare uitlegging lijkt, de winst te compenseren die de kredietgever had kunnen realiseren als het krediet niet vervroegd was afgelost. Ook als de kredietinstelling de afgeloste bedragen weer uitleent, is haar winstmarge inderdaad niet per se gelijk aan de winstmarge wanneer de eerste kredietovereenkomst nog van kracht was geweest. Dit mag echter niet het feit verhullen dat in artikel 16, lid 2, geen sprake is van „verlies” voor de kredietinstelling, maar van „kosten” die bovendien „rechtstreeks verband [moeten] houden met de vervroegde aflossing”. Hieruit volgt derhalve dat de vergoeding waarop krachtens deze bepaling aanspraak kan worden gemaakt, slechts tot doel heeft de onkosten vanwege de vervroegde aflossing van het krediet te compenseren, doordat de kredietinstelling hiervoor specifieke werkzaamheden moet verrichten.

50. De mogelijkheid om een vergoeding voor gederfde winst te vorderen vanwege de vervroegde aflossing van een krediet wordt wel degelijk in richtlijn 2008/48 geregeld, maar dit wordt in artikel 16, lid 4, onder b), geregeld en niet in artikel 16, lid 2. Daar artikel 16, lid 4, onder b), optioneel is, moeten lidstaten deze mogelijkheid hebben opgenomen in de nationale wetgeving waarbij de richtlijn is omgezet. Daar komt bij dat artikel 16, lid 4, onder b), van deze richtlijn bepaalt dat deze vergoeding slechts uitzonderlijk kan worden gevorderd indien de kredietinstelling kan bewijzen dat het geleden verlies hoger is dan de drempel bepaald in artikel 16, lid 2, tweede alinea. Dientengevolge is het risico dat een kredietinstelling een vergoeding ontvangt ook al is haar winst niet aanzienlijk gedaald, relatief klein.”

Nederland heeft in artikel 7:68 lid 3 BW gebruik gemaakt van de optie van artikel 16 lid 4 Richtlijn consumentenkrediet.

Thans is een voorstel tot wijziging van de Richtlijn consumentenkrediet aanhangig.50.Dit voorstel bevat in artikel 29 een bepaling over vervroegde aflossing die goeddeels gelijk is aan het huidige artikel 16. De bepaling van het huidige artikel 16 lid 4 komt terug in de vorm van artikel 29, leden 4 en 5. De considerans onder 62 van het voorstel herhaalt de hiervoor onderstreepte passage van de huidige considerans onder 19.

Omzetting van de Richtlijn hypothecair krediet in het Nederlandse recht

Ter omzetting van de Richtlijn hypothecair krediet in het Nederlandse recht is onder meer afdeling 7.2B.3 BW ingevoerd, waarvan de bepalingen (artikelen 7:118-7:128c BW) op 14 juli 2016 in werking zijn getreden.51.Deze afdeling bevat dwingend recht (artikel 7:128c BW). Afdeling 7.2B.3 BW is van toepassing op overeenkomsten die na 14 juli 2016 zijn gesloten (zie de artikelen 200 en 211b Overgangswet Nieuw BW). Op voordien afgesloten overeenkomsten blijft het voor de inwerkingtreding van afd. 7.2B.3 BW geldende recht van toepassing.52.

Artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet is nagenoeg letterlijk omgezet in artikel 7:127 BW, dat luidt:

“1 De consument heeft het recht om zich vóór het verstrijken van de kredietovereenkomst geheel of gedeeltelijk van zijn verplichtingen op grond van de kredietovereenkomst te kwijten. In dat geval heeft de consument recht op een vermindering van de totale kredietkosten die gelijk is aan de rente en de kosten voor de resterende duur van de overeenkomst.

2 De kredietgever kan in de kredietovereenkomst opnemen dat een vervroegde aflossing alleen is toegestaan op bepaalde data, met inachtneming van een bepaalde termijn of termijnen, met inachtneming van bepaalde minimumbedragen, dan wel tegen betaling van een vergoeding.

3 Indien in de kredietovereenkomst is overeengekomen dat de kredietgever in geval van een vervroegde aflossing recht heeft op een vergoeding, is deze vergoeding een eerlijke en objectief verantwoorde vergoeding voor mogelijke kosten die rechtstreeks aan vervroegde aflossing verbonden zijn. De vergoeding mag het door de kredietgever geleden financiële nadeel niet overschrijden. Aan de consument mag geen boete worden opgelegd.

4 Indien de consument vóór het verstrijken van de kredietovereenkomst aan zijn verplichtingen op grond van de kredietovereenkomst wenst te voldoen, deelt de kredietgever hem onmiddellijk na ontvangst van diens verzoek, op papier of op een andere duurzame drager, de informatie mee die hij nodig heeft om die mogelijkheid te kunnen overwegen. De kredietgever verstrekt aan de consument ten minste een berekening van de gevolgen voor de consument die vóór het verstrijken van de kredietovereenkomst aan zijn verplichtingen voldoet met een duidelijke vermelding van de daarbij gehanteerde hypothesen, die elk redelijk en verdedigbaar zijn.”

In de memorie toelichting bij artikel 7:127 BW wordt aansluiting gezocht bij de GHF voor wat betreft de in het tweede lid bedoelde voorwaarden voor vervroegde aflossing.53.In verband met het derde lid wordt verwezen naar de contante waarde methode van artikel 10 GHF:54.

“Naar aanleiding van de consultatiereactie van de NVB wordt in aansluiting op artikel 10 GHF opgemerkt dat de vergoeding van de kredietgever door middel van de contante waarde methode kan worden bepaald. Ten behoeve van de rechtszekerheid en de continuering van de huidige praktijk dient de methode van berekening van de vergoeding bij extra aflossingen verder zodanig door de kredietgever te zijn omschreven dat de daarin voorkomende variabelen voor de consument controleerbaar zijn.”

In de nota naar aanleiding van het verslag wordt in verband met de in artikel 7:127 lid 3 BW bedoelde “kosten van de kredietgever die rechtstreeks voortvloeien uit de vervroegde aflossing” nog opgemerkt dat de kosten “bijvoorbeeld [kunnen] bestaan uit gemaakte kosten ter financiering van het uitgeleende bedrag aan de consument”:55.

In verband met het overgangsrecht gaat de memorie van toelichting in op (rente)wijzigingen van voor 26 maart 2016 gesloten hypothecaire kredieten, waarop de nieuwe regels niet zien:56.

“In dit artikel is het overgangsrecht bij het Burgerlijk Wetboek opgenomen. Daarbij wordt uitvoering gegeven aan artikel 43 lid 1 van de richtlijn, waarin is bepaald dat de nieuwe regeling eerbiedigende werking heeft ten aanzien van kredietovereenkomsten die geldig zijn aangegaan voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet. Wat onder een «kredietovereenkomst» wordt verstaan, volgt uit de begripsomschrijving van artikel 4, onderdeel 3, van de richtlijn (geïmplementeerd in artikel 7:118 lid 1, onderdeel c). Het gaat om overeenkomsten waarbij een kredietgever aan een consument (nieuw) krediet verleent of toezegt. Naar aanleiding van de consultatiereactie van de NVB wordt opgemerkt dat renteherzieningen, omzettingen van bestaande hypotheekvormen of andere wijzigingen van de kredietovereenkomst (zonder dat extra krediet wordt verleend of toegezegd) die plaatsvinden op of na 21 maart 2016 derhalve niet als het aangaan van een nieuwe kredietovereenkomst worden beschouwd en daarom niet vallen onder de nieuwe titel 7.2B.” (onderstreping toegevoegd; plv.)

In het toezichtrecht is artikel 25 lid 3 Richtlijn hypothecair krediet omgezet door middel van het reeds bestaande artikel 4:25 Wft en het nieuwe artikel 81c Bgfo. Artikel 4:25 lid 1 Wft bepaalt:57.

“Een financiële onderneming houdt zich bij de behandeling van de deelnemer, de consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, de cliënt aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen nadere regels met betrekking tot de in acht te nemen zorgvuldigheid. Onder nadere regels met betrekking tot de in acht te nemen zorgvuldigheid worden mede verstaan regels met betrekking tot de kosten die de financiële onderneming in rekening brengt indien de deelnemer, consument of cliënt een overeenkomst inzake een financiële dienst of een financieel product beëindigt en een overeenkomst met betrekking tot die financiële dienst onderscheidenlijk dat financieel product aangaat met een andere financiële onderneming.”

In artikel 81c Bgfo is het volgende bepaald over vervroegde aflossing:58.

“Artikel 81c

1. Een hypothecair krediet kan vervroegd worden afgelost. Onder vervroegde aflossing wordt verstaan de gehele of gedeeltelijke aflossing van een hypothecair krediet voorafgaand aan het verstrijken van de looptijd van de kredietovereenkomst.

2. De aanbieder van hypothecair krediet rekent geen vergoeding voor vervroegde aflossing van het hypothecair krediet die hoger is dan het financiële nadeel dat de aanbieder heeft bij vervroegde aflossing.3. Een aanbieder van hypothecair krediet hanteert bij het berekenen van de vergoeding voor vervroegde aflossing van een kredietovereenkomst waarvan de debetrentevoet overeenkomstig artikel 81ca, eerste lid, is gewijzigd dezelfde voorwaarden als bij het berekenen van de vergoeding voor vervroegde aflossing van een kredietovereenkomst waarvan de debetrentevoet niet overeenkomstig artikel 81ca, eerste lid, is gewijzigd.

4. De aanbieder van hypothecair krediet verstrekt aan de consument die voornemens is vervroegd af te lossen een berekening van de aan de aanbieder te betalen vergoeding voor het vervroegd aflossen en de bij de berekening gehanteerde hypothesen.

5. De Autoriteit Financiële Markten kan nadere regels stellen met betrekking tot de berekening van de vergoeding, bedoeld in het vierde lid.”

Artikel 81c Bgfo is op 14 juli 2016 in werking is getreden.59.Het huidige derde lid is per 1 juli 2019 ingevoegd (zie hierna in 3.24.5), tegelijk met de invoering van artikel 81ca Bgfo.

In de Nota van Toelichting wordt het volgende vermeld over de verhouding tussen artikel 81c Bgfo en de GHF:60.

“Artikel 81c van het BGfo doet niet af aan de werking van deze en andere normen op grond van zelfregulering met betrekking tot vervroegde aflossing voor zover deze de consument meer bescherming bieden. Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat er op deze zelfregulering geen toezicht wordt gehouden. Het is de aanbieder van hypothecair krediet toegestaan voor vervroegde aflossingen die boven de genoemde 10% per jaar uitgaan een vergoeding te vragen. Op grond van het tweede lid van artikel 81c van het BGfo mag die vergoeding echter niet hoger zijn dan het financiële nadeel dat de aanbieder heeft door de vervroegde aflossing. De vergoeding mag dan ook geen (verkapte) boete voor de consument inhouden en kan alleen betrekking hebben op de kosten van de kredietgever die rechtstreeks voortvloeien uit de vervroegde aflossing. De kosten kunnen bijvoorbeeld bestaan uit gemaakte kosten ter financiering van het uitgeleende bedrag aan de consument. Dit betekent bijvoorbeeld dat alleen reëel rentenadeel in rekening mag worden gebracht.”

Er wordt verschillend geoordeeld over het op artikel 81c Bgfo toepasselijke overgangsrecht. Van Poelgeest acht de eerbiedigende werking van artikel 43 Richtlijn hypothecair krediet en artikel 211b Overgangswet NBW ook van toepassing op artikel 81c Bgfo.61.In antwoord op kamervragen heeft minister Blok vermeld dat ervoor is gekozen om enkele bepalingen van de Richtlijn hypothecair krediet ook op bestaande hypotheken van toepassing te verklaren, en dat dit niet geldt voor de bepaling over vergoeding bij vervroegd aflossen in het BW, maar wel voor de vergelijkbare bepaling in het Bgfo62.− dit kennelijk op basis van de veronderstelling dat de Richtlijn hypothecair krediet hiertoe ruimte biedt.63.Het op artikel 81c Bgfo toepasselijke overgangsrecht lijkt inderdaad af te wijken van het op artikel 7:127 BW toepasselijke overgangsrecht.64.Artikel IV lid 1 van het Besluit van 30 juni 2016 bepaalt:

“1. De artikelen 1, 6, 6a, 33, 68a, 68b, 81c, 81d en 81e van het Besluit Gedragstoezicht financiële markten Wft zoals het besluit luidt na inwerkingtreding van dit besluit, zijn niet van toepassing op overeenkomsten inzake hypothecair krediet die vóór dat tijdstip zijn gesloten en waarbij de overeenkomst inzake hypothecair krediet niet is aangegaan voor de eigen bewoning door de consument. (…).”

De Nota van Toelichting vermeldt over het overgangsrecht:65.

“Aan een deel van de bepalingen die op grond van deze algemene maatregel van bestuur worden opgenomen in het BGfo is eerbiedigende werking toegekend ten aanzien van overeenkomsten inzake hypothecair krediet die vóór inwerkingtreding van dit besluit geldig zijn aangegaan. (…) Dit zijn normen die onder andere zien op de informatieplicht bij rentewijzigingen en de waarschuwingsplicht bij hypothecaire krediet in een vreemde valuta. De overige bepalingen die op grond van dit besluit worden opgenomen in het BGfo hebben onmiddellijke werking. Dit betreft normen met betrekking tot een zorgvuldige behandeling van consumenten. (…) Er wordt voor één bepaling overgangsrecht van een jaar opgenomen. Dit betreft de norm die ziet op de bewaarplicht van gebruikte indexen (…). De bepalingen die zien op de zorgvuldige behandeling van de consument bij vervroegde aflossing en niet-nakoming zullen wel direct gaan gelden.”

Blijkens de Nota van Toelichting (onder 2.3 op p. 30) behoort artikel 81c Bgfo tot de bepalingen die zien op zorgvuldige behandeling van de consument. Hieruit volgt naar mijn mening dat artikel 81c Bgfo, kort gezegd, van toepassing is op reeds bestaande hypothecaire leningen als de overeenkomst is aangegaan voor de eigen bewoning door de consument. Dit betekent dat de AFM kan toezien op de naleving van artikel 81c Bgfo, ook voor zover het betreft dergelijke reeds bestaande overeenkomsten. Dit kan bijvoorbeeld gevolgen hebben voor de wijze waarop de bank haar vergoedingsbeding in dergelijke gevallen toepast.

Bijlage K, deel A, van het Bgfo bevat het door de Richtlijn hypothecair krediet voorgeschreven Europees gestandaardiseerd informatieblad hypothecair krediet (ESIS). Bijlage K, deel B, van het Bgfo bevat instructies voor het invullen van het ESIS en vermeldt bij rubriek 9:

“1. De kredietgever geeft aan onder welke voorwaarden de consument het krediet geheel of ten dele vervroegd kan aflossen en welke stappen de consument hiervoor moet volgen. Onder voorwaarden worden ook eventuele vergoedingen verstaan. De vergoeding is niet hoger dan het financiële nadeel van de aanbieder bij vervroegde aflossing.

2. In deze rubriek over de uitstapkosten attendeert de kredietgever de consument op alle uitstapkosten of andere kosten die bij vervroegde aflossing ter vergoeding aan de kredietgever moeten worden betaald en vermeldt hij indien mogelijk het bedrag daarvan. Indien het bedrag van de vergoeding van verschillende factoren afhangt, zoals het afgeloste bedrag of de op het ogenblik van de vervroegde aflossing geldende debetrentevoet, geeft de kredietgever aan op welke manier de vergoeding zal worden berekend en vermeldt hij hoeveel de vergoeding ten hoogste kan bedragen, of geeft hij, indien dat niet mogelijk is, een illustratief voorbeeld om de consument duidelijk te maken hoeveel de vergoeding in verschillende mogelijke scenario’s zou bedragen.”

Per 1 juli 2019 is artikel 81ca Bgfo ingevoerd,66.dat het volgende bepaalt over de vergoeding bij tussentijdse rentewijzigingen:

“Artikel 81ca

1. Een aanbieder van hypothecair krediet die voorafgaande aan het aflopen van de rentevastperiode de debetrentevoet van een overeenkomst inzake hypothecair krediet wijzigt, rekent hiervoor geen vergoeding die hoger is dan het financiële nadeel dat de aanbieder heeft door het wijzigen van deze debetrentevoet.

2. De aanbieder van hypothecair krediet verstrekt aan de consument die voornemens is de debetrentevoet van een overeenkomst inzake hypothecair krediet voorafgaande aan het aflopen van de rentevasteperiode te wijzigen een berekening van de aan de aanbieder te betalen vergoeding voor het wijzigen van die debetrentevoet en de bij de berekening gehanteerde hypothesen.

3. De Autoriteit Financiële Markten kan nadere regels stellen met betrekking tot de berekening van de vergoeding, bedoeld in het tweede lid.”

Uit de Nota van Toelichting (Stb. 2019/93, p. 3) bij deze wijziging blijkt dat de Nederlandse regelgever hiermee voor tussentijdse rentewijzigingen wilde aansluiten bij de regeling voor vervroegde aflossing van artikel 25 lid 3 Richtlijn hypothecaire financiering:

“De richtlijn hypothecair krediet regelt dat aanbieders van hypothecair krediet aan consumenten geen vergoeding in rekening mogen brengen voor vervroegde aflossing van het krediet die hoger is dan het financiële nadeel dat de aanbieder als gevolg daarvan heeft. Deze bepaling is in het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo) geïmplementeerd. Naast de mogelijkheid om vervroegd af te lossen bieden sommige banken consumenten ook de mogelijkheid aan om gedurende een rentevastperiode een nieuwe debetrente overeen te komen. Dit kan bijvoorbeeld interessant zijn wanneer de geldende debetrente voor een bepaalde periode (veel) lager is dan de overeengekomen debetrente. Bij het (enkel) wijzigen van de debetrentevoet is er geen sprake van vervroegde aflossing en is het verbod om meer dan het financiële nadeel in rekening te brengen bij vervroegde aflossing niet van toepassing. De motie Mulder en Van Dijck (beide PVV) roept de regering op om de norm in het BGfo die voor vervroegde aflossing geldt ook van toepassing te verklaren op rentemiddeling. In antwoord op Kamervragen van het lid Ronnes (CDA) heeft mijn voorganger reeds aangegeven dat het onwenselijk is als aanbieders van krediet vergoedingen in rekening mogen brengen die hoger zijn dan het financiële nadeel. Dit besluit bevat daarom een wijziging van het BGfo die er in voorziet dat aanbieders van hypothecair krediet geen vergoeding mogen vragen die hoger is dan het financiële nadeel dat de aanbieder heeft doordat de overeenkomst inzake de debetrentevoet en rentevastperiode bij een hypothecair krediet voorafgaand aan het verstrijken van de looptijd van die overeenkomst wordt beëindigd. De Autoriteit Financiële Markten (AFM) krijgt de bevoegdheid om nadere regels te stellen met betrekking tot de berekening van deze vergoeding.” (onderstreping toegevoegd; plv.)

Uit de Nota van Toelichting (Stb. 2019/93, p. 5) blijkt voorts dat de criteria om het in artikel 81ca Bgfo bedoelde financiële nadeel te bepalen, kunnen verschillen al naar gelang de vergoeding bij tussentijdse debetrentewijzigingen ineens wordt voldaan, dan wel verspreid wordt betaald door middel van rentemiddeling. In het eerste geval wordt voor de vergoeding aangesloten bij de vergoeding bij vervroegde aflossing, maar bij rentemiddeling kan de opbouw van de vergoeding uit andere componenten bestaan:

“Bij het betalen van een vergoeding in één keer ligt het voor de hand dat wordt aangesloten bij de regels voor het vervroegd aflossen van een hypothecair krediet zoals opgenomen in artikel 81c. Bij gespreide betaling van de vergoeding kan de opbouw van het financieel nadeel van de aanbieder van hypothecair krediet echter uit andere componenten bestaan dan wanneer de vergoeding ineens wordt betaald. De aanbieder van hypothecair krediet heeft in zo’n geval, in tegenstelling tot wanneer sprake is van vergoeding ineens, immers over een langere periode geen beschikking over het verschuldigde bedrag. In geen geval mag er echter meer in rekening worden gebracht dan het financiële nadeel.”

Uit de Nota van Toelichting (Stb. 2019/93, p. 4) blijkt verder dat er discussie was over de vraag uit welke componenten de vergoeding bij rentemiddeling kan bestaan:

“Gekozen is voor een regeling die enerzijds recht doet aan consumentenbescherming doordat consumenten die rentemiddelen niet een additionele opslag hoeven te betalen om het risico op verhuizing (zonder dat een vergoeding hoeft te worden betaald) af te dekken. Daar staat tegenover dat consumenten ook geen recht hebben op het inroepen van de vergoedingsvrije ruimte, zoals dat bij vervroegde aflossing wel het geval is. Hiervoor is gekozen omdat bij rentemiddeling, in tegenstelling tot bij vervroegde aflossing, niet wordt afgelost”

Voorts was de vraag of, indien na rentemiddeling wordt overgegaan tot vervroegde aflossing, rekening zou moeten worden gehouden met de vergoedingsvrije ruimte (het gedeelte van de schuld dat jaarlijks zonder vergoeding mag worden afgelost). De Nota van Toelichting merkt hierover op (Stb. 2019/93, p. 6):

“Wanneer een klant verhuist nadat rentemiddeling heeft plaatsgevonden, maar voordat de nieuwe rentevastperiode is afgelopen gelden dezelfde voorwaarden met betrekking tot de vergoeding die in rekening kan worden gebracht als bij reguliere verhuizing zonder dat gebruik is gemaakt van rentemiddeling. Dit is geregeld in het nieuwe artikel 81c, derde lid (onderdeel E van dit artikel). Het is aanbieders van hypothecair krediet niet toegestaan om een additionele opslag in rekening te brengen bovenop de nieuwe rentemiddelingsrente. Aangezien er bij rentemiddeling geen sprake is van aflossing hoeft er door de aanbieders bij de berekening van het nieuwe bedrag geen rekening gehouden te worden met de, eveneens in de gedragscode hypothecaire financieringen geregelde, jaarlijks vergoedingsvrije ruimte.”67.

Het voorgaande illustreert dat het bepalen van de vergoeding, ook indien wordt uitgegaan van de NCW-methode, nadere keuzes kan vergen.

Het besluit waarbij artikel 81ca Bgfo is ingevoerd en de nota van toelichting bij dat besluit, besteden geen aandacht aan het overgangsrecht. Omdat vervoegde aflossing (naar de opvatting van de Nederlandse wet- en regelgever) niet wordt geregeld door de Richtlijn hypothecair krediet, speelt ten aanzien van artikel 81ca Bgfo, anders dan ten aanzien van artikel 81c Bfo (zie hiervoor in 3.23.3), niet de vraag of de eerbiedigende werking van artikel 43 Richtlijn hypothecair krediet zich ook uitstrekt tot artikel 81ca Bgfo. Het ligt dan voor de hand om aan te nemen dat artikel 81ca Bgfo vanaf 1 juli 2019 van toepassing is op tussentijdse rentewijzigingen van reeds vóór die datum gesloten hypothecaire leningen.

Zoals volgt uit artikel 81c lid 4 Bgfo, kan de AFM nadere regels stellen met betrekking tot de in dit artikel bedoelde vergoeding. Deze regels zijn opgenomen in een Leidraad van de AFM van 20 maart 2017, getiteld “Vergoeding voor vervroegde aflossing van de hypotheek. Uitgangspunten berekening van het financiële nadeel”.68.Deze leidraad geeft een kader, maar laat andere wijzen om het nadeel te bereken toe (p. 3):

“Met deze leidraad geeft de Autoriteit Financiële Markten (AFM) aan hoe het financiële nadeel bij vervroegde aflossing op een adequate wijze kan worden berekend. Dit doet de AFM door middel van uitgangspunten die er aan moeten bijdragen dat er geen hogere vergoeding in rekening wordt gebracht dan het financiële nadeel dat de aanbieder heeft.

(…)

De visie van de AFM is bedoeld om richting te geven. De vertaling van de norm naar de dagelijkse praktijk moet de aanbieder zelf maken. Mogelijk zijn er nog andere aspecten die relevant zijn voor de berekening van het financiële nadeel die niet worden geadresseerd in de leidraad. In dat geval moet de aanbieder ervoor zorgen dat hier rekening mee wordt gehouden, zodat de te betalen vergoeding voor vervroegde aflossing transparant, eerlijk en een maximale weergave van het werkelijk geleden nadeel is.

De beschreven visie is niet de enige manier om te voldoen aan de norm. Het is de aanbieder

toegestaan om de vergoeding voor vervroegde aflossing op een andere wijze te berekenen,

zolang de aanbieder borgt en kan aantonen dat wordt voldaan aan de norm.”

In het bijzonder zag de AFM aanleiding om richting te geven aan toepassing van de netto contante waarde methode (p. 5):

“In totaal heeft de AFM bij 10 aanbieders onderzoek gedaan die gezamenlijk het grootste deel van de hypotheekmarkt beslaan. De AFM concludeert dat deze aanbieders in beginsel dezelfde

methodiek hanteren, maar dat de uiteindelijke specifieke berekening en de variabelen die de aanbieder gebruikt in deze berekening onderling verschillen. De AFM is van oordeel, op basis van het onderzoek, dat niet alle toepassingen van de Netto Contante Waarde-methode (NCW-

methode) waarborgen dat de te betalen vergoeding voor vervroegde aflossing transparant, eerlijk of maximaal een weergave van het financiële nadeel is. Om meer richting te geven heeft de AFM uitgangspunten in deze leidraad opgenomen, waarin is opgenomen op welke wijze voldaan kan worden aan de norm.”

Onder verwijzing naar de memorie van toelichting bij artikel 7:127 BW constateert de AFM dat voor het bepalen van het financiële nadeel de NCW-methode kan worden gehanteerd (p. 6). De AFM (p. 7):

“beschouwt de netto contante waarde van de gemiste contractuele rentebetalingen van de aanbieder als een goede manier om de berekening van de vergoeding op een eerlijke en transparante wijze vorm te geven en daarmee niet meer dan het financiële nadeel in rekening te brengen. Deze methode is voor elke hypotheek op een consistente en transparante wijze toe te

passen, mits de in deze leidraad voorgestelde uitgangspunten in acht worden genomen. Hierbij

blijft de randvoorwaarde gelden dat de uitkomst van de netto contante waarde berekening niet

hoger mag zijn dan het financiële nadeel. Dit betekent onder andere dat een vaste minimum vergoeding voor vervroegde aflossing moeilijk verdedigbaar is.

De AFM merkt op dat in de berekening geen rekening gehouden hoeft te worden met eventueel

vergoedingsvrij aflossen in de toekomst maar wel met de vergoedingsvrije ruimte in het lopende jaar en het eventueel afgesproken (fictief) aflossingsschema.”

De AFM formuleert vier uitgangspunten voor de toepassing van de NCW-methode.

Uitgangspunt 1. De vergoeding voor de vervroegde aflossing van de hypotheek wordt bepaald op basis van het totale bedrag dat de klant vervroegd wil aflossen, verminderd met het bedrag dat de klant op dat moment contractueel vergoedingsvrij mag aflossen (p. 8). Dit uitgangspunt betekent dat de aanbieder het financiële nadeel dient te bepalen over het totale bedrag dat de klant vervroegd wil aflossen verminderd met het bedrag dat de klant op dat moment contractueel vergoedingsvrij vervroegd mag aflossen (p. 9).

Uitgangspunt 2. Voor het bepalen van de vergelijkingsrente gebruikt de aanbieder de contractrente van een hypotheek met een looptijd vergelijkbaar met de resterende rentevastperiode (‘RVP’). Als de aanbieder geen vergelijkbare looptijd aanbiedt, kiest de aanbieder de hoogste naastgelegen rente (‘naast betere rente’) (p. 8). Het verschil tussen de rentebetalingen die de aanbieder verwacht te ontvangen (gebaseerd op de contractrente) en de rentebetalingen die de aanbieder nog kan ontvangen voor de uit te zetten gelden (gebaseerd op de vergelijkingsrente) wordt gebruikt voor het berekenen van het financiële nadeel voor de aanbieder. De AFM is van oordeel (p. 10):

“dat het niet relevant is voor de bepaling van het financiële nadeel welke keuzes de aanbieder maakt vanuit commercieel perspectief bij het vaststellen van het rentetarief. Het is bijvoorbeeld niet verdedigbaar dat een klant een hogere vergoeding moet betalen, omdat de bank een bepaalde RVP aantrekkelijk in de markt wil zetten. De AFM heeft op basis hiervan geconcludeerd dat andere methodes dan de ‘naast betere rente’ ervoor kunnen zorgen dat de vergoeding hoger uit kan vallen dan verdedigbaar is vanuit het oogpunt van financieel nadeel.”

Uitgangspunt 3. De vergoeding voor vervroegde aflossing mag niet hoger uitvallen door een inconsistente toepassing van de Loan-To-Value (LTV) bij het vaststellen van de vergelijkingsrente ten opzichte van de contractrente (p. 8). Dit uitgangspunt beoogt te voorkomen, in mijn woorden, dat een gunstiger verhouding tussen de hoogte van de lening en de waarde van het huis, waardoor de (vergelijkings)rente lager wordt, ten laste van de consument komt bij de berekening van de vergoeding. De AFM vermeldt dat de LTV consistent moet worden toegepast (p. 11):

“De LTV-opslag hangt niet samen met het renterisico dat de aanbieder loopt en maakt daarmee geen onderdeel uit van de verwachte gemiste contractuele rentebetalingen c.q. het financiële nadeel. Het financiële nadeel bij vervroegde aflossing heeft daarom betrekking op het renterisico en niet op het terugbetalingsrisico. Dit uitgangspunt betekent dat de vergoeding voor vervroegde aflossing niet hoger mag uitvallen door een inconsistente toepassing van de LTV bij het vaststellen van de vergelijkingsrente ten opzichte van de contractrente.”

Ook andere op- of afslagen die onderdeel zijn van de contractrente moeten, in beginsel, consistent worden toegepast (p. 11):

“Andere op- of afslagen moeten ook op deze consistente wijze worden toegepast. Wanneer er

bijvoorbeeld een huisbankkorting in de contractrente zit, moet deze ook terugkomen in de vergelijkingsrente.

Hierop geldt een belangrijke uitzondering voor individuele (onderhandelde) kortingen, waarbij de

vergelijkingsrente niet beïnvloed mag worden. Deze kortingen mogen niet meegenomen worden

in de vergelijkingsrente. Als een aanbieder bijvoorbeeld een korting heeft verleend op de contractrente, leidt dit tot een lager financieel nadeel voor de aanbieder bij vervroegde aflossing (de gemiste rentebetalingen zijn immers lager).”

Uitgangspunt 4. De afgesproken toekomstige aflossingen van de klant worden meegenomen in de berekening van de vergoeding. Hierbij wordt uitgegaan van het contractuele aflossingsschema op het moment van vervroegd aflossen. (p. 8).

Uit het voorgaande volgt dat bij de omzetting van de Richtlijn Hypothecair krediet de Nederlandse wetgever ervan is uitgegaan:(i) dat de omzettingsbepalingen van de richtlijn in het Burgerlijk Wetboek eerbiedigende werking hebben ten aanzien van reeds bestaande overeenkomsten (3.19), maar dat bepaalde toezichtrechtelijke normen (mogelijk) onmiddellijke werking hebben (3.23.3 en 3.24.7);(ii) dat vervroegde aflossing (artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet, artikel 7:127 BW en art. 81c Bgfo) en tussentijdse rentewijziging (artikel 81ca Bgfo) dienen te worden onderscheiden (3.21 en 3.24.1 e.v.); en(iii) dat de NCW-methode aanvaardbaar is als methode om bij vervroegde aflossing het nadeel van de bank te berekenen (3.20.2, 3.20.3 en 3.23.2).De Nederlandse regelgever beschouwt de NCW-methode ook als een aanvaardbare methode om bij tussentijdse rentewijziging het nadeel van de bank te berekenen (3.24.2 e.v.).Aan de toepassing van de NCW-methode kunnen bepaalde eisen worden gesteld, die op bepaalde aspecten kunnen verschillen al naar gelang het gaat om vervroegde aflossing dan wel (een bepaalde vorm van) tussentijdse rentewijziging (3.24.3-3.24.5, 3.25.2 e.v.).

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.14 en 3.15, waarin het hof tot het oordeel is gekomen dat het gebrek aan transparantie van artikel 18.3 onder b AV onvoldoende gewicht in de schaal legt om dit artikel in zijn geheel als oneerlijk te beschouwen. Het hof wees daartoe, samengevat, op de omstandigheden dat (i) het gaat om een beding waarop de consument een beroep kan doen; (ii) een rentevastperiode tot doel heeft de consument te beschermen tegen fluctuaties in rente en daarmee tegen onverwachte financiële tegenvallers; (iii) artikel 18.3 AV het mogelijk maakt ondanks een rentevastperiode te profiteren van een rentedaling; (iv) het beding de consument niet in een juridisch minder gunstige positie plaatst; (v) geen sprake is van een ongebruikelijk beding; (vi) het beding een voordeel oplevert ondanks de verschuldigde vergoeding; en (vii) geen sprake is van een negatief cumulatief effect indien dit beding wordt gelezen in samenhang met de andere bepalingen van de overeenkomst en de algemene voorwaarden.

Volgens de rechtsklacht van onderdeel 1 (op p. 4 van de procesinleiding) getuigt het oordeel in rov. 3.14-3.15 van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof had moeten oordelen dat het beding onredelijk bezwarend is, omdat:

(i) de algemene voorwaarde niet transparant is,

(ii) aan [eisers] verplichtingen oplegt waarin het nationale recht niet voorziet en

(iii) strekt tot een vergoeding voor diensten en kosten waarvan de aard, inhoud, omvang en proportionaliteit niet duidelijk zijn (gemaakt) en waarvan de consument niet kan vaststellen dat ze elkaar niet overlappen of niet zijn verricht respectievelijk gemaakt.

Daarbij mocht, aldus het onderdeel, het hof zich niet (uitsluitend) laten leiden door wat [eisers] te dier zake hadden aangevoerd.

Het onderdeel klaagt voorts dat de constatering dat artikel 18.3 AV [eisers] niet in een juridisch minder gunstige positie plaatst, maar hen voordeel oplevert, dat er in samenhang met de andere bedingen van de overeenkomst geen negatief cumulatief effect van deze algemene voorwaarde uitgaat en dat ook andere aanbieders van hypothecair krediet een vergoeding bedingen voor het openbreken van een rentevastperiode, niet de conclusie kan dragen dat Volksbank ervan heeft mogen uitgaan dat [eisers] het beding zouden hebben aanvaard als daarover op een eerlijke en billijke wijze was onderhandeld.

Volgens de motiveringsklacht van het onderdeel is het oordeel dat artikel 18.3 AV in het licht van de omstandigheden waarop [eisers] zich hebben beroepen, niet oneerlijk of onredelijk bezwarend is, onbegrijpelijk gemotiveerd.

De klachten van onderdeel 1 zijn toegelicht in de nrs. 7-18 van de procesinleiding. Ik bespreek eerst de in 4.2.1 bedoelde klacht. Voor de overzichtelijkheid bespreek ik de verschillend elementen daarvan afzonderlijk.

De in 4.2.1 onder (i) bedoelde klacht (zoals toegelicht in nr. 9 van de procesinleiding) strekt ertoe te betogen dat het hof heeft miskend dat zijn oordeel dat het beding in de algemene voorwaarden niet transparant is, van doorslaggevend belang is voor het oordeel dat dit beding oneerlijk is. Daartoe wijst het middel in het bijzonder op HvJEU 7 november 2019 (Profi Credit Polska/Włostowska e.a.), punt 58.

Gezien hetgeen eerder (in 3.6.1-3.8.2) is opgemerkt over de betekenis van een gebrek aan transparantie voor de beoordeling of een beding oneerlijk is, faalt deze klacht. Uit de rechtspraak van het HvJEU volgt dat een transparantiegebrek een van de elementen is bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding. Uit die rechtspraak volgt niet dat een transparantiegebrek als regel bij die beoordeling doorslaggevend is.

De in 4.2.1 onder (ii) bedoelde klacht (zoals toegelicht in nr. 17 van de procesinleiding en in de nrs. 8-9 van de schriftelijke toelichting namens [eisers] ) strekt ertoe te betogen dat artikel 18.3 AV neerkomt op een abstracte schadeberekening van het positieve contractsbelang van Volksbank en daarmee leidt tot vergoeding van een hoger bedrag dan het financiële nadeel van Volksbank wat – zo volgt uit artikel 16 lid 2 Richtlijn consumentenkrediet, de conclusie van A-G Hogan voor HvJEU 11 september 2019 (Lexitor), artikel 7:68 lid 2 BW, artikel 25 lid 3 Richtlijn hypothecair krediet en artikel 7:127 BW, alsmede de artikelen 81c en 81ca Bgfo – niet is toegelaten.

Deze klacht slaagt niet. Bij de beoordeling van het oneerlijk karakter van een beding moet worden uitgegaan van het moment waarop de betrokken overeenkomst is gesloten, rekening houdend met alle omstandigheden waarvan de wederpartij van de consument op dat moment kennis kon hebben en die gevolgen konden hebben voor de latere uitvoering van die overeenkomst.69.Het hof heeft - in cassatie onbestreden - in rov. 3.27 overwogen dat er ten tijde van de berekening van de vergoeding in 2016 geen wettelijke regelingen golden voor Volksbank waaraan de vergoeding diende te voldoen.

De Richtlijn hypothecair krediet en de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek tot omzetting daarvan zijn niet van toepassing op de in 2010 gesloten overeenkomst tussen [eisers] en Volksbank. Bovendien zien artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet, artikel 7:127 BW en artikel 81c Bgfo op vervroegde aflossing en niet op tussentijdse rentewijziging. Artikel 81ca Bgfo ziet op de berekening van de vergoeding bij tussentijdse rentewijziging; deze bepaling is per 1 juli 2019 ingevoerd en ziet dus niet op de tussen partijen op 1 juni 2016 overeengekomen tussentijdse rentewijziging. Zie voor een en ander de bespreking van onderdeel 2 van het principale middel.

Overigens zijn de Richtlijn consumentenkrediet en de omzetting daarvan in artikel 7:68 lid 2 BW niet van toepassing op hypothecair krediet (zie hiervoor in 3.17.1). Het beroep op de conclusie van A-G Hogan voor het arrest Lexitor miskent naar mijn mening dat in deze conclusie een onderscheid wordt gemaakt tussen de vergoedingen als bedoeld in artikel 16 lid 2 en in artikel 16 lid 4 onder b Richtlijn consumentenkrediet, dat deze laatste vergoeding volgens A-G Hogans wel gederfde winst omvat (zie hiervoor in 3.18.3) en dat dit samenhangt met de omstandigheid dat consumentenkredieten, anders dan bijvoorbeeld hypothecaire leningen met een vaste rente, niet worden gefinancierd met langlopende financieringsmechanismen (zie hiervoor in 3.18.2).

De in 4.2.1 onder (iii) bedoelde klacht strekt ertoe te betogen dat artikel 18.3 AV leidt tot een betaling waar Volksbank geen recht op heeft, omdat daar van haar kant geen prestatie tegenover staat, althans een prestatie waarvoor al langs andere weg door middel van risico-opslagen is betaald, dan wel recht geeft op een betaling die niet in verhouding staat tot de prestatie van Volksbank (zie nr. 10 van de procesinleiding en nr. 9 van de schriftelijke toelichting namens [eisers] ) en dat uit de rechtspraak van het HvJEU over de Richtlijn oneerlijke bedingen volgt dat het beding daarom als (intransparant en) oneerlijk dient te worden aangemerkt (zie nrs. 11, 12, 14, 15 en 18 van de procesinleiding).

In de kern komt deze klacht erop neer dat de op basis van artikel 18.3 AV berekende vergoeding abstraheert van het werkelijke, concrete nadeel van Volksbank en dat dit niet is toegestaan volgens de Richtlijn oneerlijke bedingen (zie nr. 12 van de procesinleiding). Deze richtlijn vereist dat de vergoeding het werkelijke, concrete nadeel − dus een vergoeding voor werkelijk verrichte diensten en werkelijk gemaakte kosten – dekt (zie nr. 15 van de procesinleiding).

De stelling dat de op basis van artikel 18.3 AV berekende vergoeding abstraheert van het werkelijke, concrete nadeel van Volksbank berust op een feitelijke argumentatie in de nrs. 10 en 11 van de procesinleiding. Deze argumentatie houdt in, kort gezegd, dat componenten waaruit de oorspronkelijke rente is opgebouwd (opslagen voor algemene risico’s en kosten, met de consument verband houdende risico’s en kosten, en winst) in de berekening van de vergoeding worden betrokken, terwijl de daartegenover staande diensten en kosten niet meer door Volksbank verleend en gemaakt zullen worden; dat geen rekening wordt gehouden met de mogelijkheid dat deze componenten tijdens de resterende looptijd van de rentevastperiode veranderen door extra aflossingen of een waardestijging van de woning; en dat door te rekenen met het (gekapitaliseerde) verschil tussen de oorspronkelijke rente en de als vergelijkingsrente gehanteerde marktrente de onjuiste suggestie wordt gewekt dat beide rentetarieven identiek zijn samengesteld, waarmee is uitgesloten dat het verschil tussen beide rentes het werkelijke nadeel van Volksbank in rekening brengt (nr. 10).Dat Volksbank abstraheert van haar werkelijke diensten en kosten blijkt ook uit de omstandigheid dat zij dezelfde maatstaf hanteert voor de berekening van de vergoeding in ongelijke gevallen, te weten, tussentijdse rentewijziging, gedeeltelijke vervroegde aflossing en gehele vervroegde aflossing (nr. 11).

Ik lees ik in dit betoog twee elementen.

Het eerste element betreft de vraag of het risico dat sprake zal zijn van tussentijdse rentewijziging met een voor de bank nadelig gevolg, reeds is verdisconteerd in het rentetarief dat de consument betaalt (de contractrente).

Zoals eerder vermeld (in 3.4.3), wordt de aan de consument berekende rente bepaald door factoren als de inkoopkosten, opslagen voor bepaalde kosten die de bank maakt en voor bepaalde risico’s in verband met de financiering, en een winstmarge. Dergelijke componenten bepalen het rentetarief.

Partijen verschillen in cassatie van mening over de vraag of bepaalde risico’s zijn verdisconteerd in de hiervoor genoemde opslagen. [eisers] stellen dat Volksbank daarin het risico verdisconteert dat kredietnemers gebruik maken van hun bevoegdheid om de rentevastperiode aan te passen, zodat dubbel wordt betaald.70.Volksbank betwist dit en stelt dat uitgangspunt is dat leningnemers hun rentevastperiode ‘uitzitten’71.

In feitelijke instanties is dit argument niet aangevoerd, althans blijkt dit niet uit de vindplaatsen uit de stukken in feitelijke instanties waarnaar het middel verwijst. Van de zijde van [eisers] is namelijk aangevoerd dat Volksbank in het tarief het risico van vervroegde aflossing verdisconteert.72.Nu het betoog feitelijke grondslag mist, kan de klacht in zoverre niet slagen.

Het tweede element is de mate van nauwkeurigheid of concreetheid waarmee de vergoeding dient te worden berekend. Het middel voert aan (i) dat de verschillende componenten waaruit het rentetarief bestaat in de contractrente en in de vergelijkingsrente niet identiek zijn samengesteld en verbindt hieraan de conclusie (ii) dat daarmee is uitgesloten dat het verschil tussen beide rentes het werkelijke nadeel van Volksbank in rekening brengt.

Het onder (i) bedoelde punt begrijp ik aldus, dat wordt betoogd dat de componenten zoals (inkoopkosten, opslagen, winst) waaruit de contractrente en de vergelijkingsrente is samengesteld in omvang zullen verschillen. Dit ligt natuurlijk voor de hand.73.Indien de contractrente verschilt van de vergelijkingsrente, zal er inderdaad ergens een verschil optreden in de omvang van de samenstellende componenten van deze tarieven (en als deze rentes hetzelfde zijn, is denkbaar dat er relatieve verschuivingen binnen de samenstellende componenten zijn optreden).

Voor zover het middel in dit verband verwijst naar de mogelijkheid dat de componenten van de rente veranderen door extra aflossingen of een waardestijging van de woning en naar toepassing van artikel 18.3 AV in verschillende situaties, geldt dat het hof niet heeft vastgesteld dat het beding van artikel 18.3 AV eraan in de weg zou staan om daarmee, waar nodig, rekening te houden. Zoals eerder opgemerkt, dienen bij toepassing van de NCW-methode bepaalde keuzes te worden gemaakt. Zo wordt volgens de GHF en de Leidraad (uitgangspunt 1) eenmalig rekening gehouden met de mogelijkheid van gedeeltelijke vervroegde aflossing en moet volgens de Leidraad (uitgangspunt 3) consistent worden omgegaan met op- of afslagen die onderdeel zijn van de contractrente (zie hiervoor in 3.3.2 en 3.25.4). Dit laatste impliceert dat bij het bepalen van de vergelijkingsrente geen rekening dient te worden gehouden met een inmiddels gunstiger loan-to-value-verhouding als gevolg van waardestijging van de woning, omdat dit zou leiden tot een lagere vergelijkingsrente en daarmee een hogere voor de consument te betalen vergoeding. Voorts geldt (in verband met het betoog in nr. 11 van de procesinleiding) dat bij toepassing van de NCW-methode variaties kunnen optreden afhankelijk van de vraag of het gaat om (een variant van) tussentijdse rentewijziging dan wel vervroegde aflossing (zie hiervoor in 3.24.2 e.v.).

Het in 4.13 onder (ii) bedoelde punt begrijp ik aldus, dat een berekening van de vergoeding aan de hand van een vergelijking tussen de contractrente en de vergelijkingsrente (a) niet leidt tot een vergoeding van het concrete nadeel van de bank en dit (b) in strijd is met de Richtlijn oneerlijke bedingen.

Ad (a). Volksbank heeft aangevoerd dat in verband met de financiering op portefeuilleniveau en het willekeurige moment waarop de klant kan overgaan tot vervroegde aflossing of renteaanpassing − waardoor de resterende looptijd van de lening bij ongewijzigde voorzetting niet hoeft overeen te stemmen met de perioden waarvoor de bank op dat moment hypothecaire financieringen aanbiedt − een op basis van de NCW-methode berekende vergoeding uit hoofde van artikel 18.3 AV een (faire) portefeuille brede benadering is van het nadeel dat de bank lijdt.74.Volgens het middel is daarmee geen sprake van vergoeding van het concrete nadeel en is de bedongen vergoeding in feite een abstracte schadeberekening (zie nr. 12 van de procesinleiding).

Ad (b). Het betoog van het middel dat de (op een portefeuille brede benadering van het nadeel van de bank gebaseerde) vergoeding van artikel 18.3 AV ontoelaatbaar is, berust op een duiding van de rechtspraak van het HvJEU over de beoordeling van kostenbedingen in het licht van de Richtlijn oneerlijke bedingen. Het middel betoogt (in nr. 11 van de procesinleiding) dat uit HvJEU 16 juli 2020 (Caixabank) volgt dat de kredietgever moet aantonen dat de bedongen vergoeding een verband heeft met daadwerkelijk door hem verrichte diensten en door hem gedane uitgaven. Het middel betoogt (in nr. 15 van de procesinleiding) dat uit HvJEU 16 januari 2014 (Constructora Principado) en HvJEU 16 juli 2020 (Caixabank) volgt dat alleen een algemene voorwaarde die recht geeft op vergoeding van het werkelijke, concrete nadeel dat de kredietgever ondervindt doordat de vergoeding werkelijk verrichte diensten en werkelijke kosten dekt, de toetsing aan de Richtlijn oneerlijke bedingen kan doorstaan.75.

Deze op deze twee punten gebaseerde klachten, die gezamenlijk kunnen worden behandeld, slagen naar mijn mening niet.In de eerste plaats ging het in de genoemde arresten van het HvJEU om andere gevallen dan thans aan de orde is. Het betrof kosten van aansluiting van de woning op de waterleiding en riolering alsmede belasting over de waardestijging van de woning (Constructora Principado) respectievelijk openingskosten bij een krediet (Caixabank), terwijl in één geval kwestieus was of daartegenover wel een prestatie stond (Caixabank).76.In het onderhavige geval gaat het om een andere vraag, namelijk of een vergoeding mag worden berekend op een wijze die (in de terminologie van het middel) abstraheert van het concrete nadeel dan wel (in de terminologie van Volksbank) het concrete nadeel benadert.In de tweede plaats hadden de in het middel genoemde arresten betrekking op gevallen waarin de nationale wet eisen stelde aan het in rekening brengen van de kosten bij de consument. Een beding dat van deze nationale eisen afwijkt ten nadele van de consument, kan volgens het HvJEU leiden tot een aanzienlijke verstoring van het contractuele evenwicht (zie hiervoor in 3.12). In het onderhavige geval ontbreekt wet- en regelgeving over de berekening van de vergoeding op het voor de beoordeling van de oneerlijkheid van het beding relevante moment van contractsluiting, terwijl zelfregulering (GHF) de in artikel 18.3 AV gehanteerde NCW-methode (bij vervroegde aflossing) toeliet.

In aansluiting op de zojuist besproken punten, wordt in het middel ook een beroep gedaan op HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:773, NJ 2017/394 (T./Dexia). De zaak T./Dexia betrof een beding dat Dexia bij ontbinding van de effectenleaseovereenkomst wegens een tekortkoming van haar wederpartij recht gaf op vergoeding van de resterende rentetermijnen, contact gemaakt tegen 5%. De Hoge Raad overweegt in rov. 3.7.7, samengevat, dat bij een wijze van schadebegroting die is gebaseerd op een vergelijking tussen de situaties bij ontbinding en bij nakoming, de eventuele (langlopende) financieringskosten die de financiële instelling in verband met het aangaan van de ontbonden leaseovereenkomsten is verschuldigd, buiten beschouwing dienen te worden gelaten omdat die kosten in beide situaties gelijk zijn. Anders gezegd, in een dergelijk geval wordt de schade bepaald door, bij gelijkblijvende financieringskosten, te kijken naar het verschil in opbrengsten bij volledige nakoming respectievelijk bij ontbinding. Voorts overweegt de Hoge Raad in rov. 3.7.5, 3.7.8 en 3.8.1, samengevat, dat het beding oneerlijk is omdat het niet voldoende rekening houdt met het voordeel dat Dexia heeft doordat het vervroegd ontvangen bedrag voor haar als financiële instelling onmiddellijk opnieuw rentedragend is tegen het percentage dat zij op dat moment kan bedingen.

In de procesinleiding wordt onder verwijzing naar rov. 3.7.7 van de prejudiciële beslissing in T./Dexia betoogd (in nr. 10) dat de vergoeding op basis van artikel 18.3 AV een vergoeding van financieringskosten omvat die Volksbank niet in rekening mag brengen

Dit betoog slaagt m.i. niet. In rov. 3.7.7 van T./Dexia worden, ter bepaling van de op grond van artikel 6:277 BW verschuldigde schadevergoeding, de doorlopende financieringskosten tegenover de opbrengsten gezet. Bij gelijkblijvende kosten, wordt de schade bepaald door het verschil tussen opbrengst bij volledige nakoming (dat wil zeggen: de verschuldigde termijnen op basis van het contractuele rentepercentage) en de opbrengst bij ontbinding (dat wil zeggen: het rentepercentage dat Dexia op dat moment kan bedingen als het vervroegd opeisbaar geworden bedrag opnieuw rentedragend wordt uitgezet).Hoe die verschillende rentes zijn opgebouwd, is in de zaak T./Dexia verder niet aan de orde gekomen, maar het ligt voor de hand dat de hoogte van deze rentes wordt bepaald door componenten als financieringskosten, opslagen en winst. Daarom zijn in de berekening van de schadevergoeding aan de hand van het verschil tussen beide rentes, ook eventuele verschillen tussen de financieringskosten die beide rentes (mede) bepalen, verdisconteerd.De NCW-methode gaat er (evenals de prejudiciële beslissing in de zaak T./Dexia) van uit dat de oorspronkelijke financieringskosten van de bank doorlopen. Dit doorlopen is juist de aanleiding om een vergoeding te gaan berekenen bij vervroegde aflossing of tussentijdse rentewijziging. De NCW-methode bepaalt de vergoeding aan de hand van het (contant gemaakte) verschil tussen de contractrente en de actuele (vergelijkings)rente. Daarom zijn in de berekening van de vergoeding aan de hand van het verschil tussen beide rentes, ook eventuele verschillen tussen de financieringskosten die beide rentes (mede) bepalen, verdisconteerd.Toepassing van de NCW-methode is daarom m.i. niet in strijd met rov. 3.7.7 van T./Dexia.

In de procesinleiding wordt onder verwijzing naar rov. 3.7.8 en 3.8.1 van de prejudiciële beslissing in T./Dexia voorts betoogd (in nr. 15) dat een algemene voorwaarde die uitzicht biedt op vergoeding van meer dan het werkelijk geleden nadeel, oneerlijk is.

Dit betoog slaagt m.i. niet. Kern van de bedoelde overwegingen is dat het beding van Dexia oneerlijk is omdat het niet voldoende rekening houdt met het voordeel dat Dexia heeft doordat het vervroegd ontvangen bedrag voor haar als financiële instelling onmiddellijk opnieuw rentedragend is tegen het percentage dat zij op dat moment kan bedingen. In de NCW-methode wordt hiermee rekening gehouden door de contractrente te vergelijken met de actuele rente.

Ten slotte mocht het hof volgens de in 4.2.1 bedoelde klacht zich bij de beoordeling van de oneerlijkheid van het beding niet (uitsluitend) laten leiden door wat [eisers] te dier zake hadden aangevoerd.

Ik betrek deze klacht op hetgeen wordt aangevoerd in de procesinleiding nr. 16. Dit bevat een klacht die is gericht tegen de slotoverweging van rov. 3.15 dat het hof geen redenen ziet om artikel 18.3 onder b AV als alleenstaand “beding” te beoordelen, mede in het licht van het gegeven dat [eisers] zowel bij de rechtbank als bij het hof hebben bepleit dat de vergoeding een grondslag ontbeert omdat het gehele artikel 18.3 AV een onredelijk bezwarend/oneerlijk beding is. Geklaagd wordt dat [eisers] weliswaar menen dat de aanhef, onder a en onder b van dit derde lid onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, maar als dat volgens het hof (mogelijk) anders is, het hof niet van zijn verplichting tot ambtshalve beoordeling van deze bedingen heeft mogen afzien op de grond dat [eisers] artikel 18.3 AV in zijn geheel ter discussie hebben gesteld.

Deze klacht slaagt niet. Het hof heeft bij de overweging dat het geen redenen ziet om artikel 18.3 onder b AV als alleenstaand beding te beoordelen “mede” in aanmerking genomen dat [eisers] hebben gesteld dat het gehele beding oneerlijk/onredelijk bezwarend is. Kennelijk is dus ook het hof ervan uitgegaan dat de bedoelde delen van het derde lid onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. De klacht ontbeert daarom een feitelijke grondslag in het bestreden arrest.

Op de hiervoor in 4.2.2 bedoelde klacht, die zich richt tegen de weging van de verschillende omstandigheden door het hof bij zijn beoordeling van de vraag of artikel 18.3 AV oneerlijk is, betrek ik in de eerste plaats hetgeen wordt aangevoerd in de procesinleiding nrs. 13 en 14.

Anders dan de procesinleiding in nr. 13 aanvoert, kon het hof bij het oordeel dat artikel 18.3 AV niet oneerlijk of onredelijk bezwarend is, gewicht toekennen aan de omstandigheid dat [eisers] niet verplicht waren om gebruik te maken van de contractuele bevoegdheid om te profiteren van de rentedaling na 1 juni 2015.

Het middel betoogt in nr. 14 van de procesinleiding in de eerste plaats, dat het hof in rov. 3.15 onvoldoende gewicht heeft toegekend aan zijn oordeel dat artikel 18.3 AV niet transparant is doordat [eisers] bij het sluiten van de overeenkomst niet hebben kunnen beoordelen wat de economische gevolgen van dit beding zijn. Het hof heeft miskend dat (in direct verband hiermee staat dat) [eisers] niet hebben kunnen beoordelen welke diensten en kosten van Volksbank tegenover de vergoeding staan noch of met de vergoeding dubbel voor deze diensten en kosten wordt betaald (vgl. HvJEU 3 oktober 2019 (Kiss), punt 42-44).

Dit betoog stuit reeds af op de omstandigheid dat [eisers] in hoger beroep niet hebben gesteld dat zij niet hebben kunnen beoordelen welke diensten of kosten tegenover de door Volksbank in artikel 18.3 AV bedongen vergoeding staan, althans blijkt dit niet uit de in de procesinleiding genoemde vindplaats in de processtukken (waarin is gesteld dat de bank niet duidelijk heeft gemaakt hoe respectievelijk aan de hand van welke maatstaven zij de vergoeding heeft berekend, waardoor voor [eisers] niet verifieerbaar is of de door de bank berekende vergoeding haar financiële nadeel omvat).77.

Het middel betoogt in nr. 14 van de procesinleiding in de tweede plaats, dat het hof niet heeft kunnen volstaan met de overwegingen in rov. 3.14 dat artikel 18 lid 3 AV niet ongebruikelijk is, [eisers] niet in een juridisch minder gunstige positie plaatst, en in samenhang met de andere bedingen geen negatief cumulatief effect heeft. Daarmee heeft het hof miskend dat de vraag of een mogelijke aanzienlijke verstoring van het evenwicht heeft plaatsgevonden niet louter kan worden beantwoord op basis van een kwantitatieve beoordeling die berust op een vergelijking tussen het totale bedrag van de transactie waarop de overeenkomst betrekking heeft en de kosten die overeenkomstig het omstreden beding voor rekening komen van de consument (HvJEU 3 oktober 2019 (Kiss en CIB Bank), punt 51).

Dit betoog gaat niet op. Het hof is tot het oordeel gekomen dat artikel 18.3 AV niet voldoet aan het transparantievereiste, en heeft daarbij mede in aanmerking genomen dat in dit beding niet wordt uitgelegd welke kosten- en winstelementen in de berekening van de vergoeding worden meegerekend. Bij die stand van zaken behoefde het hof m.i. niet nog in te gaan op de vraag of uit de overeenkomst als geheel redelijkerwijs valt op te maken wat de juiste aard is van de voor de bedongen vergoeding verrichte diensten en gemaakte kosten. Voorts blijkt niet uit het bestreden arrest dat het hof ervan is uitgegaan dat een aanzienlijke verstoring van het contractuele evenwicht kan worden gebaseerd op een vergelijking van het bedrag waarop de kredietovereenkomst betrekking heeft en de kosten die volgens artikel 18.3 AV voor rekening van [eisers] komen; zie ook rov. 3.5 en 3.6. In zoverre mist het betoog feitelijke grondslag.

Na het voorgaande behoeft de hiervoor in 4.2.3 bedoelde motiveringsklacht geen nadere bespreking. Voor zover deze klacht is toegelicht, volgt uit het voorgaande dat zij moet worden verworpen.

Ten slotte wordt in nr. 18 van de procesinleiding geklaagd dat het hof als maatstaf had moeten toepassen of uit de kredietovereenkomst in haar geheel valt op te maken wat de juiste aard van de daadwerkelijk door de Volksbank verrichte diensten is, en er geen overlapping is van kosten of diensten die door die kosten worden vergoed en dat, indien het hof deze maatstaf heeft toegepast, zijn oordeel onbegrijpelijk is. Ook ten aanzien van deze klachten geldt, dat uit het voorgaande volgt dat zij moeten worden verworpen.

De slotsom is dat de klachten van onderdeel 1 van het principale middel niet slagen.

Onderdeel 2 keert zich met vier klachten tegen de rov. 3.20-3.24. Hierin verwerpt het hof het standpunt van [eisers] dat de Richtlijn hypothecair krediet en de omzettingswetgeving daarvan relevant zijn voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van het vergoedingsbeding van Volksbank. Het hof overwoog onder meer:

“3.19 Artikel 25 MCD is geïmplementeerd met artikel 7:127 BW en artikel 81c Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (verder te noemen: Bgfo). Deze bepalingen zijn op 14 juli 2016 in werking getreden.

MCD niet van toepassing

Grief 4 faalt. Het toepassingsbereik van de MCD is immers zowel in tijd als qua materiele reikwijdte beperkt. Zij is niet van toepassing op kredietovereenkomsten die voor 21 maart 2016 (geldig) zijn aangegaan. De kredietovereenkomst tussen Volksbank en [eiser 1] is aangegaan in juni 2010. Niet kan worden gezegd dat het openbreken van een rentevaste periode zoals bier aan de orde tot een (nieuwe) kredietovereenkomst in de zin van artikel 4, lid 3 MCD leidt. Er is in juni 2016 immers geen 'krediet verleend of toegezegd in de vorm van een uitgestelde betaling" zoals de definitie van artikel 4. lid 3 MCD vereist. Er was slechts sprake van de wijziging van het rentepercentage en er is een nieuwe rentevast periode overeengekomen. Van een (nieuwe) kredietovereenkomst in de zin van de MCD is geen sprake (zie de overwegingen hiervoor onder r.o. 3.3).

Dat betekent dat de kredietovereenkomst tussen Volksbank en [eiser 1] dateert van vóór 21 maart 2016 en in tijd van de werking van de MCD is uitgesloten. De expliciete overweging van de Uniewetgever onder 14 van de Considerans dat de MCD haar beperking qua toepassingsbereik vindt in de door die richtlijn zelf gegeven definities staat in de weg aan de door [eiser 1] bepleite ruime uitleg van de richtlijnbepalingen, die er toe zouden moeten leiden dat de MCD toch op de wijziging tijdens een rentevast periode van toepassing zou zijn, terwijl de kredietovereenkomst verder in stand blijft. Dat is naar het oordeel van het hof niet de bedoeling van de Uniewetgever geweest.

Datzelfde geldt voor de door [eiser 1] voorgestane uitleg van artikel 25 MCD, zo al zou worden aangenomen dat de MCD in tijd en reikwijdte wél op dit geschil van toepassing zou zijn. Artikel 25 is, ook gelezen in het licht van de Considerans onder 66, beperkt tot de situatie van een vervroegde aflossing van de kredietovereenkomst zelf, zodat consumenten zich vóór de in de kredietovereenkomst overeengekomen datum van hun verplichtingen kunnen kwijten en in vertrouwen kredietvoorstellen kunnen vergelijken teneinde de producten te vinden die het beste in hun behoeften voorzien, zoals de Considerans beschrijft. Daarbij weegt het hof mee dat deze regeling voor vervroegde aflossing blijkens de Considerans dus niet alleen de bescherming van de consument op het oog heeft (door grenzen te stellen aan de vergoeding die de hypotheekverstrekker bij vervroegde aflossing mag bedingen), maar ook de concurrentie tussen aanbieders van kredietovereenkomsten wil bevorderen doordat de consument nieuwe kredietvoorstellen kan vergelijken. Ook daaruit blijkt dat met artikel 25 MCD het daadwerkelijke einde tussen aanbieder en consument is bedoeld. Een rentewijziging zoals hier aan de orde valt daar niet onder.”

In het licht hiervan verwerpt het hof het argument dat de uitlegmethoden van het HvJEU of het gelijkheidsbeginsel tot een ander oordeel leiden (rov. 3.22), overweegt het hof dat het onbesproken kan laten of een rechtstreekse beroep kan worden gedaan op de richtlijn dan wel of het hof gehouden is het Nederlandse recht na 21 maart 2016 richtlijnconform uit te leggen (rov. 3.23) en overweegt het hof dat de Leidraad van de AFM en artikel 81c Bgfo in dit geschil geen rol spelen (rov. 3.24).

Onderdeel 2 van het principale cassatiemiddel klaagt, kort gezegd, dat het oordeel blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dat het hof had moeten beslissen dat Volksbank en [eisers] , althans voor de toepassing van artikel 25 lid 3 Richtlijn hypothecair krediet, in juni 2016 hun lopende kredietovereenkomst hebben beëindigd en een nieuwe kredietovereenkomst hebben gesloten, althans dat, mede gelet op het gelijkheidsbeginsel, artikel 25 lid 3 Richtlijn hypothecair krediet op de wijziging van de kredietovereenkomst van toepassing is. In elk geval is zonder nadere motivering de beslissing dat artikel 25 lid 3 Richtlijn hypothecair krediet niet van toepassing is op de wijziging van de kredietovereenkomst, onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.

Het middel stelt aan de orde of de Richtlijn hypothecair krediet en de Nederlandse omzettingswetgeving van toepassing zijn op vóór 21 maart 2016 gesloten kredietovereenkomsten waarbij na 21 maart 2016 sprake is van tussentijdse rentewijziging.

Het is naar mijn mening – anders dan het onderdeel in nr. 25 van de procesinleiding aanvoert − acte clair dat deze vraag wat betreft de Richtlijn hypothecair krediet ontkennend moet worden beantwoord op de gronden die het hof heeft aangevoerd.

In de eerste plaats (zie hiervoor in 3.14.2) is het temporele toepassingsbereik van de richtlijn duidelijk. Deze richtlijn is niet van toepassing op kredietovereenkomsten die geldig zijn aangegaan vóór 21 maart 2016 (artikel 43 lid 1 Richtlijn hypothecair krediet).

In de tweede plaats is het materiële toepassingsbereik van de richtlijn duidelijk.

De richtlijn ziet op gevallen waarin krediet wordt verleend of toegezegd in de vorm van een uitgestelde betaling, van een lening of van een andere soortgelijke financieringsregeling (artikel 4 lid 3 Richtlijn hypothecair krediet). Andere taalversies spreken onder meer van: “einen Vertrag, bei dem ein Kreditgeber einem Verbraucher einen in den Geltungsbereich gemäß Artikel 3 fallenden Kredit in Form eines Zahlungsaufschubs, eines Darlehens oder einer sonstigen ähnlichen Finanzierungshilfe gewährt oder zu gewähren verspricht”, “an agreement whereby a creditor grants or promises to grant, to a consumer, a credit falling within the scope of Article 3 in the form of a deferred payment, loan or other similar financial accommodation” en “un contrat en vertu duquel un prêteur consent ou s’engage à consentir un crédit relevant du champ d’application de l’article 3 à un consommateur, sous la forme d’un délai de paiement, d’un prêt ou de toute autre facilité de paiement similaire”. Krediet verwijst dus, kort gezegd, naar het ter beschikking stellen van een hoofdsom. Dit blijkt bijvoorbeeld ook uit artikel 3 lid 2 onder b en c Richtlijn hypothecair krediet, waarin wordt bepaald dat deze richtlijn niet van toepassing is op “kredietovereenkomsten waarbij een werkgever het krediet als nevenactiviteit rentevrij (…) aan zijn werknemers verstrekt (..) noch op “kredietovereenkomsten waarbij geen rente en andere kosten hoeven te worden vergoed”.

Het hof verwijst voorts terecht naar de considerans onder 14.

Evenmin kan een tussentijdse rentewijziging in beginsel worden aangemerkt als een “herfinanciering” als bedoeld in de considerans onder 15. Het begrip ‘herfinanciering’ wordt niet omschreven in de richtlijn hypothecair krediet.78.Het duidt naar mijn mening op een nieuw krediet en niet op het enkel wijzigen van de voorwaarden, zoals de rente(periode), van een bestaand krediet. Hiervoor is steun te vinden in Richtlijn (EU) 2021/216779.(de Non Performing Loans- of NPL-richtlijn), waarvan de omzetting eind 2023 dient plaats te vinden. Deze richtlijn voorziet in een nadere regeling van de in artikel 28 lid 1 Richtlijn hypothecair krediet bedoelde respijtmaatregelen die de kredietgever aansporen een redelijke mate van tolerantie aan te houden alvorens een procedure tot gedwongen verkoop in te leiden. Volgens Richtlijn 2021/2167 gaat artikel 28 lid 1Richtlijn hypothecair krediet luiden:

“1. De lidstaten eisen van kredietgevers dat zij beschikken over adequaat beleid en adequate procedures, zodat zij zich inspannen om waar passend een redelijke mate van tolerantie aan te houden alvorens een procedure tot gedwongen verkoop in te leiden. Bij dergelijke respijtmaatregelen wordt onder andere rekening gehouden met de omstandigheden van de consument en de maatregelen kunnen onder meer bestaan uit:

a) de gehele of gedeeltelijke herfinanciering van een kredietovereenkomst;

b) een wijziging van de bestaande voorwaarden van een kredietovereenkomst, die onder meer het volgende kan inhouden:

i) verlenging van de looptijd van de kredietovereenkomst;

(…)

iv) wijziging van de rentevoet; (…) ”

Hieruit blijkt dat de Uniewetgever een onderscheid maakt tussen herfinanciering en wijziging van de rente.80.

Anders dan het onderdeel in nr. 21 van de procesinleiding aanvoert, wordt het voorgaande niet anders in het licht van de ratio van de Richtlijn hypothecair krediet op grond van het argument, kort gezegd, dat een tussentijdse aanpassing van de rente de “totaalschuld” van de consument verlaagt en daarom (in elk geval) voor de toepassing van artikel 25 lid 3 Richtlijn hypothecair krediet moet worden aangemerkt als een nieuwe kredietovereenkomst.

Dit argument stuit af op de keuzes die de Uniewetgever heeft gemaakt ten aanzien van het toepassingsbereik van de richtlijn. Deze keuzes bieden ook geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat het toepassingsbereik van artikel 25 lid 3 Richtlijn hypothecair krediet ruimer zou zijn dan het toepassingsbereik van deze richtlijn als zodanig.

Hierbij komt, in de derde plaats, dat duidelijk is dat artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet niet van toepassing is op tussentijdse rentewijzigingen (zie hiervoor in 3.15.1 e.v.).

Artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet en de considerans onder 66 spreken immers van aflossen. Artikel 25 veronderstelt dat aflossen ziet op de hoofdsom (het “kredietbedrag”) en niet op de rente en kosten.81.

Ik stel in dit verband voorop dat de richtlijn niet het in de procesinleiding gebezigde begrip ‘totaalschuld’ kent. De richtlijn kent wel het begrip “totale door de consument te betalen bedrag”. Volgens de richtlijn bestaat het “totale door de consument te betalen bedrag” uit de som van het “totaal kredietbedrag” en de “totale kredietkosten”. Het kredietbedrag is “het plafond of de som van alle bedragen die op grond van een kredietovereenkomst beschikbaar worden gesteld” en verwijst dus naar de hoofdsom. Zie artikel 4, onder 12 tot en met 14, Richtlijn hypothecair krediet in verbinding met artikel 3, onder g, h en l, Richtlijn consumentenkrediet (hiervoor in 3.17.1 e.v.).82.

Blijkens artikel 25 lid 1, tweede volzin, Richtlijn hypothecair krediet heeft de consument in geval van vervroegde aflossing “recht op een verlaging van de totale kredietkosten, bestaande uit de interesten en de kosten gedurende de resterende duur van de overeenkomst”.83.Andere taalversies bepalen onder meer: “In solchen Fällen hat der Verbraucher das Recht auf Ermäßigung der Gesamtkosten des Kredits für den Verbraucher, die sich nach den Zinsen und den Kosten für die verbleibende Laufzeit des Vertrags richtet”, “In such cases, the consumer shall be entitled to a reduction in the total cost of the credit to the consumer, such reduction consisting of the interest and the costs for the remaining duration of the contract” en “Dans ce cas, le consommateur a droit à une réduction du coût total du crédit pour le consommateur correspondant aux intérêts et frais dus pour la durée résiduelle du contrat”. Een verlaging van de kosten volgt uit een verlaging van de hoofdsom.

Verder brengt de considerans onder 66 tot uitdrukking dat aflossen ziet op de hoofdsom. De considerans brengt “[h]et vermogen van een consument om het krediet vóór het verstrijken van de kredietovereenkomst af te lossen” namelijk in verband met de mogelijkheid dat “consumenten zich vóór de in de kredietovereenkomst overeengekomen datum van hun verplichtingen kunnen kwijten en in vertrouwen kredietvoorstellen kunnen vergelijken teneinde de producten te vinden die het beste in hun behoeften voorzien.” Andere taalversies spreken onder meer van “sich ihrer Verpflichtungen vor dem im Kreditvertrag vereinbarten Zeitpunkt zu entledigen”, “the possibility to discharge their obligations before the date agreed in the credit agreement” en “remboursement anticipé du crédit, afin que les consommateurs aient la possibilité de s’acquitter de leurs obligations avant la date prévue dans le contrat de crédit”.

De considerans onder 66 brengt voorts het onderscheid tussen aflossen en tussentijdse rentewijziging tot uitdrukking in de passage waarin wordt overwogen dat het recht op vervroegde aflossing kan worden beperkt indien deze “binnen de termijn valt waarvoor een vaste rentevoet geldt”.

Ik wijs er voorts nog op dat in verband met de kredietwaardigheidstoets de considerans onder 55 ook onderscheid maakt tussen “rente- en aflossingsverplichtingen”.

Ten slotte verandert er bij tussentijdse rentewijziging niets aan de hoofdsom en kwijt de consument zich niet van zijn verplichtingen jegens de kredietgever, maar blijft hij aan deze gebonden. Daarmee ontvalt de grond aan het beroep in de procesinleiding nr. 21 op de bedoeling van de Uniewetgever om de concurrentie van aanbieders van kredieten te bevorderen.

Het Nederlandse recht leidt niet tot een andere uitkomst, maar bevestigt het voorgaande gezien de Nederlandse omzettingswetgeving (zie de artikelen 200 en 211b Overgangswet Nieuw BW) en hetgeen daarover is opgemerkt in de memorie van toelichting bij de omzettingswetgeving, namelijk dat onder meer renteherzieningen of andere wijzigingen van de kredietovereenkomst (zonder dat extra krediet wordt verleend of toegezegd) die plaatsvinden op of na 21 maart 2016 niet als het aangaan van een nieuwe kredietovereenkomst worden beschouwd en daarom niet vallen onder de nieuwe titel 7.2B (zie hiervoor in 3.21).

Asser/Biemans & Van Schaick plaatst bij deze opmerking in de memorie van toelichting de kanttekening dat het uiteindelijk aan het HvJEU is (naar ik begrijp:) om te beoordelen of tussentijdse rentewijziging etc. onder de richtlijn valt en dat het ook een kwestie van uitleg is wat partijen bedoeld hebben. Voorts wordt onder verwijzing naar Rb. Den Haag 13 juni 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:6165, gesteld dat een rentewijziging kan worden uitgelegd als een (gedeeltelijke) beëindiging van de kredietovereenkomst in de zin van artikel 7:127 BW, gevolgd door het sluiten van een nieuwe kredietovereenkomst.84.Ook Braspenning & Mak maken op dit punt een voorbehoud.85.Ik bespreek hierna deze opvatting.

De uitleg van het relevante Unierecht is hiervoor aan de orde gekomen. Bij de toepassing van het Unierecht op een concreet geval is van belang of de afspraken van partijen kwalificeren als een overeenkomst die valt onder het temporele en materiële toepassingsbereik van de Richtlijn hypothecaire kredieten. De Nederlandse rechter dient door uitleg vast te stellen wat partijen zijn overeengekomen en vervolgens te beoordelen of dit in het licht van het Unierecht, zoals eventueel uitgelegd door het HvJEU, dient te worden gekwalificeerd als een onder de Richtlijn hypothecair krediet vallende overeenkomst.86.

Ik vond geen steun voor de opvatting dat tussentijdse rentewijziging valt onder artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet in de overige door mij geraadpleegde literatuur. Het punt wordt niet vermeld.87.In de rechtspraak is herhaaldelijk geoordeeld dat de Richtlijn hypothecair krediet niet van toepassing is op een tussentijdse rentewijziging (of vervroegde aflossing) na 21 maart 2016 van een voor die datum gesloten kredietovereenkomst.88.Ook het Kifid oordeelt in die zin.89.

Rechtbank Den Haag 13 juni 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:6165, rov. 4.22-4.26, oordeelde dat een tussentijdse rentewijziging in het berechte geval onder artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet viel. Het betrof op 31 mei 2016 gemaakte afspraken over rentewijziging van een in 2007 gesloten hypothecair krediet.

Dit vonnis staat als zodanig niet in de weg aan het oordeel dat sprake is van een acte clair, maar dwingt er volgens het HvJEU wel toe om bijzonder zorgvuldig te werk te gaan bij de beoordeling:90.

“48 Het feit dat een bepaling van Unierecht op een andere manier of op meerdere, verschillende manieren kan worden gelezen, volstaat evenwel niet om aan te nemen dat er redelijke twijfel bestaat over de juiste uitlegging van die bepaling wanneer geen van deze verschillende lezingen voor de betrokken nationale rechter voldoende aannemelijk lijkt, met name gelet op de context en het doel van die bepaling en de regeling waarvan zij deel uitmaakt.

49 Doen de rechterlijke instanties van een lidstaat of van verschillende lidstaten echter uiteenlopende uitspraken over de uitlegging van een op het hoofdgeding toepasselijke bepaling van het Unierecht en wordt de nationale rechterlijke instantie die in laatste aanleg uitspraak doet hiervan in kennis gebracht, dan moet deze rechterlijke instantie bijzonder zorgvuldig te werk gaan bij de beoordeling of er redelijkerwijs toch geen twijfel bestaat over de juiste uitlegging van de betrokken bepaling van Unierecht en met name rekening houden met het doel van de prejudiciële procedure, namelijk een uniforme uitlegging van het Unierecht verzekeren.”

In de eerste plaats wijken de feiten in de door de rechtbank Den Haag beoordeelde zaak wat af van de thans in cassatie aanhangige zaak. In het door de rechtbank beoordeelde geval was tevens een bevoegdheid bedongen om kortingen en opslagen te gaan berekenen en zou de consument onder voorwaarden korting op de rente kunnen krijgen, wat volgens de rechtbank meebracht dat de tegenprestatie die de consument voor de hypothecaire lening moest leveren, door de afspraken van 31 mei 2016 wezenlijk is gewijzigd (rov. 4.23). In het onderhavige geval speelt iets dergelijks niet (zie rov. 3.3 van het in cassatie bestreden arrest).

In de tweede plaats berust het oordeel van de rechtbank Den Haag dat tussentijdse rentewijziging wezenlijk hetzelfde is als vervroegde aflossing, op de overwegingen (i) dat daardoor de kredietlast vermindert, (ii) de bank in beide gevallen rente misloopt en dezelfde schade lijdt, al is deze bij tussentijdse rentewijziging minder dan bij vervroegde aflossing, (iii) de bank bij vervroegde aflossing de klant kwijt is, (iv) de considerans onder 66 en (v) tussentijdse rentewijziging de concurrentie bevordert.Deze argumentatie gaat niet in op de tekst van de artikelen 4 onder 3 en 25 Richtlijn hypothecair krediet, die (ook in de eerder genoemde verschillende taalversies) eenduidig is en niet op meerdere, verschillende manieren kan worden gelezen. Verder is het argument onder (i) hiervoor in 5.9.1 e.v. besproken. De argumenten onder (iii) en (iv) duiden juist op een verschil tussen vervroegde (volledige) aflossing en rentewijziging. De argumenten onder (ii) en (v) kunnen wellicht meebrengen dat vervroegde aflossing en tussentijdse rentewijziging (in bepaalde opzichten) op een vergelijkbare wijze worden behandeld − vergelijk in Nederland de artikelen 81c en 81ca Bgfo −, maar kunnen als zodanig niet afdoen aan de keuze van de Uniewetgever omtrent de afbakening van het toepassingsgebied van (artikel 25 van) de Richtlijn hypothecair krediet.

De hiervoor besproken uitspraak van de rechtbank Den Haag en de 5.11 bedoelde literatuur geven naar mijn mening onvoldoende aanleiding om te betwijfelen dat sprake is van een acte clair dat de Richtlijn hypothecair krediet niet van toepassing is op voor 21 maart 2016 gesloten kredietovereenkomsten waarbij na 21 maart 2016 sprake is van tussentijdse rentewijziging en dat artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet niet van toepassing is op tussentijdse rentewijzigingen.

Ik bespreek voorts kort enige klachten dan wel argumenten in de toelichting op onderdeel 2, die nog niet aan de orde zijn gekomen.

Gegeven de duidelijke keuzes van de Uniewetgever, wordt het voorgaande niet anders in het licht van de stelling in nr. 21 van de procesinleiding, dat de rechtsopvatting van het hof impliceert dat bepaalde kredietovereenkomsten tot 20 maart 2046 buiten bereik van de Richtlijn hypothecair krediet zouden blijven.

Voor zover het onderdeel veronderstelt (in nr. 22 van de procesinleiding) dat het hof heeft geoordeeld dat artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet en artikel 7:127 BW beperkt zijn tot algehele aflossing, mist het feitelijke grondslag omdat het berust op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Ik merk overigens op dat de procesinleiding hier de term ‘intern oversluiten’ gebruikt om een gedeeltelijke aflossing mee aan te duiden (en niet, zoals voor de hand ligt, om daarmee een tussentijdse rentewijziging aan te duiden91.). Anders dan het onderdeel aanvoert, behoefde het hof niet duidelijk te maken waarom een algehele aflossing anders beoordeeld zou moeten worden dan een gedeeltelijke aflossing of een verlaging van de rente. Uit het voorgaande volgt dat het relevante onderscheid zit in het verschil tussen aflossen en tussentijdse rentewijziging.

Evenmin nopen de EU-uitlegregels (dat wil zeggen de context, doelstellingen en nuttige werking van de uit te leggen bepaling van Unierecht)92.gezien het voorgaande tot een ander oordeel, anders dan de procesinleiding in nr. 23 aanvoert.

Het hof kon voorts, anders dan de procesinleiding in nr. 24 aanvoert, in rov. 3.22 concluderen dat bij aflossing en tussentijdse rentewijziging geen sprake is van gelijke (of vergelijkbare) gevallen. Dat Volksbank dan wel de artikelen 81c en 81ca Bgfo bij aflossing en tussentijdse rentewijziging voorzien in een vergelijkbare wijze van berekening van de vergoeding, doet daaraan niet af. De kennelijk hierop gebaseerde klacht dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat artikel 81c Bgfo in dit geschil geen rol speelt (rov. 3.24) faalt daarom.

Het betoog in de procesinleiding nr. 25 mist feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn uitleg van artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet niet afhankelijk gesteld van de Haviltexmaatstaf. Het hof heeft enerzijds een uitleg gegeven aan artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet en geconcludeerd dat deze bepaling niet ziet op tussentijdse rentewijziging en anderzijds, aan de hand van de Haviltexmaatstaf, geoordeeld dat partijen in dit geval een tussentijdse rentewijziging zijn overeengekomen.

De tegen rov. 3.23, tweede volzin, gericht klacht in nr. 26 van de procesinleiding richt zich tegen een ten overvloede gegeven overweging en behoeft gezien het voorgaande bij gebrek aan belang geen bespreking.

In nrs. 23 en 27 van de procesinleiding wordt gesteld dat Volksbank gezien artikel 25 lid 3 Richtlijn hypothecair krediet niet meer dan haar werkelijke financiële nadeel in rekening had mogen brengen. Het hof heeft geoordeeld dat deze bepaling niet ziet op het onderhavige geval en geen oordeel gegeven over de eisen die deze bepaling stelt. De klacht mist daarom feitelijke grondslag.

Ik kom tot de slotsom dat onderdeel 2 van het principale cassatiemiddel faalt.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov 3.3, waarin het hof overwoog:

“3.3 De vernietiging van artikel 18 lid 3 AV met een beroep op artikel 6:237 onder i BW faalt. Het beding dat daarin is opgenomen heeft namelijk betrekking op (de berekening van) een rentedervingsvergoeding bij een rentewijziging voordat de afgesproken renteperiode is geëindigd en gaat niet over (de berekening van) een vergoeding bij beëindiging van een overeenkomst waarop artikel 6:237 onder i BW betrekking heeft. De uitleg van het beding waarmee de rentevast periode kan worden opengebroken, in het licht van de bedoeling van de partijen, leidt tot het oordeel dat de partijen niet hebben beoogd de kredietovereenkomst te beëindigen. Zo is de hoofdsom, de leningnummer(s), tenaamstelling, tekst van de kredietovereenkomst, de zekerheidsrechten en de algemene voorwaarden hetzelfde gebleven en er is niet op de lening afgelost. Deze feiten en omstandigheden duiden er naar het oordeel van het hof op dat partijen in juni 2016 niet hebben beoogd om de kredietovereenkomst en de belangrijkste voorwaarden (zoals onder meer dus de hoogte van de lening, de verstrekte zekerheid, de hoogte van de boetevrije aflossingen) waaronder deze in 2010 is aangegaan te beëindigen. De wijziging van de rente en de rentevast periode in 2016 (zoals die eerder al was gewijzigd in 2015 en ook daarna opnieuw in 2017 en 2020, zoals ter zitting in hoger beroep is gebleken) vormen daarvoor onvoldoende aanwijzing. Dat artikel 6:237 i BW ook zou zien op een gedeeltelijke beëindiging is onvoldoende komen vast te staan. In die zin faalt grief 1.”

Volgens onderdeel 3 geeft het oordeel dat art. 6:237 onder i BW niet van toepassing is op artikel 18.3 AV blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel niet begrijpelijk gemotiveerd. Het hof had met toepassing van artikel 6:237 onder i BW moeten beslissen dat deze algemene voorwaarde onredelijk bezwarend is en daarom terecht door [eisers] is vernietigd, aldus het onderdeel.

Hiertoe voert de toelichting op het onderdeel in de eerste plaats (in nr. 28 van de procesinleiding) aan dat het hof artikel 6:237 onder i BW had moeten uitleggen met inachtneming van artikel 25 lid 3 van de Richtlijn hypothecair krediet.

Dit standpunt is naar mijn mening onjuist, omdat de plicht tot richtlijnconforme interpretatie slechts bestaat voor zover een geval valt onder het temporele en materiële toepassingsbereik van een richtlijn.93.Uit de bespreking van onderdeel 2 volgt, dat dit in deze zaak niet zo is.

In de tweede plaats betoogt het onderdeel (in nr. 29 van de procesinleiding) dat artikel 6:237 onder i BW van toepassing is, ook indien partijen niet de bedoeling hebben gehad de kredietovereenkomst te beëindigen.

Voor zover het onderdeel hiertoe een beroep doet op het beleid van Volksbank, geldt dat dit argument niet relevant is voor de uitleg van artikel 6:237 onder i BW.

Het onderdeel voert hiertoe (in nr. 29) verder aan dat de wetgever in het kader van artikel 6:237 onder i BW een ruime uitleg van het begrip "beëindiging" voor ogen heeft gestaan en heeft willen voorkomen dat de consument uitsluitend van de uitoefening van zijn contractuele bevoegdheid afziet omdat hij dan een hoge boete verbeurt, wat ook de ratio van artikel 25 lid 3 Richtlijn hypothecair krediet is, en dat ook een gedeeltelijke beëindiging door artikel 6:237 onder i BW wordt bestreken. Ter adstructie van dit standpunt wordt voorts (in nr. 30) verwezen naar HR 14 september, NJ 2019/323 (X/Stichting Kolom).

Ik stel het volgende voorop. Artikel 6:237, aanhef en onder i, BW bepaalt dat bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn een in de algemene voorwaarden voorkomend beding dat voor het geval de overeenkomst wordt beëindigd anders dan op grond van het feit dat de wederpartij in de nakoming van haar verbintenis is tekort geschoten, de wederpartij verplicht een geldsom te betalen, behoudens voor zover het betreft een redelijke vergoeding voor door de gebruiker geleden verlies of gederfde winst.

Deze bepaling ziet op alle andere wijzen dan ontbinding wegens een tekortkoming,94.waarop de overeenkomst wordt beëindigd, ongeacht of dit door rechtshandeling van een der partijen, door tussenkomst van de rechter dan wel van rechtswege geschiedt. Het kan bijvoorbeeld gaan om een opzegging of ontbinding waartoe de bevoegdheid zowel krachtens de overeenkomst als krachtens de wet kan bestaan, om ontbinding op voet van artikel 6:258 BW of om het intreden van een ontbindende voorwaarde of het verstrijken van een termijn.95.Het gaat in de praktijk in de regel om annuleringsbedingen.96.

De bepaling verzet zich tegen onredelijk hoge vergoedingen, die bijvoorbeeld de consument ervan kunnen weerhouden een opzeggingsbevoegdheid uit te oefenen:97.

“Met het oog op een of meer van deze gronden van beëindiging van de contractuele gebondenheid kan de overeenkomst bepalen dat de wederpartij aan de gebruiker een bepaalde geldsom verschuldigd zal zijn. Hiertegen behoeft geen enkel bezwaar te bestaan; men denke aan het geval waarin de consument wordt verplicht een redelijke vergoeding te betalen voor het gebruik van een zaak die hij onder zich heeft gehad, voor prestaties die de gebruiker jegens hem heeft verricht of voor kosten die deze heeft gemaakt. Anders is het evenwel, indien hiervoor onredelijk hoge kosten in rekening worden gebracht of wanneer de consument financiële verplichtingen op andere grond worden opgelegd; deze zouden er gemakkelijk toe kunnen leiden dat de consument wordt afgehouden van bij voorbeeld een opzegging waartoe hij volgens de wet of de overeenkomst gerechtigd is, of zelfs dat het voor de gebruiker aantrekkelijker wordt de overeenkomst te beëindigen dan haar verder na te komen.”

De bepaling laat uitdrukkelijk een redelijke vergoeding voor gederfde winst toe. Aanvankelijk was gederfde winst uitgesloten van de bepaling. In het Voorlopig Verslag merkte de commissie echter op dat er naar haar indruk:98.

“vele gevallen zijn waarbij het zeer redelijk is om vergoeding voor gederfde winst te bedingen voor het geval de overeenkomst op een andere grond wordt beëindigd (…). Daarbij dacht zij bij voorbeeld aan het bij geldlening overeengekomen beding dat bij beslag op het hypothecair verbonden goed, een extra bedrag wegens opeising in rekening wordt gebracht ter dekking van eventueel optredend renteverlies.”

De Memorie van Antwoord sloot zich hierbij aan en merkte daarbij nog op:99.

“Zoals in de memorie van toelichting is opgemerkt, is de vraag of de bedongen vergoeding redelijk is niet slechts afhankelijk van de hoogte daarvan, doch mede bij voorbeeld van de grond waarop de beëindiging plaatsvindt en van de vraag welke partij daartoe het initiatief neemt.”

Artikel 6:237 onder i BW stelt niet de eis dat de beëindiging alle verbintenissen betreft en de toelichting op deze bepaling geeft ook geen aanleiding om te veronderstellen dat het begrip ‘beëindiging’ zo strikt zou moeten worden opgevat.Indien bijvoorbeeld de consument in één overeenkomst twee computers heeft besteld en de bestelling van één computer annuleert, is sprake van een gedeeltelijke beëindiging van die overeenkomst. Voor de toepassing van artikel 6:237 onder i BW verschilt dit geval niet van het geval waarin de consument de bestelling voor alle twee computers annuleert. In beide gevallen is er reden om een annuleringsbeding te toetsen aan de bescherming die artikel 6:237 onder i BW beoogt te bieden.De bepaling ziet verder niet alleen op gevallen waarin de overeenkomst wordt beëindigd voordat de gebruiker van de algemene voorwaarden zijn prestatie heeft verricht (maar mogelijk al wel met de voorbereiding daarvan is begonnen). Nu de toelichting ook spreekt van opzegging en voorbeelden geeft waarin sprake is van het gebruik van een zaak die de consument onder zich heeft gehad of van prestaties die de gebruiker jegens de consument heeft verricht, omvat artikel 6:237 onder i BW ook gevallen waarin de overeenkomst kennelijk al gedeeltelijk is uitgevoerd en na enige tijd wordt beëindigd. Dit kan ook als een gedeeltelijke beëindiging, in temporele zin, worden beschouwd.

Nu kan men bepaalde vormen van beëindiging (dan wel wijziging) van een overeenkomst wellicht ook aanmerken als een wijziging (dan wel beëindiging) van de overeenkomst (type: de overeenkomst betrof aanvankelijk twee computers, maar nu nog maar één computer). Op deze voet doorredenerend, zou in theorie elke wijziging van een overeenkomst kunnen worden beschouwd als een gedeeltelijke beëindiging ervan in de zin dat bepaalde afspraken vervallen en daarvoor nieuwe afspraken in de plaats komen. Hierop stuurt onderdeel 3 (in nr. 30 van de procesinleiding) aan. Daar wordt betoogd, dat “het in feitelijke zin lood om oud ijzer is of die voortzetting is te kwalificeren als een gedeeltelijke beëindiging en voortzetting in aangepaste vorm dan wel een volledige beëindiging en vervanging door een nieuwe kredietovereenkomst”. Uit de parlementaire behandeling van artikel 6:237 onder i BW blijkt echter dat de bepaling daarvoor niet bedoeld is. In deze zin lees ik de overweging van het hof aan het slot van rov. 3.3, dat onvoldoende is komen vast te staan dat artikel 6:237 onder i BW ook zou zien op gedeeltelijke beëindiging. Het is ook niet nodig om het begrip ‘beëindiging’ in artikel 6:237 onder i BW op te rekken buiten de gevallen waaraan blijkens de parlementaire geschiedenis is gedacht, omdat artikel 6:233 onder a BW een vangnet biedt.

HR 14 september 2018 (X/Stichting Kolom) oordeelde, kort gezegd, dat voor het bijzondere geval dat, door omstandigheden gedwongen, wordt overgegaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer, sprake is van een situatie waarvoor de transitievergoeding op haar plaats is.100.Deze uitspraak moet worden gelezen tegen de achtergrond van de regels over de verschuldigdheid van een transitievergoeding. Zij biedt geen handvatten voor de uitleg van artikel 6:237 onder i BW.

Het onderdeel betoogt (in de nrs. 28, 30 en 31) dat uit artikel 25 lid 3 Richtlijn hypothecair krediet volgt dat Volksbank geen hogere vergoeding mag vragen dan het door haar werkelijk geleden verlies of financiële nadeel en dat dit een vergoeding voor gederfde winst uitsluit. Het is niet nodig om op dit betoog in te gaan, omdat bij de bespreking van onderdeel 2 is gebleken dat (artikel 25 lid 3 van) de Richtlijn hypothecair krediet in dit geval niet van toepassing is. Overigens laat artikel 6:237 onder i BW een redelijke vergoeding voor gederfde winst toe (zoals ook volgt uit nr. 29 (slot) van de procesinleiding).

Ik kom tot de slotsom dat het oordeel van het hof in rov. 3.3 dat de tussentijdse rentewijziging geen beëindiging in de zin van artikel 6:237 onder i BW oplevert, niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en geen nadere motivering behoeft om begrijpelijk te zijn. Ook onderdeel 3 slaagt niet. Dit brengt mee dat het principale cassatieberoep moet worden verworpen.