HR, 06-11-2020, nr. 19/03369

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.1 tot en met 2.22 van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 16 april 2019.1.

Betrokkene, geboren in 1954, is sinds 1 november 2009 werkloos. Zij ontvangt vanaf 1 december 2012 van de gemeente Amsterdam een uitkering ingevolge de Wet Inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers (IOAW).

Bij besluit van 31 januari 2014 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam (hierna: het college) bepaald dat betrokkene gaat deelnemen aan het traject ‘Participatieplaatsen’, uitgevoerd door het Re-integratiebedrijf Amsterdam, Begeleiden en Detacheren (hierna: het Re-integratiebedrijf), onderdeel van de toenmalige Dienst Werk en Inkomen (hierna: DWI) van de gemeente Amsterdam. In het besluit is tevens bepaald dat de algemene verplichtingen van betrokkene, waaronder het zoeken naar betaald werk en bij het UWV Werkbedrijf ingeschreven staan als werkzoekende, blijven gelden zolang er geen andere afspraken met haar zijn gemaakt.

In april 2014 hebben betrokkene, Stadsdeel Centrum en het Re-integratiebedrijf namens de gemeente Amsterdam een ‘Plaatsingsovereenkomst Participatieplaatsen in het kader van de Wet werk en bijstand (WWB)’ (hierna: de Plaatsingsovereenkomst) getekend.2.

In de considerans van de Plaatsingsovereenkomst is overwogen dat als voorziening, bedoeld in artikel 7 lid 1 van de WWB, aan de deelnemer een traject aangeboden dient te worden door het Re-integratiebedrijf ter verbetering van zijn/haar kansen op de arbeidsmarkt en verder dat de gemeente in de Re-integratieverordening regels heeft gesteld aangaande de ondersteuning bij arbeidsinschakeling en het aanbieden van voorzieningen gericht op arbeidsinschakeling.

De Plaatsingsovereenkomst luidt - voor zover van belang - als volgt:

“Artikel 1 Duur en omvang van de plaatsingsovereenkomst

1. Partijen gaan deze overeenkomst aan met ingang van d.d. 11 april 2014

2. Partijen gaan de overeenkomst aan voor een maximale duur van 6 maanden.

3. De plaatsing bedraagt aantal: 32 uur per week.

(…)

Artikel 2 Plaatsing

1.a. De deelnemer verricht de volgende taken:

Algemene taken servicedesk medewerker

Nader te bepalen taken ten behoeve van kwaliteitsverbetering in overleg met Hoofd afdeling.

(…)

Artikel 4 Verplichtingen deelnemer

1. De deelnemer is gehouden aan de verplichtingen voortvloeiend uit de Wet

werk en bijstand (WWB), met name uit artikel 9 van die wet, en uit de Re-integratieverordening van de gemeente Amsterdam.

2. De deelnemer is geplaatst op de participatieplaats met behoud van zijn uitkering in het kader van een re-integratietraject richting regulier werk.

(…)

7. Het niet uitvoeren van de werkzaamheden zonder geldige redenen kan gevolgen hebben voor de WWB-uitkering van deelnemer.

8. Deelnemer verklaart bij UWV Werkbedrijf ingeschreven te staan als werkloos werkzoekende.

Artikel 6 Beëindigingsgronden van de plaatsingsovereenkomst

(…)

3. De overeenkomst wordt beëindigd in geval van het aanvaarden van regulier werk of in het geval van een andere gegronde reden.

4. Re-integratiebedrijf Amsterdam beëindigt de overeenkomst als de overeengekomen activiteiten niet of onvoldoende worden gevolgd en/of deelnemer zich niet aan de gemaakte afspraken houdt. Dit kan gevolgen hebben voor de WWB-uitkering van deelnemer.”

Betrokkene heeft deze werkzaamheden van 11 april 2014 tot en met 11 oktober 2014 verricht bij de interne servicedesk van Stadsdeel Centrum met behoud van haar IOAW-uitkering.

In een e-mail van 7 oktober 2014 heeft betrokkene aan de aan haar toegewezen klantmanager bij DWI (hierna: Klantmanager) geschreven dat haar wens naar een betaalde baan uitging en dat het zuur was dat zij met een minimumuitkering te midden van goed betaalde ambtenaren medewerkers op het stadhuis volwaardig hielp en zelfs voor meer klussen werd gevraagd. Betrokkene opperde dat gezien de binnen de gemeente spelende reorganisatie en haar ervaring daarmee er wellicht een tijdelijke betaalde klus voor haar was.

Bij besluit van 8 oktober 2014 heeft het college aan betrokkene een premie (ad € 231,20) toegekend omdat zij gedurende de voorgaande zes maanden voldoende had meegewerkt aan het participatietraject.

Op 17 oktober 2014 zijn betrokkene, het Re-integratiebedrijf en Stadsdeel Centrum met ingang van 12 oktober 2014 een tweede plaatsingsovereenkomst aangegaan onder dezelfde voorwaarden als de Plaatsingsovereenkomst en eveneens voor de duur van zes maanden.3.

Bij e-mail van 12 december 2014, gericht aan Klantmanager, heeft betrokkene wederom haar wens uitgesproken door de gemeente Amsterdam (tijdelijk) in dienst te worden genomen. Volgens betrokkene huurde de gemeente derden in ter vervulling van dezelfde functie als de hare, waaruit bleek dat er geld beschikbaar was. Verder zouden er op korte termijn twee medewerkers vertrekken, waardoor er ruimte in de bezetting zou ontstaan.

Een e-mail van 18 december 2014 van betrokkene aan Klantmanager luidt, voor zover relevant, als volgt:

“(…)

Het is niet mogelijk om betaald contract te regelen voor mij. Het huidige contract met behoud van uitkering is lopende tot en met 11 april en gelet op de huidige overgangssituatie gaat men niets regelen.

(…)”

Betrokkene heeft in februari en maart 2015 verdere pogingen gedaan om te komen tot een (tijdelijk) contract met de gemeente. Dat heeft geen gevolg gekregen.

Bij besluit van 1 juni 2015 heeft het college opnieuw een premie (ad € 233,90) toegekend aan betrokkene, omdat zij gedurende de voorgaande zes maanden voldoende had meegewerkt aan het participatietraject.

Bij brief van 14 juni 2016 hebben de advocaten van betrokkene zich jegens de gemeente op het standpunt gesteld dat betrokkene van 11 april 2014 tot 12 oktober 2014 en aansluitend van 12 oktober 2014 tot 12 april 2015 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst van de gemeente Amsterdam is geweest en dat betrokkene daarom recht heeft op het bij de functie van Medewerker Servicedesk behorende loon cum annexis over genoemde periode, dan wel dat betrokkene in genoemde periode in genoemde functie werkzaamheden heeft verricht op basis van een aanstelling bij de gemeente Amsterdam en uit dien hoofde recht heeft op nabetaling van bezoldiging.

In reactie hierop heeft het college bij brief van 11 juli 2016 de stellingen en vorderingen van betrokkene van de hand gewezen.

Bij inleidende dagvaarding van 21 februari 2017 heeft betrokkene gevorderd dat de kantonrechter voor recht verklaart dat zij in de periode van 11 april 2014 tot 11 april 2015 bij de gemeente Amsterdam werkzaam is geweest op basis van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:610 BW en dat zij daarom recht heeft op betaling van het voor de functie van servicedeskmedewerker geldende loon c.a. als bedoeld in art. 7:617 BW. Verder heeft betrokkene gevorderd dat de gemeente wordt veroordeeld tot betaling van € 31.372,64 bruto aan achterstallig loon en overige arbeidsvoorwaarden, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50%, en tot betaling van € 38,52 netto aan reiskostenvergoeding, alles te vermeerderen met de wettelijke rente. Tevens heeft zij gevorderd dat haar een salarisspecificatie zal worden verstrekt, op straffe van verbeurte van een dwangsom, alsmede een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.

De gemeente heeft verweer gevoerd.

Op 3 oktober 2017 heeft een comparitie plaatsgevonden.

Bij vonnis van 3 november 2017 heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen en betrokkene veroordeeld in de proceskosten.4.

Betrokkene heeft hoger beroep ingesteld. Bij memorie van grieven heeft zij haar eis gewijzigd door een hoger bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten te vorderen.

Op 7 augustus 2018 heeft de gemeente verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld.

Betrokkene heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel verweer gevoerd.

Bij arrest van 16 april 2019 heeft het hof Amsterdam het bestreden vonnis bekrachtigd, met veroordeling van betrokkene in de proceskosten van het principale beroep en nakosten, uitvoerbaar bij voorraad.5.

Op 16 juli 2019 heeft betrokkene – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Betrokkene heeft gerepliceerd en de gemeente heeft gedupliceerd.

In deze zaak is onder meer aan de orde in hoeverre, in dit specifieke geval van het verrichten van werkzaamheden op een participatieplaats, de partijbedoeling een rol kan spelen bij de kwalificatie als arbeidsovereenkomst.

Naar aanleiding hiervan zal ik nader ingaan op de afbakening van de arbeidsovereenkomst ten opzichte van andere werkrelaties. Daarbij kan het gaan om bijvoorbeeld een overeenkomst van opdracht, een stageovereenkomst, een plaatsingsovereenkomst in het kader van een sociale uitkering, een vrijwilligersovereenkomst, een overeenkomst van agentuur of een onbenoemde overeenkomst zoals bij sommige vormen van platformwerk. In de praktijk is het vooral de afbakening van de arbeidsovereenkomst ten opzichte van de overeenkomst van opdracht die voor problemen zorgt.

Het beantwoorden van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst wordt in de praktijk als lastig ervaren.6.In gevallen waarvan de feiten erg op elkaar lijken, is de ene rechter van oordeel dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, terwijl een andere rechter vindt dat het gaat om een overeenkomst van opdracht.7.Vanuit de juridische praktijk klinkt dan ook al lange tijd de roep om meer duidelijkheid en sturing van de Hoge Raad op dit punt. Meer specifiek wordt gevraagd om verduidelijking of een herijking van het arrest Groen/Schoevers.8.Dat arrest zou gezorgd hebben voor verwarring, althans aanleiding hebben gegeven tot rechterlijke uitspraken die, zacht gezegd, als minder gelukkig worden gezien. Bovendien sluit Groen/Schoevers niet goed aan op het Europese recht en valt de in Groen/Schoevers uitgezette lijn niet één-op-één samen met de benadering van het werknemersbegrip in de rechtspraak van de fiscale kamer van de Hoge Raad.

Dat herijking van Groen/Schoevers een urgente zaak is, komt vooral doordat een steeds groter deel van de werkenden geen (vaste) arbeidsovereenkomst heeft, maar werkt op basis van een overeenkomst van opdracht (soms met maar meestal zonder personeel). In 2019 telde Nederland 1,1 miljoen zzp’ers voor wie een werkkring als zelfstandige de hoofdbaan is.9.Dat aantal is de afgelopen jaren voortdurend gestegen. De groei van het aantal zzp’ers is, op Slowakije na, het hoogst van alle OESO-landen.10.Daarbij rijst de vraag of een deel van deze werkenden juridisch eigenlijk niet als werknemer kwalificeren, omdat zij in feite werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst en dus schijnzelfstandige zijn.

Het werken op zzp-basis is één van de vormen van flexibel werk, die zich op steeds grotere schaal voordoen. Andere vormen van flexibel werk zijn tijdelijke arbeidscontracten, payrolling, uitzending, detachering en andere in ‘driehoeksverhoudingen’ verricht werk, en werk op nulurencontracten, min-max-contracten of andere oproepcontracten.11.Inmiddels (cijfers 2018) werkt 40% van alle werkenden in Nederland in een flexibele werkrelatie.12.

Overigens betekent flexibilisering van werkrelaties niet noodzakelijkerwijs dat sprake is van flexibilisering van de arbeidsmarkt (daargelaten wat een ‘markt voor arbeid’ eigenlijk precies inhoudt). Het is namelijk niet zo dat werkers met een flexibele werkrelatie (al dan niet opvolgend) voor verschillende werkverschaffers werken of verschillende soorten werk verrichten. Integendeel, in de praktijk blijkt dat de meeste flexkrachten lange tijd achter elkaar voor dezelfde werkgever werken en dat werkers maar heel beperkt wisselen van loopbaan.13.Dat wordt ook geconstateerd in het eindrapport van de Commissie regulering van werk.14.Nederland kent juist een lage arbeidsmobiliteit.15.Het belangrijkste kenmerk van flexibele werkrelaties is dan ook niet een flexibele uitoefening van werk, maar kostenbesparing voor werkgevers.16.Het begrip ‘flexibilisering’ is daarmee een wat verhullend begrip.

Aan het begrip ‘flexibiliteit’ kleeft ook een zekere (valse) romantiek, zo schrijft Thijs Lijster. ‘Zekerheid kan ook zijn: saaiheid, starheid, verstikking en spruitjeslucht.’17.De flexibele werker is ‘nomadisch, heeft geen negen-tot-vijfmentaliteit, denkt ‘out of the box’, is multi-inzetbaar, beweegt van project naar project, kan van weinig leven en heeft de potentie om met geringe middelen iets te creëren.’18.Dergelijke connotaties verklaren mede het succes van het flexibiliteitsjargon.

De belangrijkste oorzaak van de sterke groei van het aantal zzp’ers is dat het werken als zelfstandige financieel aantrekkelijk is voor zowel de werker als voor de werkverschaffer.19.Sinds enkele decennia stimuleert en faciliteert de overheid het zelfstandig ondernemerschap, zowel aan de zijde van de werker/zelfstandige als aan de kant van de werkverschaffer.20.Beiden zijn daardoor in het algemeen financieel veel gunstiger uit dan wanneer zij zouden kwalificeren als werknemer c.q. werkgever. Zelfstandigen hoeven alleen inkomstenbelasting over hun winst te betalen, hebben recht op ondernemersfaciliteiten zoals de zelfstandigenaftrek, de startersaftrek en de mkb-winstvrijstelling. Verder betalen zij geen premies werknemersverzekeringen (mits zij niet onder het werknemersbegrip in de sociale verzekeringswetten vallen, zie onder 3.23).21.

Dé zzp’er bestaat niet, het is een groep van diverse pluimage.22.Uit het Interdepartementaal Beleidsonderzoek Zzp (2015) volgt dat een beperkt deel van de zzp’ers liever werknemer zou willen zijn, maar dat veel zzp’ers bewust kiezen voor de vrijheid en onafhankelijkheid die het ondernemerschap biedt.23.Zo vinden sommige werkers het werken als zzp’er aantrekkelijk omdat zij meer vrijheid hebben ten aanzien van onder meer werktijden of het takenpakket. Ook platformwerkers blijken vrijheid ten aanzien van werktijden en het aantal uren dat gewerkt wordt als belangrijkste voordeel te zien.24.De mogelijkheid om weinig uren te werken, of slechts in bepaalde perioden te werken, kan drempelverlagend zijn voor mensen die anders geen betaald werk zouden verrichten. De werkvrijheid is bijvoorbeeld een argument voor werkers in de zorg om zich te laten ontslaan als werknemer en vervolgens weer te laten inhuren als zelfstandige, maar met een ‘afgeslankt’ taken- of dienstenpakket. Het is echter de vraag hoeveel waarde aan dit motief kan toekomen, als het gaat om werkzaamheden die ‘zij aan zij’ met werknemers worden uitgevoerd. Het zorgt immers voor een oneigenlijk verschil in behandeling (of leidt zelfs tot concurrentie) tussen werknemers en zelfstandigen, die feitelijk hetzelfde soort werk verrichten.25.De zelfstandigen krijgen een hogere beloning dan de werknemers, en de werkdruk voor de werknemers stijgt. Bovendien leidt het tot problemen bij werkverschaffers, waarbij met name zorginstellingen zijn te noemen, omdat hun loonkosten stijgen en werkroosters lastiger rond te krijgen zijn.26.

Tegenover deze voordelen staat aan de kant van de werkers echter dat zij veel grotere risico’s lopen bij werkloosheid of arbeidsongeschiktheid, omdat zij niet verzekerd zijn voor de WW en de WIA.27.Slechts een deel van de zelfstandigen heeft deze risico’s afgedekt; in 2016 was slechts een vijfde deel van de zelfstandigen verzekerd tegen arbeidsongeschiktheid en die verzekeringsgraad neemt steeds verder af.28.Hierbij komt dat lang niet alle zelfstandigen ‘onderhandelingsmacht’ hebben bij het bepalen van hun uurtarief, waardoor sommige groepen van zelfstandigen genoegen moeten nemen met zeer lage tarieven. Deze zelfstandigen verdienen regelmatig minder dan het minimumloon en zijn daardoor juist veel slechter af dan werknemers.29.Ook zijn zelfstandigen op het gebied van scholing en cursussen slechter af, hebben zij geen ondersteuning bij het voorkomen van uitval door ziekte of bij re-integratie na ziekte en hebben zij geen inspraak in de onderneming van de werkverschaffer.30.

Het voordeel voor de werkverschaffer van het inschakelen van zelfstandigen is dat hij geen loonbelasting, geen premies werknemersverzekeringen, geen bijdrage Zorgverzekeringswet, geen pensioenpremies en geen vakantiegeld verschuldigd is, er geen loonbetalingsplicht bij ziekte is, en hij geen kosten hoeft te maken voor scholing of bij ontslag.31.Daarmee zijn er voor de werkverschaffer in feite op financieel vlak alleen maar voordelen verbonden aan het inschakelen van zelfstandigen (in beperkte mate geldt dat ook voor het werken met andere flexkrachten).

Dat het inschakelen van zelfstandigen zo aantrekkelijk is ten opzichte van het in dienst nemen van werknemers, is niet los te zien van de ‘zware belasting’ van de arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst kent een ‘stapel’ van verantwoordelijkheden voor de werkgever (niet alleen financieel maar ook administratief), waardoor het werkgeverschap als een zware last wordt ervaren, met name door kleine ondernemingen.32.Vooral de lange periode van loonbetaling bij ziekte wordt als een groot risico c.q. zware last gezien.

Hiermee is het op dit moment een economische realiteit dat het in veel gevallen aantrekkelijker is om werkers als zelfstandige in te huren dan met hen een arbeidsovereenkomst te sluiten, en voor werkers (soms) (en op de korte termijn) financieel aantrekkelijk is om werkzaamheden als zelfstandige te verrichten en niet in loondienst. De fiscale begunstiging van zelfstandigen berust op de gedachte dat zelfstandig ondernemerschap moet worden gestimuleerd.33.De sterke toename van het aantal zelfstandigen kan dan ook als een ‘beleidsmatig succes’ worden gezien.34.Dat de werkende mens een ‘ondernemer’ is en zijn arbeidskracht een vorm van ‘menselijk kapitaal’, is een van de pijlers onder de neoliberale rationaliteit die al vele decennia leidend is in de politiek.35.

Vanwege de aantrekkingskracht van het werken als zelfstandig ondernemer – vrijwel altijd voor de werkverschaffer en soms ook voor de werker – is in bepaalde gevallen sprake van het ‘strategisch vormgeven van de overeenkomst’.36.De werkverschaffer stuurt dan via de vormgeving van het contract dat de werker ondernemer is.37.Daarbij gaat het in de praktijk vooral om bepalingen die op papier tot de conclusie leiden dat geen sprake is van een gezagsverhouding en dus niet van een arbeidsovereenkomst, zoals bijvoorbeeld een ‘vrije vervangingsclausule’.38.Hierop zal ik nader ingaan in § 9.

Er zijn veel consequenties verbonden aan het al dan niet kwalificeren als arbeidsovereenkomst. Arbeidsovereenkomsten worden immers beheerst door regels van dwingend en semi-dwingend recht en kunnen worden gezien – uitzonderingen daargelaten39.– als het entreebiljet tot het arbeidsrecht, het socialezekerheidsrecht en het pensioenrecht.40.Daarmee heeft de kwalificatie van een overeenkomst als arbeidsovereenkomst niet alleen rechtsgevolgen voor partijen, maar ook voor derden, zoals pensioenfondsen, het UWV of de fiscus.

De sterke groei van het aantal werkenden dat niet werkt op basis van een vaste arbeidsovereenkomst (de erosie van de arbeidsrechtelijke bescherming), is een steeds groter maatschappelijk probleem aan het worden. In de eerste plaats omdat, zoals Verhulp het stelt, onze instituties zijn gebouwd rond de arbeidsovereenkomst.41.Die instituties worden langzamerhand uitgehold, als steeds minder mensen werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst.42.In de tweede plaats omdat er aan de onderkant van de arbeidsmarkt een grote groep werkenden is die geen sociaal vangnet heeft en niet kan ontkomen aan een concurrentieslag om tarieven (‘race to the bottom’). Dit leidt tot het ontstaan van een groep van ‘precairen’: een groep van werkenden die in een permanente staat van onzekerheid verkeert.43.In dit verband wordt ook wel gesproken over ‘levenslooponzekerheid’, waardoor mensen bijvoorbeeld een kinderwens uitstellen. Van alle werkenden in de leeftijd van 15 tot 75 jaar lopen zelfstandigen het grootste risico op armoede. In 2017 had 8,6% van de zelfstandigen een huishoudinkomen onder de lage inkomensgrens, tegenover een percentage voor werknemers van slechts 1,6%.44.Het risico op armoede voor zelfstandigen en flexwerkers is door de coronacrisis pijnlijk zichtbaar geworden.45.In de derde plaats – neveneffect van de eerder genoemde gevolgen – leidt de erosie van de arbeidsrechtelijke bescherming tot een gedeeltelijke afwenteling van kosten op het collectief.46.Nu het de gemeenten zijn die (qua uitvoering en ook financieel) verantwoordelijk zijn voor ‘de sociale vangnetten’ (zie ook § 11), zijn het de facto de gemeenten die deze collectieve last dragen.

Als negatieve gevolgen van de groei van het aantal zelfstandigen zijn verder te noemen de afbraak van de solidariteit tussen werkers, zowel tussen werkers op basis van een arbeidsovereenkomst en werkers zonder arbeidsovereenkomst, als tussen werkers zonder arbeidsovereenkomst onderling, die moeten concurreren op tarieven. Bovendien wordt op de langere termijn het draagvlak voor de sociale zekerheid te smal en is sprake van een negatieve impact op de arbeidsproductiviteit.47.

Ten slotte is nog op te merken dat de risico’s die gepaard gaan met het werken als zelfstandige of het werken in de ‘flexibele schil’, niet gelijk verdeeld zijn over alle werkers. Lager- en middelbaar opgeleiden zijn veel vaker dan hoger opgeleiden werkzaam op basis van flexibele contracten. Verder hebben jongeren en mensen met een migratieachtergrond relatief vaak een flexibel contract of werken zij als zelfstandige met een zwakke onderhandelingspositie.48.De Commissie regulering van werk (zie nader onder 4.20 e.v.) stelt dan ook dat zekerheid over baan, werk en inkomen steeds meer een privilege is geworden, en dat de zwakste schouders in feite de zwaarste lasten dragen.49.Daaraan is nog toe te voegen dat meer vrouwen dan mannen een flexibel arbeidscontract hebben.50.En weliswaar werken er minder vrouwen dan mannen als zzp’er, maar de vrouwelijke zzp’er verdient gemiddeld een derde minder dan de mannelijke zzp’er.51.

Hiermee is duidelijk dat de impact van het al dan niet werken op basis van een arbeidsovereenkomst, veel verder strekt dan de belangen van partijen. Daar zijn ook publieke belangen bij betrokken. Het zijn juist die publieke belangen die eraan in de weg staan dat partijen naar eigen inzicht het etiket ‘dit is geen arbeidsovereenkomst’ op hun werkrelatie plakken, zelfs al zouden zij daar uit vrije wil toe besluiten en zelfs al zou de werkende een relatief hoog tarief ontvangen, een fatsoenlijke arbeidsongeschiktheidsverzekering afsluiten en pensioen opbouwen.

De Commissie regulering van werk constateert dat de huidige regels niet houdbaar zijn, omdat zij onvoldoende zijn toegesneden op de huidige en toekomstige behoeften van werkgevenden, werkenden en het collectief.52.Dit sluit aan bij de breed gedragen opvatting dat het hedendaagse arbeidsrecht niet langer op een adequate wijze de doelen dient die het behoort te dienen, omdat een vaste arbeidsovereenkomst voor steeds meer mensen structureel buiten beeld is geraakt.53.Hierdoor vertoont de arbeidsmarkt in toenemende mate tekenen van polarisatie: er is een groep van insiders met veel bescherming, en een groep van outsiders met geen of nauwelijks bescherming.54.

Inmiddels is de algemene opvatting dan ook dat het grote verschil tussen de positie van een werknemer met een vast arbeidscontract en die van zelfstandigen en flexkrachten, niet houdbaar is.55.Peters en Roozendaal spreken in dit verband over een arbeidsmarkt met ‘schizofrene trekken’.56.Enerzijds zal de arbeidsovereenkomst moeten worden ‘ontlast’, en anderzijds zal de positie van zelfstandigen moeten worden versterkt.57.Bovendien zal het aantal schijnzelfstandigen (opdrachtnemers die in feite juridisch als werknemer kwalificeren) moeten worden teruggebracht.

Als gezegd heeft het zijn van werknemer niet alleen civielrechtelijke gevolgen, maar ook consequenties op het terrein van de sociale zekerheid en de fiscaliteit.58.De civiele arbeidsovereenkomst van art. 7:610 BW is de basis is voor zowel het begrip ‘privaatrechtelijke dienstbetrekking’ in de Wet op de Loonbelasting 1964, als voor het werknemersbegrip in de werknemersverzekeringen. Het fiscale begrip ‘dienstbetrekking’ is echter niet helemaal gelijk aan de privaatrechtelijke dienstbetrekking. Zo omvat het tevens publiekrechtelijke dienstbetrekkingen. Daarnaast zijn er specifieke situaties waarin een privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking ontbreekt, maar voor fiscale doeleinden tóch een dienstbetrekking aanwezig wordt geacht: de fictieve dienstbetrekkingen. Deze fictieve dienstbetrekkingen omvatten onder meer (en onder bepaalde voorwaarden) leerlingen en stagiaires, aannemers van werk, topsporters met een A-status, thuiswerkers en sekswerkers.59.Voor de werknemersverzekeringen geldt iets soortgelijks.60.

Of loonbelasting moet worden ingehouden en premies werknemersverzekeringen en volksverzekeringen dienen te worden afgedragen, wordt beoordeeld door de belastinginspecteur en uiteindelijk door de fiscale kamer van de Hoge Raad. De beoordeling van aanspraken op een WW-uitkering of andere werknemersverzekeringen, geschiedt door het UWV en door de Centrale Raad van Beroep (met een beperkte vorm van cassatie bij de fiscale kamer van de Hoge Raad).61.Om deze reden zal ik in deze conclusie ook aandacht besteden aan rechtspraak van de fiscale kamer van de Hoge Raad en de Centrale Raad van Beroep.

Overigens is de laatste jaren ook wel bepleit, onder meer door de Commissie-Boot,62.om de koppeling tussen het civiele beoordelingskader en dat van de fiscaliteit en sociale zekerheid los te laten.

Als houvast in de grote hoeveelheid rechtspraak, literatuur en parlementaire documenten die hierna worden besproken, lijkt het mij belangrijk om steeds de beginselen van het arbeidsrecht voor ogen te houden. Van der Heijden en Noordam omschreven die als volgt (als ‘basiswaarden van het sociaal recht’): verantwoordelijkheid, bestaanszekerheid, bescherming, solidariteit, non-discriminatie en participatie.63.De basiswaarde ‘bescherming’ is voor het arbeidsrecht de belangrijkste pijler;64.het gehele arbeidsrecht is doordrongen van de beschermingsgedachte. Het begrip ongelijkheidscompensatie is hiermee rechtstreeks verbonden.65.

Ongelijkheidscompensatie kan daarom worden gezien als het meest elementaire beginsel van het arbeidsrecht: vanwege de structurele kwetsbaarheid van de werknemer (juridisch ondergeschikt én economisch afhankelijk) zijn de wettelijke regels gericht op het creëren van een beter evenwicht tussen de contractspartijen; de feitelijke ongelijkheid wordt juridisch gecompenseerd.66.Ook de uit 1907 stammende wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst berustte op dit uitgangspunt. In de memorie van toelichting is te lezen dat kenmerkend voor de arbeidsovereenkomst is dat de arbeider zich bij het sluiten van de overeenkomst in de regel in een ongunstiger positie bevindt dan de werkgever, dat voor velen het arbeidscontract niet een vrijwillige overeenkomst is maar een dwangcontract, en dat er daarom een wettelijke regeling nodig is om bescherming te bieden.67.De wettelijke regeling moet wijziging brengen in de ongelijke verhouding tussen kapitaal en arbeid, ten gunste van arbeid, zo staat er in de memorie van antwoord.68.

In deze conclusie worden de volgende drie hoofdvragen besproken:

(i) Welke rol speelt de partijbedoeling bij de kwalificatie als arbeidsovereenkomst? (§ 5);

(ii) Hoe kan aan de hand van het gezagscriterium de arbeidsovereenkomst worden onderscheiden van de overeenkomst van opdracht? (§ 9);

(iii) Kan een participatieplaats kwalificeren als een arbeidsovereenkomst? (§ 11).

De afgelopen jaren is er enorm veel geschreven en gediscussieerd over de toekomst van de arbeidsovereenkomst. Beter gezegd: is de noodklok geluid over de gestage afname van werkrelaties die zijn vormgegeven door het aangaan van een vaste arbeidsovereenkomst en de sterke toename van andere vormen van arbeidsrelaties, zoals het zelfstandig ondernemerschap, platformarbeid, freelancewerk en andere vormen van flexwerk. Deze trend wordt algemeen als een steeds urgenter maatschappelijk probleem gezien, omdat het niet alleen leidt tot een uitholling van de rechten van werkers, maar voor de betrokken werkers ook grote risico’s op armoede met zich meebrengt. Ook vanuit economisch perspectief is het grote aantal zelfstandigen niet positief te waarderen.69.

Over de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst en andere werkrelaties, met name het zelfstandig ondernemerschap zonder personeel, is een groot aantal rapporten en andere documenten opgesteld. Een kleine greep uit de laatste paar jaren: het Interdepartementale Beleidsonderzoek Zelfstandigen zonder personeel (2015),70.de door de Staatssecretaris van Financiën ingestelde Commissie beoordeling modelovereenkomsten Wet DBA (commissie-Boot, 2016),71.het Onderzoek varianten kwalificatie arbeidsrelatie (2017),72.het regeerakkoord ‘Vertrouwen in de toekomst’ (2017),73.de verkenning ‘Voor de zekerheid’ van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR, 2017),74.het ‘Wetboek van Werk 2025’ van de VAAN-VvA expertgroep (2019),75.het rapport ‘In wat voor land willen wij werken? Naar een nieuw ontwerp voor de regulering van werk’ (2020)76.van de adviescommissie regulering van werk (commissie-Borstlap) en het rapport ‘Het betere werk’ van de WRR (2020).77.In internationaal verband is te noemen het OESO-rapport The Future of Work (2019)78.en het rapport van de ILO Work for a brighter future – Global Commission on the Future of Work (2019).79.

Wet DBA

De genoemde onderzoeken en documenten hangen deels samen met de afschaffing van de Verklaring arbeidsrelatie (VAR). Met een VAR werd door de Belastingdienst vooraf beoordeeld of een zzp’er, freelancer of andere werker in fiscale zin als zelfstandige werd aangemerkt. Een VAR vrijwaarde de opdrachtgever voor het afdragen van loonbelasting en sociale premies. De VAR is per 1 mei 2016 afgeschaft, als onderdeel van de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (Wet DBA).80.Vanwege uitvoeringsproblemen is de Wet DBA sinds haar inwerkingtreding niet gehandhaafd, behoudens ten opzichte van ‘kwaadwillenden’.81.Tot op heden is sprake van een ‘handhavingsmoratorium’. Dat moratorium zal in ieder geval niet eerder eindigen dan 1 januari 2021.82.

Parlementaire stukken

Het probleem van het grote aantal werkenden dat werkt als zelfstandige (of als flexwerker) wordt ook door het kabinet als een probleem gezien. In het regeerakkoord Vertrouwen in de toekomst (2017) is daarover het volgende te lezen:83.

“Wie fatsoenlijk omgaat met zijn werknemers ondervindt concurrentienadeel van bedrijven die handige constructies bedenken om lonen te drukken en risico’s af te wentelen. Vaste werknemers, flexwerkers en zzp-ers zijn onbedoeld concurrenten van elkaar geworden. Perspectief op een vaste baan is vaak ver weg. (…) Het is tijd om onze arbeidsmarkt te moderniseren. De sleutel naar een eerlijker arbeidsmarkt ligt in de gelijktijdige beweging: vast werk minder vast maken en flexwerk minder flex. Het is de ambitie van dit kabinet dat meer mensen aan het werk kunnen gaan in contracten voor onbepaalde tijd. Zelfstandigen moeten de ruimte krijgen om te ondernemen. Schijnzelfstandigheid wordt aangepakt.”

En:84.

“Werken als zelfstandige zzp-ers hebben een belangrijke positie op de arbeidsmarkt. Het is wel belangrijk dat zzp-ers om de juiste redenen kiezen voor het zzp-schap en er niet eigenlijk sprake is van een arbeidsrelatie. De Wet

Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (DBA) heeft voor die laatste vraag geen helderheid geschapen, maar juist onrust gebracht waardoor teveel echte zelfstandige ondernemers zijn geraakt. Met name aan de ‘onderkant’ van de arbeidsmarkt is nog steeds sprake van schijnzelfstandigheid en concurrentie op

arbeidsvoorwaarden. De Wet DBA wordt daarom vervangen. De nieuwe wet moet enerzijds (de inhuurder van) echte zelfstandigen zekerheid bieden dat er geen sprake is van een dienstbetrekking en anderzijds schijnzelfstandigheid (vooral aan de onderkant) voorkomen.”

Eén van de aangekondigde maatregelen om schijnzelfstandigheid aan te pakken, is dat voor zzp’ers bij een laag tarief in combinatie met een langere duur van de overeenkomst of een laag tarief in combinatie met het verrichten van reguliere bedrijfsactiviteiten, zou worden bepaald dat altijd sprake is van een arbeidsovereenkomst.85.In die situatie zou dus niet voldaan hoeven zijn aan de voorwaarden van de definitie van de arbeidsovereenkomst (loon, arbeid en gezag).86.Verder is in het Regeerakkoord vermeld dat het kabinet gaat verkennen of en hoe zelfstandig ondernemerschap via de invoering van een ondernemersovereenkomst een eigen plek zou kunnen krijgen in het Burgerlijk Wetboek.87.Aan de bovenkant van de arbeidsmarkt bestaat het voornemen om voor zelfstandig ondernemers onder voorwaarden een opt-out van de loonheffing en premies werknemersverzekeringen te bieden.

Het concept-wetsvoorstel Minimumbeloning zelfstandigen en zelfstandigenverklaring (waarin voor bepaalde groepen zzp’ers een minimumtarief zou worden geregeld) heeft van 28 oktober 2019 tot 9 december 2019 ter consultatie heeft gelegen, maar het kabinet heeft besloten dat dit voorstel niet verder zal worden uitgewerkt.88.

In een eerste voortgangsbrief van 22 juni 2018 zijn de kabinetsplannen uiteengezet die uitvoering moeten geven aan de doelstellingen uit het regeerakkoord.89.In de brief is vermeld dat er een nieuwe afbakening tussen de arbeidsovereenkomst en de zelfstandige nodig is, omdat de huidige criteria niet goed werken. De VAR heeft geleid tot een toename van schijnzelfstandigheid, waarop handhaving niet mogelijk was. Ook de Wet DBA heeft de gewenste duidelijkheid niet kunnen bieden. Het kabinet wil een webmodule ontwikkelen voor het verkrijgen van een opdrachtgeversverklaring, waarmee vooraf duidelijkheid kan worden verkregen over het zijn van ondernemer. ‘Bij de vormgeving van de webmodule is de door de Hoge Raad voorgestane holistische benadering (waarbij de rechters achteraf toetsen en alle omstandigheden van het specifieke geval meewegen) een belangrijk aandachtspunt’, zo is vermeld, waardoor ‘nog niet voldoende duidelijk is of, en zo ja, in hoeveel gevallen zekerheid kan worden gegeven met een webmodule.’90.Eerst zal getracht worden het gezagsbegrip te verduidelijken.91.Verder wordt een onafhankelijke commissie ingesteld, die onderzoek moet doen naar vraagstukken rond, kort gezegd, ontwikkelingen op de arbeidsmarkt en nieuwe vormen van arbeidsrelaties.

Het in de brief genoemde voornemen om het gezagscriterium te verduidelijken, heeft geleid tot het verzoek aan een aantal wetenschappers om een position paper te schrijven over van de gezagsverhouding.92.Deze position papers zijn in augustus 2018 gepubliceerd.93.Mede op basis van deze position papers is per 1 januari 2019 een verduidelijking van het gezagscriterium opgenomen in het Handboek loonheffingen van de Belastingdienst (zie nader onder 9.45 e.v.).94.

De in de brief aangekondigde onafhankelijke commissie is de Commissie regulering van werk (commissie-Borstlap), die in januari 2020 haar rapport ‘In wat voor land willen wij werken? Naar een nieuw ontwerp voor de regulering van werk’ heeft uitgebracht.95.

In een tweede voortgangsbrief van 26 november 201896.is onder meer aangekondigd dat met wetenschappers een beslisboom zal worden ontwikkeld die met zo weinig mogelijk vragen tot een uitkomst kan komen over het al dan niet zijn van zelfstandige.97.Met betrekking tot de verduidelijking van het gezagscriterium is te lezen dat uit de position papers blijkt dat het verduidelijken van gezag geen eenvoudige opgave is en dat algemene regels moeilijk te geven zijn.98.

In een derde voortgangsbrief99.wordt nader ingegaan op de afbakening van de groep zzp’ers die aanspraak kunnen maken op een minimumtarief, maar, als gezegd, wordt dit plan niet doorgezet.

In de vierde voortgangsbrief van 22 november 2019100.is opnieuw gewezen op de complexiteit van de afbakening van werknemer en zzp’er. Verder is vermeld dat een onderzoeksopdracht is gegeven aan Arbeidsmarktresearch UvA voor het maken van een juridische database en het analyseren van jurisprudentie ten behoeve van de ontwikkeling van de webmodule.101.Uit het onderzoeksrapport van de UvA102.komt een diffuus beeld naar voren. Verder zijn 200 praktijkcasussen beoordeeld aan de hand van de webmodule. Eén van de uitkomsten is dat in een substantiëler aantal gevallen (namelijk meer dan de omgekeerde situatie) door een opdrachtgever iemand wordt ingehuurd als zzp’er, terwijl de feitelijke omstandigheden overeenkomen met werken in dienstbetrekking.103.

In de vijfde voortgangsbrief van 19 juni 2020104.wordt gewezen op het grote aantal zelfstandigen dat door de coronacrisis minder uren is gaan werken (23%). Veel zelfstandigen hebben inmiddels een aanvraag gedaan voor ondersteuning in levensonderhoud in het kader van de Tijdelijke overbruggingsregeling zelfstandig ondernemers (TOZO). De crisis maakt dan ook extra duidelijk dat zelfstandigen zich in een kwetsbare positie bevinden.105.Verder is vermeld dat het minimumtarief voor zelfstandigen en de zelfstandigenverklaring niet verder zal worden uitgewerkt.106.Voor wat betreft de te ontwikkelen webmodule is gebleken dat er specifieke vragenlijsten nodig zijn voor de situatie waarin mogelijk sprake kan zijn van de fictieve dienstbetrekking ‘aanneming van werk’ of de fictieve dienstbetrekking ‘tussenkomst’. In een nieuwe testfase van de webmodule is gebleken dat het onmogelijk is de vragen zó te formuleren, dat de uitkomst steeds hetzelfde is als het oordeel van geraadpleegde deskundigen. Ook de oordelen van de deskundigen zijn trouwens niet steeds gelijkluidend.107.In een kwart van de gevallen blijkt de webmodule niet tot een antwoord te kunnen komen.108.De webmodule is nog steeds niet gereed, maar naar verwachting kan dit najaar met een pilot worden gestart.

Een opvallende constatering in de brief is dat uit de testresultaten blijkt dat in ongeveer de helft van de onderzochte gevallen waarin een opdrachtgever een zzp’er inhuurt, er een sterke indicatie is dat er eigenlijk sprake is van een dienstbetrekking.109.Het kabinet noemt dit zorgwekkend. In het najaar zal worden beslist of het handhavingsmoratorium van de Wet DBA zal worden verlengd, maar ‘een dergelijke hoge non-compliance kan niet met handhaving alleen kan worden opgelost’. De ‘hoge non-compliance’ onderstreept het belang om de kostenverschillen tussen het inhuren van een werknemer en het inhuren van een zzp’er te verkleinen en ‘om draagvlak voor en bewustwording van het werken binnen het wettelijke kader bij opdrachtgevers en opdrachtnemers te vergroten’, zij het ‘dat echte zelfstandigen ook ruimte moeten houden om te kunnen ondernemen.’110.

In de voortgangsbrief brief van 15 juni 2020 wordt verder aangekondigd dat het kabinet ‘een breed maatschappelijk gesprek wil voeren over de wijze waarop wordt gewerkt en in hoeverre bepaalde werkwijzen zich al dan niet lenen om buiten dienstbetrekking te werken.’111.Hierbij heeft het kabinet een sectorale aanpak voor ogen. Samen met sectoren moeten afspraken worden gemaakt over hoe er in de sector wordt gewerkt, onder welke voorwaarden buiten dienstbetrekking kan worden gewerkt en of de webmodule daarbij behulpzaam kan zijn of dat voor de betreffende sector andere instrumenten nodig zijn. Verder kiest het kabinet nog steeds voor een ‘gedifferentieerde aanpak’ omdat ‘dé zzp’er niet bestaat’, waarbij onder meer wordt ingezet op het geven van meer duidelijkheid in welke gevallen er wel of geen sprake is van een dienstbetrekking.

Ten slotte is in de brief van 15 juni 2020 nog aandacht besteed aan bemiddeling van zzp-arbeid. Onder verwijzing naar het rapport van de Commissie regulering van werk en twee rapporten waarin het uitzendregime is geëvalueerd,112.wordt geconstateerd dat bij bemiddeling van zzp-arbeid, al dan niet via platforms, sprake is van een urgent knelpunt. Het kabinet wil de rechtspositie van platformwerkers versterken, bijvoorbeeld door regelgeving die ziet op driehoeksrelaties ook op bepaalde vormen van platformwerk van toepassing te verklaren.113.

‘Wetboek van Werk 2025’

Het door een groep van sociaalrechtelijke experts en arbeidsmarktdeskundigen ontworpen ‘Wetboek van Werk 2025’ gaat uit van een verruiming van het werknemersbegrip naar het begrip ‘werker’.114.Daarmee zou een einde moeten komen aan de huidige beperking van de bescherming van werkers tot werknemers. Niet de contractsvorm, naar het doel van de beschermingsregeling zou voorop moeten staan. Bepaalde beschermingsregelingen, zoals sociale vangnetten en ‘een leven lang ontwikkelen’, zouden voor alle werkers moeten gelden.

Voor het beëindigen van alle werkrelaties is een ‘redelijke grond’ vereist, die achteraf door de rechter kan worden getoetst. De preventieve ontslagtoets van het UWV zou moeten vervallen. In het nieuwe systeem moet een algemene volksverzekering voor het risico van inkomensverlies als gevolg van arbeidsongeschiktheid worden ingevoerd. De loonbetalingsplicht van werkverschaffers bij ziekte van de werker wordt beperkt tot zes weken.

Het ‘Wetboek van Werk 2015’ is bedoeld als discussiestuk. De expertgroep is te gast geweest bij de Commissie regulering van werk.

‘In wat voor land willen wij werken?’

De Commissie regulering van werk is stellig in haar eindrapport: de huidige wet- en regelgeving van werk is niet voldoende toegesneden op toekomstige behoeften en omstandigheden.115.Met de huidige regels kan op de langere termijn geen economische en sociale vooruitgang worden gewaarborgd. Daarom zijn fundamentele aanpassingen nodig. De commissie noemt in dit kader onder meer de volgende situaties:116.

• een werkgever die geen werknemers in dienst durft te nemen vanwege de verplichtingen die hij heeft op grond van het arbeids- en socialezekerheidsrecht;

• een werkgever die te maken heeft met snel wijzigende marktomstandigheden en een fluctuerend werkaanbod, hierop niet kan anticiperen als hij al zijn werknemers vast in dienst neemt en daarom zijn toevlucht zoekt tot een flexibele schil;

• een docent of verpleegkundige die vrijdagmiddag ontslag neemt en zich maandagmorgen voor hetzelfde werk als zelfstandige laat inhuren;

• de werknemer die rolt van het ene in het andere flexibele contract, geen tijd en ruimte krijgt zich te ontwikkelen, bij een recessie als eerste werkloos wordt en veel vaker én eerder dan anderen terugvalt in inkomen; en

• een werknemer met een uitzendcontract die regelmatig zij-aan-zij werkt met werknemers die werken op basis van arbeidsvoorwaarden die veel beter zijn dan de zijne.

En op macroniveau benoemt de commissie de volgende problemen:117.

• Nederland kent een internationaal gezien zeer groot aandeel zelfstandigen in de beroepsbevolking, hetgeen leidt tot fragmentatie van productie en een hogere volatiliteit van de economie;

• er staan ruim één miljoen mensen met een uitkering langs de kant die potentieel zouden kunnen deelnemen aan het arbeidsproces;

• investeringen in duurzame inzetbaarheid van (potentiële) werkenden zijn te laag waardoor kansen om gezond en duurzaam aan het werk te blijven worden gemist;

• het draagvlak voor de financiering van collectieve lasten wordt kleiner doordat zelfstandigen en werknemers niet in gelijke mate bijdragen aan het collectief;

• de toegang tot voorzieningen is voor kwetsbare mensen moeilijk, terwijl werkenden met goede risico’s juist uit het systeem willen; en

• lang niet altijd bepaalt de inhoud van het werk de contract- en werkvorm maar de geldende (fiscale) regels.

De commissie constateert dat een hanteerbare afbakening tussen werknemers en zelfstandigen ontbreekt, waarvoor zij vier ‘oorzaken en gevolgen’ ziet:118.

a. Grote verschillen in behandeling tussen werknemers en zelfstandigen (in het arbeidsrecht, de sociale zekerheid en de fiscaliteit);

b. Dwingendrechtelijke bescherming staat onder druk (het dwingendrechtelijke karakter van de arbeidsovereenkomst staat of valt bij handhaving en naleving);

c. Het bestaan van een gezagsrelatie is minder duidelijk geworden (waarbij de commissie constateert dat de veranderde arbeidsverhouding tussen werkgever en werknemer, de rekbare uitleg van het gezagscriterium, de rol van de partijbedoeling en de holistische weging uit het Groen/Schoevers-arrest ertoe hebben geleid dat in de praktijk de gedachte is ontstaan dat het kwalificeren van de arbeidsrelatie in vergaande mate te manipuleren is);

d. De beoordeling van arbeidsrelaties is niet uniform in de domeinen burgerlijk recht, sociale zekerheid en fiscaal recht (waarbij de commissie erop wijst dat de ingewikkeldheid van het komen tot een gelijke toetsing voor civiel, fiscaal en socialezekerheidsrecht is dat de feitelijke uitvoering van de overeenkomst pas achteraf kan worden vastgesteld).

De commissie reikt vijf bouwstenen aan, die in onderlinge samenhang de door haar geadviseerde richting voor nieuwe regels rondom werk aangeven.119.Het doel van bouwsteen 1 (Bevorder interne wendbaarheid, rem externe flexibiliteit af) en bouwsteen 2 (Creëer een overzichtelijker stelsel van contractvormen) is dat de inhoud van het werk de keuze voor de contractvorm bepaalt, in plaats van financiële prikkels. Het overzichtelijke stelsel van contractvormen dat de commissie voorstelt, houdt in dat de grote verscheidenheid aan contractvormen wordt teruggebracht tot drie ‘rijbanen’. Bouwsteen 3 (Stel alle werkenden in staat zich te ontwikkelen en te (blijven) leren), bouwsteen 4 (Zorg voor een fiscaal gelijke behandeling van en basisinkomenszekerheid voor alle werkenden) en bouwsteen 5 (Kom tot een activerend en inclusief arbeidsmarktbeleid) hebben betrekking op alle werkenden, zonder onderscheid naar contractvorm.

In het kader van bouwsteen 2 (Creëer een overzichtelijker stelsel van contractvormen) stelt de commissie voor om de huidige afbakening te vereenvoudigen door één set afbakeningscriteria en één toetsingskader te hanteren voor het arbeidsrecht, de sociale zekerheid en de fiscaliteit. Daarbij zal (nadrukkelijker dan nu gebeurt) moeten worden aangesloten bij de wijze waarop het HvJ invulling geeft aan het Europees werknemersbegrip (wat Nederland ook nu in feite al verplicht is).120.De commissie schrijft vervolgens:121.

“Een eenduidig Europees werknemersbegrip bestaat niet. Het begrip vloeit voort uit het vrije verkeer van werknemers en verschillende arbeidsrechtelijke richtlijnen. De wijze waarop het Hof van Justitie aan het begrip invulling geeft biedt echter wel een aantal belangrijke aanknopingspunten waarbij de Commissie aansluiting zoekt. De aansluiting komt er allereerst op neer dat het type contract, met andere woorden: de partijbedoeling, niet langer relevant is bij de beoordeling van de arbeidsrelatie aan de hand van de criteria uit artikel 7:610 van het BW (persoonlijke arbeid, zekere duur, loon en gezag). De Commissie meent dat bij een dwingendrechtelijk gedefinieerde en gereguleerde overeenkomst zoals de arbeidsovereenkomst, niet past dat partijen daarop via de vormgeving van het contract invloed kunnen uitoefenen. Bepalend dient te zijn hoe de arbeid feitelijk wordt uitgevoerd. Naar de opvatting van de Commissie zou dit expliciet tot uitdrukking gebracht moeten worden in de definitie van de arbeidsovereenkomst. Door de feitelijke uitvoering van de overeenkomst centraal te stellen, wordt de partijbedoeling in feite irrelevant bij de kwalificatie van een arbeidsrelatie. Naar de verwachting van de Commissie verbreedt een dergelijke benadering het bereik van de arbeidsovereenkomst, met als gevolg dat diegenen die in een (economisch) afhankelijke positie verkeren sneller vallen onder het bereik van het arbeidsrecht en socialezekerheidsrecht.”

De commissie bepleit dus dat de partijbedoeling irrelevant wordt bij de kwalificatie, in die zin dat niet van belang is of partijen hebben beoogd om al dan niet een arbeidsovereenkomst aan te gaan. De feitelijke uitvoering moet centraal staan.

Ook gaat de commissie nader in op het gezagscriterium. Ik kom daarop terug in § 9.

Diverse auteurs wijzen op enkele risico’s indien de wetgever de door de Commissie regulering van werk aangedragen bouwstenen in wetgeving zal omzetten: (i) cherrypicking (het gaat om een integraal pakket aan maatregelen),122.(ii) Rücksichtslosigkeit (ervaringen met de Wwz123.en Wab124.hebben laten zien dat onvoldoende doordachte wetgeving nieuwe onzekerheden in het leven roept) en (iii) de kans dat het maatschappelijk debat zich beperkt tot de technische aspecten van het te ontwikkelen beleid en dat daarbij de fundamentele kernwaarden die de commissie aan haar aanbeveling ten grondslag heeft gelegd, uit het oog worden verloren.125.

Overigens kan niet iedereen zich vinden in de door de Commissie regulering van werk gehanteerde aanpak. Volgens Peters126.had de commissie de beschermingsbehoefte van arbeidsinkomensafhankelijke werkenden meer en duidelijker centraal moeten stellen. De commissie is in de ogen van Peters in wezen aan het sleutelen en verspijkeren van het huidige, vastgelopen systeem. Dat is een gemiste kans, nu het uitdenken van een ideaalstelsel vermoedelijk tot veel duidelijkere en principiëlere uitgangspunten zou hebben geleid. Zij had liever gezien dat de commissie zich primair had gericht op het formuleren van duidelijke en vooral principiële uitgangspunten voor de stelsel-herbouw. Pennings127.onderschrijft de door de commissie gehanteerde geleidelijke strategie, waarin ‘stapsgewijs wordt toegewerkt naar een arbeidsmarkt waarin de waarden van werk beter tot hun recht kunnen komen’. Ook hij mist echter de scherpe uitgangspunten. De door de commissie vermelde vereisten voor het te herontwerpen stelsel (wendbaarheid, duidelijkheid, weerbaarheid en wederkerigheid, zie onder 4.23) zijn wat hem betreft geen principes voor het ontwerp van een nieuw stelsel. Hij meent dat de commissie eigenlijk nog niet klaar is met haar opdracht.

‘Het betere werk’

In het rapport ‘Het betere werk’ schetst de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid drie ontwikkelingen: (i) de technologisering van werk, (ii) de flexibilisering van werk, en (iii) de intensivering van werk (hiermee wordt bedoeld, in mijn woorden, dat het werk steeds meer vraagt van mensen). Deze drie ontwikkeling hebben invloed op de kwaliteit van werk. Daarvoor bestaat volgens de WRR te weinig aandacht.128.

Eén van de aanbevelingen die in het rapport worden gedaan is dat oneerlijke concurrentie tussen werkenden met verschillende contractvormen, moet worden voorkomen. In dat verband wordt erop gewezen dat van alle werkenden 64% een vast contract heeft, en 36% een flexibel contract en dat het aantal zzp’ers blijft stijgen. Geconstateerd wordt dat onzeker werk, en daarmee de kwaliteit van werk, in Nederland ongelijk verdeeld is, en dat de toename van vaste contracten zich vooral voordoet bij hoger opgeleiden. Weliswaar zijn de meeste zzp’ers blij om eigen baas te zijn. De prijs die betaald wordt voor zelfstandigheid en vrijheid, is echter onzekerheid. Dat leidt tot financiële stress, wat slecht is voor de mentale gezondheid van mensen. Financiële stress heeft ook een breder effect op de economie, bijvoorbeeld door het uitstellen van consumptie. Ook leidt het tot ‘levenslooponzekerheid’, zoals het uitstellen van een kinderwens. Tot slot kan onzekerheid ook een synoniem zijn voor een gebrek aan erkenning en waardering.129.

De individuele onzekerheid over inkomen wordt steeds minder gedekt door het stelsel van sociale zekerheid. Zzp’ers vallen buiten de collectieve arbeidsongeschiktheidsverzekering en de arbeidsgerelateerde pensioenopbouw. Zzp’ers krijgen een ruime belastingvrijstelling, maar sluiten weinig private arbeidsongeschiktheidsverzekeringen af (40% heeft geen enkele risicodekking: zij zijn niet verzekerd, leggen geen geld in bij een broodfonds en hebben geen beleggingen of spaargelden). De zzp’ers die zich niet verzekeren en niet sparen voor hun pensioen (dat laatste doet ook slechts een klein deel) zijn afhankelijk van de algemene middelen. De fiscale regelingen en uitsluiting van sociale premies leiden tot aanzienlijke financiële verschillen in de inkomens tussen zzp’ers en werknemers. Bovendien hebben opdrachtgevers een kostenvoordeel als zij zzp’ers inhuren. Zeer waarschijnlijk is het effect van de groei van het aantal zzp’ers op de overheidsfinanciën per saldo negatief. Het maatschappelijk draagvlak voor de sociale zekerheid kan hiermee onder druk komen te staat en daarom is een verschil in behandeling niet gerechtvaardigd. Kortom, dat zelfstandigen buiten het stelsel van de sociale zekerheid vallen, heeft niet alleen gevolgen voor individuen maar kan ook nadelig uitpakken voor de solidariteit en de financiële houdbaarheid van ons socialezekerheidsstelsel op de lange termijn.130.In vergelijking tot andere landen, is de werkzekerheid in Nederland hoog (er is veel werk), maar de baanzekerheid laag (gelet op het aantal zzp’ers, de toename van tijdelijk werk en de opkomst van de kluseconomie).131.

De WRR ziet twee opties: het stelsel van sociale zekerheid repareren, of het stelsel fundamenteel herzien. Gekozen wordt voor de tweede optie: een herziening naar een universeel, contractneutraal stelsel voor sociale zekerheid, gebaseerd op alle werkenden of burgers, waaraan zzp’ers als vanzelfsprekend meedoen. Het voordeel van zo’n ‘reset’ van het socialezekerheidsstelsel is dat ook andere dringende vraagstukken van de arbeidsmarkt kunnen meewegen, zoals de intergenerationele solidariteit, de migratie en de premiedruk.132.

Door het coronavirus is tot op heden nog geen kabinetsreactie verschenen op de rapporten van de commissie-Borstlap en het WRR-rapport.133.Wel is er in de juridische literatuur gereageerd op de bevindingen in de beide rapporten. De constatering dat het arbeidsrecht niet langer op een adequate wijze de doelen dient die het behoort te dienen, wordt, zoals gezegd, breed gedragen.134.Ook de voorstellen om de fiscale behandeling van werknemers en zelfstandigen minder uiteen te laten lopen, worden zo ongeveer unaniem onderschreven.135.

Pensioenakkoord en verplichte arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandigen

Op 5 juni 2019 hebben het kabinet en werknemers- en werkgeversorganisaties op

hoofdlijnen overeenstemming bereikt over een pensioenakkoord. Vervolgens zijn die afspraken nader uitgewerkt. In een brief van 6 juli 2020 heeft minister Koolmees de stand van zaken uiteengezet.136.De afspraak uit het hoofdlijnenakkoord dat zelfstandigen zich vrijwillig kunnen aansluiten bij een pensioenregeling, ook als zij voordien niet als werknemer hebben deelgenomen in die pensioenregeling, moet nader worden onderzocht.137.Onderdeel van het principeakkoord is ook een verplichte arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandigen. Dit voorstel is nader uitgewerkt door de Stichting van de Arbeid, die hierover op 3 maart 2020 het rapport ‘Keuze voor zekerheid’ heeft gepubliceerd.138.In het rapport wordt de zelfstandige de vrijheid gelaten om op een alternatieve manier te voldoen aan de verzekeringsplicht of te kiezen voor een kortere of langere eigenrisicoperiode. Het kabinet is voornemens deze voorstellen, die de komende tijd moeten worden uitgewerkt, over te nemen.139.

Definitie arbeidsovereenkomst

De criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst zijn (i) de verplichting tot het verrichten van arbeid, (ii) de verplichting tot het betalen van loon en (iii) aanwezigheid van een gezagsverhouding (zie onder 5.4-5.5).

Afscheid holistische benadering

In de literatuur is vaak te lezen dat de toetsing aan deze criteria volgens een ‘holistische benadering’ dient plaats te vinden.244.Die ‘holistische benadering’ is geïnspireerd door de overweging in het arrest Groen/Schoevers, dat de rechtbank met juistheid ervan is uitgegaan ‘dat niet één enkel kenmerk beslissend is, maar dat de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband moeten worden bezien.’ De ‘holistische benadering’ houdt dus in dat de kenmerken arbeid, loon en gezag in onderling verband moeten worden beschouwd, waarbij, zoals Duk schrijft, ‘een beetje minder van het een kan worden gecompenseerd door een beetje meer van het ander’.245.Verkade noemde het de ‘totaalindruk’ die de arbeidsverhouding maakt.246.

Loonstra stelt dat het ‘holistische model’ betekent dat er geen systeem is dat de rechter dwingend moet volgen, maar een ‘stelsel van elementen dat de rechter, al naar gelang de omstandigheden van het geval, in meer of mindere mate moet meewegen bij het geven van zijn oordeel.’247.

Ik betwijfel of het begrip ‘holistische weging’ verhelderend is bij het beantwoorden van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Holisme is volgens Van Dale de ‘biologisch-filosofische theorie die de levensverschijnselen bepaald acht door de totaliteit van het levende, die meer is dan de som van de onderdelen’. Kenmerkend voor een holistische weging zou dan zijn, lijkt mij, dat een overeenkomst niet per se hoeft te voldoen aan de drie criteria arbeid, loon en gezag, om als arbeidsovereenkomst te worden aangemerkt (het totaal kan immers meer zijn dan de som der delen). En wellicht ook andersom, dat een overeenkomst wél voldoet aan de drie criteria, maar toch niet kwalificeert als arbeidsovereenkomst.

Steun voor die laatste gedachte – wel voldaan aan de drie criteria, maar toch geen arbeidsovereenkomst – zou kunnen worden ontleend aan het fiscale arrest Notarissen-I, waarin het volgende werd overwogen:248.

“3.5.2 (…) Het Hof heeft weliswaar in onderdeel 4.4 van zijn uitspraak als vaststaand aangenomen dat is voldaan aan “twee van de drie voorwaarden voor het bestaan van een privaatrechtelijke dienstbetrekking”, maar een dergelijke gescheiden beoordeling van verschillende elementen van een begripsomschrijving verdraagt zich niet met de hiervoor in 3.3.3 gegeven maatstaf voor de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst (vgl. HR 11 februari 2011, nr. 09/01062, LJN BO9673, RvdW 2011/249).”

In de bedoelde rov. 4.4 overwoog het hof dat niet in geschil is dat voldaan is aan de vereisten arbeid en loon, en dat slechts ter discussie staat of sprake is van een gezagsverhouding. De Hoge Raad staat dus kennelijk voor dat de criteria loon en arbeid ook worden ‘opengegooid’ (hoewel partijen het erover eens waren dat daaraan was voldaan), in het kader van de vraag of sprake is van een gezagsverhouding.

Dit lijkt mij een zeer verwarrende en ingewikkelde gedachtegang. Het arrest waarnaar in de geciteerde rechtsoverweging wordt verwezen is het Timeshare-arrest.249.Uit dat Timeshare-arrest volgt dat het mogelijk is dat weliswaar aan alle elementen van een huurovereenkomst is voldaan, maar dat die overeenkomst tóch niet kwalificeert als huurovereenkomst omdat de overeenkomst in zijn geheel bezien te weinig gelijkenis met huur vertoont om toepasselijkheid van het wettelijke regiem te rechtvaardigen. Valk duidt dit aan als de ‘alsgeheeltoets’.250.Het gaat om een duiding van ‘de essentie’ van de overeenkomst.251.

Onduidelijk is wanneer er ruimte is voor zo’n – bij wijze van uitzondering aan te leggen – ‘alsgeheeltoets’. Rossel & Heisterkamp stellen (in verband met het huurrecht, waar het Timeshare-arrest betrekking op had) dat de uitzondering terughoudend moet worden toegepast, gelet op het beschermende karakter van de huurbepalingen.252.Ook trekken zij een vergelijking met de arbeidsrechtelijke arresten Groen/Schoevers en Diosynth/Groot, met de opmerking dat ‘ook bij deze rechtspraak dient te worden bedacht dat het uiteindelijk gaat om de werkelijke (materiële) verhouding die partijen voor ogen heeft gestaan, en dat deze mede kan blijken uit de wijze waarop partijen aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven.’ Daarmee zijn we weer terug bij Groen/Schoevers, waardoor ik niet zie wat de meerwaarde van een ‘alsgeheeltoets’ in het arbeidsrecht zou zijn. Zo nodig kan worden teruggevallen op de ‘wezen voor schijn’-doctrine, zoals bijvoorbeeld in de zaak [.../...]. Misschien is de ‘algeheeltoets’ slechts een verschijningsvorm van de ‘wezen voor schijn’-doctrine.

Als ik het goed zie, was de kernvraag die in de zaak Notarissen-I aan de fiscale kamer werd voorgelegd, de invulling die aan het gezagscriterium moet worden gegeven. Ten aanzien van het gezagscriterium kan wél worden gesteld dat niet één aspect doorslaggevend bij voor de beantwoording van de vraag of sprake is van gezagsuitoefening. Rov. 3.5.2 kan dan zo worden begrepen, in samenhang met de voorafgaande overwegingen, dat óók de manier waarop een werker wordt beloond en de wijze waarop de arbeid is ingericht mee kunnen spelen bij de vraag of sprake is van een gezagsverhouding. Dat lijkt mij juist (zie nader § 9).

Naar mijn mening zou als uitgangspunt bij de kwalificatievraag moeten worden genomen dat een overeenkomst die voldoet aan de criteria arbeid, loon en gezag, een arbeidsovereenkomst is. En een overeenkomst die niet voldoet aan deze criteria, is in beginsel géén arbeidsovereenkomst. Daarmee zou ik afscheid willen nemen van het begrip ‘holistische weging’ bij de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst.

Ruim begrip

De verplichting tot het verrichten van arbeid is betrekkelijk snel aanwezig, aangezien vrijwel alle bezigheden als ‘arbeid’ in de zin van art. 7:610 BW kunnen worden beschouwd indien ze enig nut voor de werkverschaffer hebben. Vrijwel elke bezigheid, van geestelijke en/of lichamelijke aard, kan arbeid zijn.253.Ook in geval van slaapdiensten kan sprake zijn van arbeid in de zin van art. 7:610 BW,254.net als ook het deelnemen aan het televisieprogramma De Gouden Kooi arbeid is (zie onder 5.27).

In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat bij ‘arbeid’ sprake moet zijn van voor de werkgever waardevolle arbeid.255.Dit valt ook af te leiden uit het Beurspromovendi-arrest (zie onder 5.22).

Stage-overeenkomsten

Met een productieve arbeidsbijdrage is echter niet steeds voldaan aan het vereiste van ‘arbeid’, zo blijkt met name in stage-situaties. In de rechtspraak wordt veelal onderzocht waarop het zwaartepunt van de arbeid is gericht: op de verbreding van kennis en ervaring (geen arbeid, geen arbeidsovereenkomst) óf op het bedrijfsdoel (wel arbeid, wel arbeidsovereenkomst).256.

Te wijzen valt op het al kort genoemde Logidex-arrest van de civiele kamer van de Hoge Raad (zie onder 5.25).257.In die zaak ging het erom of Logidex, een bedrijf dat leerwerkplekken regelt voor mbo-leerlingen, aan de cao was gebonden doordat zij uitzendovereenkomsten zou sluiten met de betreffende leerlingen. De Hoge Raad overwoog, onder verwijzing naar het arrest Hesseling/Ombudsman,258.dat bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst, als maatstaf heeft te gelden of de werkzaamheden van de stagiair naar de bedoeling van partijen zozeer zijn gericht op het uitbreiden van eigen kennis en ervaring van de stagiair dat van een arbeidsovereenkomst niet kan worden gesproken. Dat sluit echter niet uit dat sprake is van voor de werkgever productieve arbeid: inherent aan stages is immers dat er (deels) productieve arbeid wordt verricht.259.

In dit verband wijs ik nog op de conclusie voor Hesseling/Ombudsman, waarin A-G Biegman-Hartogh schreef:260.

“Zou men – enerzijds – te gemakkelijk aannemen dat een stage-overeenkomst geen arbeidsovereenkomst is, dan loopt men wellicht het gevaar van ontduiking van arbeidsrechtelijke voorschriften doordat dan (echte) arbeidsovereenkomsten met jonge werknemers in de vorm van een stage-overeenkomst worden gehuld. Zou men echter – anderzijds – iedere stage-overeenkomst zonder meer (mede) als een arbeidsovereenkomst beschouwen met alle rechtsgevolgen vandien, dan zou dit een ongunstige invloed op het leer-aspect van de stage kunnen hebben. Bovendien zou zich dit als een boemerang tegen stagiairs kunnen keren in dier voege dat werkgevers ervan zouden worden weerhouden aspirant-werknemers in hun bedrijf toe te laten om er de voor hun vak of beroep noodzakelijke praktijkervaring te laten opdoen.”

Als hoofdregel zal dan ook moeten worden aangenomen dat een stageovereenkomst géén arbeidsovereenkomst is. Er kan echter toch sprake zijn van een arbeidsovereenkomst, als het zwaartepunt van de stage duidelijk en voor het overgrote deel bij het verrichten van productieve arbeid ligt, in plaats van op het uitbreiden van eigen kennis en ervaring van de stagiair.

Persoonlijke arbeidsverrichting?

De eis dat de arbeid persoonlijk moet worden verricht, volgt niet uit art. 7:610 BW maar uit art. 7:659 lid 1 BW. Daarin is bepaald dat een werknemer zich alleen maar kan laten vervangen door een ander indien de werkgever daarmee instemt. De eis van persoonlijke arbeidsverrichting heeft de afgelopen tijd steeds meer aandacht gekregen, doordat in contracten wordt opgenomen – in bepaalde gevallen kennelijk met het oog om de kwalificatie als arbeidsovereenkomst te ontlopen – dat de werker zich te allen tijde mag laten vervangen (een ‘vrije vervangings-clausule’).261.Daardoor zijn er verschillende procedures geweest waarin de feitenrechter moest beoordelen of een dergelijke clausule tot gevolg had dat géén sprake was van een arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld in Deliveroo-zaken262.en verschillende zaken die door pakketbezorgers zijn aangespannen tegen PostNL.263.Zie hierover nader onder 9.61-9.63.

Het is voor discussie vatbaar of de eis van persoonlijke arbeidsverrichting een sub-element is van het criterium ‘arbeid’ of van het criterium ‘gezagsverhouding’.264.Uit de rechtspraak van de Hoge Raad lijkt het eerste te volgen.265.Bartens stelt voor om bij de beoordeling van de ‘vrije vervangings-clausule’ meer te kijken naar het al dan niet bestaan van een ondernemingsmodel bij de werker. Dan fungeert de eis van persoonlijke arbeidsverrichting meer als een gezichtspunt bij de beoordeling van de vraag of voldaan is aan het gezagscriterium.266.

Verschillende auteurs hebben bepleit om de verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten als noodzakelijk element voor een arbeidsovereenkomst, zo niet te laten vervallen, dan op zijn minst zeer kritisch te benaderen.267.

De commissie-Boot268.– die in opdracht van de Staatssecretaris van Financiën in het kader van de Wet DBA onderzoek heeft ingesteld naar de juistheid van door de belastingdienst beoordeelde (model)overeenkomsten voor de kwalificatie als zelfstandige – schreef in haar rapport uit 2016 dat het niet juist is om ervan uit te gaan dat als een contract een ‘vrije vervangings-clausule’ bevat, dús geen sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst. Het kabinet leek zich hierbij aan te sluiten. In reactie op het rapport van de commissie constateerde de staatssecretaris dat ‘(aan de onderkant van de arbeidsmarkt) relatief gemakkelijk buiten dienstbetrekking kan worden gewerkt als maar voldaan wordt aan het criterium ‘vrije vervanging’ terwijl (veelal aan de bovenkant van de arbeidsmarkt) men geacht wordt in dienstverband te werken zodra er sprake is van een ‘gezagsverhouding’.’269.Deze criteria zijn toe aan herijking, schreef de staatssecretaris.

Naar mijn mening is het onjuist om de verplichting de arbeid persoonlijk te verrichten te beschouwen als een element van de kwalificatie als arbeidsovereenkomst.270.Dat volgt al uit het feit dat art. 7:610 BW deze eis niet stelt (overigens gold in het BBA 1945, zoals dat gold tot de inwerkingtreding van het Wwz-ontslagrecht, bij de ontslagbescherming van de kleine zelfstandige wél het vereiste dat de arbeid persoonlijk verricht moest worden271.). De verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting is opgenomen in Afdeling 7 van Titel 7.10, waarin enkele bijzondere verplichtingen van de werknemer zijn opgenomen. Het gaat dus om een zelfstandige verplichting die op de werknemer rust, net als bijvoorbeeld de verplichting van de werknemer om zich te houden aan bepaalde voorschriften van de werkgever (art. 7:660 BW) of van een zieke werknemer om mee te werken aan zijn re-integratie (art. 7:660a BW). Dit betekent dat áls sprake is van een arbeidsovereenkomst, dat dán geldt dat de werknemer verplicht is om de arbeid persoonlijk te verrichten.

Deze uitleg sluit ook aan bij de wetsgeschiedenis van de Wet op de arbeidsovereenkomst. Daarin is te lezen dat de bepaling een einde zal maken aan ‘het in sommige streken des lands bestaande gebruik, dat maaiers, die arbeidsovereenkomsten aangaan, zelf slechts een deel van den bedongen arbeid verrichten en zich in dien arbeid door derden doen bijstaan, zonder daarvoor ’s werkgevers toestemming te vragen’.272.En in de memorie van antwoord is vermeld dat ‘de werkgever, die een arbeider in dienst neemt om zekeren arbeid voor hem te verrichten, […] recht [heeft] op de algeheele vervulling door dien arbeider van den bedongen arbeid’ en dat ‘(s)lechts wanneer de werkgever zijne toestemming verleent, het den arbeider vrij [moet] staan zich bij het verrichten van den arbeid de hulp van een derde te verzekeren’.273.Ook hier wordt dus het bestaan van een arbeidsovereenkomst verondersteld, en, daarvan uitgaande, de verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting gestipuleerd.

De bepaling is, na redactionele wijziging, overgenomen in titel 7.10 NBW (art. 7:659 lid 1 BW). De memorie van toelichting vermeldt bij deze bepaling het volgende:274.

‘Dit artikel komt overeen met het huidige artikel 1639a. (…) In het systeem van het Nieuw Burgerlijk Wetboek vormt de bepaling een uitwerking van artikel 30 van Boek 6 dat bepaalt dat een ander dan de schuldenaar de verbintenis kan nakomen tenzij haar inhoud of strekking zich daartegen verzet. Het artikel is momenteel bijvoorbeeld van belang voor de duiding van contracten, bijvoorbeeld met oproep- en afroepkrachten, waarbij overeengekomen is dat de kracht zich door een derde mag laten vervangen, in die zin dat zo’n afspraak niet in de weg hoeft te staan aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst.’

Dit is in lijn met de hiervoor uiteengezette strekking van de bepaling.

Uit het voorgaande volgt dat een ‘vrije vervangings-clausule’ op zichzelf niet in de weg staat aan de kwalificatie als arbeidsovereenkomst; de verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten is daarvoor namelijk geen vereiste. Met zo’n clausule wordt miskend dat een arbeidscontract niet alleen een vermogensrechtelijke kant heeft, maar ook een persoonlijke kant, zoals al te lezen is in het Ontwerp van Drucker.275.Bij de persoonlijke kant van de arbeidsovereenkomst noemt Heerma van Voss de betekenis van het werk voor het zelfrespect, de mogelijkheden tot ontplooiing, de dagelijkse besteding van uren en de afhankelijkheid van de inkomsten van de werknemer en zijn of haar eventuele gezinsleden.276.Dit sluit ook aan bij de bevindingen van de WRR.277.

Wel kan een vrije-vervangingsclausule in bepaalde gevallen een gezichtspunt opleveren bij de beoordeling of sprake is van een gezagsverhouding. Ik zal daarop nader ingaan onder 9.60 e.v.

Elke tegenprestatie

De Hoge Raad heeft loon omschreven als de vergoeding door de werkgever verschuldigd ter zake van de bedongen arbeid.278.Loon is dus de overeengekomen tegenprestatie voor de arbeid.279.

Deze tegenprestatie hoeft niet te bestaan uit geld280.en kan onder het minimumloon liggen.281.Zelfs een zeer geringe vergoeding kan als loon kwalificeren, zo volgt uit het Vakkenvuller-arrest.282.De fiscale kamer van de Hoge Raad overwoog in dat arrest het volgende over een (volledig arbeidsongeschikte) vakkenvuller die € 0,80 bruto per uur verdiende voor de drie halve dagen per week dat hij werkzaam was:

“3.5.2 Belanghebbende staat tot Albert Heijn in een privaatrechtelijke dienstbetrekking indien er tussen hen een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610, lid 1, van het BW bestaat. Daartoe is onder meer vereist dat de

werkgever een verplichting tot loonbetaling heeft (zie HR 25 maart 2011, nr. 10/02146, LJN BP3887, BNB 2011/205).

Het middel betoogt terecht dat het bestaan van die verplichting niet afhankelijk is van de hoogte van de beloning. Het hiervoor in 3.2.2 bedoelde andersluidende oordeel van de Centrale Raad geeft daarmee blijk van een onjuiste

rechtsopvatting ten aanzien van het begrip werknemer.”

Gebruikelijk is dat de tegenprestatie wordt ontvangen van de werkgever, maar dat is strikt genomen niet vereist: het gaat erom dat de werkgever zich tot de prestatie heeft verplicht.283.

Benaming niet van belang

Niet van belang is de naam die partijen aan deze tegenprestatie hebben gegeven. Onverschuldigde betalingen (zoals een ‘extraatje’) vormen geen loon in de zin van art. 7:610 BW. Daadwerkelijke onkostenvergoedingen zijn evenmin loon.284.

Op de vraag of publiekrechtelijke uitkering en/of een daarmee verbonden premie in het kader van een participatieplaats civielrechtelijk als loon kan kwalificeren, ga ik nader in bij de bespreking van het cassatiemiddel (onder 11.41-11.42).

‘In dienst van’

Ik sta tot slot nog kort stil bij de definitie van de arbeidsovereenkomst in enkele andere Europese landen en bij de wijze waarop dat begrip (inclusief het werknemersbegrip) wordt ingevuld.362.

De problematiek rond de afbakening van werknemers van zelfstandigen speelt ook in andere landen. In sommige landen is het probleem aangepakt door bepaalde categorieën van werkenden aan te wijzen die, ondanks dat ze geen werknemer zijn of dat dat niet zeker is, wel als werknemer worden behandeld voor bepaalde doeleinden. Deze ‘werknemerachtigen’ worden in bepaalde opzichten arbeidsrechtelijk beschermd, maar niet alle arbeidsrechtelijke bepalingen zijn op hen van toepassing.363.

Ook kent een beperkt aantal landen een ‘derde categorie’ werkenden (naast de werknemer en de zelfstandige).364.Het bekendste voorbeeld is Engeland, waar onder het begrip ‘worker’ zowel werknemers als bepaalde andere werkers vallen die zich persoonlijke arbeid verrichten en zich daarbij in een afhankelijke positie bevinden van de opdrachtgever.365.Hier is in Nederland bewust niet voor gekozen, omdat dit tot allerlei afbakeningsproblemen zou leiden (zie onder 5.3).

In de meeste Europese landen bestaat geen wettelijke definitie van het arbeidsovereenkomst, zodat de invulling wordt gevormd in de rechtspraak. Ook de regeling ten aanzien van de formele vereisten voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst (zoals schriftelijkheid) lopen uiteen.366.

In bijna alle Europese landen geldt als uitgangspunt dat de definitie van het arbeidscontract dwingend is en het partijen dus niet vrij staat om uitdrukkelijk uit te sluiten dat hun contract een arbeidsovereenkomst is. In sommige landen is het omgekeerde overigens wel mogelijk, namelijk dat partijen een overeenkomst die niet objectief aan de eisen van een arbeidsovereenkomst voldoet, tóch een arbeidsovereenkomst noemen en dat in dat geval de arbeidsrechtelijke bepalingen van toepassing zijn.367.

In het algemeen geldt, net als in Nederland, dat ‘ondergeschiktheid’ het sleutelbegrip is om een arbeidsovereenkomst te onderscheidden van andere relaties tussen partijen. In veel landen vormt de beoordeling of sprake is van ondergeschiktheid het resultaat van een afweging van diverse factoren.368.Als belangrijkste factoren zijn te noemen werkinstructies, beheersing (inclusief leiding en toezicht) en integratie in de organisatorische structuur van de onderneming.369.Overigens geldt voor alle onderzochte landen dat een zekere mate van economische afhankelijkheid een volledig gebrek aan ondergeschiktheid kan compenseren.370.

In veel landen geldt een beginsel van ‘het primaat van de feiten’. Dat is vergelijkbaar met het Nederlandse ‘wezen gaat voor schijn’. Het verschilt per land hoe dit principe is uitgewerkt.371.

De Nederlandse benadering, waarin de bedoeling van partijen uitdrukkelijk wordt afgewogen in samenhang met de feitelijke gang van zaken, komt in andere landen nauwelijks voor, schrijft Heerma van Voss. Volgens hem wordt in de Nederlandse literatuur een te zwaar gewicht toegekend aan de bedoeling van partijen op grond van Groen/Schoevers.372.

De vraag of bepaalde platformarbeid kwalificeert als een arbeidsovereenkomst, is inmiddels door meerdere buitenlandse rechters beoordeeld.

In Engeland heeft het Court of Appeal in december 2018 het beroep van Uber tegen uitspraken van het Employment Appeal Tribunal en het Employment Tribunal verworpen.373.In die uitspraken is geoordeeld dat chauffeurs die werkzaamheden verrichten voor Uber als ‘workers’ dienen te worden gekwalificeerd en niet als zelfstandigen (zie onder 10.3 voor dit onderscheid). Het Court of Appeal overweegt onder meer:

“66. (…) The effect of Autoclenz in our view is that, in determining for the purposes of section 230 of the ERA 1996 what is the true nature of the relationship between the employer and the individual who alleges he is a worker or an employee, the court may disregard the terms of any documents generated by the employer which do not reflect the reality of what is occurring on the ground.”

en:

“73. As discussed above, Autoclenz shows that, in the context of alleged employment (whether as employee or worker), (taking into account the relative bargaining power of the parties) the written documentation may not reflect the reality of the relationship. The parties' actual agreement must be determined by examining all the circumstances, of which the written agreement is only a part. This is particularly so where the issue is the insertion of clauses which are subsequently relied on by the inserting party to avoid statutory protection which would otherwise apply. In deciding whether someone comes within either limb of section 230(3) of the ERA 1996, the fact that he or she signed a document will be relevant evidence, but it is not conclusive where the terms are standard and non-negotiable and where the parties are in an unequal bargaining position. Tribunals should take a "realistic and worldly-wise", "sensible and robust" approach to the determination of what the true position is.”

Overigens is Uber in de gelegenheid gesteld om cassatieberoep in te stellen, waarvan zij gebruik heeft gemaakt. Die zaak is aanhangig.

Ook aan de Franse cassatierechter is de Uber-casus voorgelegd. Het Cour de Cassation heeft het oordeel van de appelrechter dat contractuele relatie tussen een chauffeur en Uber B.V. kwalificeerde als een arbeidsovereenkomst, in stand gelaten.374.Overwogen werd dat op grond van vaste rechtspraak het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet afhankelijk is van de wil die partijen tot uitdrukking hebben gebracht en evenmin van de benaming die zij aan hun overeenkomst hebben gegeven, maar dat dit afhankelijk is van de feitelijke voorwaarden en omstandigheden waaronder de werkzaamheden zijn uitgevoerd. De cassatieklachten tegen het oordeel dat sprake is van een gezagsverhouding, zijn verworpen. Overigens verwerpt het Cour de Cassation expliciet de in de Franse rechtsliteratuur gedane suggestie om het traditionele gezagscriterium te vervangen door een afhankelijkheidscriterium, en betrekt het bij zijn oordeel ook het Europese werknemersbegrip.

11. De Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers (IOAW) en de participatieplaats

De Werkloosheidswet (WW) is een werknemersverzekering die kan voorzien in een uitkering tijdens (gedeeltelijke) werkloosheid. Een WW-uitkering duurt maximaal 24 maanden.375.Indien een WW-uitkeringsgerechtigde bij het eindigen van de WW-uitkering geen voldoende bron van inkomsten heeft, kan hij terugvallen op een voorziening voor het bestaansminimum. De belangrijkste voorziening is een bijstandsuitkering. Tot 1 januari 2015 was de bijstand geregeld in de Wet Werk en Bijstand (WWB) en sindsdien is het onderdeel van de Participatiewet.376.

Bij een bijstandsuitkering geldt een middelentoets,377.waarbij acht wordt geslagen op het inkomen en het vermogen van het eventuele gezin. De Nederlandse sociale zekerheid kent echter ook een aantal andere bestaansminimumregelingen die ervoor zorgen dat bepaalde groepen (nog) niet van een bijstandsuitkering afhankelijk worden.378.De IOAW is zo’n regeling.

De IOAW is ingevoerd in 1987. Deze inkomensvoorziening is bedoeld voor twee groepen personen die nog niet de AOW-leeftijd hebben bereikt:

(v) werknemers die na het bereiken van de leeftijd van 50 jaar werkloos zijn geworden, recht hebben gehad op een WW-uitkering met een duur van ten minste drie maanden en vervolgens de volledige duur van die WW-uitkering hebben gebruikt; of

(vi) werknemers die na het bereiken van de leeftijd van 50 jaar een loongerelateerde WGA-uitkering hebben gekregen en van wie het recht op een WIA-uitkering vervolgens is geëindigd omdat de mate van arbeidsongeschiktheid is afgenomen naar minder dan 35%.

Voor personen die binnen de doelgroep vallen, is de IOAW het voorlaatste vangnet bij werkloosheid. Zij verschilt van de bijstand (als laatste vangnet), nu de IOAW geen vermogenstoets kent en de inkomenstoets beperkter is.379.Hierdoor hoeft onder de IOAW, in tegenstelling tot de bijstand, niet eerst het eventuele vermogen (zoals een koophuis) te worden ‘opgegeten’. Een uitkering op grond van de IOAW loopt door tot het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd (mits steeds aan de voorwaarden wordt voldaan).

De IOAW wordt geleidelijk afgebouwd. Als onderdeel van de Wet werk en zekerheid (Wwz) en in navolging van het Sociaal Akkoord 2013 kunnen werknemers die zijn geboren op of na 1 januari 1965 momenteel geen beroep meer doen op de IOAW.380.Sinds 1 januari 2015 stijgt de leeftijdsgrens dagelijks met een dag totdat na verloop van tijd niemand meer onder de regeling valt.

De gemeenten zijn verantwoordelijk voor de financiering van de uitvoering van Participatiewet en de IOAW.381.Zij ontvangen daarvoor een rijksbijdrage, waarbij sprake is van een gebundeld budget (namelijk een gezamenlijke geldstroom voor Participatiewet, de IOAW, de IOAZ en het Bbz 2004). Dit past in de decentralisatiegedachte.382.

De re-integratievoorzieningen onder de IOAW zijn deels vastgelegd in de Participatiewet (voorheen de WWB). In de onderhavige cassatieprocedure is de eerste Plaatsingsovereenkomst gesloten in april 2014 en de tweede plaatsingsovereenkomst in oktober 2014, en daarmee voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Participatiewet. De regeling van de participatieplaatsen uit de WWB is echter niet gewijzigd met de inwerkingtreding van de Participatiewet.

Het college van burgemeester en wethouders (hierna: het college) is verantwoordelijk voor (i) ondersteuning bij arbeidsinschakeling, en (ii) het aanbieden van een voorziening gericht op arbeidsinschakeling, indien dat naar het oordeel van het college noodzakelijk is (art. 34 lid 1 IOAW, zoals die bepaling luidde tot 1 januari 2015). Ten aanzien van deze ondersteuning en deze voorzieningen stelt de gemeenteraad een verordening vast (art. 35 IOAW, zoals die bepaling luidde tot 1 januari 2015). Overeenkomstig die verordening heeft de belanghebbende aanspraak op ondersteuning bij arbeidsinschakeling en op de naar het oordeel van het college noodzakelijk geachte voorziening gericht op arbeidsinschakeling (art. 36 IOAW).

Het college kan, in het kader van de ondersteuning bij de arbeidsinschakeling, de belanghebbende onbeloonde additionele werkzaamheden laten verrichten gedurende maximaal twee jaar, mits de kans op inschakeling in het arbeidsproces gering is en belanghebbende daardoor vooralsnog niet bemiddelbaar is op de arbeidsmarkt. Art. 38a IOAW verklaart art. 10a lid 2-6 en 8-10 Participatiewet (voorheen: WWB) en art. 8 lid 1 onderdeel c (voorheen: e) en d (voorheen: f) Participatiewet (voorheen: WWB) van overeenkomstige toepassing. Deze onbeloonde additionele werkzaamheden worden aangeduid als ‘participatieplaats’, zie ook het opschrift van art. 10a Participatiewet (voorheen: art. 10a WBB).

Art. 10a WWB luidde als volgt:

Artikel 10a. Participatieplaatsen

1. Het college kan ter uitvoering van artikel 7, eerste lid, onderdeel a, degene die algemene bijstand ontvangt en voor wie de kans op inschakeling in het arbeidsproces gering is en die daardoor vooralsnog niet bemiddelbaar is op de arbeidsmarkt, onbeloonde additionele werkzaamheden laten verrichten gedurende maximaal twee jaar.

2. Onder additionele werkzaamheden als bedoeld in het eerste lid worden primair op de arbeidsinschakeling gerichte werkzaamheden verstaan die onder verantwoordelijkheid van het college in het kader van deze wet worden verricht naast of in aanvulling op reguliere arbeid, en die niet leiden tot verdringing op de arbeidsmarkt.

3. Voor de termijn van twee jaar, bedoeld in het eerste lid, worden werkzaamheden, verricht in het kader van een andere voorziening als bedoeld in artikel 7, eerste lid, onderdeel a, voor maximaal zes maanden buiten beschouwing gelaten indien er naar het oordeel van het college een reëel uitzicht is op een dienstbetrekking bij degene bij wie de werkzaamheden worden verricht van dezelfde of grotere omvang die aanvangt tijdens of aansluitend op die zes maanden.

4. (…)

5. (…)

6. Het college verstrekt aan belanghebbende, telkens nadat hij gedurende zes maanden op grond van dit artikel additionele werkzaamheden heeft verricht, een premie als bedoeld in artikel 31, tweede lid, onderdeel j, indien hij naar het oordeel van het college in die zes maanden voldoende heeft meegewerkt aan het vergroten van zijn kans op inschakeling in het arbeidsproces.

7. (…)

8. Met betrekking tot degene die op grond van het eerste lid additionele werkzaamheden verricht, beoordeelt het college na een periode van negen maanden na de aanvang van die werkzaamheden of de toepassing van dit artikel zijn kans op inschakeling in het arbeidsproces heeft vergroot. Indien dat niet het geval is wordt het verrichten van de additionele werkzaamheden twaalf maanden na aanvang van die werkzaamheden beëindigd.

9. (…)

10. (…).

Het huidige art. 10a Participatiewet (in werking getreden per 1 januari 2015) is gelijkluidend aan art. 10a WBB.

De belanghebbende heeft bepaalde medewerkingsverplichtingen. Zo is de belanghebbende verplicht om naar vermogen te trachten algemeen geaccepteerde arbeid te verkrijgen en die te aanvaarden, als werkzoekende ingeschreven te staan bij het UWV, na te laten hetgeen inschakeling in de arbeid belemmert, gebruik te maken van een door het college aangeboden voorziening (waaronder begrepen sociale activering, gericht op arbeidsinschakeling) en mee te werken aan een onderzoek naar zijn of haar mogelijkheden tot arbeidsinschakeling, naar vermogen door het college opgedragen onbeloonde maatschappelijke nuttige werkzaamheden te verrichten die worden verricht naast of in aanvulling op reguliere arbeid en die niet leiden tot verdringing op de arbeidsmarkt (art. 37 lid 1 jo. 16a IOAW). Schending van verplichtingen door de belanghebbende kan (en soms: zal) leiden tot maatregelen zoals weigering of verlaging van de uitkering (art. 20 IOAW) of tot oplegging van een bestuurlijke boete (art. 20a IOAW).

Er is een verschil tussen enerzijds de voorzieningen gericht op arbeidsinschakeling uit art. 9 lid 1 onder b Participatiewet (inclusief de participatieplaatsen uit art. 10a Participatiewet) en anderzijds de tegenprestatie naar vermogen uit art. 9 lid 1 onder c Participatiewet. Het doel van de voorzieningen gericht op arbeidsinschakeling, en dus ook van de participatieplaatsen, is om de kans op het verkrijgen van regulier betaald werk te vergroten. Dit is dus een re-integratievoorziening. Het werken op een participatieplaats is uitdrukkelijk bedoeld als een tijdelijke voorziening.383.De tegenprestatie naar vermogen daarentegen is de verplichting om ‘naar vermogen door het college opgedragen onbeloonde maatschappelijk nuttige werkzaamheden te verrichten die worden verricht naast of in aanvulling op reguliere arbeid en die niet leiden tot verdringing op de arbeidsmarkt.’ Hier gaat het er dus om dat de uitkeringsgerechtigde voor de uitkering ‘iets terugdoet voor de maatschappij’.

Aan het verrichten van arbeid op een participatieplaats is een stimuleringspremie verbonden. De rechtvaardiging van deze premie is gelegen in de potentieel langdurige investering van de uitkeringsgerechtigde, aldus de regering. De stimuleringspremie wordt verstrekt als de betrokkene naar het oordeel van het college voldoende heeft meegewerkt aan de vergroting van zijn kans op een reguliere plek in het arbeidsproces.384.Dit wordt steeds na een periode van zes maanden beoordeeld (art. 10a lid 6 Participatiewet).385.Op grond van art. 8a lid 1 onder d Participatiewet stelt de gemeenteraad bij verordening regels met betrekking tot de stimuleringspremie.386.Deze stimuleringspremie is ook van toepassing op voor uitkeringsgerechtigden die vanuit de IOAW werkzaamheden verrichten op een Participatieplek (zie art. 38a IOAW).

Naast de participatieplaatsen en de tegenprestatie kent de Participatiewet ook enkele andere werkgerelateerde voorzieningen, zoals beschut werk (art. 10b Participatiewet) en werken met loonkostensubsidie (art. 10c en 10d Participatiewet). Bij die voorzieningen gaat het echter om werkzaamheden op basis van een arbeidsovereenkomst, anders dan bij de participatieplaats en de tegenprestatie.

Aanvankelijk bevatte de WWB geen expliciete grondslag om uitkeringsgerechtigden bij wijze van re-integratievoorziening met behoud van uitkering te laten werken. De wet bepaalde daarover slechts in algemene bewoordingen dat de belanghebbende om in aanmerking te komen voor een bijstandsuitkering, verplicht is gebruik te maken van een door het college aangeboden voorziening gericht op arbeidsinschakeling, en dat daarover bij verordening regels kunnen worden gesteld (artt. 8 en 9 WBB).

In de memorie van toelichting bij de WWB is te lezen dat het uitgangspunt ‘werk boven inkomen’ centraal staat in het wetsvoorstel, en dat alle inspanningen van betrokkene en gemeente dienen te zijn gericht op arbeidsinschakeling. Re-integratie is het geheel van activiteiten dat leidt tot arbeidsinschakeling. De wet stelt het college daarvoor mede verantwoordelijk door de opdracht de cliënt bij zijn arbeidsinschakeling te ondersteunen. Indien betaalde arbeid nog niet aan de orde is, is de betrokkene verplicht om gebruik te maken van door de gemeente aangeboden voorzieningen gericht op arbeidsinschakeling (in de memorie van toelichting aangeduid als re-integratieverplichting), waarbij expliciet is gekozen om geen nadere voorwaarden te stellen aan de invulling daarvan door de gemeente, zodat optimaal maatwerk mogelijk is.387.In de memorie van toelichting bij de WWB is verder te lezen dat de verplichting om mee te werken aan werken met behoud van uitkering alleen mag worden opgelegd indien de te verrichten werkzaamheden noodzakelijk zijn om uit te stromen naar regulier werk, dat altijd sprake is van een beperkte periode (waarbij een periode van zes maanden werd genoemd), en dat de werkzaamheden gepaard moeten gaan met goede individuele begeleiding en afstemming op de capaciteiten van de cliënt.388.Verder vermeldt de memorie van toelichting dat het van belang is dat de gemeente rekening houdt met de grenzen van het arbeidsrecht. Als de feitelijke situatie niet wezenlijk verschilt van een situatie waarbij sprake is van een dienstbetrekking, kan betrokkene via de rechter loonbetaling afdwingen.389.

Na inwerkingtreding van de WWB bleek dat de gemeenten huiverig waren om uitkeringsgerechtigden gedurende langere periode te laten werken met behoud van uitkering.390.Om die reden is per 18 juli 2008 het hiervoor (onder 11.10) geciteerde art. 10a WBB ingevoerd, waarmee er een meer specifieke wettelijke grondslag werd gecreëerd voor de participatieplaats in de WWB, de IOAW en de IOAZ. Deze wet zal ik aanduiden als de Wet Participatieplaatsen.391.

In de memorie van toelichting bij de Wet Participatieplaatsen – die dus strekte tot een wijziging van onder meer de WWB – valt onder meer het volgende te lezen (mijn onderstrepingen):392.

“1. Aanleiding

(…)

Daarbij is geconstateerd dat de huidige wettelijke kaders onvoldoende zekerheid bieden voor gemeenten om deze mensen optimaal te kunnen helpen en veel gemeenten huiverig zijn om uitkeringsgerechtigden gedurende langere periode te laten werken met behoud van uitkering. Met het thans voorliggende wetsvoorstel wil de regering mogelijke angst van gemeenten wegnemen dat de rechter zal oordelen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst door gemeenten meer zekerheid te geven dat uitkeringsgerechtigden onder bepaalde voorwaarden gedurende langere perioden werkzaamheden kunnen verrichten met behoud van uitkering. Uitgangspunt daarbij is dat recht wordt gedaan aan de beleidsvrijheid die gemeenten met de Wet werk en bijstand (WWB) hebben gekregen als het gaat om reïntegratie. Dit betekent concreet dat de invulling van de doelgroep, indicatiestelling en inhoud en omvang van de werkzaamheden de verantwoordelijkheid is van de gemeenten..

(…)

(…)

Het is binnen de WWB, de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers (IOAW) en de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte gewezen zelfstandigen (IOAZ) al mogelijk om uitkeringsgerechtigden te laten werken met behoud van uitkering. Op dit moment is echter onduidelijk in hoeverre de rechter de duur van het werken met behoud van uitkering meeweegt in zijn oordeel of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dienaangaande is nog geen jurisprudentie bekend. Door de voorgestelde aanpassing van de WWB, IOAW en IOAZ wordt vermeden dat bij het verrichten van werkzaamheden, zolang voldaan wordt aan de voorwaarden zoals opgenomen in het eerste juncto vierde lid van de voorgestelde artikelen 10a van de WWB en 38 van de IOAW en IOAZ, sprake is van een arbeidsovereenkomst.

(…)

De terugkeerbanen dienen perspectief te bieden aan de uitkeringsgerechtigden die nog niet bemiddelbaar zijn voor regulier werk. Daarom zijn terugkeerbanen uitsluitend additioneel van aard, voor een specifieke doelgroep en kunnen voor een langere periode van maximaal twee jaar – worden ingezet. Daarmee zijn de terugkeerbanen een specifieke vorm van werken met behoud van uitkering.

(…)

Begeleiding van de mensen is een belangrijk aspect van de terugkeerbanen. De invulling hiervan is een gemeentelijke verantwoordelijkheid. Het ligt in de rede dat regelmatig wordt gekeken naar het functioneren van de betrokkene en bezien wordt of de desbetreffende terugkeerbaan nog steeds de juiste weg naar werk is. Daarnaast is het belangrijk dat er goede begeleiding plaatsvindt bij het uitvoeren van de werkzaamheden (voorzover dit wenselijk is voor het functioneren van de betrokkene in de werkzaamheden). Dit is de verantwoordelijkheid van de partij bij wie betrokkene werkzaamheden verricht.

(…)

Uitgangspunt van de regering voor wat betreft reïntegratie-instrumenten is dat deze tijdelijk van aard zijn en maximaal perspectief op regulier werk blijven bieden. (…) Er zit dus een bepaalde maximum duur aan de terugkeerbanen. De gedachte hierachter is dat als iemand na een langere periode van werkzaamheden nog geen stap hoger op de reïntegratieladder kan zetten, de terugkeerbaan blijkbaar niet (meer) het geschikte reïntegratie-instrument voor de betrokkene is.

(…)

De werkzaamheden in een terugkeerbaan vinden niet plaats in het kader van een arbeidsovereenkomst. De betrokkene heeft derhalve geen recht op loon. Wel heeft hij recht op WWB-, IOAW- of IOAZ-uitkering.

(…)”

De in deze passage genoemde ‘terugkeerbanen’ zijn participatieplaatsen. Tijdens het wetgevingstraject is de term ‘terugkeerbaan’ gewijzigd in ‘participatieplaats’.393.De reden hiervoor was dat helder diende te zijn dat het hier niet om banen gaat.394.Overigens had de staatssecretaris een voorkeur voor de term ‘participatietraject’ boven de uiteindelijke benaming ‘participatieplaats’, omdat daarmee de dynamiek wordt aangegeven.395.

In antwoord op vragen vanuit de Eerste Kamer heeft de regering participatieplaatsen als volgt omschreven:

“Participatieplaatsen zijn tijdelijke, onbeloonde en additionele werkzaamheden met behoud van uitkering in het kader van de re-integratie voor uitkeringsgerechtigden met een kleine kans op inschakeling in het arbeidsproces ten gevolge van persoonlijke werkbelemmeringen en die daardoor vooralsnog niet bemiddelbaar zijn op de arbeidsmarkt.”396.

Daarmee is de essentie van de Wet Participatieplaatsen ongewijzigd gebleven ten opzichte van de (hiervoor onder 11.19 geciteerde) memorie van toelichting bij het wetsvoorstel.397.

Additionele werkzaamheden en de mogelijkheid van kwalificatie als een arbeidsovereenkomst

Uit de wetsgeschiedenis komt duidelijk naar voren dat beoogd is dat het verrichten van werkzaamheden op een participatieplaats níet leidt tot de kwalificatie als arbeidsovereenkomst. Uitgangspunt is dan ook dat een participatieplaats in beginsel géén arbeidsovereenkomst is. Maar uit de wetsgeschiedenis komt ook naar voren dat niet is uit te sluiten dat sprake is van een arbeidsovereenkomst; benadrukt wordt immers dat door de voorgestelde wetswijziging vermeden wordt dat bij het verrichten van werkzaamheden op een participatieplaats sprake is van een arbeidsovereenkomst, ‘zolang voldaan wordt aan de voorwaarden zoals opgenomen in het eerste juncto vierde lid van de voorgestelde artikelen 10a van de WWB en 38 van de IOAW’ (zie het citaat aangehaald onder 11.19).

Daaruit volgt dat als niet (meer) is voldaan aan de voorwaarden van art. 10a lid 1 WWB (thans: Participatiewet), onder meer doordat geen sprake is van additionele werkzaamheden, het verrichten van werkzaamheden op een participatieplaats wel degelijk kan leiden tot een arbeidsovereenkomst.

Uit art. 10a lid 1 WWB (thans: Participatiewet) blijkt dat participatieplaatsen bedoeld zijn als re-integratievoorziening waarbij additionele werkzaamheden worden verricht. Onder additionele werkzaamheden moet worden verstaan, zo blijkt uit lid 2 van art. 10a WWB (thans: Participatiewet), werkzaamheden die (i) primair zijn gericht op de arbeidsinschakeling, en (ii) onder verantwoordelijkheid van het college in het kader van deze wet worden verricht naast of in aanvulling op reguliere arbeid, en (iii) niet leiden tot verdringing op de arbeidsmarkt. Breure omschrijft deze vereisten als volgt:398.

- het doel van de werkzaamheden (deze moeten gericht zijn op de arbeidsinschakeling);

- de verantwoordelijkheid voor de verrichte werkzaamheden (deze berust bij het college van burgemeester en wethouders);

- de aard van de werkzaamheden (naast of in aanvulling op reguliere arbeid, geen verdringing en geen beïnvloeding van concurrentieverhoudingen).

Volgens Klosse moet het bij additionele werkzaamheden gaan om activiteiten die speciaal gecreëerd zijn met het specifieke doel om de betrokkene onder begeleiding werkervaring te laten opdoen dan wel om een duidelijker beeld te krijgen van de onderliggende problemen, zodat die problemen met gerichte ondersteuning kunnen worden aangepakt. De eis dat de activiteiten speciaal voor de betrokkene moeten zijn gecreëerd betekent trouwens niet dat het niet om een bestaande functie kan gaan. Vereist is dan wel dat de betrokkene die functie alleen met speciale ondersteuning en begeleiding kan uitvoeren. De wet spreekt in dit verband van werkzaamheden die onder verantwoordelijkheid van de bevoegde uitkeringsinstantie, naast of in aanvulling op reguliere arbeid worden verricht en verbindt daaraan de voorwaarde dat dit niet tot verdringing van reguliere arbeidsplaatsen op de arbeidsmarkt mag leiden, zo schrijft Klosse.399.

In een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep is nader uitgewerkt wanneer sprake is van ‘additionele werkzaamheden’.400.In deze uitspraak ging het om een verzoek van een bijstandsgerechtigde om toekenning van een stimuleringspremie (zie onder 11.14). Betrokkene had vrijwilligerswerk verricht bij de Stichting Vluchtelingenwerk, als onderdeel van het trajectplan dat tot doel had om zijn kans op werk te vergroten. De Centrale Raad van Beroep overwoog het volgende (mijn onderstreping):

“4.7. ​De beroepsgrond van appellant dat bij vrijwilligerswerk altijd sprake is van een additionele functie slaagt niet. Een functie die binnen een organisatie regulier voorkomt is immers, gelet op de memorie van toelichting en gelet op de in 4.5 genoemde brief van de staatssecretaris,401. geen participatieplaats en daarbij maakt het niet uit of die functie al dan niet in een commercieel bedrijf wordt bekleed. Van een participatieplaats kan bij een functie die binnen een organisatie regulier voorkomt alleen sprake zijn als deze bovenformatief (extra) is en alleen met speciale begeleiding te verrichten.

​4.8. ​​Niet in geschil is dat de functie die appellant bij Vluchtelingenwerk vervulde geen speciaal gecreëerde functie was, maar een reguliere functie. In dit geval kan dus alleen sprake zijn van een participatieplaats als vaststaat dat appellant de functie die hij vervulde alleen met speciale begeleiding kon verrichten. (…) Appellant heeft niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een functie die hij alleen met specifiek op hem gerichte begeleiding kon verrichten. Ook het feit dat in het trajectplan is vastgelegd dat de begeleiding van het vrijwilligerswerk van appellant door Vluchtelingenwerk wordt bewaakt door een medewerker van de gemeente Bergen maakt niet dat het om een dergelijke functie gaat. Deze begeleiding hield immers niet meer in dan het monitoren van de activiteiten van appellant die gericht zijn op re-integratie in het arbeidsproces. Ook de subsidiaire beroepsgrond slaagt dus niet.

​4.9. ​​Uit 4.2 tot en met 4.8 volgt dat appellant vanaf 1 januari 2012 met zijn werkzaamheden bij Vluchtelingenwerk geen additionele werkzaamheden als bedoeld in artikel 10a, tweede lid, van de WWB verrichte en dus niet in aanmerking kwam voor een premie als bedoeld in het zesde lid van dat artikel.”

Uit deze overwegingen is het volgende af te leiden:

- als sprake is van het verrichten van werkzaamheden op een reguliere functie, is in beginsel geen sprake van additionele werkzaamheden;

- dit is alleen anders indien (i) het gaat om een bovenformatieve (extra) functie en (ii) betrokkene de werkzaamheden alleen met speciale begeleiding kan verrichten.

Zoals al eerder aan de orde kwam (zie onder 5.57) beoordeelt de Centrale Raad van Beroep aan de hand van de feitelijke uitvoering die partijen aan de overeenkomst hebben gegeven of sprake is van een arbeidsovereenkomst. In een zaak waarin het UWV zich op het standpunt stelde dat sprake was van werkzaamheden in het kader van een re-integratietraject (en dus niet van een arbeidsovereenkomst), overwoog de Centrale Raad, onder verwijzing naar de fiscale arresten De Gouden Kooi en Notarissen-I, dat uit de feitelijke uitvoering van de overeenkomst blijkt dat aan de door betrokkene verrichte werkzaamheden een economische waarde toekomt; dat niet gebleken is dat betrokkene scholingen of trainingen heeft gevolgd of met andere activiteiten gericht op uitstroom naar regulier werk bezig is geweest en dat daaruit volgt dat de door hem verrichte werkzaamheden niet waren gericht op het vergroten van kennis en het opdoen van werkervaring maar op het leveren van productie. Dat betekent dat betrokkene en diens werkgever (die zich ook op het standpunt had gesteld dat sprake was van een arbeidsovereenkomst) aan hun overeenkomst uitvoering hebben gegeven op een wijze die met hun bedoeling in overeenstemming.402.

Voor wat betreft de eis dat geen sprake mag zijn van verdringing van reguliere arbeid is nog te wijzen op de ‘Handreiking Verdringing voorkomen bij het bevorderen van arbeidsparticipatie’ van Divosa (Divosa is de vereniging van gemeentelijke directeuren in het sociaal domein).403.In de ‘checklist voor de preventie van verdringing bij de tegenprestatie’ die in de Divosa-Handreiking is opgenomen staat onder meer het volgende:

“(…)

3. Het mag geen functie zijn waar anderen met een vergelijkbare functie voor worden betaald.

4. Bij de organisatie waar de werkzaamheden worden verricht is in het voorgaande jaar geen vacature geweest voor de betreffende werkzaamheden.

(…)

7 Er is minimaal één vaste medewerker of vrijwilliger aanwezig voor de dagelijkse begeleiding (om bijvoorbeeld praktische vragen te beantwoorden of opdrachten te geven).

8. De werkzaamheden vormen een additionele functie: het is een takenpakket naast het reguliere functiegebouw van de organisatie.

9. (…)”

Eenzelfde functie waar anderen voor worden betaald, kan dus in beginsel niet als participatieplaats worden ingevuld.

Klosse gaat uitgebreid in op de problematiek van het onderscheid tussen werkzaamheden op een participatieplaats en werkzaamheden in het kader van een arbeidsovereenkomst.404.Zij schrijft dat de voordelen die het werken met behoud van uitkering voor beide partijen heeft, niet uitsluit dat degene die de werkzaamheden met behoud van zijn uitkering verricht, de werkgever na verloop van tijd aanspreekt tot loonbetaling. Of inderdaad sprake is van een arbeidsovereenkomst, zal afhangen van het geheel van de omstandigheden die in onderlinge samenhang moeten worden bezien en gewogen.

Hier doet zich een verschil met de categorische uitsluiting van bestuurders van beursgenoteerde naamloze vennootschappen, van wie op grond van art. 2:132 lid 3 BW de arbeidsrelatie nimmer als een arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt. Eenzelfde systematiek wordt in Duitsland gebruikt ten aanzien van de werkende uitkeringsgerechtigden.405.In Nederland is daar kennelijk niet voor gekozen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verrichten van werkzaamheden op een participatieplaats niet uitsluit dat toch sprake is van een arbeidsovereenkomst, namelijk als niet voldaan is aan de wettelijke vereisten van art. 10a lid 1 Participatiewet, waaronder de eis dat sprake moet zijn van ‘additionele werkzaamheden’. Dat een participatieplaats toch kan kwalificeren als arbeidsovereenkomst, sluit niet alleen aan bij de uitlatingen tijdens de wetsgeschiedenis van de Wet Participatieplaatsen maar ook bij de in § 5 uiteengezette materiële benadering van de kwalificatievraag. Zoals besproken, gaat het er niet om of partijen beoogd hebben om een arbeidsovereenkomst te sluiten, maar om de vraag of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst.

Bij het voorgaande dient nog wel bedacht te worden dat het onwenselijk is indien gemeenten geen gebruik meer zouden maken van de participatieplaats als wettelijk geregelde re-integratievoorziening, omdat (te) snel zou worden aangenomen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst met de uitkeringsgerechtigde. In die zin kan een parallel worden getrokken met de stage-overeenkomst (zie onder 7.3-7.6). Vergelijk ook de situatie uit het Vakkenvuller-arrest (zie onder 8.2), waarin het ging om de vraag of de volledig arbeidsongeschikte vakkenvuller met een Wamil-uitkering en een aanvullende vergoeding van EUR 0,80 bruto per uur, een arbeidsovereenkomst had. A-G Wattel schetste in zijn conclusie voor dat arrest de onwenselijke gevolgen als geoordeeld zou worden dat sprake is van een arbeidsovereenkomst.406.

Eleveld heeft er overigens op gewezen dat gemeenten steeds minder gebruik maken van participatieplaatsen als voorziening ter bevordering van de arbeidsinschakeling. Zij schrijft dat de redenen hiervoor vermoedelijk zijn de relatief hoge kosten van de participatieplaatsen (bij afnemende financieringsstromen voor re-integratie vanuit het rijk) en dat deze plaatsen nauwelijks rendement opleveren voor wat betreft de uitstroom, aangezien ze bedoeld zijn voor bijstandsgerechtigden met een grote afstand tot de arbeidsmarkt.407.

Van Deutekom noemt de administratieve belasting en de kostbaarheid van het instrument (vanwege scholing en premies). Volgens hem heeft de participatieplaats ‘zich nimmer in grote populariteit […] kunnen verheugen’, en wordt er ‘slechts mondjesmaat gebruik van gemaakt’.408.

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen (aangeduid als 2.1 t/m 2.5), met verschillende subonderdelen.

Uitgangspunt bij de bespreking van de cassatieklachten is dat betrokkene tot de doelgroep van participatieplaatsen behoort.409.Het hof heeft immers in rov. 3.4 overwogen (i) dat betrokkene ten tijde van de plaatsing in 2014 al geruime tijd werkloos was en sinds 1 december 2012 een IOAW-uitkering ontving, (ii) dat het college op grond van de IOAW en de Participatiewet (voorheen WWB) personen zoals zij dient te ondersteunen bij de arbeidsinschakeling en daarbij zo nodig een voorziening, waaronder begrepen sociale activering, gericht op arbeidsinschakeling te bepalen en aan te bieden, en (iii) dat op grond van die publiekrechtelijke taak (en bevoegdheid) het college betrokkene in het participatietraject heeft geplaatst. In deze feitelijke vaststellingen – in cassatie onbestreden – ligt besloten dat betrokkene een grote afstand tot de arbeidsmarkt had en niet bemiddelbaar was voor regulier werk en daarom is geplaatst in het participatietraject, waarmee in cassatie eveneens vaststaat dat zij tot de doelgroep van participatieplaatsen behoort.410.

Onderdeel 2.1 komt op tegen rov. 3.4-3.7, waarin het hof beoordeelt of tussen betrokkene en de gemeente een arbeidsovereenkomst heeft bestaan en tot de slotsom komt dat dit niet het geval is.

Subonderdeel 2.1-I bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen het eerste gedeelte van rov. 3.5. Daarin leidt het hof uit de parlementaire geschiedenis van de WWB af dat de wetgever niet heeft bedoeld een participatieplaats (tevens) als een arbeidsovereenkomst aan te merken, en brengt het hof tot uitdrukking dat het aan dit gegeven grote waarde toekent.

Ter onderbouwing van de klachten wijst betrokkene er onder meer op dat het hof in rov. 2.4 en 2.5 refereert aan de Participatiewet en die kennelijk van toepassing acht op de onderhavige zaak, terwijl beide Plaatsingsovereenkomsten zijn aangegaan voorafgaand aan de inwerkingtreding daarvan. Ten onrechte zou het hof dan ook acht hebben geslagen op de parlementaire geschiedenis van de Participatiewet.

De klacht slaagt niet. De relevante bepaling uit de WWB is niet gewijzigd met de Participatiewet (zie onder 11.11). Ook het hof is daarvan uitgegaan, zoals blijkt uit rov. 2.4. Daarin overweegt het hof dat art. 10a van de Participatiewet voorheen art. 10a van de WWB was. De parlementaire geschiedenis waarnaar het hof verwijst, is de memorie van toelichting bij de Wet Participatieplaatsen, waarmee per 18 juli 2008 de participatieplaats in de wet (destijds de WWB, thans de Participatiewet) is verankerd (zie onder 11.19).

Verder wordt bij subonderdeel 2.1-I gesteld dat uit de wetsgeschiedenis van de WWB juist niet, althans niet zonder meer, blijkt dat de wetgever niet heeft bedoeld een participatieplaats (tevens) als een arbeidsovereenkomst aan te merken. Uit de memorie van toelichting bij de WWB blijkt precies het omgekeerde, namelijk dat als de gemeente rekening moet houden met de grenzen van het arbeidsrecht en dat als de feitelijke situatie niet wezenlijk verschilt met de situatie waarbij sprake is van een dienstbetrekking, betrokkene via de rechter loonbetaling kan afdwingen.411.

Ook deze klacht slaagt niet. Het doel van de Wet Participatieplaatsen was het wegnemen van mogelijke angst van gemeenten dat de rechter zal oordelen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het is dan ook zeker niet onbegrijpelijk dat het hof uit de wetsgeschiedenis van de Wet Participatieplaatsen heeft afgeleid dat het de bedoeling van de wetgever is dat een participatieplaats niet (tevens) als een arbeidsovereenkomst wordt aangemerkt. De memorie van toelichting waarnaar in de klacht verwezen wordt, is die bij de WWB en niet de meer recentere wetsgeschiedenis van de Wet Participatieplaatsen, waarbij de WWB werd gewijzigd (zie onder 11.19).

Hiermee faalt subonderdeel 2.1-I.

Subonderdeel 2.1-II richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het tweede gedeelte van rov. 3.5, waarin het hof overweegt dat het plaatsingstraject van betrokkene door de gemeente is vormgegeven conform de bedoeling van de wetgever.

Volgens betrokkene miskent het hof met zijn oordeel dat de gemeente in grote lijnen heeft voldaan aan de doelstelling van de haar geboden voorziening, de aard en de doelstelling van die voorziening. Het is namelijk niet de bedoeling dat iemand op een participatieplaats reguliere werkzaamheden verricht, dat wil zeggen exact dezelfde werkzaamheden als zijn of haar collega’s. Betrokkene heeft gemotiveerd gesteld dat daarvan sprake was (onder i).

Verder wordt aangevoerd (onder ii) dat het hof ten onrechte overweegt dat betrokkene niet zou hebben bestreden dat haar cv niet aansloot bij het profiel van Medewerker Servicedesk en dat zij niet alle taken zou hebben uitgevoerd.412.Volgens betrokkene heeft zij in feitelijke instanties gesteld dat haar werkzaamheden in niets verschilden van haar ‘flex’ collega’s die regulier werden betaald en dat zij meedraaide in het rooster.413.Het hof heeft deze stellingen onbesproken gelaten. Ook stelt betrokkene dat de gemeente geen enkele doelstelling behorende bij de participatieplaats heeft verwezenlijkt, maar haar louter productieve arbeid heeft laten verrichten. Daarbij wordt er onder meer op gewezen dat de gemeente betrokkene scholing en/of training had moeten bieden, leerdoelen had moeten formuleren en waar mogelijk haar had moeten bemiddelen naar een reguliere baan op de arbeidsmarkt.

In aansluiting hierop wordt bij subonderdeel 2.1-III geklaagd dat het hof ook overigens in rov. 3.5 heeft miskend dat het bij een participatieplaats moet gaan om additionele werkzaamheden, en dat daaraan niet kan afdoen dat ‘de gemeente in de uitvoering in grote lijnen heeft voldaan aan de doelstelling van de betrokkene geboden voorziening’ (zoals het hof aan het slot van rov. 3.5 overweegt). Ook overweegt het hof ten onrechte dat de omstandigheid dat sprake is van voor de gemeente productieve arbeid, voor de beoordeling van de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan, niet van doorslaggevende betekenis is. Of sprake is geweest van productieve arbeid, is juist wél van belang voor de vraag of een arbeidsovereenkomst heeft bestaan, aldus de toelichting op het subonderdeel.

Bij de bespreking van deze klachten is het van belang om een onderscheid te maken tussen enerzijds de reguliere functie van Medewerker Servicedesk en anderzijds de uitzendkrachten (‘flex’ collega’s), die een deel van de taken van de Medewerker Servicedesk verrichtten.

Het debat in feitelijke instanties hierover is als volgt verlopen. Bij inleidende dagvaarding heeft betrokkene gesteld dat zij de functie van Medewerker Servicedesk heeft vervuld en heeft zij daarvan een vacaturetekst overgelegd.414.De gemeente heeft betwist dat betrokkene de taken die horen bij de functie Medewerker Servicedesk daadwerkelijk volledig en zelfstandig heeft uitgevoerd, waarbij de gemeente – onder verwijzing naar een verklaring415.– heeft uiteengezet welke taken betrokkene wel en niet heeft uitgevoerd. Volgens de gemeente zag de vacaturetekst op een functie bij de Dienst ICT en dus niet op een functie bij stadsdeel Centrum, terwijl die functies naar aard en inhoud wezenlijk van elkaar afwijken.416.Tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft betrokkene gesteld dat de gemeente heeft nagelaten de juiste vacaturetekst of functiebeschrijving over te leggen. Verder heeft zij gesteld dat zij ‘net zoals haar “flex”collega’s de taken van medewerker servicedesk heeft uitgevoerd’’ en dat zij drie van de vijf door de gemeente Amsterdam genoemde taken ‘volledig, net als haar (flex) collega’s’ heeft uitgevoerd.417.De gemeente heeft dat betwist en gesteld dat het cv van betrokkene niet aansloot bij het profiel van de functie Medewerker Servicedesk, zodat betrokkene niet zou zijn aangenomen indien zij op een reguliere functie zou hebben gesolliciteerd.418.In hoger beroep heeft betrokkene haar stellingen ten aanzien van de functie die zij zou hebben verricht, herhaald.419.

Tegen deze achtergrond is de overweging van het hof dat betrokkene niet heeft bestreden dat haar cv niet aansloot bij het profiel van Medewerker Servicedesk omdat de benodigde ICT-kennis niet aanwezig was, en dat zij niet alle taken zou hebben uitgevoerd, begrijpelijk (rov. 3.5). Dat oordeel berust ook op een juiste rechtsopvatting, nu het hof er daarmee kennelijk vanuit gaat dat de aard van een participatieplaats zich ertegen verzet dat een betrokkene zonder begeleiding het volledige takenpakket van een reeds bestaande functie zou verrichten. Dan kan namelijk sprake zijn van een arbeidsovereenkomst (zie ook onder 11.22).420.

Problematisch is echter dat het hof niet is ingegaan op de stellingen van betrokkene dat haar werkzaamheden in niets verschilden van haar ‘flex’ collega’s die regulier werden betaald en dat zij meedraaide in het rooster. Een verwerping van deze stellingen ligt niet besloten in rov. 3.5 en 3.9, waarin het hof overweegt dat betrokkene niet dezelfde werkzaamheden heeft verricht als een Medewerker Servicedesk. Daarmee is immers niets gezegd over de werkzaamheden van de uitzendkrachten. Het hof laat in rov. 3.6 ook nadrukkelijk in het midden of tijdens de plaatsingsperiode van betrokkene uitzendkrachten dezelfde werkzaamheden hebben verricht. Dat betrokkene níet dezelfde werkzaamheden verrichte als een reguliere Medewerker Servicedesk maar dat zij wél dezelfde werkzaamheden als de uitzendkrachten verrichtte, was echter juist de kern van de stellingname van betrokkene:421.

“Zij heeft drie van deze vijf taken volledig, net als haar (flex) collega’s uitgevoerd. Dit waren:

o Baliewerkzaamheden

o 1ste achtervang van de telefoon

o Monitoring/bewaken van de calls en klant op de hoogte houden van de voortgang.

[Betrokkene] licht dit als volgt toe. Op de afdeling werd een rooster gemaakt voor de personen die baliewerkzaamheden deden en personen die de telefoon beantwoordden (1ste achtervang telefoon). [Betrokkene] draaide gewoon mee in dit rooster. (…)

De twee andere taken (mobiele) telefonie) heeft [Betrokkene] niet/beperkt gedaan, maar hierin verschilde zij niet van haar collega’s die op basis van een flexibel contract als medewerker servicebalie werkten. [Betrokkene] licht dit als volgt toe. De genoemde werkzaamheden met mobiele telefoons heeft zij beperkt gedaan totdat twee vaste medewerkers deze werkzaamheden gingen doen. Het inrichten van de vaste telefonie deed geen enkele flexkracht en zo ook [betrokkene] niet. Alleen de vaste medewerkers hadden de autorisatie rechten hiervoor. (…)”

En zie ook de memorie van grieven:422.

“(…) Naar aanleiding van onder meer deze vacaturestelling zijn er ook uitzendkrachten aangesteld bij de gemeente. Dat was voor [betrokkene] ook een reden om herhaaldelijk aan de bel te trekken bij de gemeente en te ijveren voor een betaalde baan. [Betrokkene] zag immers dat de gemeente regulier betaalde uitzendkrachten inzette en vond (vindt) het onbegrijpelijk dat de gemeente niet bereid was om met haar éénzelfde constructie aan te gaan, te meer omdat de gemeente belast is met de arbeidsinschakeling van [betrokkene] en er dus voor dient te ijveren dat zij uitstroomt naar regulier betaald werk. Er was dus wel degelijk sprake van verdringing.”

Door niet in te gaan op de stelling van betrokkene dat zij dezelfde werkzaamheden heeft verricht als de flexkrachten, heeft het hof in het midden gelaten of ten aanzien van díe werkzaamheden sprake was van additionele werkzaamheden, zoals vereist in art. 10a Participatiewet. Maar als de stellingen van betrokkene hierover juist zouden zijn, zou wel degelijk sprake kunnen zijn van werkzaamheden die niet voldoen aan het additionaliteitsvereiste (zie onder 11.22-11.23).

Ik merk volledigheidshalve nog op dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van additionele werkzaamheden (of dat het gaat om reguliere werkzaamheden), niet relevant is dat de betreffende werkzaamheden niet door vaste krachten maar door flexkrachten wordt uitgevoerd. Dat dat wel zo zou zijn, volgt in ieder geval niet uit de wetsgeschiedenis, de literatuur, de rechtspraak van de CRvB of de Divosa-handreiking.

Het voorgaande betekent dat het hof hetzij is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. De subonderdelen 2.1-II en 2.1-III slagen derhalve.

Volgens subonderdeel 2.1-IV heeft het hof miskend dat de gemeente willens en wetens misbruik heeft gemaakt van het participatietraject (door betrokkene reguliere werkzaamheden te laten verrichten zonder reguliere betaling), althans dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is of dat het hof onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang heeft gegeven. Betrokkene verwijst hiertoe naar een overzicht van haar stellingen dat zij heeft opgenomen in par. 2.1.2 van de procesinleiding in cassatie (p. 4 t/m 7).

Het subonderdeel slaagt voor zover het voortbouwt op de vorige twee subonderdelen. Nu niet is beoordeeld of betrokkene dezelfde werkzaamheden verrichtte als de uitzendkrachten, kan niet worden uitgesloten dat de gemeente betrokkene reguliere werkzaamheden heeft laten verrichten waarvoor een participatieplaats niet is bedoeld, waardoor niet zou zijn voldaan aan het additionaliteitsvereiste.

Subonderdeel 2.1-V houdt in dat het hof heeft miskend dat de beleidsvrijheid van de gemeente niet zover kan gaan dat zij een gemeente een werker/werknemer langere tijd kan verplichten onder dreiging van korting of stopzetting van een uitkering reguliere arbeid te verrichten en te blijven verrichten in een situatie waarbij er voor die werknemer regulier betaalde werkzaamheden voorhanden zijn maar niet aan die werknemer worden gegund.

Ook dit subonderdeel slaagt voor zover het voortbouwt op de subonderdelen 2.1- II en 2.1-III.

Subonderdeel 2.1-VI bevat een voortbouwklacht, die eveneens slaagt.

Hiermee slaagt onderdeel 2.1.

Onderdeel 2.2 bevat rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 3.4 t/m 3.7, waarin het hof oordeelt dat er tussen de gemeente en betrokkene geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan, onder meer omdat de bedoeling van partijen niet was gericht op het sluiten van een arbeidsovereenkomst en omdat niet aan alle vereisten van art. 7:610 BW is voldaan.

Subonderdeel 2.2-I richt zich tegen het oordeel van het hof in de eerste helft van rov. 3.6, waarin het hof overweegt dat: (a) niet geconcludeerd kan worden dat ten tijde van de plaatsing van betrokkene in het participatietraject het de bedoeling van partijen is geweest om (ook) een arbeidsovereenkomst aan te gaan, (b) het participatietraject zijn grondslag vond in een publiekrechtelijke wet (de Participatiewet, voorheen de WWB) op grond waarvan partijen op initiatief van de gemeente twee plaatsingsovereenkomsten hebben gesloten, (c) daarin is overeengekomen dat betrokkene tijdens de plaatsingsperiode als werkzoekende bij het UWV zou blijven ingeschreven en dat de overeenkomsten zouden worden beëindigd in geval van het aanvaarden van regulier werk, (d) daarmee vaststaat dat het in ieder geval niet de bedoeling van de gemeente is geweest om een arbeidsovereenkomst aan te gaan, in verband waarmee het hof vaststelt dat (e) gelet op de inhoud van de e-mails van betrokkene (rov. 2.14, 2.17 en 2.18) aangenomen moet worden dat het haar duidelijk was dat zij destijds niet werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst.

Klacht (i) van subonderdeel 2.2-I houdt in dat het hof miskent dat er geen sprake is van een overeenstemmende partijbedoeling, omdat betrokkene – kort gezegd – in een afhankelijkheidspositie zat.

Klacht (ii) van subonderdeel 2.2-I klaagt dat het hof miskent dat de wetgever heeft willen voorkomen dat arbeidsrechtelijke bescherming wordt ‘weggecontracteerd’ door een werknemer een andersoortige constructie voor te leggen.

Als gezegd ligt in de overwegingen van het hof besloten – en staat in cassatie vast – dat betrokkene tot de doelgroep van participatieplaatsen behoort en in een participatietraject is geplaatst (zie onder 12.2). In dat licht heeft het hof kunnen overwegen dat de gemeente niet de bedoeling had om een arbeidsovereenkomst aan te gaan en dat aangenomen moet worden dat het betrokkene duidelijk was dat zij destijds niet op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam was. Het hof heeft echter in het vervolg van rov. 3.6 ook beoordeeld of voldaan is aan de elementen van een arbeidsovereenkomst (loon, gezag en arbeid). Daaruit blijkt dat het hof onder ogen heeft gezien dat ook als de partijbedoeling niet is gericht op het sluiten van een arbeidsovereenkomst, daarvan toch sprake kan zijn (zie ook § 5 van deze conclusie).

Hiermee falen de klachten (i) en (ii) van het subonderdeel.

Klacht (iii) van subonderdeel 2.2-I houdt in dat het hof heeft miskend dat betrokkene diverse pogingen heeft ondernomen om de gemeente te bewegen om met haar een betaalde dienstbetrekking aan te gaan. Hieruit volgt dat de gemeente bekend was met de werkelijke partijbedoeling van betrokkene: zij was ten volle bereid om regulier werk te doen voor de gemeente, maar wenste daarvoor ook adequaat te worden betaald, aldus de klacht.

Ook deze klacht slaagt niet. Dat betrokkene liever reguliere werkzaamheden tegen een normaal salaris zou verrichten, doet niet af aan de bedoeling van de gemeente om betrokkene in het kader van haar IOAW-uitkering een participatieplaats aan te bieden. Daarmee is – uiteraard, zo volgt ook het voorgaande – niet gezegd dat de enkele bedoeling van een gemeente steeds in de weg zou staan aan de kwalificatie als arbeidsovereenkomst.

Klacht (iv) bevat enkel een veegklacht en behoeft geen afzonderlijke behandeling.

Hiermee falen alle klachten van subonderdeel 2.2-I.

Subonderdeel 2.2-II is gericht tegen de zevende volzin van rov. 3.6 (aansluitend aan het met subonderdeel 2.2-I bestreden gedeelte), waarin het hof overweegt dat ook als ervan wordt uitgegaan dat betrokkene dezelfde werkzaamheden als haar betaalde collega’s hebben verricht, dit gelet op de wetsgeschiedenis van de Wet Participatieplaatsen niet zonder meer maakt dat van een arbeidsovereenkomst tussen partijen kan worden gesproken. Geklaagd wordt dat het hof hiermee miskent dat de wijze waarop partijen invulling hebben gegeven aan de overeenkomst, mede bepalend is voor wat partijen daadwerkelijk voor ogen heeft gestaan.

De overweging van het hof dat niet zonder meer van een arbeidsovereenkomst tussen partijen kan worden gesproken indien tijdens de plaatsingsperiode uitzendkrachten dezelfde functie als betrokkene zouden hebben vervuld, is op zichzelf juist. Daarmee faalt het subonderdeel.

Subonderdeel 2.2-III richt zich op de achtste en negende volzin uit rov. 3.6:

“Daarnaast heeft te gelden dat [betrokkene] geen loon voor de door haar verrichte werkzaamheden heeft ontvangen. De IOAW-uitkering van [betrokkene] en de aan [betrokkene] na afloop van de plaatsingsovereenkomsten op grond van de Participatiewet dan wel de WWB toegekende premies kunnen, anders dan [betrokkene] heeft betoogd, niet als zodanig worden aangemerkt.”

Geklaagd wordt dat het hof hetzij uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting van het loonbegrip, hetzij geen inzicht in zijn gedachtegang heeft gegeven, dan wel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.

De stimuleringspremies zijn aan betrokkene toegekend op grond van art. 10a lid 6 Participatiewet/WWB jo. art. 38a IOAW, omdat zij voldoende heeft meegewerkt aan de vergroting van haar kans op een reguliere plek in het arbeidsproces. Hiermee is het verband tussen de werkzaamheden en de premie gegeven. Dat deze premie dient ter stimulering van de inspanning die de betrokkene zich heeft getroost om zijn arbeidsmarktpositie te verbeteren, is onvoldoende om te oordelen dat geen sprake zou kunnen zijn van loon, nu onmiskenbaar sprake is van een verband tussen de werkzaamheden van betrokkene en de haar toegekende premie. Dat betrokkene de premies ook had kunnen krijgen als zij zich voldoende had ingespannen in het kader van een andere door de gemeente aangeboden re-integratievoorziening (zoals door de gemeente in cassatie wordt betoogd423.), maakt dit niet anders. De realiteit is immers dat betrokkene de premies heeft ontvangen omdat zij de werkzaamheden heeft verricht. Het oordeel van het hof dat de aan betrokkene toegekende premies niet als loon kunnen worden aangemerkt, getuigt dan ook van een onjuiste rechtsopvatting.

Ten overvloede: zelfs indien de stimuleringspremie er niet toe zou strekken om een tegenprestatie voor het werk te zijn maar dient ter stimulering van de inspanning die betrokkene zich heeft getroost om zijn arbeidsmarktpositie te verbeteren,424.is niet uitgesloten dat zo’n premie als loon in de zin van art. 7:610 BW zou kunnen kwalificeren. Als dat anders zou zijn, zou immers per definitie geen sprake kunnen zijn van een arbeidsovereenkomst indien werkzaamheden worden verricht op een (vermeende) participatieplaats. Dat zou in strijd zijn met de herhaalde uitlatingen in de wetsgeschiedenis (zie ook onder 11.22-11.23), misbruik in de hand kunnen werken en afdoen aan de rechtsbescherming van uitkeringsgerechtigden.425.

Ik merk nog op dat ook een (zeer) kleine vergoeding als loon kan kwalificeren. Dat volgt uit het Vakkenvuller-arrest van de fiscale kamer (zie onder 8.2).

Hiermee slaagt subonderdeel 2.2-III.

Subonderdeel 2.2-IV komt op tegen het slot van rov. 3.6. Het hof overweegt daar:

“Verder gaat de vergelijking met de stageovereenkomst niet op. Allereerst heeft een stageovereenkomst een ander(e) doel en strekking dan een plaatsingsovereenkomst met betrekking tot een participatieplaats. Daarnaast miskent [betrokkene] met haar betoog dat met een participatieplaats de arbeidsinschakeling – al dan niet in productieve arbeid – ten behoeve van de betrokkene geschiedt.”

De klachten uit het subonderdeel slagen voor zover deze tot strekking hebben dat het hof heeft miskend dat werkzaamheden die in het kader van een participatieplaats worden uitgevoerd, mogelijk kwalificeren als een arbeidsovereenkomst indien niet voldaan is aan het vereiste van additionele arbeid (zie onder 11.22-11.23). Dat wordt niet anders door het feit dat met een participatieplaats de arbeidsinschakeling in beginsel ten behoeve van de uitkeringsgerechtigde plaatsvindt.

Het subonderdeel bevat voorts de motiveringsklacht dat het hof heeft nagelaten te motiveren dat en waarom de participatieplaats voor een veel langere periode noodzakelijk was en waarom het van de gemeente niet kon of mocht worden verwacht dat zij in plaats van een uitzendkracht, Uitkeringsgerechtigde een tijdelijke betaalde baan aanbod.

Die klacht slaagt niet. Het hof was niet gehouden om nader te motiveren dat de participatieplaats twee maal zes maanden is ingezet, nu de totale termijn van één jaar niet afwijkt van de wettelijke termijn van maximaal twee jaar (met maximaal twee keer een verlenging van een jaar). Die termijn is in de wet opgenomen met de Wet Participatieplaatsen en uit de wetsgeschiedenis volgt uitdrukkelijk dat de eerdere opmerkingen over werkstages (van vijf jaar voordien, waarnaar Uitkeringsgerechtigde verwijst) niet rechtstreeks (meer) van toepassing zijn op participatieplaatsen.426.

Ten overvloede merk ik nog op dat, indien een voor betrokkene anderszins passende vacature zou worden opengesteld (dus met in enige mate andere werkzaamheden dan die zij op de participatieplaats verrichtte), op de gemeente Amsterdam geen verplichting zou hebben gerust om betrokkene een dergelijke baan aan te bieden. Een algemene verplichting om beschikbare arbeidsplaatsen met voorrang aan uitkeringsgerechtigden aan te bieden, bestaat immers niet.

Subonderdeel 2.2-V klaagt dat het hof onbesproken heeft gelaten de expliciete stellingen van betrokkene dat de plaatsing van de gemeente niet beantwoordt aan de doelstelling van een participatieplaats, omdat het moet gaan om additionele werkzaamheden. Dit betekent onder meer dat de werkzaamheden zich in verschillende opzichten moeten onderscheiden van de werkzaamheden die bij dezelfde werkgever worden verricht in dienstbetrekking. Dit kan door zorg te dragen voor een forse component scholing of training, of door het formuleren van toetsbare leerdoelen met specifieke afspraken over arbeidstijden, tussenstappen en bemiddelingsactiviteiten. In dat kader heeft de gemeente “de participatieplaats” – zeker achteraf bezien – gebruikt om de gevolgen van een tijdelijke vacaturestop in de aanloop naar een reorganisatie bij haar te ondervangen. Er was, aldus nog steeds dit subonderdeel, wel degelijk sprake van verdringing, nu de werkzaamheden van betrokkene structureel van aard waren en er ook ten tijde van haar plaatsing meerdere vacatures waren voor de functie van Medewerker Servicedesk bij de gemeente, waarop uitzendkrachten zijn aangesteld.

Ook dit subonderdeel slaagt, nu het hof ten onrechte in het midden heeft gelaten of betrokkene wel of niet dezelfde werkzaamheden heeft verricht als de uitzendkrachten. Daardoor is ten onrechte niet beoordeeld of voldaan is aan het vereiste dat het moet gaan om additionele werkzaamheden en dat geen sprake mag zijn van verdringing.

Subonderdelen 2.2-VI en 2.2-VII bevatten voortbouwklachten, die eveneens slagen.

Onderdeel 2.3 (en het enige subonderdeel 2.3-I) betoogt dat in wezen sprake is van een vorm van dwangarbeid of verplichte arbeid bij de gemeente en dat het hof dit heeft miskend, althans dat het geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang of een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.

Voor zover al zou kunnen worden aangenomen dat deze stelling in feitelijke instanties door betrokkene als zelfstandig argument is aangevoerd,427.geldt dat een verwerping van die stelling besloten ligt in het oordeel van het hof dat het plaatsingstraject van betrokkene conform de bedoeling van de wetgever door de gemeente is vormgegeven en dat de gemeente in de uitvoering in grote lijnen heeft voldaan aan de doelstelling van de aan betrokkene geboden voorziening (rov. 3.5).

De stelling dat sprake is van dwangarbeid is alleen relevant als géén sprake is van een arbeidsovereenkomst. Als er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat dat niet het geval is, kan bij de beantwoording van de vraag of sprake is van dwangarbeid worden aangesloten bij het toetsingskader dat de Centrale Raad van Beroep in 2010 uiteen heeft gezet.428.In een uitspraak van 2019 heeft de Centrale Raad van Beroep daarover het volgende overwogen:

“Van verplichte arbeid als bedoeld in artikel 4 van het EVRM is evenmin gebleken. Zoals de Raad eerder heeft overwogen in zijn uitspraak van 8 februari 2010 (ECLI:NL:CRVB:2010:BL1093), zou pas sprake kunnen zijn van verplichte arbeid, zodra van een (beoogde) deelnemer aan een voorziening, gelet op alle omstandigheden, niet (meer) verlangd kan worden de opgedragen activiteiten of werkzaamheden te verrichten vanwege het excessief of disproportioneel belastende karakter ervan en/of het totaal ontbreken daaraan van enig perspectief richting arbeidsinschakeling. (…)”.429.

Er zijn geen aanknopingspunten om aan te nemen dat de door betrokkene verrichte werkzaamheden het hier omschreven excessief of disproportioneel belastende karakter hadden en/of dat het totaal ontbrak aan enig perspectief richting arbeidsinschakeling. Betrokkene heeft daarover in feitelijke instanties ook niets gesteld.

Onderdeel 2.3 kan niet slagen.

Onderdeel 2.4 bestaat uit drie subonderdelen.

Subonderdeel 2.4-I bevat een voortbouwklacht, gericht op rov. 3.8 t/m 3.10, 3.12 en het dictum.

Het slagen van de subonderdelen 2.1-II en 2.1-III brengt met zich mee dat rov. 3.9, 3.10, 3.12 en het dictum niet in stand kunnen blijven.430.Daarmee slaagt subonderdeel 2.4-I.

Subonderdeel 2.4-II bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht. Geklaagd wordt dat het hof in rov. 3.6 in het midden heeft gelaten dat betrokkene hetzelfde werk deed als haar normaal betaalde (flex)collega’s en dat het hof heeft miskend dat het beroep van betrokkene op ‘gelijk loon voor gelijk werk’ ziet op de vergelijking met die (flex)collega’s. Het subonderdeel bevat eveneens een motiveringsklacht.

De klachten uit dit subonderdeel bouwen voort op die uit subonderdeel 2.1-II. Nu die klachten slagen, slaagt ook subonderdeel 2.4-II.

Subonderdeel 2.4-III is gericht tegen rov. 3.9, waarin het hof overweegt dat het beroep van betrokkene op het door haar aangehaalde rechtsbeginsel (gelijk loon voor gelijk werk) onvoldoende concreet is onderbouwd, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Geklaagd wordt dat het passeren van het bewijsaanbod van betrokkene431.hetzij rechtens onjuist is hetzij onvoldoende gemotiveerd, omdat betrokkene wel degelijk voldoende heeft gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten.

Het oordeel van het hof in rov. 3.9 heeft betrekking op het beroep van betrokkene op het gelijkheidsbeginsel. Als zelfstandige grondslag voor loonbetaling kan dit beroep echter niet slagen. Ofwel er is niet voldaan aan de vereisten van een participatieplaats en de werkzaamheden kwalificeren als arbeidsovereenkomst; ofwel er is wel voldaan aan de vereisten van een participatieplaats en dus geen sprake van een arbeidsovereenkomst. In dat laatste geval kan een beroep op het gelijkheidsbeginsel niet alsnog leiden tot een loonbetalingsverplichting; er is dan immers een sprake van ongelijke gevallen.432.

Gezien het feit dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slaagt, getuigt het in dat kader passeren van het bewijsaanbod van betrokkene door het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is dat ook niet onvoldoende gemotiveerd. De klacht van subonderdeel 2.4-III slaagt dan ook niet.

Ik merk op dat het bewijsaanbod van betrokkene onder meer inhield dat zij ‘getuigenbewijs kan leveren waaruit blijkt dat hetgeen zij gesteld heeft over de feitelijke uitvoering van haar werkzaamheden juist is’.433.Dit kan relevant zijn bij de beoordeling na verwijzing of de stelling van betrokkene, dat het ging om reguliere werkzaamheden, juist is.

Subonderdeel 2.4-IV klaagt dat het hof heeft miskend dat sprake was van een situatie zoals aan de orde was in Agfa/Schoolderman,434.in die zin dat het ook daar ging om een recht op gelijke loonbetaling als sprake is van gelijke arbeid in gelijke omstandigheden.

Als gezegd, kan het gelijkheidsbeginsel niet zelfstandig de vordering tot loonbetaling rechtvaardigen (zie onder 12.64). Daarmee faalt de klacht uit subonderdeel 2.4-IV.

Subonderdeel 2.4-V bevat een motiveringsklacht tegen het gedeelte van rov. 3.9 waarin het hof het beroep van betrokkene op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid afwijst.

Het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid is door betrokkene in hoger beroep als volgt toegelicht:435.

“4.30. Nog daargelaten dat de plaatsing van [betrokkene] bij de gemeente niet voldoet aan het doel c.q. de doelstelling van de voorziening die op haar van toepassing was, levert dit geen objectieve rechtvaardigingsgrond op om een uitzondering te maken op de regel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze dient te worden beloond. Indien en voor zover daar aan toe wordt gekomen door uw gerechtshof, meent [betrokkene] dat gelet op de feiten en omstandigheden en hetgeen is aangevoerd in 1e aanleg en hoger beroep, naar maatstaven redelijkheid en billijkheid als bedoeld in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW onaanvaardbaar is om haar de loonvordering op de gemeente te ontzeggen.”

Betrokkene heeft hier kennelijk het oog op de situatie waarin het hof wél een arbeidsovereenkomst zou aannemen, maar de loonvordering desondanks niet toewijsbaar zou achten. Kennelijk heeft het hof deze stelling op andere wijze uitgelegd, want het hof overweegt in rov. 3.9:

“3.9 (…) Op grond van het voorgaande, in het bijzonder het publiekrechtelijk kader van de plaatsing van betrokkene in het participatietraject die hiervoor onder 3.4 aan bod is gekomen, wordt het beroep van betrokkene op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid gepasseerd. (…).”

De gemeente stelt in haar schriftelijke toelichting dat het hof met deze overweging klaarblijkelijk tot uitdrukking heeft gebracht dat het, gelet op de uitdrukkelijke keuze en bedoeling van de wetgever dat een plaatsingsovereenkomst die past binnen de door de wetgever gestelde kaders geen arbeidsovereenkomst is, niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat inderdaad geen sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Wat hiervan ook zij, nu het verwijzingshof opnieuw zal moeten beoordelen of sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst, dient ook het beroep van betrokkene op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid opnieuw te worden beoordeeld, indien daaraan zou worden toegekomen in de procedure na verwijzing.

In zoverre slaagt subonderdeel 2.4-V.

Subonderdeel 2.4-VI bevat een rechtsklacht en een motiveringklacht die eveneens zijn gericht tegen rov. 3.9. Volgens de rechtsklacht heeft het hof miskend dat het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in het kader van het beroep op art. 7:611 BW moet worden geplaatst, al dan niet met toepassing van art. 25 Rv. Art. 7:611 BW is immers de arbeidsrechtelijke vertaling van de aanvullende en derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Heeft het hof dit niet miskend, dan heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven, aldus het subonderdeel.

De in dit subonderdeel opgenomen klachten voldoen niet aan de daaraan te stellen eisen. De motiveringsklacht is gericht tegen een rechtsoordeel, zodat daarbij geen belang bestaat, terwijl – wat betreft de rechtsklacht – niet duidelijk wordt gemaakt waarom sprake is van strijd met het recht.

Subonderdeel 2.4-VI faalt dus.

Hiermee faalt onderdeel 2.4, behoudens de voortbouwklachten van de subonderdelen 2.4-I, 2.4-II en 2.4-V.

Onderdeel 2.5 bevat een voortbouwklacht. Deze klacht slaagt, want met het slagen van de onderdelen 2.1-II, 2.1-III, 2.1-VI, 2.1-VII, 2.2-III, 2.2-IV, 2.2-V, 2.2-VI, 2.2-VII, 2.4-I. 2.4-II en 2.4-V, kunnen rov. 3.10, 3.12 en het dictum niet in stand blijven.

De slotsom is dat het middel slaagt.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G