Rb. Rotterdam, 26-06-2019, nr. 546932 HA ZA 18-300

2. [eiser 2] ,

beiden wonende te [woonplaats] ,

eisers bij exploot van dagvaarding van 12 maart 2018,

advocaat: mr. D.E. Boselie te Den Haag,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HQ HYPOTHEKEN 71 B.V.,

gevestigd te Capelle aan den IJssel,

gedaagde,

advocaat: mr C.W.M. Lieverse te Amsterdam.

Eisers worden hierna ‘ [eiser 1] c.s.’ genoemd en gedaagde wordt hierna aangeduid als ‘HQ Hypotheken’.

Het procesverloop blijkt uit de volgende processtukken:

 de dagvaarding, met producties;

 de conclusie van antwoord, met producties;

 het tussenvonnis (de brief) van de rechtbank van 13 juni 2018 , waarbij een comparitie van partijen is bepaald;

 het proces-verbaal van de op 17 juli 2018 gehouden comparitie van partijen.

 de conclusie van repliek;

 de conclusie van dupliek.

De datum voor de uitspraak van dit vonnis is door de rechtbank op heden bepaald.

Uitgegaan wordt van de volgende feiten, nu deze enerzijds zijn gesteld of blijken uit de overgelegde stukken en anderzijds zijn erkend of niet (voldoende) gemotiveerd zijn bestreden:

HQ Hypotheken is een hypotheekverstrekker.

Op 9 december 2010 heeft HQ Hypotheken aan [eiser 1] c.s. een offerte uitgebracht voor een hypothecaire kredietovereenkomst met een looptijd van 30 jaar. [eiser 1] c.s. hebben de offerte geaccepteerd en op 1 februari 2011 is de akte met betrekking tot de hypothecaire lening gepasseerd bij de notaris. Het betreft een aflossingsvrije hypotheeklening met een hoofdsom van € 216.000,- en een rentepercentage van 5,12% voor 20 jaar vast.

Op de lening zijn de Algemene Voorwaarden voor een hypothecaire lening en hypotheek HQ Hypotheken (hierna te noemen: AV 2008) van toepassing. Daarin staat, voor zover hier van belang, onder meer:

“I. Definities en begrippen

Begripsbepalingen

(…)

(r) Marktrente: de door de Geldverstrekker gehanteerde rente voor het aanbieden van een soortgelijke nieuw te verstrekken lening met een Rentevastperiode die gelijk is aan de resterende Rentevastperiode, tenzij sprake is van een van de navolgende uitzonderingen:

(…)

(v) De Geldverstrekker biedt op enig moment om welke reden ook geen soortgelijk nieuw te verstrekken lening aan, in welk geval de Markrente wordt vastgesteld op de door de Geldverstrekker aangeboden meest nabijgelegen kortere Rentevastperiode (…)

De Geldnemer is, met inachtneming van de terzake in de Leningdocumenten overeengekomen bepalingen, gerechtigd de Lening geheel of gedeeltelijk vervroegd af te lossen op een Rentevervaldag, mits de Geldnemer zulks schriftelijk tenminste dertig (30) kalenderdagen van tevoren heeft meegedeeld aan de Geldverstrekker, waarbij de Geldnemer de Geldverstrekker op de hoogte stelt van de Rentevervaldag waarop en het bedrag dat zal worden afgelost. De Geldnemer die de hiervoor bedoelde mededeling heeft gedaan, is verplicht tot de vervroegde aflossing op de door hem genoemde Rentevervaldag.

(…)

Geldnemer is, tenzij het bepaalde in Artikel 21.8 of Artikel 21.9 van toepassing is, bij gehele of gedeeltelijke vervroegde aflossing van de Lening, aan de Geldverstrekker een vergoeding verschuldigd die over het bedrag van de vervroegde aflossing wordt berekend op basis van de contante waarde van het renteverschil tussen de Rente en de Markrente op het tijdstip van ontvangst van de in Artikel 2.1 bedoelde schriftelijke mededeling. Dit renteverschil wordt berekend over de periode vanaf de datum van ontvangst van vervroegde aflossing tot het einde van de Rentevastperiode. (…) Het vervroegd afgeloste bedrag van de Lening wordt voor de berekening van deze vergoeding verminderd met de in Artikel 21.8 onder (a) genoemde vrijstelling.”

[eiser 1] c.s. hebben besloten de lening vervroegd af te lossen. Op 11 april 2016 heeft HQ Hypotheken hen een aflosnota gestuurd, waarin de kosten voor het terugbetalen zijn bepaald op € 30.557,17. [eiser 1] c.s. hebben de aflosnota voldaan op 29 april 2016.

Ten aanzien van de lening is de Gedragscode Hypothecaire Financieringen (hierna: de Gedragscode) van toepassing. De Gedragscode is opgesteld door het Contactorgaan Hypothecair Financiers en de Nederlandse Vereniging van Banken. Artikel 9 van de Gedragscode luidt:

“9. Extra of vervroegde algehele aflossing

1. De hypothecair financier zal de consument toestaan om tot extra of vervroegde algehele aflossing van een hypothecaire financiering over te gaan. De hypothecair financier is bevoegd te bedingen dat deze aflossingen alleen kunnen geschieden op bepaalde data en/of met inachtneming van bepaalde minimumbedragen en/of tegen betaling van een vergoeding. De hypothecair financier zal bij extra aflossingen op en bij vervroegde algehele aflossing van een hypothecaire financiering bij het berekenen van een vergoeding rekening houden met het bedrag dat contractueel door de consument in het jaar van de aflossing vergoedingsvrij afgelost mag worden.”

De omzettingstermijn van Richtlijn 2014/17/ЕU van het Europees Parlement en de Raad van 4 februari 2014 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goederen en tot wijziging van de Richtlijnen 2008/48/EG en 2013/36/EU en Verordening (EU) nr. 1093/2010, ook genoemd Mortgage Credit Directive (hierna: MCD), verstreek op 21 maart 2016.

In artikel 3 van de MCD staat onder meer:

“1. Deze richtlijn is van toepassing op:

1. Kredietovereenkomsten die gewaarborgd worden door een hypotheek of door een in een lidstaat gebruikelijke andere vergelijkbare zekerheid op voor bewoning bestemde onroerende goederen, of gewaarborgd worden door een recht op voor bewoning bestemde onroerende goederen; en (…)”

In artikel 4 van de MCD staat onder meer:

“Definities

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

(…)

3.“kredietovereenkomst”: een overeenkomst waarbij een kredietgever aan een consument een binnen het toepassingsgebied van artikel 3 vallend krediet verleent of toezegt in de vorm van een uitgestelde betaling, van een lening of van een andere soortgelijke financieringsregeling;

(…)”

Artikel 43 van de MCD bevat overgangsbepalingen. Daarin staat onder meer:

“1. Deze richtlijn is niet van toepassing op kredietovereenkomsten die geldig zijn aangegaan voor 21 maart 2016.

(…)”

Artikel 25 MCD ziet op vervroegde aflossing van kredietovereenkomsten en lid 3 van dat artikel luidt als volgt:

“De lidstaten kunnen voorschrijven dat de kredietgever in voorkomend geval recht heeft op een eerlijke en objectief verantwoorde vergoeding voor mogelijke kosten die rechtstreeks aan vervroegde aflossing verbonden zijn; de consument kan evenwel geen boete worden opgelegd. De vergoeding overschrijdt in dit opzicht nooit het door de kredietgever geleden financieel nadeel. De lidstaten kunnen behoudens deze voorwaarden voorschrijven dat de vergoeding een bepaald maximum niet overschrijdt of slechts voor een bepaalde tijd wordt toegekend.”

Ter implementatie van artikel 25 MCD zijn artikel 7:127 BW en artikel 81c van het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo) ingevoerd. Beide bepalingen zijn in werking getreden per 14 juli 2016. Artikel 7:127 BW luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“1. De consument heeft het recht zich vóór het verstrijken van de kredietovereenkomst geheel of gedeeltelijk van zijn verplichtingen op grond van de kredietovereenkomst te kwijten. In dat geval heeft de consument recht op een vermindering van de totale kredietkosten die gelijk is aan de rente en de kosten voor de resterende duur van de overeenkomst.

2. (…)

3. Indien in de kredietovereenkomst is overeengekomen dat de kredietgever in geval van een vervroegde aflossing recht heeft op een vergoeding, is deze vergoeding een eerlijke en objectief verantwoorde vergoeding voor mogelijke kosten die rechtstreeks aan vervroegde aflossing verbonden zijn. De vergoeding mag het door de kredietgever geleden financiële nadeel niet overschrijden. Aan de consument mag geen boete worden opgelegd.”

In opdracht van [eiser 1] c.s. heeft Oversluitclaim op 9 oktober 2017 een rapport uitgebracht met de resultaten van een onderzoek naar de oversluitvergoeding die [eiser 1] c.s. hebben betaald. Het rapport gaat er vanuit dat een oversluitvergoeding ‘te hoog’ is, indien zij meer bedraagt dan het financieel nadeel dat de hypothecair kredietverstrekker heeft bij de vervroegde aflossing en concludeert dat de oversluitvergoeding in dit geval hoger was dan was toegestaan.

[eiser 1] c.s. heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. Primair: Artikel 2.6 van de toepasselijke algemene voorwaarden AV 2008 alsmede alle andere onredelijk bezwarende bedingen in de overeenkomst tussen [eiser 1] en HQ Hypotheken die betrekking hebben op de vergoeding die bij vervroegde aflossing verschuldigd is, te vernietigen dan wel te verklaren dat deze door [eiser 1] vernietigd zijn en HQ Hypotheken te veroordelen tot betaling aan [eiser 1] van een bedrag van € 30.557,17, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 april 2016 althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag der algehele voldoening;

Subsidiair: HQ Hypotheken te veroordelen tot betaling aan [eiser 1] van een bedrag van € 20.978, - althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 april 2016 althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag der algehele voldoening;

Meer subsidiair: HQ Hypotheken te veroordelen tot betaling aan [eiser 1] van een bedrag van € 6.595,- althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 april 2016 althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag der algehele voldoening

en

2. HQ Hypotheken te veroordelen tot betaling van de kosten van het deskundigenrapport van 9 oktober 2017 ad € 934,73, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 oktober 2017 althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag der algehele voldoening;

en

3. HQ Hypotheken te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen van de nakosten, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis.

Aan die vordering hebben [eiser 1] c.s. -samengevat en voor zover thans van belang- ten grondslag gelegd dat de oversluitvergoeding is gebaseerd op een of meer bepalingen in de AV 2008 die kwalificeren als oneerlijke bedingen in de zin van de Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: Richtlijn 93/13/EG). Om die reden dient de rechtbank die bepalingen te vernietigen op grond van artikel 6:233 onder a BW. Bij de beoordeling of sprake is van oneerlijke bedingen moeten ook de bepalingen uit de MCD worden betrokken. De oversluitvergoeding is immers betaald na het verstrijken van de implementatietermijn van die richtlijn, zodat de desbetreffende bepalingen van de AV 2008 richtlijnconform moeten worden geïnterpreteerd.

Indien artikel 21.6 AV 2008 een oneerlijk beding is in de zin van Richtlijn 93/13 EG dan geldt tevens dat de op grond van dat beding te betalen geldsom niet kan worden beschouwd als een redelijke vergoeding in de zin van artikel 6:237 onder i BW. HQ Hypotheken dient te stellen en bewijzen dat sprake is van een redelijke vergoeding en dat artikel 6:237 onder i BW daarmee geen onredelijk bezwarend beding is.

Subsidiair is de in rekening gebrachte oversluitvergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar omdat deze hoger zou zijn dan het financiële nadeel van HQ Hypotheken.

Meer subsidiair heeft HQ Hypotheken haar zorgplicht jegens [eiser 1] c.s. geschonden door hen niet te informeren over de aanstaande implementatie van de MCD en de gevolgen daarvan voor de door [eiser 1] c.s. gewenste vervroegde aflossing. Dit kwalificeert tevens als een onrechtmatige daad jegens [eiser 1] c.s.

HQ Hypotheken heeft gemotiveerd verweer gevoerd, dat zich -eveneens voor zover nu van belang- als volgt laat samenvatten. HQ Hypotheken betwist dat artikel 21.6 AV 2008 een oneerlijk beding is. De betreffende onderdelen van de AV 2008 die zien op de

contractueel bedongen vergoeding wegens een vervroegde aflossing kunnen overigens niet onredelijk bezwarend worden geacht. Artikel 21 en 21.6 AV 2008 bevatten juist een alleszins redelijke compensatie voor nadeel dat de geldverstrekker lijdt door het toelaten van een tussentijdse aflossing door de geldnemer. Artikel 21.6 AV 2008 is volledig in lijn met artikel 6:237 onder i BW, hetgeen ondersteunt dat dit beding niet oneerlijk is.

Er is geen ruimte voor richtlijnconforme interpretatie van de betreffende bepaling uit de MCD. Niet alleen vanwege de horizontale relatie tussen HQ Hypotheken en de consumenten die een hypothecair krediet hebben afgesloten, maar ook omdat richtlijnconforme interpretatie niet in strijd mag zijn met de rechtszekerheid en het verbod van terugwerkende kracht.

Op hetgeen overigens nog naar voren is gebracht, wordt hierna, voor zover voor de uitkomst van de procedure van belang, bij de beoordeling teruggekomen.

Primaire vordering

Op grond van artikel 6:233 onder a BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Richtlijn 93/13 EG is niet rechtstreeks van toepassing in de Nederlandse rechtsorde. Een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht brengt echter met zich dat bij de toepassing van artikel 6:233 BW rekening wordt gehouden met de inhoud van Richtlijn 93/13 EG. Als de Nederlandse rechter vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van die Richtlijn is die rechter gehouden om dat beding te vernietigen.

Toetsing aan Richtlijn 93/13 EG

De rechtbank zal eerst beoordelen of artikel 21.6 en andere daarmee samenhangende bepalingen in de AV 2008 kwalificeren als oneerlijke bedingen in de zin van Richtlijn 93/13 EG.

Op grond van artikel 3 Richtlijn 93/13 EG wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.

Op grond van artikel 4 van die richtlijn worden voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding in aanmerking genomen alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment van het sluiten van de overeenkomst en moet daarbij rekening worden gehouden met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft.

Bij Richtlijn 93/13 EG behoort een Bijlage, de zogenaamde ‘blauwe lijst’, van bedingen die zonder meer als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. In artikel 1 onder e) van de Bijlage staat genoemd een beding dat tot doel of gevolg heeft om de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen. Artikel 21.6 en aanverwante bepalingen van de AV 2008 zien echter op vervroegde aflossing waarbij de hele lening voortijdig wordt terugbetaald op initiatief van de consument. Daarbij is dan ook geen sprake van wanprestatie, zodat artikel 1 onder e) van de Bijlage hier niet van toepassing is. De verwijzing door [eiser 1] c.s. naar de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 23 november 2017 (ECLI:NL:RBAMS:2017:9106) gaat dan ook niet op, omdat daarin sprake is van een beding als bedoeld onder e) in de Bijlage bij Richtlijn 93/13 EG.

Voor de beantwoording van de vraag of artikel 21.6 en de daarmee samenhangende bepalingen van de AV 2008 oneerlijk zijn in de zin van Richtlijn 93/13, dient te worden nagegaan of die bedingen een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst van partijen voortvloeiende rechten en verplichtingen veroorzaken ten nadele van de consument. Daartoe moet worden onderzocht of het beding wijziging brengt in hetgeen anderszins volgens de toepasselijke nationale regels (van aanvullend recht) tussen partijen zou gelden en het aldus de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst. Daarbij heeft het Hof van Justitie EU in het arrest van 14 maart 2013 (ECLI:EU:C:2013:164, NJ 2013/374 (Aziz)) overwogen dat met name rekening moet worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen. Aan de hand van een dergelijk vergelijkend onderzoek kan de nationale rechter bepalen of, en in voorkomend geval, in welke mate de overeenkomst de consument in een minder gunstige rechtspositie brengt dan die welke het geldende nationale recht bepaalt.

Voor een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ is het reeds voldoende dat de rechtspositie waarin die consument als partij bij de overeenkomst verkeert krachtens de toepasselijke nationale bepalingen, in voldoende ernstige mate wordt aangetast doordat de inhoud van de rechten die de consument volgens die bepalingen aan die overeenkomst ontleent, wordt beperkt of de uitoefening van die rechten wordt belemmerd dan wel doordat aan de consument een extra verplichting wordt opgelegd waarin de nationale bepalingen niet voorzien (Hof van Justitie EU 16 januari 2014 (ECLI:EU:C:2014:10, NJ 2014/247 (Constructora Principado)).

Gegeven het in r.o. 4.5 weergegeven toetsingskader dient onder meer te worden nagegaan of artikel 21.6 en de daarmee samenhangende bepalingen van de AV 2008 ‘een aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ tussen de uit de overeenkomst van partijen voortvloeiende rechten en verplichtingen veroorzaken ten nadele van [eiser 1] c.s., met name doordat als gevolg van deze bedingen hun uit de wettelijke bepalingen voortvloeiende rechtspositie in daartoe voldoende ernstige mate wordt aangetast.

Artikel 21.6 en de daarmee samenhangende bepalingen van de AV 2008 houden in dat de geldlener bij gehele of gedeeltelijk vervroegde aflossing van de lening aan de geldverstrekker een vergoeding is verschuldigd die wordt berekend op basis van de contante waarde van het renteverschil tussen de rente en de marktrente op het moment van ontvangst van de mededeling dat geldnemer vervroegd wil aflossen. Bij de berekening houdt HQ Hypotheken rekening met één keer het bedrag dat jaarlijks zonder boete mag worden afgelost, te weten een bedrag gelijk aan 10% van de oorspronkelijke lening (vergoedingsvrije aflossing).

Als artikel 21.6 en de daarmee samenhangende bepalingen van de AV 2008 zouden ontbreken, is het de vraag welke gevolgen de wens van [eiser 1] c.s. om de lening vervroegd af te lossen zou hebben op grond van het nationale recht. In dit geval zijn partijen het erover eens dat de hypothecaire geldlening een duurovereenkomst voor bepaalde tijd is. Een dergelijke overeenkomst kan in beginsel niet worden opgezegd, behoudens onvoorziene omstandigheden (Hoge Raad 21 oktober 1988, NJ 1990, 439). Gesteld noch gebleken is echter dat sprake was van dergelijke omstandigheden, zodat er van moet worden uitgegaan dat er geen grond was voor opzegging. HQ Hypotheken heeft dan ook terecht betoogd dat [eiser 1] c.s. op basis van het nationale recht zoals dat gold op het moment van vervroegde aflossing de overeenkomst met HQ Hypotheken niet hadden kunnen beëindigen. Nu artikel 21.6 en de daarmee samenhangende bepalingen van de AV 2008 wél de mogelijkheid bieden om vervroegd af te lossen, kan niet worden geoordeeld dat die bedingen de rechtspositie van [eiser 1] c.s. als consument aantasten.

[eiser 1] c.s. hebben nog betoogd dat als zij de lening toch vervroegd zouden hebben afgelost, HQ Hypotheken dan de overeenkomst had kunnen ontbinden wegens wanprestatie en schadevergoeding had kunnen vorderen, waarbij [eiser 1] c.s. hebben verwezen naar de uitspraak van de Hoge Raad van 21 april 2017 (ECLI:NL:HR2017:773). De rechtbank gaat daaraan voorbij. De hypothetische situatie dat [eiser 1] c.s. in strijd met de overeenkomst voortijdig zouden hebben afgelost is een andere situatie. Voor de vergelijking moet worden uitgegaan van een zelfde soort situatie, te weten dat vervroegde aflossing met instemming van beide partijen plaatsvindt, dan wel dat dit op grond van het nationale recht mogelijk is. De verwijzing naar voornoemde uitspraak van de Hoge Raad gaat om dezelfde reden niet op. Ook daar was sprake van wanprestatie, zodat volgens de Hoge Raad moest worden vergeleken met de nationale wettelijke bepalingen die zien op ontbinding op grond van artikel 6:265 BW als gevolg van wanprestatie en schadevergoeding op grond van artikel 6:277 BW. Dat is hier niet aan de orde.

In het kader van de vraag of er een reële mogelijkheid bestond dat de bedingen HQ Hypotheken een onevenredig hoge schadevergoeding zouden verschaffen, hebben [eiser 1] c.s. er nog op gewezen dat HQ Hypotheken ten onrechte uitgaat van de naastgelegen kortere rentevastperiode en dat ten onrechte geen rekening is gehouden met de mogelijke toekomstige vergoedingsvrije aflossingen gedurende de resterende rentevastperiode.

Deze stellingen gaan er vanuit dat sprake is van een of meer beding(en) die tot doel of gevolg heeft of hebben om de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen, als bedoeld in voornoemde blauwe lijst. Zoals hiervoor in r.o. 4.4 is overwogen, zien artikel 21.6 AV 2008 en de daarmee samenhangende bedingen echter op een andere situatie en kwalificeren die niet als een dergelijk beding. De vraag of deze bedingen HQ Hypotheken een onevenredig hoge schadevergoeding zouden verschaffen behoeft dan ook geen bespreking.

Gelet op het voorgaande wordt de inhoud van de rechten die [eiser 1] c.s. volgens het nationale recht aan de overeenkomst ontleent niet beperkt, wordt de uitoefening van die rechten niet belemmerd en evenmin wordt aan hen een extra verplichting opgelegd waarin het nationale recht niet voorziet. In zoverre kan dan ook niet worden geoordeeld dat het beding een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen partijen met zich brengt en is geen sprake van oneerlijke bedingen in de zin van Richtlijn 93/13 EG.

Artikel 6:236 onder k BW

[eiser 1] c.s. hebben ook de vernietiging van artikel 21.6 van de AV 2008 ingeroepen omdat dit een onredelijk bezwarend beding is als bedoeld in artikel 6:236 onder k BW. Volgens [eiser 1] c.s. brengt HQ Hypotheken met artikel 21.6 van de AV 2008 de klant in een slechtere positie omdat zij zich enerzijds ontdoet van de last om te bewijzen dat de klant niets meer zou aflossen en anderzijds zij de klant de mogelijkheid ontneemt om de oversluitvergoeding naar beneden te laten bijstellen door aan te tonen dat hij dat wel zou hebben gedaan.

Op grond van artikel 6:236 onder k BW wordt als onredelijk bezwarend aangemerkt een beding in algemene voorwaarden dat de bevoegdheid van de wederpartij om bewijs te leveren uitsluit of beperkt of dat de uit de wet voortvloeiende verdeling van de bewijslast ten nadele van de wederpartij wijzigt, hetzij doordat het een verklaring van haar bevat omtrent de deugdelijkheid van de haar verschuldigde prestatie, hetzij doordat het haar belast met het bewijs dat een tekortkoming van de gebruiker aan hem kan worden toegerekend. HQ Hypotheken heeft terecht naar voren gebracht dat dat niet aan de orde is in artikel 21.6 van de AV 2008. Dat artikel regelt de mogelijkheid van vervroegde aflossing en de wijze van berekening van de verschuldigde vergoeding, maar ziet niet op de bewijslastverdeling als bedoeld in artikel 6:236 onder k BW. Deze stelling van [eiser 1] c.s. slaagt dan ook niet.

Artikel 6:237 onder i BW

Voor zover [eiser 1] c.s. hebben betoogd dat de bedingen worden vermoed bezwarend te zijn op grond van artikel 6:237 onder i BW geldt het volgende. Op grond van dat artikel wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn een beding in de algemene voorwaarden dat voor het geval de overeenkomst wordt beëindigd anders dan op grond van het feit dat de wederpartij in de nakoming van haar verbintenis is tekort geschoten, de wederpartij verplicht een geldsom te betalen behoudens voor zover het betreft een redelijke vergoeding voor door de gebruiker geleden verlies of gederfde winst. [eiser 1] c.s. hebben terecht opgemerkt dat het aan HQ Hypotheken is om te stellen en bewijzen dat het beding in zoverre redelijk is.

HQ Hypotheken heeft in dit verband gewezen op de parlementaire geschiedenis bij dit artikel en opgemerkt dat het voorbeeld van het bedingen van een extra bedrag ter dekking van eventueel optredende renteverlies bij een (tussentijds) einde van een hypotheeklening daarin wordt genoemd. Volgens HQ Hypotheken blijkt daarnaast uit de Memorie van Toelichting dat bij de redelijkheidstoets niet alleen moet worden gelet op de hoogte van de vergoeding, maar ook op andere omstandigheden zoals bijvoorbeeld op welke grond de vervroegde aflossing plaatsvindt en welke partij daartoe het initiatief neemt.

Vast staat dat de in artikel 21.6 van de AV 2008 bedongen vergoeding bestaat uit een contant gemaakt bedrag waarin is verdisconteerd de rente die HQ Hypotheken misloopt over het restant van de eerder overeengekomen rentevastperiode, gecorrigeerd voor de (vergelijkings-)rente die HQ Hypotheken in rekening zou kunnen brengen. HQ Hypotheken heeft terecht betoogd dat deze posten daadwerkelijk verlies en/of winstderving vormen aan de zijde van HQ Hypotheken bij het openbreken van een rentevastperiode. Aldus valt artikel 21.6 van de AV 2008 binnen de grenzen van een redelijke vergoeding als bedoeld in artikel 6:237 onder i BW. Het beding is dan ook in zoverre niet onredelijk bezwarend.

MCD

[eiser 1] c.s. hebben zich ook op het standpunt gesteld dat het beding onredelijk bezwarend is gelet op het bepaalde in artikel 25 lid 3 van de MCD. Op grond van dat artikel mag de vergoeding die een consument in het geval van vervroegde aflossing moet betalen in geen geval meer bedragen dan het financiële nadeel dat de hypothecair geldverstrekker lijdt als gevolg van die vervroegde aflossing. Nu het onderhavige beding de reële mogelijkheid in het leven roept dat de hypothecair geldverstrekker recht heeft op een hogere vergoeding dan zijn financieel nadeel moet dat op grond van artikel 6:233 onder a BW worden uitgelegd als onredelijk bezwarend.

HQ Hypotheken heeft betwist dat er ruimte is voor richtlijnconforme interpretatie van het beding.

De onderhavige overeenkomst is een kredietovereenkomst als bedoeld in artikel 4 juncto artikel 3 van de MCD en dateert van 1 februari 2011. Uit artikel 43 van de MCD volgt dat de richtlijn niet van toepassing is op kredietovereenkomsten die geldig zijn aangegaan voor 21 maart 2016. Hieruit volgt dat de MCD niet van toepassing is op de onderhavige overeenkomst, zodat richtlijnconforme interpretatie reeds op die grond niet aan de orde kan zijn. Vast staat dat partijen zich op dit punt niet hebben uitgelaten. De rechtbank ziet echter geen reden om partijen daar alsnog toe in de gelegenheid te stellen. Ook als de MCD wel van toepassing zou zijn, zou dat [eiser 1] c.s. namelijk niet baten vanwege het volgende.

Partijen zijn er gedurende de procedure ten onrechte van uitgegaan dat de MCD van toepassing is. Ook in het geval de MCD wel van toepassing zou zijn, zou de rechtbank echter tot de conclusie zijn gekomen dat [eiser 1] c.s. daar geen beroep op zouden kunnen doen. De Nederlandse wetgever heeft artikel 25 MCD geïmplementeerd door invoering van artikel 7:127 BW en artikel 81c Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo). De omzettingstermijn van de MCD verstreek op 21 maart 2016. Beide genoemde bepalingen zijn echter pas in werking getreden per 14 juli 2016. Vast staat dat [eiser 1] c.s. de oversluitvergoeding hebben betaald vóór 14 juli 2016 toen de nieuwe regels in Nederland van kracht werden, maar na 21 maart 2016, de datum waarop de omzettingstermijn van de MCD verstreek.

Het betoog van [eiser 1] c.s. dat HQ Hypotheken op basis van richtlijnconforme interpretatie had moeten overgaan tot een andere methode voor het bepalen van de vergelijkingsrente gaat er aan voorbij dat een richtlijn tussen particulieren geen directe werking heeft en niet rechtstreeks toepasselijk is. Het is aan de nationale rechter om, zolang richtlijnen niet in het nationale recht geïmplementeerd zijn, het nationale recht richtlijnconform uit te leggen en niet aan particulieren om richtlijnen in hun onderlinge rechtsverhouding toe te passen. Dit betekent dat ook in voorkomend geval de rechtbank niet toe zou komen aan een richtlijnconforme interpretatie van het nationale recht zoals dat gold op 28 april 2016. Voorafgaand aan 14 juli 2016 bestond immers geen regeling in het Nederlandse recht die zag op het recht van een consument om zich vóór het verstrijken van een kredietovereenkomst volledig of gedeeltelijk van de daaruit voortvloeiende verplichtingen te kwijten. Artikel 6:237 onder i BW en ook artikel 6:233 onder a BW, waar [eiser 1] c.s. eveneens naar hebben verwezen, zien niet specifiek op die situatie en lenen zich daar dan ook niet voor.

Artikel 6:233 onder a BW

De rechtbank is van oordeel dat HQ Hypotheken de stellingen van [eiser 1] c.s. dat sprake is van oneerlijke bedingen ook anderszins voldoende gemotiveerd heeft weersproken. HQ Hypotheken heeft uiteengezet dat sprake is van een geldlening waarbij aan de geldnemer de mogelijkheid is geboden om vervroegd af te lossen, zodat de geldnemer bijvoorbeeld kan profiteren van een lagere rente. Ondanks de keuze van de geldnemer om de rente juist voor langere periode vast te zetten, kan geldnemer vanwege de mogelijkheid tot vervroegde aflossing profiteren van een lagere rente en daarmee op eigen initiatief een financieel voordeel behalen. HQ Hypotheken zal alleen geconfronteerd worden met klanten die vervroegd willen aflossen als de rente daalt en niet wanneer de rente stijgt. In dit geval hebben [eiser 1] c.s. er voor gekozen om de rente van hun hypotheeklening bij HQ Hypotheken voor langere tijd vast te zetten zodat er zekerheid bestaat over de rente die ze moeten betalen. Daar staat tegenover dat HQ Hypotheken eveneens een langdurige verplichting is aangegaan door dit geld in te lenen op de kapitaalmarkt en daarvoor kosten maakt. HQ Hypotheken heeft bij het aantrekken van haar funding rekening gehouden met het ontvangen van rente over een langere periode. Als HQ Hypotheken deze rente niet meer ontvangt, terwijl haar eigen verplichtingen doorlopen, ondervindt HQ Hypotheken nadeel van de vervroegde terugbetaling. Voor de onderbouwing van deze ratio verwijst HQ Hypotheken ook naar de beantwoording van Kamervragen door de minister voor Wonen en Rijksdienst van 2 september 2016 (Aanhangsel Handelingen II 2015/16, 3410, p. 2-3) die onder meer schrijft dat het gaat om een vergoeding voor financieel nadeel van de kredietverstrekker als gevolg van het tussentijds openbreken van het contract. Als een klant zonder vergoeding zijn hypotheek zou willen oversluiten, heeft de bank nog steeds dezelfde verplichtingen op de kapitaalmarkt en zijn de kosten voor de wijziging van de rente voor de bank, aldus de minister. Tot slot heeft HQ Hypotheken nog betoogd dat de vergoeding is berekend in overeenstemming met de Gedragscode Hypothecaire Financiering. [eiser 1] c.s. hebben dat niet betwist.

Concluderend ontbreekt een grondslag om artikel 21.6 en de andere daarmee samenhangende bepalingen van de AV 2008 te vernietigen. De rechtbank komt dus ook niet toe aan de gevorderde veroordeling tot betaling van € 30.557,17. De primaire vordering onder 1 zal worden afgewezen.

Subsidiair

Aan hun vordering tot betaling van € 20.978,- hebben [eiser 1] c.s. ten grondslag gelegd dat artikel 21.6 van de AV 2008 en de overige bepalingen uit de overeenkomst die betrekking hebben op de oversluitvergoeding niet van toepassing zijn op grond van artikel 6:248 lid 2 BW, omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Volgens [eiser 1] c.s. moesten zij namelijk een oversluitvergoeding betalen die hoger was dan het financieel nadeel dat HQ Hypotheken redelijkerwijs geacht kon worden te lijden als gevolg van de vervroegde aflossing. Na het verstrijken van de implementatietermijn van de MCD is dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De rechtbank dient deze maatstaf met ingang van die datum zo uit te leggen dat het resultaat wordt bereikt dat, in overeenstemming met artikel 25 lid 3 van de MCD, de oversluitvergoeding nooit hoger mag zijn dan het financieel nadeel van de hypotheekverstrekker.

Kennelijk beogen [eiser 1] c.s. ook via artikel 6:248 lid 2 BW een beroep te doen op richtlijnconforme interpretatie. Zoals hiervoor in r.o. 4.20 is overwogen, bestaat daarvoor echter geen ruimte. Daarnaast geldt dat bij toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW de rechter volgens vaste jurisprudentie de nodige terughoudendheid dient te betrachten. Het enkele feit dat HQ Hypotheken mogelijk een oversluitvergoeding in rekening heeft gebracht die hoger was dan het door HQ Hypotheken geleden financiële nadeel is onvoldoende voor het oordeel dat artikel 21.6 en de daarmee samenhangende bepalingen van de AV 2008 buiten toepassing moeten worden gelaten. HQ Hypotheken heeft er terecht op gewezen dat zij de berekeningswijze van de vergoeding heeft weergegeven in de AV 2008, zodat [eiser 1] c.s. daarmee bekend waren bij het sluiten van de overeenkomst. Bovendien is de berekeningswijze in lijn met de Gedragscode Hypothecaire Financieringen.

De subsidiaire vordering zal dan ook eveneens worden afgewezen.

Meer subsidiair

[eiser 1] c.s. hebben aan hun meer subsidiaire vordering ten grondslag gelegd dat HQ Hypotheken schadeplichtig is, omdat zij heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende zorgplicht. Het was bij HQ Hypotheken bekend dat de oversluitvergoedingen die zij vanaf 14 juli 2016 in rekening meenden te mogen brengen significant lager zouden kunnen uitvallen, omdat voor de vergelijkingsrente niet langer uitgegaan zou mogen worden van de naastgelegen kortere rentevastperiode. HQ Hypotheken heeft [eiser 1] c.s. daarover niet geïnformeerd. Daarmee heeft HQ Hypotheken toerekenbaar gehandeld in strijd met de op haar rustende zorgplicht zoals deze mede voortvloeit uit artikel 7:401 BW en artikel 2:248 lid 1 BW. Het nalaten om [eiser 1] c.s. te informeren kwalificeert tevens als een onrechtmatige daad. Om die reden is HQ Hypotheken schadeplichtig jegens [eiser 1] c.s.

Vast staat dat op HQ Hypotheken als kredietverstrekker een bijzondere zorgplicht rust. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. HQ Hypotheken heeft terecht aangevoerd dat de op haar rustende zorgplicht niet zover strekt dat zij haar klanten moet wijzen op de status van de implementatie van Europese richtlijnen in de nationale regelgeving. Bovendien is over de concrete invulling van de berekening van de vergoeding pas duidelijkheid gekomen in de vorm van de AFM Leidraad op 20 maart 2017, bijna een jaar nadat [eiser 1] c.s. de oversluitvergoeding hadden betaald. Daarmee was op het moment van betaling van de oversluitvergoeding door [eiser 1] c.s. ook voor HQ Hypotheken zelf niet duidelijk wat de gevolgen van de nieuwe nationale regelgeving zouden zijn. [eiser 1] c.s. hebben dat niet betwist. Onder die omstandigheden bestaat onvoldoende grond om aan te nemen dat HQ Hypotheken een op haar rustende zorgplicht heeft geschonden. Artikel 7:401 BW ziet op een overeenkomst van opdracht en daarvan is hier geen sprake, zodat dat artikel onbesproken kan blijven. Dat geldt ook voor artikel 2:248 BW, omdat dat ziet op bestuurdersaansprakelijkheid in faillissementen. De enkele stelling van [eiser 1] c.s. dat sprake is van onrechtmatig handelen zonder invulling daarvan is onvoldoende om de vordering op die grond toe te wijzen. Op grond van het voorgaande zal ook de meer subsidiaire stelling worden afgewezen.

Nu de vorderingen zullen worden afgewezen, komt de vordering onder 2. tot betaling van de kosten van het door [eiser 1] c.s. in het geding gebrachte deskundigenrapport ook niet voor toewijzing in aanmerking.

[eiser 1] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van HQ Hypotheken, zoals hierna begroot. De door HQ Hypotheken gevorderde nakosten zullen eveneens worden toegewezen, als hierna vermeld, nu de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de rechtbank van oordeel is dat de nakosten zich reeds vooraf laten begroten. Ook de daarover gevorderde wettelijke rente (in de zin van artikel 6:119 BW) zal worden toegewezen.

De rechtbank:

 wijst de vorderingen af;

 veroordeelt [eiser 1] c.s. in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van HQ Hypotheken vastgesteld op € 1.950,- aan griffierecht en € 1.737,- (3 punten) aan salaris voor haar advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na de dag waarop dit vonnis is gewezen tot de dag van volledige betaling;

 veroordeelt [eiser 1] c.s. in de na de uitspraak nog vallende kosten (de nakosten), aan de zijde van HQ Hypotheken bepaald op € 157,- aan salaris voor haar advocaat en verhoogd met € 82,- ingeval van betekening, waarbij die verhoging slechts verschuldigd is indien HQ Hypotheken 14 dagen na aanschrijving de tijd heeft gehad om in der minne aan dit vonnis te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over de nakosten, te rekenen vanaf het verstrijken van voornoemde termijn voor voldoening;

 verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.I. Mentink en op 26 juni 2019 in het openbaar uitgesproken.

39820