Rb. Noord-Holland, 15-12-2023, nr. AWB - 20, 4350

Algemeen

Eiseres maakt deel uit van het [concern] . Zij was in de onderhavige jaren de moedermaatschappij van een omvangrijke [land 2] fiscale eenheid die zich bezig hield met houdster- en financieringsactiviteiten en de productie en distributie van tabaksartikelen. Tot 1 januari 2013 was [bedrijf 1] B.V. ( [bedrijf 1] ) de moedermaatschappij van de fiscale eenheid. In de uitspraak wordt de term eiseres waar dit uit komt mede gebruikt ten aanzien van dochtermaatschappijen in de fiscale eenheid, waaronder [bedrijf 1] . De uiteindelijke moedermaatschappij van het [concern] , [bedrijf 2] ( [bedrijf 2] ), is gevestigd in [land 6] .

De primitieve aanslag vpb 2013 is aan eiseres opgelegd op 24 juni 2017. De navorderingsaanslag 2013 is vastgesteld met dagtekening 27 juni 2019. De primitieve aanslagen vpb 2014 tot en met 2016 (met belastingrente-beschikkingen en boetebeschikkingen) zijn opgelegd op 7 juli 2018 (2014), 4 mei 2019 (2015) en 25 april 2020 (2016).

De navorderingsaanslag 2013 is met de volgende correcties opgelegd.

2013

Belastbaar bedrag primitieve aanslag € 100.670.397

- [bedrijf 3] -exit overdrachtswinst € 2.750.000.000

Vastgesteld belastbaar bedrag bij navordering € 2.850.670.397

De aanslagen 2014 tot en met 2016 zijn met de volgende correcties opgelegd (bedragen in €).

2014 2015 2016

Aangegeven belastbaar bedrag - 1.250.374 - 7.226.475 - 282.460.000

- Factoring 2.785.926 2.825.645 1.320.662

- Garantiefees 25.956.000 22.174.000 8.191.000

- Rente [bedrijf 4] 165.500 167.400 118.575

- Rente/goed koopmansgebruik 5.614.688 -754.538 - 220.000

- Captive/ [merknaam 1] 163.467 266.000 147.000

- [bedrijf 3] profit split [bedrijf 6] 10.142.500 99.000.000 6.202.502

- [bedrijf 3] cost-plus [bedrijf 6] 24.209.886 38.031.244 6.782.463

- I&T royalty’s 15.698.529 20.297.994 12.048.127

- [bedrijf 5] beloningsgrondslag cost-plus 10.121.000 7.545.988 15.216.591

- [bedrijf 3] -exit overdrachtswinst 2.750.000.000 2.750.000.000 2.750.000.000

- [bedrijf 5] reorganisatiekosten 5.597.000 750.000 -

- Novatie Bonds 2016 - - 357.105.823

- Rente Bonds - - 12.500.000

- Oude waarderingsgeschillen - - 180.678.000

Vastgesteld belastbaar bedrag 2.849.204.122 2.933.077.258 3.067.630.743

Over de correctie Captive/ [merknaam 1] hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarbij is overeengekomen dat over de gehele periode 2012-2016 een correctie van € 600.000 in aanmerking wordt genomen. Verweerder heeft toegezegd de aanslagen dienovereenkomstig te verminderen volgens het volgende overzicht:

Jaar Correctie Ambtshalve vermindering Rest correctie niet in geschil

2012 € 59.912 € 36.379 € 23.533

2013 € 732.934 € 732.934 -

2014 € 163.467 - € 163.467

2015 € 266.000 - € 266.000

2016 € 147.000 - € 147.000

Totaal € 1.369.313 € 769.313 € 600.000

Bij de aanslag vpb 2014 is een vergrijpboete opgelegd die als volgt is samengesteld:

Boete correctie factoring fees € 348.240 (50%)

Boete correctie [bedrijf 6] € 1.266.469 (25%)

Totaal € 1.614.709

Het voornemen voor het opleggen van deze boete is aangekondigd op 7 april 2016.

Bij de aanslag vpb 2015 is een vergrijpboete opgelegd die als volgt is samengesteld:

Boete correctie factoring fees € 353.205 (50%)

Boete correctie [bedrijf 6] € 10.000 (na matiging)

Totaal € 363.205

Het voornemen voor het opleggen van deze boete is aangekondigd op 7 april 2016.

Bij de aanslag vpb 2016 is een vergrijpboete opgelegd die als volgt is samengesteld:

Boete correctie factoring fees € 165.082 (50%)

Boete correctie [bedrijf 6] € 10.000 (na matiging)

Boete correctie [bedrijf 3] € 125.000.000 (50% van grondslag 250 mio)

Totaal € 125.175.082

Het voornemen voor het opleggen van deze boete is aangekondigd op 13 maart 2020.

Feiten factoring

[bedrijf 7] v.o.f. ( [bedrijf 7] ) behoort ook tot het [concern] en is een vennootschap onder firma naar [land 1] recht, gevestigd te [plaats 1] . [bedrijf 7] verleent tegen vergoeding van een factoring fee zogenoemde factoringdiensten aan [venootschappen] , waaronder de in fiscale eenheid met eiseres gevoegde [bedrijf 8] B.V. ( [bedrijf 8] ) en vanaf 2007 [bedrijf 5] B.V. ( [bedrijf 5] ). De door [bedrijf 7] uitgevoerde werkzaamheden omvatten onder meer het uitvoeren van kredietrisico analyses, vaststellen en monitoring van kredietlimieten, monitoring van betalingstermijnen, incasso- en administratieve werkzaamheden.

In een memorandum van [bedrijf 9] (hierna tezamen met haar rechtsopvolgers aangeduid als: [bedrijf 9] ) van 10 oktober 1995 is over de wijze waarop de door [bedrijf 7] in rekening te brengen factoring fee kan worden bepaald vermeld, voor zover van belang:

“8. Credit limits management[bedrijf 7] would advise on the acceptable credit limits per client for a fee. However, this activity has already been performed in the past by [bedrijf 7] for a cost plus 8% charge (…).”

De dienstverlening door [bedrijf 7] aan [bedrijf 8] vond in de onderhavige jaren plaats op basis van een op 23 juni 1999 ondertekende overeenkomst, ‘Receivables Purchase Agreement’ (hierna: RPA overeenkomst). Deze overeenkomst voorzag er kort gezegd in dat [bedrijf 8] haar vorderingen op afnemers op het moment van ontstaan overdroeg aan [bedrijf 7] , waarna deze zorg droeg voor de incasso en de administratie ten behoeve van deze

vorderingen. [bedrijf 7] heeft haar factoringdiensten op grond van een per 1 oktober 2007 gesloten overeenkomst onder dezelfde voorwaarden aan [bedrijf 5] verleend. De factoring door [bedrijf 7] aan [bedrijf 8] en [bedrijf 5] vond plaats zonder voorfinanciering. [bedrijf 7] betaalde [bedrijf 8] en [bedrijf 5] op het moment dat de betaling van de klant was ontvangen, maar uiterlijk op de vervaldatum van de vordering. Klanten betaalden [bedrijf 7] op de [land 2] bankrekening van [bedrijf 7] . Het kredietrisico werd overgenomen door [bedrijf 7] . Onder omstandigheden kon het kredietrisico achterblijven (recourse factoring). Artikel 7 (d) van de RPA overeenkomst bepaalt in dit verband, voor zover van belang:

“In case Receivables against a new debtor are transferred, when Scheduled Receivables against a debtor have remained unpaid in full or in part more than 6 months after its due date, or when outstanding Scheduled Receivables against a debtor exceed € 3 million (or the equivalent thereof), Buyer can notify Seller in writing that the transfer of Scheduled Receivables against the debtor(s) concerned shall be made with recourse against Seller. Said recourse factoring will apply with immediate effect for new debtors and as from the date following the notifications for the other situations defined above until both parties agree to return to non-recourse factoring for the debtor(s) concerned. As to Scheduled Receivables for which recourse factoring is applied, Seller is due to Buyer a reduced Factoring Fee to be agreed by both parties.”

[bedrijf 7] heeft in december 1999 een ruling gesloten met de [land 1] fiscus. Daarin is onder meer vastgelegd dat met ingang van 1 januari 2000 de factoring fee wordt gesteld op 0,17% van de vorderingen ingeval van groepsvorderingen en op 0,32% ingeval van derdenvorderingen. Naar aanleiding hiervan heeft [bedrijf 7] de door haar gehanteerde percentages (0,35% en 0,22%) voor haar diensten aan [bedrijf 8] en [bedrijf 5] dienovereenkomstig aangepast. [bedrijf 7] heeft in november 2007 met de [land 1] fiscus een zogenaamde excess profit ruling gesloten. Daarin is onder meer vastgelegd dat 92,4% van de met factoring behaalde resultaten ‘meerwinst’ vormt die [bedrijf 7] niet zou hebben behaald indien zij met een derde zou hebben gecontracteerd. In verband daarmee bepaalt de excess profit ruling dat met ingang van 1 januari 2007 80% van de met de factoringactiviteiten behaalde winst is vrijgesteld.

De aan [bedrijf 7] betaalde factoring fee was op te splitsen in een risicopremie en een fee die zag op de accounts receivables management services en de credit risk analysis. De risicopremie diende ter dekking van het risico op de debiteuren en de overige fee vormde een beloning voor de door [bedrijf 7] verrichtte administratieve werkzaamheden met betrekking tot de inning van de debiteuren. De risicopremie bedroeg 0,228% van de omzet en de overige fee 0,10% van de omzet. Dit heeft in de periode 2004-2016 geleid tot betalingen van jaarlijkse bedragen van gemiddeld € 2.500.000 aan risicopremie en € 1.200.000 aan fee die ziet op de accounts receivables management services en de credit risk analysis.

Bij brief van 28 juni 1999 heeft [bedrijf 7] aan [bedrijf 8] het volgende bericht:

“Please note that the outstanding Scheduled Receivables against debtor [naam 37] exceed € 3 million. In line with article 7 (d) of the Agreement, we would like to inform you that the transfer of Scheduled Receivables against [naam 37] as from July 1st, 1999 will be made with recourse against yourself. The recourse factoring for the Receivables against [naam 37] transferred as from July 1st, 1999 will continue until both parties agree to return to non-recourse factoring. As we do no longer bear the risks pertaining to the insolvency or bankruptcy of [naam 37] , we propose to reduce the Factoring Fee to 0.22% of the Net Value of said Scheduled Receivables against [naam 37] .”

In een conceptversie van een transfer-pricing studie van [bedrijf 10] van 8 juni 2005 is onder meer vermeld dat twee medewerkers van [bedrijf 7] wekelijks ieder vijf uur besteden aan factoringactiviteiten voor [bedrijf 8] en dat een derde medewerker maandelijks twee dagen daaraan besteedt, resulterende in een maandelijks totaal van acht (fte) dagen gedurende de jaren 2002-2004. De conclusie van de studie is dat de hoogte van de op dat moment gehanteerde factoring fee van 30 tot 32 basispunten binnen de ‘range’ valt.

Op 5 oktober 2007 heeft [bedrijf 8] bij [bedrijf 11] een kredietverzekering afgesloten voor de duur van twee jaar. Op basis hiervan bedroeg het gedekt percentage 90% en de maximale schadevergoeding € 30 miljoen (of 40 maal de premie in het betreffende verzekeringsjaar). Uitgaande van een betaaltermijn van 30 dagen bedroeg de premie op jaarbasis 0,045% of € 438.000. De polis is nominaal afgegeven op de gehele debiteurenportefeuille van [bedrijf 8] . Op grond van de polisvoorwaarden stelde [bedrijf 11] op verzoek van de polishouder per debiteur de kredietlimiet vast, het maximum bedrag waarvoor zij dekking verleende. Tot de stukken behoort een limietaanhangsel waarbij [bedrijf 11] voor debiteur [naam 37] op 14 november 2008 een kredietlimiet heeft afgeven van € 3.110.000, en een limietaanhangsel van 20 januari 2009 waarbij een verzoek om verhoging van die kredietlimiet is afgewezen.

[bedrijf 9] heeft in 2008 een transfer-pricingrapport opgesteld. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:

“2. [ [bedrijf 9] ] determined an arm’s length range of the factoring fees based on an analysis of the accounts receivable management services and a credit risk analysis. The analysis of the accounts receivable management services fee was based on additional fees charged in syndicated loan structures to manage the loan agreement, whereas for the credit risk we computed a client portfolio rating based on a client credit rating analysis.

3. Based on the above, the arm’s length fee for factoring services between [bedrijf 7] and [bedrijf 8] can be estimated between 30,83 Bps and 35,33 Bps.

(…)

10. We understand that the major part of the accounts receivable management functions are also carried out by [bedrijf 7] comparable to the account receivable services provided by an independent factoring company. These functions cover inter alia credit investigations and analysis, making credit decisions, keeping records of accounts receivable, collecting accounts receivable.

(…)

The [bedrijf 11] Modula insurance policy

32. From 3 October 2007 onwards, [bedrijf 8] contracted with [bedrijf 11] a trade receivables (insolvency) insurance policy. This contract was analysed in order to determine if information could (indirectly) be derived from the terms and conditions on the arm’s length factoring fee payable by [bedrijf 8] .

Key characteristics 33. Key characteristics of this insurance policy are:

 Maximum liability is limited to 40 times the insurance premium with a minimum coverage of MEUR 30.

 The insolvency risk coverage has also been capped for several clients.

 Insurance premium: 4,5 Bps on the third party turnover.

 Minimum Insurance Premium: KEUR 300.

Comparability

34. Some similarity between the services offered by [bedrijf 7] and [bedrijf 11] can be obtained since:

 [bedrijf 7] covers also [bedrijf 8] ’s credit risk, i.e. more or less MEUR 660 [voetnoot: This is the approximated amount of third party trade receivables covered by [bedrijf 7] from [bedrijf 8] . This amount does not include [naam 37] trade receivables.] a year related to the third party trade receivables of [bedrijf 8] . For these services, an arm’s length fee can be estimated to 22,83 Bps [voetnoot: See below - credit risk analysis.]

 [bedrijf 11] covers MEUR 30 of risks related to trade receivables with an average fee for the credit risk of 4,5Bps.

35. However, it needs to be stressed that the terms and conditions of the [bedrijf 11] contract are too different in order to draw any firm conclusions on the arm’s length character of the factoring fee (or the remuneration for credit risk embedded in the factoring fee). Therefore, the aforementioned “rule of three” does not give a fair view of an arm’s length fee. The most important differences are:

 The total credit risk for [bedrijf 7] is in practice lower than [bedrijf 8] ’s yearly turnover since [bedrijf 8] would no longer sell to a particular client if that client would have a certain number of unpaid invoices.

 Besides the overall liability cap of MEUR 30, the [bedrijf 11] contract foresees additionally a cap for a number of clients. [bedrijf 7] ’s does not apply a liability cap per client of [bedrijf 8] .

(…)

36. The current factoring remuneration with [bedrijf 8] is calculated based upon the following two components:

 A remuneration for the credit risk borne by [bedrijf 7] ;

 A remuneration for the account receivables management services.

(…)

Credit risk

39. [bedrijf 9] determined that an analysis of the credit risk of the portfolio of receivables of [bedrijf 8] is the best approach. The expected return for the risk of going default can be determined as the return over an appropriate risk- free rate that an investor would require for extending any funds to a company with the specific credit rating. Therefore, the arm’s length return with respect to the credit risk of [bedrijf 8] third party customers can be evaluated as the spread for a given credit rating of a given [bedrijf 8] third party customer.

(…)

41. For [bedrijf 8] ’s third party customers, there is no public credit rating available. The 7 most important [bedrijf 8] third party clients in terms of sales volume are responsible for more than 80% of the total third party [bedrijf 8] sales.

42. As further explained below, the average spread for the [concern] portfolio was calculated as follows:

 Estimating the credit rating of the customers based on the available financial information;

 analysing the spread for the credit ratings based on [naam 38] data;

 calculating the weighted average portfolio spread.

(…)

48. The calculation of the credit spread for the estimated credit ratings is based on the following assumptions:

(…)

 The spread was calculated based on USD swaps and USD industrial credit rating information. Although the factoring agreements are contracted in EUR, USD information has been used for the calculations (…). This is due to a lack of financial information for the EUR industrial credit ratings.

 For the determination of the credit spread, we focused on the 3 months term financial information. We understand that the average days outstanding of the factored invoices is 25 days. However, for the USD industrial credit ratings, no financial information was available for the 1 month or 2 months term.

(…)

51. In order to have a weighted credit spread, the trade receivables for every analysed entity have been multiplied by their spread. The sum of all those multiplications has then been divided by the sum of all trade receivables within scope giving us an average portfolio credit risk of 22,83 Bps.

Accounts receivable management services

(…)

52. To establish the administration fee, we referred to third party loan management fees incurred by banks. We used Loan Connector DealScan Database (…) (“DealScan”) to find comparable loan management fees incurred by banks.

53. We searched this database for loans comparable to the liabilities outstanding resulting from the factoring for a total amount of approximately EUR 91 million, i.e. the average volume outstanding with respect to factoring activities (…).

54. In order to identify comparable loan agreements between independent parties, a search was performed in the DealScan database. The search criteria are discussed in further detail below:

(…)

Initially, the parameter was set on loans with a maturity date of 3 months. This led to insufficient data. In order to find sufficient data, loans with a maturity date of 0 through 12 months were included.

(…)

Initially, the parameter was set on loans with a loan amount with the equivalent of EUR 91 million. This led to insufficient data. Therefore, loans with a loan amount of the equivalent of EUR 0 to EUR 500 million were included in the sample.

(…)

55. Our analysis for determining an arm’s length factoring fee for the factoring services between [bedrijf 7] and [bedrijf 8] provides us the following results:

 Administration fee lower margin: 8 Bps

 Administration fee upper margin: 12,5 Bps

 Credit risk for the [bedrijf 8] third party client portfolio 22,831 Bps

56. Therefore we can conclude that the arm’s length factoring remuneration fee for the factoring services rendered from [bedrijf 7] to [bedrijf 8] range between 30,83 Bps and 35,33 Bps.

57. Based on the comparison with the existing intercompany rates one can conclude that the spreads used for the third party receivables are within our computed arm’s length range.”

In november 2010 heeft [bedrijf 7] een transfer-pricingrapport opgesteld. In het rapport staat onder meer het volgende:

“4.1. Functions

(…)

For each new customer [concern] companies conclude a sale with, and for which a credit facility may be convened for the payment of its invoices, [concern] companies is requested to ask the approval of [bedrijf 7] for the acceptance of the client and the credit limits to be granted.

(…)

In case certain customers exceed the credit term granted by [bedrijf 7] , the AR Ops Department will contact them directly (…)

In case of an actual overdue, (…), the AR Ops Department of [bedrijf 7] will proceed to the actions described in a dunning scheme defined by the Credit Committee on a case by case basis.

(…)

Risks

(…)

For large customers, [bedrijf 7] Finance Department will base its analysis on independent recent financial reports about the new customer and/or recent annual accounts (obtained either through National Account Institutions or the customer itself).

(…)

For small customers, given that financial information is generally not available, [bedrijf 7] Finance Department will base its recommendation based on the payment behavior of the customer during the proof period.

(…)

Selection of the most appropriate transfer pricing method

(…)

[bedrijf 12] selected the CUP method for the testing of an arm’s length remuneration relative to the credit risk borne by [bedrijf 7] . Indeed, [bedrijf 12] identified external information relative to Euro Industrial Bonds which return takes into account the credit risk of independent enterprises having a similar credit rating than [concern] Companies’ customers.

(…)

On the one hand, [bedrijf 7] does not provide factoring services to third parties and thus does not assume similar credit risk than with [concern] companies. On the other hand, [concern] Commercial companies do not receive similar factoring services from third parties which could be used as an internal comparable uncontrolled price either. As a consequence, no internal uncontrolled price could be identified for the conduction of the analysis.

(…)

Given the similarity of the factors determining the return of an accounts receivables and a bond, [bedrijf 12] used the return over the Euro Industrial Bonds as an external CUP for the determination of an arm’s length credit spread remunerating the credit risk borne by [bedrijf 7] .

(…)

Considering the availability of the external CUP, no other transfer pricing methods were investigated.

(…)

[bedrijf 12] therefore used the TNMM methodology to test the compliance of the account receivable management services remuneration with the arm’s length principle. [bedrijf 12] based its conclusions on the transfer pricing documentation report, prepared by [bedrijf 9] in July 2010, documenting of the global management and technical services recharges, to evaluate an appropriate mark-up to be applied over the fully loaded cost of provision of the account receivables management services.

(…)

Economic analysis

(…)

Additionally, due to the lack of information on comparable data [bedrijf 12] used 3 month credit spreads to evaluate the arm’s length credit spread applicable for the average 1 month credit term granted to [bedrijf 7] clients. This credit term discrepancy tend to overestimate the credit spread to which [bedrijf 7] transfer pricing policy is compared to.

(…)

Given the proven control of the credit risk operated by [bedrijf 7] , and the longer credit term reflected by the comparable credit spreads, [bedrijf 12] is of the opinion that selecting a remuneration situated at the bottom of the full arm’s length range (i.e. between 24.51 Bps and 63,54 Bps) should reflect the conditions under which [bedrijf 7] is operating within the framework of its factoring activities.

(…)

[bedrijf 12] used the analysis conducted by [bedrijf 9] with respect to the global management and technical services for the determination of an arm’s length remuneration relative to the account receivable management services. Indeed, the supportive and administrative nature of both activities comforted [bedrijf 12] in using a single approach for the determination an arm’s length remuneration in both cases.

(…)

6. Conclusion

(…)

Based on the economic analysis conducted, [bedrijf 12] estimates that the overall factoring fee charged by [bedrijf 7] to [concern] companies (30.25 Bps) complies with the arm’s length principle set forth in the OECD Guidelines 2010, as it falls within the 24.51 Bps to 236.70 Bps full range of arm’s length remunerations for the credit risk related to the performance of factoring activities. The position at the lower end of the range is justified by the application of a strict credit management policy as explained in chapter 5.

The said remuneration should however ensure [bedrijf 7] , besides of the credit risk consideration, the recovery of its administrative costs relative to the account receivables management services, which is the case if we consider that an arm’s length fee for the account receivables management services should allow a 6% margin (NCP) on the fully loaded costs incurred by [bedrijf 7] for rendering these administrative services.”

In een Transfer Pricing Report van [concern] getiteld [naam 39] van 31 december 2014, is onder meer het volgende opgenomen:

“Shared services are aggregated ‘above-market’ in order to capture synergies and cost efficiencies, obtain lower costs for the group overall, provide a better quality cost service and enable individual end-markets to focus on their national priorities. Shared service operations are responsible for delivering selected ‘service lines’ to the end-market, regions and central functions at agreed quality standards and prices. They are responsible for ensuring that proper controls, governance risk assessment and documentation are clear, transparent and in place.

(…)

The entities providing shared service functions on behalf of the rest of the [concern] group are set out in the table below:

(…)

Entity Type and Region Entity Name

(…)

Finance shared services for Western [concern]

Europe (factoring) Co-ordination Centre”

In een brief van [bedrijf 8] aan verweerder van 21 mei 2015 wordt over de kredietverzekering bij [bedrijf 11] onder meer het volgende vermeld:

“Met betrekking tot het verzekeringscontract met [bedrijf 11] het volgende. Vanaf juli 1999 was het kredietrisico met betrekking tot de afnemer [naam 37] niet langer verzekerd bij [bedrijf 7] vanwege overschrijding van het kredietlimiet. De factoring fee ten aanzien van deze afnemer is dan ook vanaf dat moment verlaagd. In 2007 zag [bedrijf 13] BV (“ [bedrijf 13] ”) zich genoodzaakt het kredietrisico voor [naam 37] extern af te dekken waarbij [bedrijf 11] de eis stelde dat het gehele klantenportfolio van [bedrijf 13] zou worden verzekerd. [bedrijf 13] heeft hierin toegestemd vanwege het reële risico op faillissement van [naam 37] hetgeen zich ook kort nadien heeft voorgedaan.”

Verweerder heeft eiseres bij brief van 20 november 2015 als volgt bericht:

“U antwoordt in uw brief van 16 oktober 2015:

“Uw interpretatie dat er door [bedrijf 7] geen werkzaamheden zijn verricht met betrekking tot debiteuren (…) is niet juist. In onze brief van 12 maart 2015 hebben wij een beschrijving gegeven van de werkzaamheden van [bedrijf 7] , te weten (onder meer) kredietrisico analyses, vaststellen en monitoring van kredietlimieten, monitoring van betalingstermijnen, incasso, administratieve werkzaamheden, etc.(…)”

U heeft tot op heden alleen schriftelijke stukken verstrekt met betrekking tot de interne activiteiten die worden verricht door [bedrijf 7] inzake de debiteuren. U geeft helaas geen schriftelijke stukken verstrekt die betrekking op de externe [voetnoot: Buiten concern. Activiteiten naar derden (in casu de debiteuren).] activiteiten van [bedrijf 7] . Denk hierbij aan de facturen, de eventuele schriftelijke toelichting op die facturen, de (eventuele) schriftelijke aanmaningen etc (kortom: de schriftelijke stukken aan de debiteuren zelf).

(…)

Wij verzoeken u daarom nogmaals de schriftelijke stukken van [bedrijf 7] en de [land 2] vennootschappen te verstrekken die betrekking hebben op de debiteuren. Wij benadrukken dat wij de schriftelijke stukken vragen die gewisseld zijn met die debiteuren. Wij verzoeken u ons verzoek niet beperkt te interpreteren maar zo ruim mogelijk, (…)

Indien uit de schriftelijke stukken blijkt dat [bedrijf 7] zelf contacten heeft en onderhoudt met de debiteuren van de [land 2] vennootschappen, verzoeken wij u de volgende informatie met betrekking tot [bedrijf 7] te verstrekken:

- hoeveel FTE’s houden zich per jaar bezig met de [land 2] debiteuren en welk percentage vormt dit van de in totaal per jaar in [bedrijf 7] werkzame FTE’s;

- gaarne ontvangen wij de urenstaten van de [functie] waarin de werkzaamheden met betrekking tot de [land 2] debiteuren zijn vastgelegd;

- tevens ontvangen wij graag de functie-omschrijvingen van die personen en hun opleidingsniveau;

- hoeveel bedragen jaarlijks de kosten die [bedrijf 7] maakt voor de debiteuren van de [land 2] vennootschappen;

- graag onderverdeling van kosten naar de externe (dus met de [land 2] debiteuren) contacten en de interne (in concern) werkzaamheden.”

Eiseres heeft verweerder bij brief van 24 december 2015 als volgt bericht:

“Voorts doen wij u de volgende informatie met betrekking tot [bedrijf 7] toekomen:

 In de periode 2008 tot en met 2014 zijn er 49 - 60 FTE's werkzaam geweest waarvan ongeveer 2,6 FTE’s zich exclusief bezighield met de debiteuren in de markten [land 2] , [land 3] , [land 11] en [land 5] .

 (…)

 Het opleidingsniveau van de personen in kwestie is een A1 diploma accountancy. In de bijlage treft u een functieomschrijving aan.

 (…)”

[naam 40] , in 2007 bij eiseres werkzaam als corporate finance controller en verantwoordelijk voor de onderhandelingen met [bedrijf 11] , heeft op 10 juli 2020 onder meer verklaard:

“In 2007 [naam 37] had already been a substantial customer of [bedrijf 8] for a long time. It had a long history of payment issues, but in early 2007 a crisis seemed imminent and [bedrijf 8] was actively considering strategies to deal with that situation. One of the options that we investigated, was to take out a credit insurance, in order to enable [bedrijf 8] to continue its deliveries to [naam 37] , without bearing credit risk. (…) We contacted [bedrijf 11] for that purpose, but it became clear that [bedrijf 11] was not prepared to provide coverage for the full amount of [bedrijf 8] ’s exposure to [naam 37] , but only to a maximum of € 2.7 million. Moreover, the price quoted by [bedrijf 11] for that limited coverage amounted to € 440.000 per year,(…) in October 2007, [bedrijf 8] and [bedrijf 11] agreed an insurance policy, broadly speaking on the same terms and conditions [bedrijf 11] had quoted earlier on.(…) [bedrijf 11] (…) could not issue an insurance policy covering the risk of one single debtor, but instead insisted that the policy should nominally reference [bedrijf 8] ’s entire credit portfolio. This was always going to be a nominal coverage only, as all other credit risks were already insured with [bedrijf 7] and the conditions of the [bedrijf 11] policy – as is common practice – ruled out the coverage of risks already covered by any other insurance of similar arrangement. It was therefore clear to both parties that the policy would effectively only cover the risk on [naam 37] .”

Eiseres heeft in haar aangiften vpb (onder meer) over de jaren 2014 tot en met 2016 ter zake van de dienstverlening door [bedrijf 7] factoring fees ten laste van haar resultaat gebracht.

Verweerder is in 2015 een onderzoek gestart naar de zakelijkheid van de door met eiseres in fiscale eenheid gevoegde dochtermaatschappijen aan [bedrijf 7] betaalde factoring fees. Aanleiding voor het onderzoek waren publicaties in de media, waaronder artikelen in een aantal [land 1] dagbladen betreffende “ [naam 41] ” op 6 november 2014, waardoor verweerder kennis heeft genomen van de excess profit ruling van [bedrijf 7] met de [land 1] fiscus. Verweerder heeft op basis van de uitkomsten van het daaropvolgende boekenonderzoek (neergelegd in het definitieve controlerapport van 7 december 2017) de door eiseres ten laste van het resultaat gebrachte factoring fees bij de navorderingsaanslagen als volgt gecorrigeerd (in €):

2014 2015 2016

Betaald 3.113.609 3.158.000 1.476.000

Maximale factoring fee 327.683 332.355 155.338

Correctie 2.785.926 2.825.645 1.320.662

In het concept controlerapport van 7 april 2016 heeft verweerder toegelicht dat hij voornemens is voor de jaren 2010 tot en met 2013 wegens het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte vergrijpboetes op te leggen van 50% x 25% van de correcties in verband met de factoring fee. Hierbij is vermeld dat de correctie en boete over het jaar 2014 nog moeten worden bepaald. In de begeleidende brief van dezelfde datum wordt in dit verband verwezen naar de artikelen 67d tot en met 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr). Bij brieven van respectievelijk 18 juni 2018 en 19 april 2019 heeft verweerder eiseres onder verwijzing naar voormelde brief een mededeling als bedoeld in artikel 67g van de Awr gezonden met betrekking tot de jaren 2014 en 2015. Bij brief van 13 maart 2020 heeft verweerder onder verwijzing naar de definitieve controlerapporten van 1 december 2017 en 7 december 2017 eiseres met betrekking tot het jaar 2016 een kennisgeving als bedoeld in de artikelen 5:48 en 5:53 van de Awb gezonden. De vergrijpboete 2014 is bij beschikking van 7 juli 2018 opgelegd tot een bedrag van € 348.240. De vergrijpboete 2015 is bij beschikking van 4 mei 2019 opgelegd tot een bedrag van € 353.205. De vergrijpboete 2016 is bij beschikking van 25 april 2020 opgelegd tot een bedrag van € 165.082.

Feiten garantiefees

Ter financiering van hun activiteiten geven tot het [concern] behorende entiteiten onder andere beursgenoteerde obligaties (ook wel: notes of bonds) uit. Eind 2014 was hier een bedrag van circa € 14 miljard mee gemoeid. De obligaties worden (onder meer) uitgegeven door [bedrijf 1] en [bedrijf 4] Ltd. ( [bedrijf 4] ). De door [bedrijf 1] en [bedrijf 4] (voor zover hier van belang) uitgegeven obligaties maken deel uit van het ‘ [programma] ’ ( [programma] Programme). De documenten behorend bij het [programma] Programme behoren tot het dossier.

[bedrijf 4] is een in het [land 6] gevestigde dochtermaatschappij van [bedrijf 2] en is een zustermaatschappij van [bedrijf 1] .

Het totale bedrag van de uitstaande ( [programma] Programme) obligaties van [bedrijf 1] (dan wel [bedrijf 18] , zie 1.5.1) bedroeg in de jaren 2014 - 2016 (maximaal) € 3.200.000.000 plus £ 325.000.000, verdeeld over zes tranches (zie ook 1.3.5).

[bedrijf 2] stond garant voor de obligaties die werden uitgegeven door [bedrijf 1] en [bedrijf 4] . Voor de garantstelling ter zake van de door [bedrijf 1] uitgegeven obligaties werden garantiefees in rekening gebracht door [bedrijf 2] aan [bedrijf 1] . [bedrijf 2] bracht geen garantiefees in rekening aan [bedrijf 4] . [bedrijf 4] en [bedrijf 1] stonden daarnaast over en weer garant voor elkaars uitgegeven obligaties (cross guarantee of crossgarantie). Hiervoor werden over en weer geen garantiefees in rekening gebracht. [bedrijf 1] had indien de crossgarantie door [bedrijf 4] zou worden ingeroepen een (aan bepaalde voorwaarden gebonden) regresrecht op [bedrijf 2] .

De door [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] betaalde garantiefees hebben betrekking op de garantstellingen ter zake van de volgende obligatie uitgiftes (bedragen in miljoenen, bps staat voor basis points):

* Op 7 juli 2010 heeft reeds een aflossing van bijna € 470 miljoen plaatsgevonden, waardoor deze obligatielening daarna nog € 530.262.000 bedroeg.

De in juni 2004, mei 2006 en maart 2010 uitgegeven obligatieleningen spelen in de onderhavige zaken geen rol meer.

De door [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] betaalde garantiefees bedroegen in de onderhavige jaren € 25.956.000 (2014), € 22.174.000 (2015) en € 8.191.000 (2016).

Bij elke afzonderlijke emissie heeft [bedrijf 1] één of meer onafhankelijke banken gevraagd een analyse te maken van haar eigen kredietwaardigheid en van de rente die zij zou moeten vergoeden wanneer zij de obligaties zou uitgeven zonder garantie van [bedrijf 2] . In 2004 hebben [bank 1] en [bank 2] daarover gerapporteerd, in 2006 [bank 1] en [bank 3] en in 2010 [bank 4] (stand-alone letters). Ook bij de latere emissies zijn steeds stand-alone letters afgegeven. De hoogte van de door [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] betaalde garantiefees is vervolgens bepaald op het verschil tussen de daadwerkelijk aan de obligatiehouders te vergoeden rente en de door de banken hypothetisch bepaalde rente die zij zonder garantie van [bedrijf 2] zou moeten vergoeden (op basis van de stand-alone rating van [bedrijf 1] ). Voor de emissie in 2004 is de garantiefee aldus bepaald op 1,85% (185 bps) en deze is in de jaren erna geleidelijk verminderd tot 0,59% en daarna weer iets opgelopen tot 0,62%; zie 1.3.5.

In een e-mailbericht van een van de gemachtigden aan [naam 42] ( [functie] van [concern] ) van 4 mei 2004 is onder meer opgenomen:

“(…) as discussed (…) and I have reviewed the guarantee fee proposal. The 162 bps for the difference in margin seems straightforward and reasonable. (…)

(…)

Obviously some discussion on pricing with the inspector may well be expected. At euro 18.5 mio per year, the amount of the fee is undoubtedly going to att[r]act attention. Moreover, the interesting aspect of the guarantee fee is that it is paid to an affiliated party. In this particular case the guarantee fee is also quite high in relation to the actual coupon, so that 1/4 or 1/3 of the amount deducted by [bedrijf 13] is paid to an affiliated party which is not in a taxpaying position. This may raise some eyebrows. The wording of article 10a seems to block any challenge along these lines as it clearly only disallows “interest, other expenses, and currency results connected with loans owed (…) to affiliated parties” Although the guarantee fee is paid to an affiliated party, the underlying loan is clearly owed to outsiders. The downside of all these potential discussions is limited though, as we understand the fees would not attract actual tax in the [land 6] . Obviously, if we would be forced to accept any corrections on the pricing of the guarantee, we would seek corresponding adjustments in the [land 6] on the basis of the mutual agreement provision in the NL- [land 6] treaty or of the EU arbitrage treaty. In this connection I note that the European Commission proposed a transfer pricing code of conduct a few days ago, which is aimed at eliminating double tax in situations like this.”

Eiseres heeft een artikel van Standard & Poor’s (S&P) overgelegd van (oorspronkelijk) 28 oktober 2004, betreffende onder meer “Corporate criteria--parent/subsidiary links; general principles (…)”. Hierin staat onder meer:

“Parent/Subsidiary Links

Affiliation between a stronger and a weaker entity will almost always affect the credit quality of both, unless the relative size of one is insignificant. The question is rather how close together the two ratings should be pulled on the basis of affiliation.

General Principles

In general, economic incentive is the most important factor on which to base judgments about the degree of linkage that exists between a parent and subsidiary. This matters more than covenants, support agreements, management assertions, or legal opinions. Business managers have a primary obligation to serve the interest of their shareholders, and it should generally be assumed they will act to satisfy this responsibility. If this means infusing cash into a unit previously termed a stand-alone subsidiary, or finding a way around covenants to get cash out of a protected subsidiary, then management can be expected to follow these courses of action to the extent possible. It is important to think ahead to various stress scenarios and consider how management would likely act under those circumstances. If a parent supports a subsidiary only as long as the subsidiary does not need it, such support is meaningless.

A weak entity owned by a strong parent usually--although not always--will enjoy a stronger rating than it would on a stand-alone basis. Assuming the parent has the ability to support its subsidiary during a period of financial stress, the spectrum of possibilities still ranges from ratings equalization at one extreme to very little or no help from the parent’s credit strength at the other. The greater the gap to be bridged, the more evidence of support is necessary.

The parent’s rating is, of course, assigned when it guarantees or assumes subsidiary debt. Guarantees and assumption of debt are different legal mechanisms that are equivalent from a rating perspective. (…)

Subsidiaries/Joint Ventures/Nonrecourse Projects

With respect to the parent’s credit rating, affiliated businesses’ operations and their debt may be treated analytically in several different ways, depending on the perceived relationship between the parent and the operating unit. (…)

Sometimes, the relationship may be characterized as an investment. (…)

At the other end of the spectrum, operations may be characterized as an integrated business. Then, the analysis would fully consolidate the operation’s income sheet and balance sheet; and the risk profile of the operations is integrated with the overall business risk analysis. Or, the business may not fall neatly into either category; it may lie somewhere in the middle of the spectrum. In such cases, the analytical technique calls for partial or pro rata consolidation and

usually the presumption of additional investment, that is, the money the company likely would spend to bail out the unit in which it has invested.

This characterization of the relationship also governs the approach to rating the debt of the subsidiary or the project. The size of the gap between the stand-alone credit quality of the project or unit and that of the group, sponsor, or parent is a function of the perceived relationship: the greater the integration, the greater the potential for parent or sponsor support. The reciprocal of burdening the parent with the nonrecourse debt is the attribution of support to that debt. The notion of support extends beyond formal or legal aspects and can narrow, and sometimes even close, the gap between the rating level of the parent and that of the issuing unit.

(…)

Formal support--such as a guarantee (not merely a comfort letter)--by one parent or sponsor ensures that the debt will be rated at the level of the support provider. Support from more than one party, such as a joint and several guarantee, can lead to a rating higher than that of either support provider. (See Public Finance Criteria--Jointly Supported Debt.)

Determining factors.

No single factor determines the analytical view of the relationship with the business venture in question. Rather, these are several factors that, taken together, will lead to one characterization or another. These factors include:

• Strategic importance--integrated lines of business or critical supplier;

• Percentage ownership (current and prospective);

• Management control;

• Shared name;

• Domicile in same country;

• Common sources of capital;

• Financial capacity for providing support;

• Significance of amount of investment;

• Investment relative to amount of debt at the venture or project;

• Nature of other owners (strategic or financial; financial capacity);

• Management’s stated posture;

• Track record of parent company in similar circumstances; and

• The nature of potential risks.

(…)

Some factors indicate an economic rationale for a close relationship or debt support. Others, such as management control or shared name, pertain also to a moral obligation, with respect to the venture and its liabilities. Accordingly, it can be crucial to distinguish between cases where the risk of default is related to commercial or economic factors, and where it arises from litigation or political factors. (No parent company or sponsor can be expected to feel a moral

obligation if its unit is expropriated.)

(…)

Percentage ownership is an important indication of control, but it is not viewed in the same absolute fashion that dictates the accounting treatment of the relationship. Standard & Poor’s also tries to be pragmatic in its analysis. For example, awareness of a handshake agreement to support an ostensibly nonrecourse loan would overshadow other indicative factors.

Clearly, there is an element of subjectivity in assessing most of these factors, as well as the overall conclusion regarding the relationship. There is no magic formula for the combination of these factors that would lead to one analytical approach or another.

(…)

Foreign ownership.

Parent/subsidiary considerations are somewhat different when a company is owned by a foreign parent or group. The foreign parent is not subject to the same bankruptcy code, so a bankruptcy of the parent would not, in and of itself, prompt a bankruptcy of the subsidiary. In most jurisdictions, insolvency is treated differently from the way it is treated in [land 20] ., and various legal and regulatory constraints and incentives need to be considered. Still, in all circumstances, it is important to evaluate the parent’s credit quality. The foreign parent’s creditworthiness is a crucial factor in the subsidiary’s rating to the extent the parent might be willing and able either to infuse the subsidiary with cash or draw cash from it. A separate parent or group rating will be assigned (on a confidential basis) to facilitate this analysis.

(…)

In the opposite case of weak subsidiaries and strong foreign parents, the ratings gap tends to be larger than if both were domestic entities. Sovereign boundaries impede integration and make it easier for a foreign parent to distance itself in the event of problems at the subsidiary.”

Er zijn verrekenprijsrapporten opgemaakt ter zake van de financiële transacties van het [concern] . Het rapport over 2009 ziet mede op de uitgifte van obligaties door [bedrijf 1] in 2006 en is opgemaakt door [bedrijf 9] . De rapporten vanaf 2010 zijn door het [concern] zelf opgesteld. In de rapporten (die tot het dossier behoren) is onder meer beschreven op welke wijze de door [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] te betalen garantiefees zijn bepaald.

Verweerder heeft vanaf 28 januari 2014 een boekenonderzoek uitgevoerd naar (onder meer) de aanvaardbaarheid van de aangiften vpb over de jaren 2013 tot en met 2015 van eiseres.

In een verklaring van 6 mei 2014 schrijft [naam 43] ( [naam 43] ; group treasurer van het [concern] ):

“[ [bedrijf 1] ] is a key financing company for the [concern] Group. This entity issues debt in the public markets from time to time to support investments in its business. The entity manages its overall financial profile at both a single entity and consolidated level on an ongoing basis. When [bedrijf 1] contemplates the issuance of a new debt security, analysis is undertaken to ascertain its ability to issue the securities and establish the pricing it would achieve on a standalone basis. This assessment is supported by a market participant i.e. lead management bank; their analysis typically includes reviewing financial and other data e.g. market shares, etc. to derive an estimated rating for [bedrijf 1] on a stand-alone basis. Based on this they further indicate the expected pricing [bedrijf 1] would pay for the securities to be issued on an unguaranteed basis.

However, as the issuance by [bedrijf 1] is guaranteed by [bedrijf 2] (“ [bedrijf 2] ”), which has a higher rating, the pricing achieved on issuance is always lower than that which [bedrijf 1] would have achieved, had it issued on an unguaranteed basis. If no guarantee fee were paid, [bedrijf 1] would be receiving the benefits of the [bedrijf 2] guarantee in the form of cheaper financing without providing any consideration. It is therefore necessary to charge an arm’s length guarantee fee to reflect the value of the support provided by [bedrijf 2] to [bedrijf 1] .

The guarantee fee is calculated as the difference between the pricing achieved for the debt security and the notional pricing at time of issuance. The notional pricing, as noted above, is provided by a lead manager bank and is based on their estimated rating of [bedrijf 1] at issuance. With regards to the most recent issuance in March 2014, the lead manager bank indicated that due to [bedrijf 1] having a prior issuance record and some name recognition, pricing would be in the range of 0bp to l0bp lower than for a generic stand-alone entity with [bedrijf 1] ’s financial profile. In the main the investors would rely on contractual terms rather than this recognition and any benefit would be dependent upon market conditions. However, to reflect this, [concern] used the lower bound of the notional pricing range for [bedrijf 1] provided by the bank when calculating the guarantee fee.”

In het naar aanleiding van het boekenonderzoek door verweerder opgemaakte controlerapport van 7 december 2017 is ten aanzien van de garantiefees onder meer vermeld:

“3.3 Toegepast systeem

(…)

Credit ratings

[bedrijf 2] had tot en met 2011 een door rating-agencies afgegeven rating van BBB+/Baa1, in 2012 A-/Baa1 en in 2013 en 2014 A-/A3. In de bankrapporten wordt de stand-alone credit-rating van [bedrijf 1] tot en met 2006 ingeschat op BB+ en vanaf 2010 op BBB-/Baa3 [voetnoot 3: In de jaren 2007 t/m 2009 heeft [bedrijf 1] geen obligaties uitgegeven]. In een aantal gevallen is de rating gebaseerd op een eerder afgegeven bankrapport. In dat geval heeft de betreffende bank in een memorandum bevestigd dat dezelfde pricing kan worden verwacht.

Pas vanaf 2010 wordt [bedrijf 1] door de banken op de laagst mogelijke investment grade kwalificatie ingeschaald. De concernrating van [concern] ligt steeds 2 of 3 notches boven de stand-alone rating van [bedrijf 1] .

(…)

Bevindingen

Vennootschappelijke sfeer

(…)

Vanuit het perspectief van [bedrijf 2] wordt door het garant staan voor de leningen van [bedrijf 1] de stroom dividenden (meer dan 100% van de winst wordt uitgedividend) gegarandeerd. Dit is in het eigen belang van [bedrijf 2] c.q. haar aandeelhouders. Een fee is daarmee overbodig en ligt in de dividendsfeer.

(…)

Verrekenprijsbenadering

In het geval de garantiefees zich niet in de vennootschappelijke sfeer zouden afspelen, zijn verrekenprijsbepalingen van belang.

(…)

(iii) Afgeleide rating

Als een vennootschap deel uitmaakt van een concern is de kapitaalmarkt, ook indien geen sprake is van een expliciete garantie, bereid om op basis van de afgeleide rating aan de groepsvennootschap te lenen. De afgeleide rating komt niet overeen met de stand-alone rating die de vennootschap zou hebben als ze geen deel uitmaakte van een groep. Bij de bepaling van de afgeleide rating is de positie van de concernvennootschap binnen de groep van belang.

Ratingbureaus hanteren daarvoor het volgende onderscheid: [voetnoot 13: Zie o.a. ook: Group Rating Methodolgy van Standard & Poors (7 mei 2013)]

 Core

 Highly strategic

 Strategically important

 Moderate strategic

 Non strategic

De indeling wordt bepaald op basis van een aantal criteria. Toetsing aan die criteria voor [bedrijf 1] geeft het volgende beeld:

- Zeer onwaarschijnlijk dat vennootschap wordt verkocht

[bedrijf 1] treedt op als houdstervennootschap van de [land 2] operationele activiteiten en van de operationele activiteiten in andere landen zoals [land 7] . Ongeveer een kwart van het totale concern-inkomen wordt behaald via [bedrijf 1] . De aandelen van [bedrijf 1] worden gehouden door [bedrijf 14] . [bedrijf 14] houdt daarnaast belangen in een groot aantal andere operationele concernvennootschappen. In totaal wordt ongeveer 80% van het [concern] direct of indirect gehouden door [bedrijf 14] .

Gezien de omvang van de onderneming en het belang voor het concern is het zeer onwaarschijnlijk dat [concern] haar belang in [bedrijf 1] of [bedrijf 14] , waarvan [bedrijf 1] onderdeel uitmaakt, zal afstoten.

- Opereert in lijn met de groepsstrategie

De activiteiten van [bedrijf 1] zijn volledig in lijn met de concernactiviteiten. Het gaat om de corebusiness. Bovendien komt de gehanteerde strategie, zowel de algemene strategie als voor risico-management en financiering, overeen met de groepsstrategie.

- De aanwezigheid van sterke lange-termijn ondersteuning door het groepsmanagement.

Er wordt in ieder geval gebruik gemaakt van cross-garanties voor de uitgifte van obligatieleningen. Nieuwe acquisities worden zo mogelijk door het hoofdkantoor geïntegreerd in de bestaande via [land 2] gestructureerde concernstructuur. [bedrijf 1] krijgt voor verschillende concerndiensten substantiële bedragen aan kosten doorbelast.

- Is redelijk succesvol.

[bedrijf 1] opereert voor een groot deel in de West-Europese markt. In het algemeen is daar sprake van afnemende volumes voor de verkoop van tabaksproducten. Toch blijft het netto-resultaat op peil. Ten opzichte van concurrenten wordt goed gepresteerd. Het marktaandeel blijft op peil. Voor de langere termijn is geen sprake van extreme bedrijfsrisico’s. Er is sprake van een robuuste kasstroom.

- Is een significant groepsonderdeel of is volledig geïntegreerd in de groep

Via [bedrijf 1] loopt 25% van de totale kasstromen van [concern] . Er is sprake van een volledige integratie van de operationele activiteiten met het gehele concern.

- Er is sprake van een nauwe band met de reputatie, naam of risico-management van de groep [bedrijf 1] en al haar deelnemingen opereren onder dezelfde naam als het concern. Bovendien wordt gebruik gemaakt van dezelfde beeldmerken. Daarnaast maakt [bedrijf 1] gebruik van alle belangrijke concernmerken en heeft het een significant aandeel in de wereldwijde omzet.

- De activiteiten worden al meer dan vijf jaar uitgevoerd

[bedrijf 1] oefent reeds vele jaren dezelfde activiteiten uit.

- Deelt dezelfde naam of merk

Bijna alle tot het concern behorende vennootschappen gebruiken de naam [concern] of [concern] . In ieder geval is dat van toepassing op [bedrijf 1] . Ook gebruiken de vennootschappen die tot de [bedrijf 1] -groep behoren dezelfde merken als het gehele [concern] .

- Is vanwege juridische en fiscale redenen een aparte vennootschap maar opereert meer als een divisie of profit-center

De operationele deelnemingen van [bedrijf 1] maken gebruik van het concern distributienetwerk of behoren daartoe. Alle vennootschappen maken gebruik van een zelfde IT-systeem. De activiteiten zijn volledig binnen concernverband geïntegreerd.

- Heeft een kapitalisatiegraad overeenkomend met het kredietprofiel van het concern

Zoals hiervoor weergegeven is daarvan geen sprake.

Een onderneming die voldoet aan de eerste zeven criteria en bovendien aan één van de laatste drie criteria wordt als een core concernvennootschap gezien. Behoudens het laatst genoemde criterium voldoet [bedrijf 1] aan alle criteria. Daarom kan [bedrijf 1] als een core vennootschap binnen het [concern] worden aangemerkt.

(…)

Gezien het strategisch belang van [bedrijf 1] voor [concern] zal het niet kunnen voldoen aan de verplichtingen uit hoofde van de obligatieleningen door [bedrijf 1] voor [concern] tot zeer hoge kosten leiden als gevolg van reputatieschade en een lagere concernrating met als gevolg hogere rentelasten. Door de markt zal worden verwacht dat [concern] plc deze dochtermaatschappij zal ondersteunen in het geval [bedrijf 1] niet aan haar betalingsverplichtingen dreigt te kunnen voldoen. De rente die [bedrijf 1] zonder expliciete garantie zelfstandig zou kunnen bedingen zal daarom overeenkomen met de rente gebaseerd op de concernrating dan wel zeer dicht bij de rente gebaseerd op de concernrating liggen. [voetnoot 14: S&P gaat voor core-entities uit van een creditrating overeenkomend met de concernrating]”

Op 10 juli 2020 heeft [naam 43] een (Engelstalige) verklaring opgemaakt waarin hij onder meer uiteenzet (1) wat het groepsbeleid was ten aanzien van implicit support tot 2014 en vanaf 2014, (2) de reden dat voor de cross guarantees geen garantiefees werden betaald, en (3) de creditrating van [bedrijf 4] en eiseres en het strategische belang van [bedrijf 1] en [bedrijf 4] voor het [concern] . In de verklaring staat onder meer:

“(…) Group policy on ‘implicit support’ before 2014

1. Before 2014, implicit support was not considered a relevant factor for the pricing of guarantee fees. This policy was applied consistently throughout the Group.

2 Implicit support, began to garner attention in the international tax world largely as a result of a case between the [land 8] tax authorities and [bedrijf 15] (“ [bedrijf 15] ”), late in 2009. (…)

3 The impact of the [bedrijf 15] case was felt far beyond [land 8] . In the years that followed, an avalanche of publications appeared about the case. The first specific reference to the concept in an OECD publication only dates from 2013. I understand, that the [land 2] Revenue first devoted attention to implicit support in the new Transfer Pricing Order of November 2013. Also, HMRC first published guidance on implicit support in April 2016. Thus, while there might have been some ideas on implicit support in literature during the past 10 years or so, implicit support was to my knowledge not taken up by the OECD, HMRC or the [land 2] Revenue until 2013. Based on this, it is not surprising that [concern] did not take implicit support into account earlier.

(…)

5 When [concern] first introduced guarantee fees the impact of implicit support was not being discussed either externally with the banks or rating agencies, or internally. Whilst the benefit of an explicit guarantee was widely known, the benefit of implicit support was rarely considered. Infrequently, banks may have discussed implicit support if there was a reason explicit support could not be given, for example in relation to a regulatory entity. In general, if the documentation was silent regarding guarantees, it was assumed there was no guarantee or therefore support.

(…)

9. (…) Practice at the time was to price on a stand-alone basis, implicit support was not brought up during internal or external discussions until later bond issuances, at which point its impact was addressed in the pricing.

(…) Group policy on ‘implicit support’ as of 2014

(…)

11. It wasn’t a change in Group policy that resulted in the change, it was developing practice. When pricing the guarantee fee [concern] looked at it from a commercial, rather than an analytical, perspective. This results in a more meaningful price, the benefit associated with implicit support is usually marginal. Pricing based on theoretical scenarios is more difficult and less meaningful. (…)

12. When the bonds were issued in 2014, due to the evolution of implicit support, it was appropriate to consider if implicit support had a value and if so, what it was based on the facts and circumstances associated with the bond issue. [concern] asked a professional, [bank 3] bank, for their views on implicit in respect of the new issue in 2014. [bank 3] responded that the effect of implicit support would not be more than zero to ten basis points. (…).

13. The 2012 and 2014 guarantee fees were both priced using the offer price and the lower end

of the range of the stand-alone price. This made the guarantee fee charged at the lower end of the range of arm’s length prices. By choosing to calculate the guarantee fee using the lower end of the stand-alone price, arguably the effect of implicit support was considered in the price.”

Eiseres heeft een verklaring van [naam 44] ( [bedrijf 16] , hierna: [naam 44] ) overgelegd van 25 februari 2023. De verklaring vermeldt dat [naam 44] ruim 30 jaar ervaring heeft als bankier en transactieadviseur. De verklaring is opgesteld op verzoek van de gemachtigde van eiseres ten behoeve van het onderhavige geschil. In de verklaring zijn door [naam 44] een aantal door de gemachtigde van eiseres gestelde vragen beantwoord over ‘implicit support’. In de verklaring staat onder meer dat de daarin opgenomen standpunten een reflectie van zijn persoonlijke meningen die zijn gebaseerd op jarenlange transactie-ervaring op de kapitaalmarkten.

In opdracht van eiseres heeft het [afdeling] van [bedrijf 17] ( [bedrijf 17] ) een rapport opgesteld gedateerd 20 april 2023 betreffende de invloed van impliciete garantie op de credit rating van [bedrijf 1] en op de hoogte van de door [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] te betalen zakelijke garantievergoeding. In dit rapport wordt onder meer geconcludeerd dat:

- [bedrijf 1] niet moet worden beschouwd als een ‘core’ vennootschap;

- aan een expliciete garantie steeds een meerwaarde toekomt;

- de prijsstelling van de garantievergoeding moet worden bepaald aan de hand van de methodologie die de rating agencies ten tijde van de uitgifte van de bonds hanteerden en dat de toepassing van een later ingevoerde methodologie (een schaalverdeling in vijf stappen van ‘non-strategic’ tot ‘core’) daarbij buiten beschouwing moet blijven;

- de invloed van impliciete garantie op de rating van [bedrijf 1] ten opzichte van de stand-alone rating een verschil oplevert van niet meer dan 1 notch;

- de door [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] betaalde garantievergoedingen gelet op de toepasselijke bandbreedtes in overeenstemming zijn met het arm’s length beginsel.

Feiten rente [bedrijf 4]

[bedrijf 1] is op 6 mei 2008 een leningsovereenkomst aangegaan met [bedrijf 4] met een looptijd van vijf jaar, waarbij [bedrijf 1] een bedrag van € 250 miljoen heeft geleend. De overeengekomen rente bedroeg EURIBOR plus een marge van 2,25% (225 bps). De rentemarge is gebaseerd op de stand-alone rating van eiseres. [bank 3] heeft bij brief van 2 mei 2008 deze stand-alone rating benaderd op 225 bps. De lening is voor een groot deel afgelost in 2013 en is in 2013 deels vervangen door een nieuwe lening.

In het naar aanleiding van het boekenonderzoek door verweerder opgemaakte controlerapport van 7 december 2017 is ten aanzien van de rente [bedrijf 4] onder meer vermeld (zonder voetnoten):

“Als de pricing wordt vergeleken met een in dezelfde periode door [bedrijf 4] uitgegeven obligatielening met een looptijd van 7 jaar (afgesloten op 12 maart 2008 met een rente van 5,875%) is sprake van een te hoge spread van tenminste 1,209%-punt. Voor 2013 is een te hoge spread van 60 bps gehanteerd en voor 2014 en daarna was de spread 62 bps te hoog. Hierdoor is over de totale looptijd van de lening € 14.690.589 teveel rente aan [bedrijf 1] in rekening gebracht.

Correcties

2015 € 167.400

2014 165.500

2013 216.828

2012 2.937.852

2011 3.023.000

2010 3.023.000

2009 3.023.000

2008 2.015.333

Totaal € 14.572.114 ”

Feiten novatie Bonds 2016 en rente Bonds

In november 2014 zijn de verplichtingen uit hoofde van de door [bedrijf 1] onder het [programma] Programme (zie 1.3) uitgegeven obligatieleningen (Bonds) overgedragen aan de binnen de fiscale eenheid opgerichte 100% dochtervennootschap [bedrijf 18] BV (hierna: [bedrijf 18] ). De overdracht van de verplichting uit hoofde van de Bonds aan [bedrijf 18] door [bedrijf 1] had tot doel te ontkomen aan publicatieverplichtingen. [bedrijf 18] was verder een lege vennootschap. [bedrijf 1] bleef garant staan voor alle verplichtingen uit hoofde van de uitstaande Bonds. De overdracht van de Bonds heeft plaatsgevonden tegen schuldigerkenning door [bedrijf 1] , onder voorwaarden gelijk aan die van de Bonds.

In april 2016 zijn de Bonds genoveerd. Per die datum zijn de verplichtingen uit hoofde van de hierna genoemde Bonds niet meer voor rekening en risico van [bedrijf 1] , maar voor rekening en risico van [bedrijf 4] .

De overdracht is als volgt gefinancierd. Eiseres ( [bedrijf 14] ) heeft haar twee deelnemingen [concern] [land 13] ( [concern] - [land 13] ) en [bedrijf 19] [land 15] ( [concern] - [land 15] ) aan [bedrijf 6] Ltd. ( [bedrijf 6] , voorheen [bedrijf 6] ) overgedragen voor een bedrag van € 2.993.926.517. Eiseres heeft het van [bedrijf 6] ontvangen bedrag van bijna € 3 miljard op de aandelen [bedrijf 1] gestort en die heeft daarmee de schuld aan [bedrijf 18] afgelost. [bedrijf 18] heeft daarmee de (af)koopsom voor de overgedragen verplichting voldaan aan [bedrijf 4] .

De Bonds, waarvan in 2014 de verplichtingen van [bedrijf 1] naar [bedrijf 18] en in 2016 van [bedrijf 18] naar [bedrijf 4] zijn overgedragen, betroffen de volgende:

nominale Rente Van Tot koers bij waarde (€)

waarde (€) overdracht

650.000.000 4,875% 2009 2021 1,21235 788.027.500

600.000.000 4,000% 2010 2020 1,15785 694.710.000

750.000.000 2,375% 2012 2023 1,13795 830.962.500

600.000.000 3,125% 2014 2029 1,19290 715.740.000

2.600.000.000 3.029.440.000

Het verlies op de overdracht van de verplichtingen uit hoofde van de Bonds is in de aangifte van eiseres als volgt bepaald (in €):

Nominale waarde 2.600.000.000

Marktwaarde 3.029.440.000

Verlies - 429.440.000

Resultaat uit interest SWAP-contracten 74.777.573

Nog niet geamortiseerde uitgiftekosten - 2.443.396

Verlies - 357.105.823

De uitgifte van de Bonds is onderworpen aan interne richtlijnen. In de ‘Group Treasury Manual’, opgesteld door de Treasury afdeling te [plaats 2] is onder meer vermeld:

“Product maturities should not exceed the maturity profile of the underlying exposure - the maturity profile (or duration) of the IRR product should match the maturity profile (or duration) of the underlying exposure.”

In de jaarrekening 2014 van [bedrijf 2] is het volgende vermeld:

“The Treasury function is responsible for raising finance for the Group, managing the Group’s cash resources and managing the financial risks arising from underlying operations. All these activities are carried out under defined policies, procedures and limits. The Board reviews and agrees the overall Treasury policies and procedures, delegating appropriate oversight to the Finance [functie] and the Treasury function. The policies include a set of financing principles and key performance indicators (...).

(…)

It is the policy of the Group to maximise financial flexibility and minimise refinancing risk by issuing debt with a range of maturities, generally matching the projected cash flows of the Group and obtaining this financing from a wide range of providers.”

[bedrijf 1] heeft de opbrengst van de obligatieleningen gebruikt voor de aankoop van buitenlandse deelnemingen. Deze buitenlandse deelnemingen hadden ultimo 2018 een waarde in het economische verkeer van bijna € 9,8 miljard. De deelnemingen van eiseres waren ultimo 2018 ca. € 9 miljard waard. Alle deelnemingen tezamen genereren jaarlijks tussen de € 1 miljard en € 1,5 miljard aan dividend, dat meestal tweemaal per jaar door eiseres werd uitgekeerd.

In december 2011 / januari 2012 is een vaststellingsovereenkomst (VSO) gesloten tussen [bedrijf 1] en de Belastingdienst (zie verder 1.9.2). Hierin verklaart [bedrijf 1] :

“ [concern] streeft naar een optimalisatie van haar fiscale positie in die zin dat in elk geval de last van rente betaald aan derden in het concern zoveel mogelijk daar wordt neergelegd, waar ook voldoende belastbaar resultaat wordt gerealiseerd om met die renteaftrek een daadwerkelijke reductie van belasting te realiseren.”

In de directienotulen van eiseres ( [bedrijf 14] ) van 12 april 2016 is onder meer het volgende opgenomen:

“Background

During 2015 the [concern] (…) decided upon a new strategic direction whereby changes would be made to the trading model in the [regio] region during 2015 and 2016 (Project 2Morrow) (…)

At the same time the current export hub, [ [bedrijf 3] B.V., hierna: [bedrijf 3] ], a wholly owned indirect subsidiary of the Company, received notice of termination on the licenses it holds for the manufacturing, sales and marketing (…). (…)

When the trading model would change mid-2016, the profit base of the [land 2] fiscal unity would decrease substantially and the significant levels of debt currently in held the [land 2] would become unsustainable.”

In de ‘Note to the Transactions Committee of [bedrijf 2] ’ van april 2016 is onder meer het volgende opgenomen:

"When the [land 2] ’ trading model changes mid-2016, the significant levels of debt currently in the [land 2] will become unsustainable. It is therefore proposed that four series of bonds issued by [ [bedrijf 18] ] under the Group’s £1,5bn [ [programma] Programme] are novated to [ [bedrijf 4] ] in the [land 6] , using the funds received by the [land 2] as a result of the sale of the subsidiaries to [ [bedrijf 6] ]."

Feiten [bedrijf 6] en reorganisatie [bedrijf 5]

[bedrijf 3] was licentiehouder van verschillende [concern] -merken waarvoor zij het exclusieve recht op verkoop en distributie had in een deel van Europa. Zij kocht de pakjes sigaretten van de als contract-manufacturer opererende producenten in tegen een vergoeding van de integrale kostprijs (met uitzondering van de vrachtkosten) vermeerderd met een winstopslag van 10%. De producenten kochten voor rekening en risico van [bedrijf 3] de ruwe tabak ( Leaf ) en de verpakkingsmaterialen (WMS) bij derden in. Een voor eigen rekening en risico opererende onderneming die zich bezighoudt met marketing- en verkoopactiviteiten en beschikt over licentierechten zoals [bedrijf 3] , wordt binnen het [concern] een End Market genoemd.

Sinds 2008 zijn de supply chain activiteiten ((planning van) inkoop, logistiek en productie) van de End Markets voor West-Europa belegd bij [bedrijf 6] . Voor de inkoop van Leaf zet zij verzoeken uit bij [concern] ( [bedrijf 21] ) Ltd. te [plaats 2] ( [bedrijf 21] ) die is belast met de centrale inkoop van Leaf . De Leaf wordt door de leveranciers rechtstreeks vervoerd naar de producenten.In het rapport ‘ [concern] : Supply Chain [regio] Transfer Pricing Report Period ended 31 December 2012’ van september 2011 / mei 2012 wordt de rol van [bedrijf 6] en de gekozen transfer pricing methode als volgt toegelicht:

“ [bedrijf 6] operates as an integrated supply chain centre responsible for the management and supply of all products [voetnoot: [bedrijf 6] supplies cigarette products to the End Markets and will supply OTP (Other Tobacco Products) from Q2 2012] to [concern] End Markets in [regio] . To fulfil this role it performs a wide range of activities including: procurement of direct materials, management of procurement of indirect spend categories, supply chain planning (inventory, material and distribution), logistics and network optimisation, management of capital expenditure, capacity review and optimisation, contingency sourcing, and input in to product specifications.

[bedrijf 6] owns all raw materials, sources manufacturing services from a number of factories in Europe, and owns finished product prior to sale to the End Market. Its role is to balance demand and supply ensuring the sourcing, footprint and logistics networks are optimised in terms of cost, capability and risk management.

In addition, it must ensure it has the capability to deliver consumer innovation required by the End Market. It must therefore monitor and review the factory asset base ensuring the right resources and technologies are in place to meet demand.

To respond to its customers needs it must focus on 3 principal areas in order to deliver an effective and efficient supply chain:

Innovation – Capability and flexibility to deliver consumer relevant innovations and ability to plan and deliver mass market deployment

Quality – focus on consumer relevant end to end quality and strategic formats

Efficiency – Identify and deliver savings from new productivity sources, deliver scale savings and implement a standard OM with efficient overheads

(…)

The functions of [bedrijf 6] can be split into 5 broad categories:

• Plan;

• Buy;

• Make;

• Move; and

• Sell/Service.

(…)The end-markets act as fully fledged distributors and are ultimately responsible for selling cigarettes to the trade. They are responsible for the overall commercial performance of the market and for delivering financial performance for the market.

In relation to supply chain End Markets have little operational capability. They input sales forecasts and demand in to [bedrijf 6] planning software, APO. They are responsible for producing cycle plans which outline the rollout plan for new products and product variants. These are fed in to [bedrijf 6] through the Product Review where [bedrijf 6] ensures the End Market is aware of the capability and resource constraints applicable to the cycle plan.

The End Market is responsible for logistics from the first warehouse in the market where there is no direct trade distribution arrangement. However [bedrijf 6] provides logistics support through its LLP structure.(…)Sale of finished goods to [concern] end-markets

Introduction

In applying the OECD Guidelines to the facts and circumstances presented elsewhere in this report it is necessary first to consider which pricing method is most appropriate to set the prices for the transactions concerned.

A standard manufacturing and supply arrangement revolves around a commitment to supply product of a certain quality at a certain price. For transfer pricing purposes, these arrangements are often characterised as cost plus arrangements with the cost plus margin determined by reference to the equivalent margin earned by independent third parties.

The business reasons for the arrangements between [bedrijf 6] and the End Markets are the wish to maximise synergies and economies of scale, to streamline the management of business lines and to improve the efficiency of the supply chain. As such, the arrangement is therefore that of a partnership or collaboration.

Remuneration for such an arrangement needs to be structured to reflect the respective contributions of the parties. Where the commitment and expertise of [bedrijf 6] is required to contribute to reductions in the product cost base, mitigate price increases, contribute to operational efficiency, handle increased regulatory complexity and generate procurement savings, a cost plus transfer pricing methodology is unlikely to provide an appropriate return commensurate with the functions, assets and risk of the organisation. In particular, through achieving a reduction in the cost base, a supplying company will actually end up generating a lower income for themselves when a cost plus methodology is applied so removing any incentive for improving performance.

An alternative approach might be the negotiation of a fixed price supply agreement between [bedrijf 6] and the end markets. [bedrijf 6] would then take the benefit of savings generated above an agreed level whilst suffering the risk of under achievement. The main issue with this approach is that the supply chain improvement programme being undertaken in [regio] is a three year programme and it is difficult to predict accurately the underlying product cost given the changes that the business is faced with which embrace both cost reduction and avoidance initiatives and handling the burden of increased regulation.

The approach taken therefore is to adopt a cost plus methodology to reward the routine functions of [bedrijf 6] , which allows for annual revision of product cost to take account of changes in inflation, product mix and regulatory compliance, supplemented by a profit split contribution back to [bedrijf 6] from the End Markets.

In selecting the profit split calculation as the most appropriate method, reference was made to the OECD Guidelines which note that “The main strength of the transactional profit split method is that it can offer a solution for highly integrated operations for which a one-sided method would not be appropriate.” “A transactional profit split method may also be found to be the most appropriate method in cases where both parties to a transaction make unique and valuable contributions to the transaction, because in such a case independent parties might wish to share the profits of the transaction in proportion to their respective contributions and a two-sided method might be more appropriate in these circumstances than a one-sided method. In addition, in the presence of unique and valuable contributions, reliable comparables information might be insufficient to apply another method.”

The transactional profit split method first identifies the profits to be split for the associated enterprises from the controlled transactions in which the associated enterprises are engaged (the “combined profits”). It then splits those combined profits between the associated enterprises on an economically valid basis that approximates the division of profits that would have been anticipated and reflected in an agreement made at arm’s length. In general, the determination of the combined profits to be split and of the splitting factors should:

• Be consistent with the functional analysis of the controlled transaction under review, and in particular reflect the allocation of risks among the parties,• Be consistent with the determination of the combined profits to be split and of the splitting factors which would have been agreed between independent parties,”

A strength of the transactional profit split method is that it offers flexibility by taking into account specific, possibly unique, facts and circumstances of the associated enterprises that are not present in independent enterprises, while still constituting an arm’s length approach to the extent that it reflects what independent enterprises reasonably would have done if faced with the same circumstances.

A further strength of the transactional profit split method is that it is less likely that either party to the controlled transaction will be left with an extreme and improbable profit result, since both parties to the transaction are evaluated. This aspect can be particularly important when analysing the contributions by the parties in respect of the intangible property employed in the controlled transactions. This two-sided approach may also be used to achieve a division of the profits from economies of scale or other joint efficiencies that satisfies both the taxpayer and tax administrations.

The transactional profit split calculation will give [bedrijf 6] a share of End Market residual profit designed so as to split the benefit from [bedrijf 6] ’s activities over and above a routine manufacturing return, between the parties. The residual profit split from the End Markets is calculated after taking account of any return for intellectual property and routine marketing and distribution activities.

Discussion of Routine Returns for [bedrijf 6] and End Markets

A TNMM approach has been selected for testing the level of routine returns allocated to [bedrijf 6] and the End Markets for their manufacturing and distribution activities respectively under the residual profit split approach outlined above.

When [bedrijf 6] calculates product prices, a routine mark-up element of 12% is added to costs. However, the cost base to which this mark-up is added does not include all costs incurred by [bedrijf 6] and so does not equate to an operating margin. After taking account of toll manufacturing fees and local costs not passed through by [bedrijf 6] when calculating transfer prices of approximately 4% to 5% of cost. The routine element of [bedrijf 6] ’s reward equates to a FCMU of 7% to 8%, which is well within the interquartile range for the FCMU of manufacturing comparables discussed earlier. This level of return is also consistent with the level agreed as part of the [bedrijf 26] manufacturing agreement also included earlier.

The return for End Market routine sales and marketing activities has been allocated by calculating a 5% operating margin. This is towards the higher end of the range, but as described earlier the End Markets are complex sales and marketing entities bearing significant market risk and so taking the upper end of the range was considered appropriate for the residual profit split calculation.

Finally, a ‘notional’ royalty return was allocated to End Markets where they own the brand locally (so are not paying a related party a royalty) to provide a return for this ownership of intellectual property. [concern] has a standard royalty policy globally which is supportive by extensive external CUPs where 5% is at the median of the range which is presented in the earlier comparables section.

Discussion of Residual Profit Split Factors

A profit split percentage for [bedrijf 6] of 7% has been calculated based the relative contributions of the parties to the transaction. The OECD Guidelines (p2.135) when providing guidance on the application of the profit split method suggests that headcount of individuals in key functions generating value to the transaction may be an appropriate allocation key for dividing profit.

To support the 7% an analysis of senior headcount was performed. [concern] management grading system is graded from G34 to G40 and above. [concern] considers senior management to be those grades G37 and above. The total number of senior management in [bedrijf 6] relative to the senior management in the End Markets was compared. Senior management are responsible for implementing Group strategy and are ultimately responsible for delivering operating results. As such this analysis provides an indication of the relative contribution made by [bedrijf 6] .

It is not possible with reasonable effort to determine the portion of dedication of [bedrijf 6] ’s senior headcount individually to each End Market and therefore a market individual country ratio cannot be determined.”

In het rapport ‘ [concern] : [land 2] - Supply Chain Pricing Transfer Pricing Report Period ended 31 December 2012 van september 2011 / 2013 worden de rollen van [bedrijf 3] en [bedrijf 6] en de gekozen transfer pricing methode als volgt toegelicht:

“(…) [ [bedrijf 3] ] and [ [bedrijf 20] B.V., hierna ook: [bedrijf 20] ] require a supply chain which can support their growth agenda. An efficient and integrated supply chain is needed to deliver on product quality, innovation deployment, portfolio optimisation, speed to market, and ultimately optimise the total delivered product cost within an increasingly stringent regulatory framework.

(…)

The Role of [ [bedrijf 3] ] and [ [bedrijf 20] ]

[ [bedrijf 3] ] and [ [bedrijf 20] ] are fully fledged distributors for various locally owned and internationally licenced brands for distribution in the domestic market and export markets across [regio] .

[ [bedrijf 3] ] and [ [bedrijf 20] ] source finished products from [bedrijf 6] :

As fully fledged distributors [ [bedrijf 3] ] and [ [bedrijf 20] ] are ultimately responsible for selling cigarettes and OTP to the trade. They are responsible for the overall commercial performance of the market and for delivering financial performance for the market.

The Role of [bedrijf 6] in the supply chain

[bedrijf 6] operates as a fully integrated supply chain centre responsible for the management and supply of all products [voetnoot: [bedrijf 6] supplies cigarette products to the End Markets and will supply OTP (Other Tobacco Products from Q2 2012)] to [concern] End Markets in [regio] . To fulfil this role it performs a wide range of activities including: procurement of direct materials, management of procurement of indirect spend categories, supply chain planning (inventory, material and distribution), logistics and network optimization, management of capital expenditure, capacity review and optimization, contingency sourcing, and input in to product specifications. [bedrijf 6] undertakes toll manufacturing with a number of [concern] entities across [regio] and acts as the toll principal in these relationships.

(…)

[bedrijf 6] operates as a supply chain centre, sourcing leaf , raw materials, logistics and manufacturing services from a mixture of related parties and third parties and acting as the main supplier of cigarettes to Western European end-markets within the [concern] group. [bedrijf 6] also administers a central pricing system through harmonising the manufacturing costs and averaging the logistics costs and some employee costs, (but not costs relating to wrapping materials or leaf ). [bedrijf 6] bears material price risk, foreign exchange, limited market risk, product quality risk, inventory obsolescence risk, and bad debt risk.

(…)

[bedrijf 6] manages the delivery of productivity savings to [ [bedrijf 3] ] (…) administered through its pricing system. It incorporates assumptions on cost increases for WMS and logistics, which account for 35% of the cost base of the End Markets, and builds in a reduction across all its transfer prices for productivity projects it expects will deliver price reductions during the year. Once prices are set it is [bedrijf 6] responsibility to ensure it achieves the targets built in tot the transfer prices otherwise it will see a reduction in the margin it achieves.In addition, [bedrijf 6] manages the delivery of indirect procurement projects that aim to reduce the cost base of [bedrijf 3] (…). This involves agreeing framework contracts and rolling out price deals to the End Markets

(…)

[ [bedrijf 3] ] and [ [bedrijf 20] ] act as fully fledged distributors and are ultimately responsible for selling cigarettes and OTP to customers. [ [bedrijf 3] ] and [ [bedrijf 20] ] bear risks in relation to the operations supply chain, including market risk, bad debt risk, foreign exchange risk, product quality risk (where not related to manufacturing activities administered by [bedrijf 6] ) and IP infringement risk. It owns various assets in the form of inventory, local brands and licence rights.

(…)

The business reasons for the arrangements between [bedrijf 6] and the End Markets are the wish to maximise synergies and economies of scale, to streamline the management of business lines and to improve the efficiency of the supply chain. As such, the arrangement is therefore that of a partnership or collaboration.

As a result of this collaboration the pricing methodology is cost plus with an adjusted profit element to reflect the hybrid nature of [bedrijf 6] functional and risk profile. The final transfer price to [ [bedrijf 3] ] and [ [bedrijf 20] ] is calculated as a combination of:

• 12% gross margin added to product cost (Routine profit element). [bedrijf 6] must bear certain costs which it does not build in to its transfer prices such as the cost of toll fees paid to the toll factories and project costs related to productivity initiatives.

• Additional mark up calculated by reference to the operating profit of [ [bedrijf 3] ] and [ [bedrijf 20] ] (non-routine profit element).(…)The Transfer Pricing methodology outlined above was arrived at after a consideration of other approaches to transfer pricing as follows:

(…)

• Cost Plus method: This was considered applicable to the extent that it covered the return for the routine activities. However a separate adjustment is needed to reflect the non-routine functions and risks of [bedrijf 6] .(…)• Profit Split: Considered applicable as [bedrijf 6] is considered to make unique and valuable contributions to the transaction through its contribution to reductions in the product cost base, mitigation of price increases, contribution to operational efficiency, handling increased regulatory complexity and generating procurement savings.”

De dienstverlening van [bedrijf 6] aan [bedrijf 3] vond in eerste instantie plaats op grond van de Supply Agreement van 18 februari 2009 (SA), waarbij [bedrijf 6] als leverancier en [bedrijf 3] als koper optrad. De SA luidt, voor zover van belang:

“2 Object of the Agreement, Delegation

(1) On the basis of [ [bedrijf 3] ]’s demand planning for the Products for the Territory [ [bedrijf 6] ] shall procure the manufacture and supply of the Products, meeting specifications and quality standards of [ [bedrijf 3] ] and the trademark owners, to the Place of Destination in accordance with [ [bedrijf 3] ]’s demands.

(…)

SCHEDULE 4

Transfer Pricing Principles

The Transfer Price for each SKU [rechtbank: stock keeping unit] will be calculated on the following Principles

(1) The Standard Transfer Price shall be calculated on the basis of the sum of the following Actual Costs to the Supplier, to which a standard mark up of 10% will be added:

 Leaf Costs

 Cost of duties on Leaf

 Cost of Wrapping Materials

 Manufacturing Cost

(2) Added to the Standard Transfer Price for each SKU will be the following additional costs:

 Standard Supply Chain recovery cost

 Duty adjustment for T1 goods

 Cost of any Royalties payable outside the [concern] Group

 Freight Charges

 Insurance Cost

The Sum of (1) and (2) above will be the Sales Price to [ [bedrijf 3] ]”

Tussen [bedrijf 6] en [bedrijf 3] is ter vervanging van de SA per 1 januari 2012 een Finished Goods Supply Agreement (FGSA) gesloten. De FGSA luidt, voor zover van belang:

“5. GENERAL PROVISIONS AND DELEGATION

On the basis of [ [bedrijf 3] ]’s demand planning for the Finished Goods for the

Territory [ [bedrijf 6] ] shall procure the manufacture and supply of the Finished

Goods, meeting the Specifications, to the Place of Destination in accordance with the

Service Description.

(…)

19. INTELLECTUAL PROPERY RIGHTS

(…)

[bedrijf 3] ] hereby grants to [ [bedrijf 6] ] a non-exclusive, non-transferable licence with a limited right to sub-license (…) to use the Intellectual Property owned or licensed to [ [bedrijf 3] ] to the extent that the same is required to perform its obligations under this Agreement.

(…)

Schedule 2

PART A: The Supplier Pricing Policy

The Final Supplier Price for each SKU will be calculated on the following basis:

(1) The Base Price calculated on the basis of an amount equal to the following costs incurred by [ [bedrijf 6] ]:

 Production materials

 Manufacturing Cost

 Standard Supply Chain recovery cost

The Charges to [ [bedrijf 3] ] will be calculated as:

Base Price + 12% [+ Freight and Insurance] = Supplier Base Price

(2) An Additional Price will be added for applicable SKU’s, as outlined in Schedule 3, equal to the following:

 7% of [ [bedrijf 3] ]’s adjusted operating profit or loss

The adjusted operating profit or loss will be calculated in accordance with Part B to this

Schedule 2.

(2.1) the Additional Price will be charged only where [ [bedrijf 6] ] can demonstrate it will undertake initiatives to reduce [ [bedrijf 3] ] costs or mitigate [ [bedrijf 3] ] cost increases over a reasonable period (hereafter called ‘Productivity Initiatives’).

(…)

(23) Productivity Initiatives include activities undertaken to reduce supply chain

complexity, reduce cost or mitigate cost increases and optimise the use of production

materials including leaf and WMS, manufacturing cost, logistics costs and supply chain

overheads and that are reflected in the Supplier Base Price. In addition, Productivity

initiatives shall include indirect procurement activities undertaken to reduce local

operating costs or mitigate operating cost increases.”

[bedrijf 5] exploiteert in [plaats 3] een fabriek waar Other Tobacco Products (shag en vergelijkbare producten; hierna: OTP), worden geproduceerd. Zij beschikt over een fabriekspand, machines en een opslagmagazijn. Tot 2008 kocht zij de Leaf zelf in. Vanaf 2008 tot en met 2011 kocht zij de Leaf bij [bedrijf 21] in. Daarvoor ontving [bedrijf 21] een vergoeding van de kostprijs (inclusief opslag, vervoer en financieringskosten) vermeerderd met een winstopslag van 8%. Tot en met 31 maart 2012 verkocht [bedrijf 5] aan End Markets in Europa en aan [bedrijf 6] tegen vergoeding van de kosten (inclusief grondstoffen), vermeerderd met een winstopslag van 10%. De OTP verkocht [bedrijf 6] zonder winstopslag door aan de End Markets. Met ingang van 1 april 2012 koopt [bedrijf 5] niet langer zelf de Leaf in. [bedrijf 5] werkt sindsdien op grond van een Toll Manufacturing Agreement (TMA) als toll manufacturer voor rekening en risico van [bedrijf 6] tegen een vergoeding van de gebudgetteerde kosten vermeerderd met een winstopslag van 10% (exclusief grondstoffen). [bedrijf 5] verzorgde voor [bedrijf 6] tevens nog lokale opslagdiensten en douaneverplichtingen. Voor deze diensten ontving [bedrijf 5] een mark-up van 6% over de gebudgetteerde kosten van [bedrijf 6] .

[bedrijf 5] heeft haar productieproces geoptimaliseerd en daartoe nieuwe software geïmplementeerd en snellere machines in gebruik genomen. Het personeel van [bedrijf 5] heeft zich aan de nieuwe werkwijze die hiervan het gevolg is geweest moeten aanpassen. Omdat dit niet geheel is gelukt heeft [bedrijf 5] ook personeel moeten laten vertrekken. [bedrijf 5] heeft in verband hiermee de kosten van een vrijwillige vertrekregeling voor 27 personeelsleden en de kosten van een ontslagvergoeding voor een overtollig verklaarde medewerker (hierna: reorganisatiekosten) ten laste van haar resultaat gebracht (€ 5.597.000 in 2014 en € 750.000 in 2015).

Eiseres heeft in haar aangiftes vpb over de jaren 2013 tot en met 2016 ter zake van de dienstverlening door [bedrijf 6] en over de jaren 2014 en 2015 ter zake van de kosten van de reorganisatie bij [bedrijf 5] bedragen ten laste van haar resultaat gebracht.

Het in 1.2.17 bedoelde onderzoek heeft zich tevens hierop gericht. De uitkomsten zijn neergelegd in het definitieve controlerapport van 1 december 2017. Op basis daarvan is bij de aanslagregeling – mede tot behoud van rechten – als volgt van de aangiften afgeweken (bedragen in €):

Bij brieven van respectievelijk 18 juni 2018, 15 april 2019 en 8 april 2020 heeft verweerder met betrekking tot de jaren 2014 tot en met 2016 mededeling als bedoeld in artikel 67g van de Awr gedaan. Daarin is onder meer verwezen naar de bevindingen in het concept controlerapport van 7 april 2016 en in de definitieve controlerapporten van 1 december 2017 en 7 december 2017. De vergrijpboetes wegens het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte in verband met de correcties ter zake van de dienstverlening door [bedrijf 6] zijn tegelijk met de aanslagen 2014 tot en met 2016 opgelegd. De vergrijpboete 2014 is bij beschikking van 7 juli 2018 opgelegd tot een bedrag van € 1.266.469. De vergrijpboete 2015 is bij beschikking van 4 mei 2019 (na matiging) opgelegd tot een bedrag van € 10.000. De vergrijpboete 2016 is bij beschikking van 25 april 2020 (na matiging) opgelegd tot een bedrag van € 10.000.

Feiten beëindiging activiteiten [bedrijf 3]

[concern] had in 2008 haar wereldwijde markten onderverdeeld in vier regio’s, waaronder de Europe Region. De Europe Region was vervolgens onderverdeeld in area’s, waaronder de [regio] Area.

Op 1 juli 2008 is door [bedrijf 8] (oud) (later vernoemd tot [bedrijf 20] B.V. ( [bedrijf 20] )) – binnen de fiscale eenheid [bedrijf 1] – [bedrijf 22] B.V. ( [bedrijf 22] ) opgericht. [bedrijf 8] heeft op dezelfde datum een deel van haar activiteiten juridisch afgesplitst naar [bedrijf 22] . Het ging daarbij om de licenties voor [land 2] , [land 5] , [land 3] en [land 11] / [land 9] van diverse [concern] -merken, waaronder de vier belangrijkste [concern] -merken: [merknaam 5] , [merknaam 6] , [merknaam 2] en [merknaam 3] .

Op 3 juli 2008 heeft [bedrijf 8] (oud) de aandelen [bedrijf 22] verhangen naar haar moedermaatschappij [concern] Europe B.V. Op 17 juli 2008 heeft [bedrijf 23] B.V. de aandelen [bedrijf 22] als dividend uitgekeerd aan tussenholding [bedrijf 24] ( [land 2] ) B.V. ( [bedrijf 24] ). [bedrijf 24] heeft in haar commerciële jaarrekeningen 2008 de waarde van [bedrijf 22] op basis van actuele waarde (market value) gewaardeerd op € 1 miljard. Deze waarde is tot en met 2014 in de jaarrekeningen gehandhaafd. De waardering heeft plaatsgevonden op basis van een eeuwigdurende kasstroom. De berekening van de waarde van de door [bedrijf 3] bij de afsplitsing verkregen licentierechten voor [land 2] , [land 5] , [land 3] en [land 11] , komt uit op € 1.036.654.000. De genormaliseerde operationele winst is ingeschat op € 124.239.000 (na vennootschapsbelasting ad 25,5%: € 92.558.000). Er is uitgegaan van een disconteringsvoet ad 8,9285%. De waarde is becijferd op 92.558.000 / 0,089285 = € 1.036.654.000. Dit bedrag is afgerond op € 1 miljard.

Bij brief aan verweerder van 21 augustus 2008 schreef eiseres (onder meer) het volgende over de werkzaamheden van [bedrijf 22] na de reorganisatie in 2008:

“ [bedrijf 22] is eigenaar van de rechten voor de [land 2] , [land 3] en [land 11] markt. [bedrijf 13] BV (de nieuw op te richten [land 2] distributeur) en de lokale vennootschappen verrichten de distributieactiviteiten op dezelfde basis als voorheen. [bedrijf 22] verricht hoofdkantoordiensten voor de [land 2] , [land 3] en [land 11] markt. De functies op het niveau van de distributiemaatschappijen blijven naar verwachting in grote lijnen dezelfde, zij het dat de nadruk meer zal komen te liggen op een strakke aansturing vanuit [bedrijf 22] . De kosten van de diensten aan [land 3] , [land 11] en [bedrijf 13] worden gedragen in [land 2] , waar ook de winst en het verlies uit deze markten vallen.”

Per 4 maart 2009 wijzigt de naam van [bedrijf 22] in [bedrijf 3] B.V. ( [bedrijf 3] ). [bedrijf 3] had op basis van licentieovereenkomsten met zes (gelieerde) Trade Mark Owners (TMO’s) - waarvan [bedrijf 25] Ltd. ( [bedrijf 25] ) de grootste licentiegever was - en één (gelieerde) sub-licentiegever het recht om onder bepaalde merken tabaksproducten te verkopen in meer dan twintig landen, voornamelijk in West-Europa. In december 2010 sloten [bedrijf 25] en [bedrijf 3] de Trade Mark and Technology Access Sub-Licence Agreement (TMTAA), waarin nieuwe afspraken werden gemaakt over de licenties die golden met terugwerkende kracht naar 1 januari 2010 (zie ook hierna onder 1.8.2). Deze gemaakte afspraken waren conform de standaardovereenkomst van het concern. Over de beëindiging van de overeenkomst werd het volgende bepaald:

“3. Term

Subject to clause 3.2, this Agreement shall be deemed to have become effective on the Commencement Date [1 januari 2010] and shall, subject to termination under the provisions of clause 13, continue in force unless either party gives not less than three (3) Months’ written notice of termination to the other party.

This Agreement shall become effective in respect of the Core Trade Marks listed in Schedule 1, Part II, only upon the applicable Effective Date

(…)

The Licensor may terminate this Agreement with immediate effect, without compensation to the Licensee, if the Licensee:

(A) is in material breach of any of its obligations under this Agreement and fails to remedy the same (if remediable) within sixty (60) days after written notice of such breach has been given (for the avoidance of doubt, any non-payment of amounts due to the Licensor from the Licensee under this Agreement shall be deemed to be a material breach);

(B) becomes insolvent or ceases to carry on business or shall dispose of all or substantially all of its assets and undertakings, or any part of the assets, undertakings or business of such other party is seized or expropriated by action of any government authority;

(C) challenges, either directly or indirectly, the validity of any of the Core Trade Marks and/or the Trade Marks (or any of the Licensor’s or Trade Mark Owner’s rights therein), any of the Innovations and Technology (or any of the Licensor’s or Innovations and Technology Owner’s rights therein) or any of the Intellectual Property in the Communications Packages (or any of the Licensor’s or the Trade Mark Owner’s rights therein); or

(D) ceases to be a member of the [concern] Group.

(…)”

[bedrijf 3] kocht onder de SA en later de FGSA (zie hiervoor onder 1.6.3 en 1.6.4) tabaksproducten in van [bedrijf 6] en verkocht die onder ‘Distribution Agreements’ aan de distributiemaatschappijen. De goederenstroom verliep rechtstreeks van de fabrieken naar de distributiemaatschappijen. De 20 à 25 [functie] die zich bezighielden met deze activiteiten vormden het zogeheten [team 2] . Deze [functie] stonden op de loonlijst van [bedrijf 1] en waren verdeeld over de afdelingen Exports Finance en Exports Supply Chain. Op basis van een ‘Services Agreement’ was [bedrijf 1] serviceprovider ten behoeve van onder meer [bedrijf 3] , en leverde het [team 2] uiteenlopende financiële en administratieve diensten.

Bij brief van 5 november 2007 heeft eiseres aan verweerder haar standpunt kenbaar gemaakt dat de juridische afsplitsing per 1 juli 2008 voor de toepassing van artikel 15ai van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) is aan te merken als de overdracht van een onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan tegen uitreiking van aandelen. Zij heeft daarbij verzocht om overleg over dit standpunt. Eiseres beschrijft in dit verband de afgesplitste activiteiten, voor zover relevant, als volgt:

“• De [land 2] activiteiten omvatten de [land 2] verkoop, distributie en marketingactiviteiten. Deze binnenlandse verkoopdivisie omvat onder andere personeel en diverse activa en passiva. Het betreft hier een organisatie van kapitaal en arbeid die door deelname aan het economisch verkeer beoogt voordeel te behalen. In het kader van de herstructurering in 2005 zijn deze activiteiten eveneens gekwalificeerd als een (zelfstandig onderdeel van een) onderneming.

(…)

• De overdracht van de [land 2] , [land 3] en [land 11] merkrechten is naar onze mening eveneens te beschouwen als de overdracht van een zelfstandig onderdeel van een onderneming. Het team dat zich thans bezig houdt met de exploitatie van de merkrechten voor deze markten zal overgaan naar [bedrijf 22] . Dit team zal verder worden versterkt door personen die thans nog werkzaam zijn in [land 3] , [land 11] en de [land 2] markt. Dit team zal verantwoordelijk zijn voor de ontwikkeling en het onderhoud van de licentierechten voor deze ‘end markets’, ondermeer door ondersteunende dienstverlening bij de marketing e.d.”

In een transfer-pricingrapport over het jaar 2012, getiteld ‘ [concern] : [land 2] – Supply Chain Pricing’, gedateerd september 2011, worden de werkzaamheden van [bedrijf 3] omschreven. De rechtbank verwijst in dit verband naar de passage uit het rapport die hiervoor is opgenomen onder 1.6.2.

In reactie op een vragenbrief van verweerder verklaarde eiseres bij brief van 12 februari 2019 het volgende:

“[ [bedrijf 3] ] acted as a principal company for various markets within Europe and as such was responsible for the overall commercial performance of the markets and for delivering financial performance for the markets. However, the term Full-Fledged Distributor is misplaced in this context since various relevant activities and related services regarding the distribution and trade marketing of the products were outsourced by [ [bedrijf 3] ] and as such were performed or procured by other group entities. These activities/services did therefore not actually take place in [ [bedrijf 3] ] so in our view the reference in this context to a Full-Fledged Distributor is not entirely correct.”

In een interne notitie getiteld ‘ [concern] – Western European Operating Model – Commercial Analysis – 2015’ (in de stukken ook wel aangeduid als de ‘Case for Change’) wordt het volgende opgemerkt over de exportactiviteiten van [bedrijf 3] (voetnoot weggelaten):

“In 2007, a regional structure was established in [vestigingsplaats] , [land 2] . Aligned to this organisational structure, trading and brand rights for several European markets were centralised in [ [bedrijf 3] ], in addition to certain trading rights historically held above market for [land 3] , [land 11] and Greece.

Where [ [bedrijf 3] ] has been given trading rights, it is ultimately responsible for selling [concern] products to the trade and makes use of related party distributors in various Western European countries to distribute the products on its behalf (i.e. the End Market Routine Distributors). [ [bedrijf 3] ] is therefore responsible for the supply of products sold under the [concern] brand names to the End Market Routine Distributors.

Through the Annual Budget and Marketing Plan, [ [bedrijf 3] ] controls the strategic direction of the End Market Routine Distributors in the execution of their distribution activities.

Where [ [bedrijf 3] ] is involved in the supply chain, the End Market distributors perform routine distribution activities and would generally be rewarded for their activities by retaining a fixed percentage of the local operating margin.”

[bedrijf 22] (en later [bedrijf 3] ) verleende vanaf 2008 ook hoofdkantoordiensten voor de End Markets [land 6] , [land 16] en [land 1] . De licenties voor die markten waren in handen van lokale vennootschappen. De diensten van [bedrijf 22] lagen op het terrein van: marketing, financiën, human resources, business services (IT), juridische zaken en public affairs. Die functies werden ingevuld door [functie] die vanuit [plaats 2] en de desbetreffende End Markets werden overgeplaatst naar [land 2] en voor [bedrijf 22] werkten. Zij vormden het [team 1] . De dienstverlening door het [team 1] werd beloond met een opslag van 6% op de aan het desbetreffende team toe te rekenen kosten.

Bij [concern] [land 2] was sprake van een hoofdkantoorstructuur ten aanzien van een aantal holdingvennootschappen en [bedrijf 3] . Deze wordt omschreven als het [plaats 4] Corporate Office (ACO). Het ACO had een management team (MT) bestaande uit een General Manager, een Head of Finance, Head of Tax en Head of Legal. Zij waren in dienst bij [bedrijf 1] en vormden in wisselende samenstellingen de board van de verschillende [land 2] [concern] -vennootschappen, waaronder [bedrijf 3] . Per vennootschap werden zowel ACO-vergaderingen als bestuursvergaderingen gehouden. De onderwerpen van de ACO-vergaderingen waren veelal formeel, vennootschappelijk van aard. De diensten die door ACO aan [bedrijf 3] werden verricht waren gebaseerd op een ‘Service Level Agreement’.

Aan [bedrijf 3] kwam de restwinst toe, oftewel de voordelen die resteerden nadat alle dienstverleners waar zij gebruik van maakte, waren beloond. Die voordelen vloeiden met name voort uit de verkoop van tabaksproducten aan de lokale distributiemaatschappijen. De op [bedrijf 3] drukkende beloningen waren de volgende:

[bedrijf 3] had in de jaren 2008 tot en met 2016 de volgende netto commerciële resultaten:

In het rapport van Huygens Quantitative Consulting van 21 juni 2023 (getiteld ‘ [bedrijf 3] License rights – Evaluation of DTA calculations and alternative calculations’) wordt de gemiddelde vrije kasstroom van [bedrijf 3] over de periode 1 januari 2015 tot en met 30 juni 2016 berekend op € 70.425.000.

In 2012 heeft [bedrijf 20] (binnen de fiscale eenheid [bedrijf 1] ) de zich nog bij haar bevindende “West-European-Region-activiteiten” ( [bedrijf 3] -activiteiten) overgedragen aan [bedrijf 3] (operatie Merlin). Sindsdien bevonden alle [bedrijf 3] -activiteiten zich in [bedrijf 3] onder de tussenholding [bedrijf 24] . Alle vanuit [land 2] verrichte “buiten [bedrijf 3] -activiteiten” bevonden zich in [bedrijf 20] onder de tussenholding [merknaam 9] Holdings II B.V.

In 2013 is binnen [concern] project [naam project 1] van start gegaan. Binnen dat project is onderzoek gedaan naar een alternatieve structuur voor marketing- en salesactiviteiten in plaats van de toen bestaande groepsstructuur van vier regionale teams en één centraal team. Als vervolg hierop is in 2015 [naam project 1] gestart. Dit project omvatte de uitvoering van de uitkomsten van Project [naam project 1] . In de hiervoor al aangehaalde ‘Case for Change’ omschrijft [concern] deze reorganisatie als volgt:

“7.2 Design principles

Under the new operating model, a Western European Hub ([ [bedrijf 6] ]) will be created. [ [bedrijf 6] ] would involve combining the [regio] RBU [Regional Business Unit] with the [bedrijf 6] trading entity and consolidating this with the existing Above Market entity, [ [bedrijf 3] ]. [ [bedrijf 6] ] is expected to have approximately 300 staff. This would include approximately 40 people who would be above Grade 37 (executive grades). The vast majority of people will be located in the [land 6] .

[ [bedrijf 6] ] will undertake commercial management for markets in relation to all internationally licensed brands. All current licenses between trade mark owners and End Markets will be terminated with [ [bedrijf 6] ] becoming the single licensee for those brands. [ [bedrijf 6] ] will then enter into distribution agreements with End Markets to distribute products on its behalf. The end markets will earn an arm’s length fixed percentage operating margin for the distribution activities performed on behalf of [ [bedrijf 6] ] that will compensate them for the functions they perform, the assets they utilise and the risks that they assume. There may also be a separate recharge of certain marketing expenses from distributors to the [ [bedrijf 6] ].

There will be no change in ownership of local brands. [ [bedrijf 6] ] (formerly [bedrijf 6] ) will continue to supply local brands to End Markets; however, the current 10% residual profit split charged by [bedrijf 6] will need to be increased to reflect the increase in senior management [ [bedrijf 6] ].

(…)

Benefits

The new operating model will lead to a simpler business model reducing the number of entities, intercompany transactions and supply chain movements as there will be now a single Western European Principal, [ [bedrijf 6] ], selling directly to End Markets. The design principles of the new operating model will also create the following benefits for [concern] which will help the Group achieve its strategy objectives (particularly growth and productivity) and the 2020 Ambition:

• Improved effectiveness and efficiency of decision making in the region;

• Improved ability to XXXiernaXXXe the allocation of resources in the region;

• Provide clearer roles and responsibilities between the Region and the End Market, especially in relation to the key strategic brands;

• Align management and trading models resulting in a simpler, more coherent business model;

• Enabler to future restructuring of the management structure of the region, in particular the further clustering of markets in the region; and

• Reduction in the number of intercompany agreements and resulting recharges and royalty flows as a result of having a single European Principal.”

In een “Note to the Standing Committee of [concern] ( [concern] )” van mei 2015 (hierna ook: ‘Note to the Standing Committee’) is onder meer het volgende opgenomen (zonder voetnoot):

“Group Trading Model change for the [regio] Region

Executive Summary

The Standing Committee is requested to note the intention for [concern] to change its trading model in the [regio] region with effect from 1st December 2015.

The trading changes involved are as follows:

- Markets including [land 26] , [land 27] , [land 6] &I, [land 28] , [land 29] , [land 30] , [land 31] , [land 1] and [land 13] will be given 6 months’ notice and will enter distribution agreements effective from 1st Dec 2015.

- [ [bedrijf 3] ] markets, [land 15] and [land 18] will be given 12 months’ notice and will enter distribution agreements effective from 1st June 2016

- Notice of termination for [land 17] will follow the November 2015 Supervisory Board. They will be given 12 months’ notice and will enter distribution agreements effective from 1st Dec 2015

In addition:

The financial benefit from this proposal is expected to be approximately £30m cash saving in 2016 and a forecast discounted cash saving of £220m through to 2021. Further detail on the NPV is contained in Appendix 2.

Background

In 2007 Project [naam project 2] established a regional structure in the [land 2] of circa 120 people. Aligned to this organisational structure, an above market trading company for licensed brands was established in [ [bedrijf 3] ] covering approximately 20 markets. Appendix 3 summarises the existing trading model for the region.

Since 2007, there has also been an increase in oversight and review by the [land 6] based [team 1] through above market governance across a number of activities; Marketing governance framework; Pricing and Excise Committee; RSOP; Business case approval; Resource Allocation etc.

Post Project [naam project 1] in 2014 the [vestigingsplaats] regional structure has reduced to circa 15 people.

Consequently, a due diligence review to align the commercial and fiscal model to the governance activity in the region has been performed and a proposal as a result of that review is contained below.

Proposal

It is proposed to establish a single [land 6] trading company to operate as the commercial hub for the region.

The existing [bedrijf 6] supply chain trading entity will operate as the new commercial hub and will be renamed [ [bedrijf 6] ].

Existing trading licenses for both GDB and international cigarettes and OTP in the region will be terminated and new licence rights will be granted to [ [bedrijf 6] ].

End Markets will be appointed distributors of GDB and other international brands but will continue to own, market and sell local brands.

As a result, the composition of the [bedrijf 6] board will be updated to reflect the wider commercial role of this entity. A proposal for the new board of [ [bedrijf 6] ] is contained at Appendix 1.

The current roles and responsibilities in relation to the EMEA supply chain remain unaltered and will continue to operate from the renamed [ [bedrijf 6] ] entity.

(...)

Implementation

The implementation timeline is outlined in the executive summary and will be completed by 31st December 2016.

(…)”

De genoemde appendix 3 bij dit stuk bevat een schema getiteld ‘Existing Business Model’. Daarin wordt ‘ [bedrijf 3] BV’ ( [bedrijf 3] ) afgebeeld naast ‘End Market’ en is onder ‘ [bedrijf 3] BV’ ( [bedrijf 3] ) een ‘End Market LRD’ (naar de rechtbank begrijpt: ‘limited risk distributor’) geplaatst. Voorts is een schema getiteld ‘Proposed Business Model’ opgenomen, waarin ‘End Market’ onder ‘ [bedrijf 6] ’ is afgebeeld en de overige genoemde entiteiten zijn verdwenen.

Appendix 2 bij de ‘Note to the Standing Committee’ bevat een tabel met een beknopt overzicht van de financiële gevolgen van de reorganisatie. Deze wordt ook wel de ‘Benefit Case’ genoemd. Een nadere cijfermatige onderbouwing hiervan is te vinden in een stuk dat wordt aangeduid als de ‘Base Case’. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:

(…)

(…)

In de ‘Base Case’ wordt voor de [land 17] , [land 18] en [land 2] vennootschappen ook het ‘% of profits moved’ bepaald. Voor [land 2] wordt onder dit kopje voor de jaren 2017-2021 telkens 100% opgegeven. Hiermee correspondeert een ‘benefit’ van £ 19,0 miljoen per jaar.

[bedrijf 3] heeft bij brief van 29 mei 2015 van de licentiegevers de schriftelijke opzeggingen ontvangen ter beëindiging van de licentieovereenkomsten voor de merken [merknaam 2] , [merknaam 3] , [merknaam 5] , [merknaam 6] , [merknaam 9] , [merknaam 4] , [merknaam 7] en [merknaam 8] . In de opzeggingsbrief van [bedrijf 25] aan [bedrijf 3] staat onder meer het volgende:

“We refer to the Trade Mark and Technology Access Sub-Licence Agreement dated 21st December 2010 as amended by letters dated (…) between [ [bedrijf 25] ] and [ [bedrijf 3] ] relating to the manufacture, production, marketing, distribution and sale of [merknaam 2] , [merknaam 3] , [merknaam 5] , [merknaam 6] , [merknaam 9] , [merknaam 4] , [merknaam 7] and [merknaam 8] in various duty paid markets (“the Agreements”).

Pursuant to clause 3 of the Agreements, we hereby give you twelve months’ notice of termination as of 1st June 2015, such that termination will take effect on 1st June 2016.

A review of the appropriate licence structure for Europe is currently being performed.

Terms of the future arrangement will be offered to you at an appropriate time before the expiration of the above notice period.”

De lokale merken van [bedrijf 3] zijn in het kader van [naam project 2] overgedragen aan [bedrijf 8] .

Vanwege de opzegging van de licentieovereenkomsten heeft [bedrijf 3] de hiervoor onder 1.7.6 vermelde ‘Services Agreement’ met [bedrijf 1] per 1 juni 2016 beëindigd.

In een op 9 juli 2015 in [vestigingsplaats] gehouden interne presentatie getiteld ‘ [plaats 4] Corporate Office – [naam project 2] Staff Meeting’ staat onder andere vermeld:

“The [ [bedrijf 3] ] exports licences have been terminated. This is not under ‘Review’. The transfer of our exports activities is part of [bedrijf 3] project to transfer all business to [bedrijf 6] ([ [bedrijf 6] ]) - [naam project 1] .”

In een managementpresentatie van juli 2015, getiteld ‘Introduction to the ACO [ [plaats 4] corporate office]. [ [bedrijf 3] ] Exports Business’, staat onder meer het volgende te lezen:

“Project introduction

• 1 June 2016 handover of all [ [bedrijf 3] ] business, ACO responsibilities transfer to [ [bedrijf 6] ].

• The exports business is serviced by 25 dedicated FTE. Future staffing needs to be determined taking into account the expanded hub model with additional markets.

• Currently [ [bedrijf 3] ] has 27 profit centres, each with P&L and Balance Sheet to enable market view consolidation and market performance measurement”

[bedrijf 6] heeft per 1 december 2015 de eerste licentierechten in handen gekregen. Met ingang van 1 juni 2016 hebben de zes TMO’s en de sub-licentiehouder die voorheen licentieovereenkomsten met [bedrijf 3] hadden, nieuwe licentieovereenkomsten gesloten met [bedrijf 6] . In de periode van 1 december 2015 tot en met 31 december 2016 is [bedrijf 6] als nieuwe spilvennootschap ad interim bijgestaan door het ACO. Eiseres voert per 1 juni 2016, via de in fiscale eenheid gevoegde vennootschap [bedrijf 8] , alleen nog voor rekening en risico van [bedrijf 6] de distributie van [concern] -producten uit (naast de productie van ‘OTP’ door [bedrijf 5] ). De activiteiten van [bedrijf 3] zijn per 1 juni 2016 nagenoeg volledig beëindigd.

[bedrijf 24] heeft de waarde van [bedrijf 3] ultimo 2015 commercieel afgewaardeerd met € 891 miljoen en in 2016 met € 94 miljoen.

Tijdens gesprekken tussen eiseres en de Belastingdienst over een mogelijk fiscaal compromis voor de jaren 2013-2016 is verweerder op de hoogte gesteld van een business restructuring (reorganisatie) waarbij de licentieovereenkomsten tussen de TMO’s en de sub-licentiegever en [bedrijf 3] per 1 juni 2016 werden beëindigd en [bedrijf 6] de licentieovereenkomsten van deze TMO’s en de sub-licentiegever voor de West Europe Region per 1 juni 2016 in handen kreeg. In haar aangifte vpb 2016 heeft eiseres het standpunt ingenomen dat hierover geen afrekening hoefde plaats te vinden. In een begeleidende brief bij de aangifte van 14 december 2017 vraagt eiseres verweerder aandacht voor het feit de licenties van [bedrijf 3] ten aanzien van de GDB en internationale merkenrechten per 1 juni 2016, na een opzegtermijn van 12 maanden, zijn beëindigd. Voor verdere details verwijst eiseres naar eerdere correspondentie en besprekingen in de voorafgaande anderhalf jaar.

Naar aanleiding hiervan is op 12 maart 2018 een boekenonderzoek gestart naar de aanvaardbaarheid van de aangifte vpb 2016. Onderwerp van het boekenonderzoek was onder andere de beëindiging van de activiteiten van [bedrijf 3] . Het boekenonderzoek is afgerond met het controlerapport van 7 februari 2020. In het controlerapport is geconcludeerd dat [bedrijf 3] gecompenseerd had moeten worden voor de opzegging van de licentieovereenkomsten. Verweerder heeft de hoogte van die compensatie becijferd op € 2,75 miljard. Dit bedrag is aangemerkt als een uitdeling.

Per brief van 13 maart 2020 heeft verweerder eiseres op de hoogte gesteld van het voornemen een vergrijpboete van € 125 miljoen op te leggen bij de aanslag vpb 2016. Verweerder stelt in die brief dat sprake is van het opzettelijk doen van een onvolledige/onjuiste aangifte vpb voor het jaar 2016 in de zin van artikel 67d van de Awr, waardoor sprake is van het ten onrechte niet dan wel tot een te laag bedrag heffen van belasting. Verweerder verwijst daarbij naar het controlerapport waarin is beargumenteerd dat zakelijk handelende partijen een vergoeding van € 2,75 miljard zouden zijn overeengekomen.

De aanslag vpb 2016 met de in het boekenonderzoek genoemde correctie van € 2,75 miljard is op 25 april 2020 opgelegd. Daarbij is ook de aangekondigde vergrijpboete van € 125 miljoen opgelegd.

Feiten I&T royalty’s

[bedrijf 3] is in fiscale eenheid gevoegd met eiseres. Meerdere vennootschappen binnen het [concern] bezitten [concern] -merken. [bedrijf 3] heeft licenties om tabaksproducten te verkopen onder een groot aantal merken en op grond daarvan het exclusieve recht op verkoop van [concern] producten in een groot deel van West-Europa. De eigenaren van die merken, de Trade Mark Owners (TMO’s), zijn groepsmaatschappijen in verschillende landen. Oorspronkelijk had eiseres met al die TMO’s rechtstreeks licentieovereenkomsten. De door [bedrijf 3] aan de TMO’s betaalde trade mark royalty bedroeg 5% van de met de licenties gerealiseerde netto omzet. [bedrijf 3] betaalde aan een twintigtal TMO’s royalty’s, over 2012 voor in totaal € 63,3 miljoen en over 2013 voor € 66,5 miljoen.

Bij overeenkomst van 21 december 2010 zijn de licenties voor de belangrijkste merken gebundeld in de ‘Trade Mark and Technology Access Sub-Licence Agreement’ (TMTAA) tussen [bedrijf 3] en [bedrijf 25] Limited ( [bedrijf 25] ), een [land 6] groepsmaatschappij. In 2010 waren de belangrijkste merken [merknaam 2] , [merknaam 3] , [merknaam 5] , [merknaam 6] , [merknaam 8] , [merknaam 4] en [merknaam 7] . In de TMTAA zijn deze aangeduid met de term ‘Core Trade Marks’. Ter zake van de Core Trade Marks (in eerste instantie met uitzondering van [merknaam 7] ) is in de TMTAA naast een trade mark royalty van 5% ook een ‘Innovations and Technology royalty’ (I&T royalty) van 2% van de met de licentie behaalde netto omzet overeengekomen. In de jaren daarna is er nog een aantal merken toegevoegd aan de Core Trade Marks. In januari 2015 is de I&T royalty verhoogd naar 3%. In de TMTAA is onder meer opgenomen:

“BACKGROUND:

(A) The Licensor has the full right and authority from members of the [concern] Group to grant licences to use the Core Trade Marks, the Trade Marks, the Innovations and Technology and the Intellectual Property in the Communications Packages connected with cigarette and tobacco products in the Territory (as such terms are defined herein); and

(B) The Licensee desires licences to use such Core Trade Marks, Trade Marks, Innovations and Technology and Intellectual Property in the Communications Packages in the Territory and the Licensor is willing to grant such licences In the Territory, upon the terms and conditions of this Agreement.

(…)

Definitions

(…)

“Core Trade Marks” means the trade marks set out in Schedule 1 and any trade mark which incorporates, includes or is similar to such trade marks, including rights protecting goodwill and reputation, rights in designs and copyright subsisting in any of the foregoing, and any applications and registrations for any of the foregoing, anywhere in the Territory.

(…)

“Innovations and Technology” means all patents, Know-how, rights in designs, copyright (including rights in computer software) and topography rights, database rights, plant variety rights and all rights and forms of protection of a similar nature to any of the foregoing or having equivalent effect, and any applications and registrations for any of the foregoing, anywhere in the Territory, which are owned by or licensed to the Licensor for the purposes of performing the Innovations and Technology Department’s objectives, excluding the Core Trade Marks and the Trade Marks.

(…)

“Innovations and Technology Royalty” means the royalty set out in Schedule 3, Part II, and “Innovations and Technology Royalties” shall be construed accordingly.

(…)

“Trade Marks” means all trade marks owned by the Trade Mark Owner which are used in association with the Core Trade Marks (including any trade marks developed in respect of any Innovations and Technology), including rights protecting goodwill and reputation, rights in designs and copyright subsisting in any of the foregoing, and any applications and registrations for any of the foregoing, anywhere in the Territory.

(…)

SCHEDULE 1: CORE TRADE MARKS

PART I: Core Trade Marks licensed under this Agreement with effect from the Commencement Date

PART II Core Trade Marks which will continue to be licensed under the Pre-Existing Licenses until the applicable Effective Date, after which they will be licensed under this Agreement

(…)

SCHEDULE 3: ROYALTIES

PART I: Trade Mark Royalty

“Trade Mark Royalty” means a royalty of five per cent (5%) of the Net Sales Revenue:

(A) from the Commencement Date in respect of Products bearing any Core Trade Mark set out in Schedule 1, Part I, and/or any trade mark which incorporates, includes or is similar to such Core Trade Marks, and/or the Trade Marks in respect of such Core Trade Marks; and

(B) from the applicable Effective Date of the relevant Pre-Existing Licence in respect of Products bearing any Core Trade Mark set out in Schedule 1, Part II, and/or any trade mark which incorporates, includes or is similar to such Core Trade Marks, and/or the Trade Marks in respect of such Core Trade Marks,

in each case except where the maximum royalty permissible under applicable Laws in a particular part or the whole of the Territory is less than five per cent (5%) of the Net Sales Revenue, in which case, the Trade Mark Royalty will be reduced to that lesser amount in such part or (as applicable) the whole of the Territory.

PART II: Innovations and Technology Royalty

“Innovations and Technology Royalty” means a royalty of two per cent (2%) of the Net Sales

Revenue (excluding the Products bearing the Core Trade Mark [merknaam 7] ):

(A) from the Commencement Date in respect of Products bearing any Core Trade Mark set out in Schedule 1, Part I, and/or any trade mark which incorporates, includes or is similar to such Core Trade Marks, and/or the Trade Marks in respect of such Core Trade Marks; and

(B) from the applicable Effective Date of the relevant Pre-Existing Licence in respect of Products bearing any Core Trade Mark set out in Schedule I, Part II, and/or any trade mark which incorporates, includes or is similar to such Core Trade Marks, and/or the Trade Marks in respect of such Core Trade Marks,

in each case except where the maximum royalty permissible under applicable Laws in a particular part or the whole of the Territory is less than two per cent (2%) of the Net Sales Revenue, in which case, the Innovations and Technology Royalty will be reduced to that lesser amount in such part or (as applicable) the whole of the Territory.”

Eiseres heeft transfer-pricingdocumentatie ter zake van de royalty’s opgemaakt dan wel laten opmaken. Het transfer-pricingrapport (TP rapport) voor het jaar 2010 is opgemaakt door [bedrijf 9] . De daarin opgenomen analyse gaat voor de trade mark royalty uit van een verzameling van 59 licentieovereenkomsten tussen onafhankelijke partijen en daaruit wordt geconcludeerd dat de royalty’s liggen in een range van 0% - 20%, met een interkwartiele range tussen 5,0% en 9,4%. Voor de I&T-royalty is een vergelijkbare analyse uitgevoerd op basis van uiteindelijk 20 voorbeelden van technologielicenties tussen onafhankelijke partijen, waaronder drie in de tabaksindustrie en 17 in verschillende andere bedrijfstakken. De gevonden royaltypercentages liggen in een range van 0,5% - 8%, met een interkwartiele range van 1,0% - 4,5%. In de ‘Executive summary’ is onder meer (voetnoten zijn weggelaten) vermeld:

“Background

[concern] (“ [concern] ”) is one of the world’s largest tobacco groups, selling its products globally in over 180 countries. [concern] manufactures three types of tobacco: cigarettes, cigars and roll-your-own tobacco.

[concern] owns intellectual property in relation to the cigarette manufacturing process, such as trademarks, trade names and imagery associated with each of [concern] ’s extensive portfolio of brands. To drive innovation strategy, [concern] ’s innovation functions were consolidated into the Marketing Futures organisation in 2010 which drives product innovation in relation to specific brands within the [concern] brand portfolio which are the focus for [concern] ’s innovation efforts, hereafter called Innovation Brands. The Innovation brands are currently [merknaam 2] , [merknaam 3] , [merknaam 5] , [merknaam 6] , [merknaam 8] and [merknaam 4] .

The analysis presented herein has been conducted in accordance with the Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations published by the Organisation for Economic Cooperation and Development (“OECD Guidelines”).

This report includes: (i) background and overview of the intellectual property owned by the [concern] group; (ii) an analysis of the tobacco industry; (iii) a description of the transactions covered in this report; (iv) a functional analysis of the IBGs, [merk] , the trademark owners and the Marketing Futures organisation; (v) an economic analysis of the relevant inter-company transactions; and (vi) an application of the arm’s length principle.

Inter-company transactions and pricing policy

This report analyses the following inter-company transactions in relation to the [concern] group trademark royalty transfer pricing model in the year-ended 31 December 2010:

Trademark and Innovation & Technology Royalties

Pricing policy and analysis

Trademark royalties

[concern] licensor companies charge end-markets a royalty of 5% of net sales revenue (“NSR”) for the use of their trademarks on products sold within a territory. As [concern] has entered into numerous trademark licensing arrangements with third parties, the CUP method has been used to support this policy. An analysis of the third party agreements in place provides robust support for the arm’s length nature of [concern] ’s trademark royalty policy.

Innovation royalties

An innovation & technology royalty of 2% of NSR is charged to end-markets for use of the pipeline of innovations developed by Marketing Futures in relation to Innovation brands. Again, the CUP method has been used to support this policy.

The review of trademark licensing agreements [concern] has entered into with third parties indicates a range of 5.0%-9.4% for the licence of trademarks only and so the combined trademark and technology royalty of 7% is well

within the range of internal comparable trademark only royalty data analysed. In order to support the additional innovation & technology royalty of 2% separately, a benchmarking study to identify external agreements was undertaken. A narrow sample of 20 agreements was identified with an interquartile range of 1.0% to 4.5% and a median of 2.8%. Three agreements were identified in the tobacco industry, two of which included rates of 2%, and the third included a rate of 3%. Furthermore, [concern] [land 6] (refers to entities within the [concern] [land 6] group) has entered into a master-licence with [bedrijf 26] (“ [bedrijf 26] ”) for a single innovation which approximates to a 1.3% royalty.

Conclusions

The transfer pricing methodologies in place for the transactions analysed in this report and the pricing of these transactions in 2010 has been reviewed and are considered to be consistent with the arm’s length principle.”

In de jaren na 2010 heeft [concern] zelf de TP rapporten opgemaakt waarbij de royaltypercentages elk jaar volgens hetzelfde model zijn getoetst, aan de hand van de op dat moment beschikbare informatie over contracten tussen onafhankelijke partijen. Voor het jaar 2014 zijn voor de 5% trade mark royalty’s en de 2%/3% I&T royalty’s afzonderlijke TP rapporten opgemaakt. Het I&T rapport 2014 vermeldt in de ‘Executive summary’ onder meer (voetnoten zijn weggelaten):

“Background

[concern] (“ [concern] ”/ “the Group”) is one of the world’s largest tobacco groups, selling its products globally in over 200 markets. [concern] manufactures a number of types of tobacco products, notably: cigarettes, cigars and roll-your-own tobacco.

Innovation and technology

The Group is committed to investing in its brands and innovation is viewed by the Group as a key pillar of its growth strategy. Furthermore, as traditional marketing methods become more restricted through regulation, product innovation and differentiation has grown in importance, with product now the centre of the Group’s marketing strategy. The Group invests in product and packaging innovations, which vary across brands and markets to meet local preferences.

(…)

Central Product Development, the IIG together with Marketing Futures work with the International Brand Groups (“IBGs”) to deliver innovations on the Innovation brands, which were initially [merknaam 2] , [merknaam 3] , [merknaam 5] , [merknaam 6] , [merknaam 8] and [merknaam 4] . Due to the success of a number of the innovations and recognition of the importance of innovations to growth for the Group, the innovation pipeline has been cascaded to other key International and Local brands; [merknaam 7] , [merknaam 9] , [merknaam 12] (“ [merknaam 12] ”), [merknaam 13] , [merknaam 14] and these are new also Innovation brands.

The Group’s development cycle of innovation comprises seven stages, the first three of which (Idea, Concept, Development) for complex product and packaging innovations are undertaken and funded by Central Product Development, the IIG and Marketing Futures. The latter four stages (Business Case, Commercial, Launch and PIR) are managed and funded by the IBGs and end markets. Product innovations are the focus of [concern] ’s innovation efforts and are applied to Innovation Brands.

The analysis presented herein has been conducted in accordance with

the Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations published by the Organisation for Economic Cooperation and Development (“OECD Guidelines”).

Inter-company transactions

This report analyses the following inter-company transaction in relation to the [concern] group in the year-ended 31 December 2014:

• the payment of innovation and technology royalties for lnnovation Brands to [bedrijf 25] (“ [bedrijf 25] ”) by end-markets.

Pricing policy and analysis

Innovation royalties

An innovation and technology royalty of 2% of NSR is charged to endmarkets for access to the pipeline of innovations developed by Central Product Development, the IIG and the Marketing Futures teams in relation to Innovation Brands. The CUP method has been used to support this policy.

In order to support the innovation and technology royalty of 2%, a benchmarking study to identify external agreements was undertaken. A sample of 14 agreements was identified with an interquartile range of 2.63% to 5.38% and a median of 3.0%.

In addition, a separate search was undertaken for comparable technology agreements in the tobacco industry. Two agreements were identified in the tobacco industry, both of which included rates of 2%. Furthermore, [concern] [land 6] (refers to entities within [concern] located in the [land 6] ) has entered into a master licence with [bedrijf 26] (“ [bedrijf 26] ”) for a single innovation which approximates to a 1.3% royalty.

Conclusions

The transfer pricing methodologies in place for the transaction analysed in this report and the pricing of this transaction in 2014 has been reviewed and is considered to be consistent with the arm’s length principle.”

Verweerder heeft na kennisname van het TP rapport voor 2014 kopieën opgevraagd van 15 nog lopende licentieovereenkomsten tussen [concern] en derden die de bijlage bij dat rapport vermeldt en die volgens het TP rapport ‘Trade Mark Royalties’ het best vergelijkbaar zouden zijn met de licentiecontracten die door [bedrijf 3] zijn afgesloten. Eiseres heeft deze verstrekt. Uit deze overeenkomsten volgt het volgende:

- Van de 15 contracten is er één afgesloten tussen twee derde partijen. Dit betreft

een contract tussen vennootschappen van [bedrijf 27] en [bedrijf 28] .

De royalty bedraagt 9% van de met de licentie behaalde omzet.

- Bij de andere 14 contracten is steeds een vennootschap van [concern] betrokken

en is de andere partij een derde: 5 maal is een vennootschap van [concern] de

licentienemer en 9 maal de licentiegever.

- In de 5 contracten waarin een [concern] -vennootschap licentienemer is, zijn de royaltypercentages: 2,5%, 6%, 10%, 14,3% en 20%.

- In de 9 contracten waarin een [concern] -vennootschap licentiegever is, zijn de royaltypercentages: 0% (2x), 5% (5x), 6% en l5%.

- Van de 5%-contracten en het 6%-contract zijn er 2 afgesloten nadat de TMTAA is overeengekomen.

Bij brief van 19 oktober 2018 antwoordt eiseres als volgt op de vragen van verweerder waarvoor de I&T-royalty wordt betaald en aan wie:

“ [bedrijf 3] betaalt voor toegang tot de innovaties die centraal in [land 6] zijn en worden ontwikkeld. Belangrijke voorbeelden daarvan zijn de ‘tube filter technology’, de ‘capsule technology’, en verschillende ‘blending’-processen waarmee door middel van natuurlijke ingrediënten de smaak van tabaksmengsels wordt gevarieerd. (…)

[bedrijf 29] is de belangrijkste entiteit in [land 6] die rechten en know-how houdt met betrekking deze innovaties. [bedrijf 25] is de entiteit die als exclusieve licentiehouder de ontwikkeling van deze innovaties aanstuurt en financiert.

(…)

Er worden geen ‘Innovation & Technology’ royalties betaald aan “pure trade mark owners”, maar alleen aan [bedrijf 25] als vergoeding voor toegang tot de centraal ontwikkelde innovaties. U ziet in bijlage 7 bij onze brief van 16 maart 2018 dat bij de “Trade Mark and Technology Access Sub Licence Agreement” slechts twee partijen betrokken waren, [bedrijf 3] en [bedrijf 25] . [bedrijf 3] betaalt dus geen “Innovation & Technology Royalties” aan anderen dan [bedrijf 25] .”

En op de vraag waarom er vóór 2010 geen I&T-royalty werd betaald en waarom

deze in 2015 is verhoogd:

“In 2010 heeft een belangrijke wijziging plaatsgevonden van het operationele model op dit gebied, met de oprichting van de ‘Marketing Futures’ organisatie die tot taak kreeg vanuit [land 6] alle activiteiten op het gebied van innovatie en ontwikkeling aan te sturen. Het doel was “to strengthen the innovations pipeline through gaining consumer foresights, coordinating group-wide ideation and developing transformational innovation concepts”. Deze verandering was nodig omdat innovatie werd gezien als beslissend voor de toekomstige concurrentiepositie van [concern] , vooral omdat de toenemende regulering van de tabaksindustrie het gebruik van traditionele marketingmethoden beperkte. Productinnovatie is daarom een belangrijke middel voor productdifferentiatie. De verhoging van de royalty van 2% naar 3% per januari 2015 reflecteert (i) het benchmarkniveau en (ii) het toenemende belang van innovatie in de productportefeuille.”

Eiseres heeft een licentieovereenkomst overgelegd van 8 mei 2008 tussen [bedrijf 26] ( [bedrijf 26] ) en [bedrijf 29] ( [bedrijf 29] ). [bedrijf 26] was een [land 20] beursgenoteerde onderneming waarin [concern] een 42%-belang bezat. [bedrijf 26] verstrekte aan [bedrijf 29] een licentie om bepaalde elementen van haar capsuletechnologie te gebruiken. Die elementen worden in het contract aangeduid als de “Capsule Cigarette Technology” en verder omschreven in Schedule A bij de overeenkomst. De vergoeding die daarvoor aan [bedrijf 29] in rekening werd gebracht bestond uit een vast bedrag van in totaal US $ 6,5 miljoen plus US $ 0,45 per 1000 geproduceerde sigaretten. Over de gehele periode waarin de licentieovereenkomst heeft gelopen (2008-2014) kwam dat omgerekend neer op een royalty van 1,3%.

Eiseres heeft een verklaring van 28 februari 2023 overgelegd van [naam 45] ( [naam 45] ), ‘ [functie] ’ als [functie] en [functie] van [merk] Ltd., onderdeel van het [concern] . Hierin is (onder meer) verklaard:

“I, [naam 45] of [adres] , [plaats 2] , [postcode] will say as follows:

1. I am an employee and [functie] of [merk] (“ [merk] ”), which is part of the [concern] plc Group of companies (“ [concern] ”). [merk] is responsible for managing [concern] ’s intellectual property, including the licensing of that intellectual property intra-Group and to third parties. I have been employed by [merk] since January 2012, initially as the Senior Trade Mark Counsel responsible for Licensing and [concern] 's combustible Global Drive Brands ( [merknaam 2] , [merknaam 3] , [merknaam 5] , [merknaam 6] and [merknaam 9] ) and, since February 2015, as Head of Trade Marks. I therefore have personal knowledge of the matters referred to in this witness statement, except for the period from 2010 to January 2012 for which I rely on the records of [merk] , to which I have full access. I only refer to the period 2010 to 2016 (inclusive) below, which I understand is the period in question in these proceedings.

2. In 2010, [concern] revised its operating model for innovation and technology advancement, including the means by which that advancement was funded and by which the resultant technology was made available for use by [concern] operating companies on selected tobacco brands. The intellectual property in [concern] ’s technical innovations in the combustible/cigarette sphere has, since at least 2010, been owned by [bedrijf 29] (“ [bedrijf 29] ”), which also licensed some intellectual property in from third parties. [bedrijf 29] therefore owned or had the right to use a very substantial portfolio of Innovation and Technology (primarily patents, but also including registered designs and know how) which it actively enforced when necessary. For example on 2 February 2016 [bedrijf 29] filed an infringement action against [bedrijf 36] GmbH, at the Regional Court in [plaats 5] (…).

3. Effective 1 January 2010, [bedrijf 30] exclusively licensed [bedrijf 25] to use these Innovations and Technology. The relevant clause of the licence reads:

Subject to the terms and conditions of this Agreement, the Licensor hereby grants to the Licensee an exclusive (subject to clause 2.2) licence:

(A) to use the Innovations and Technology in connection with the design, manufacture, production, importation, sale, marketing and distribution of the Products in the Territory; and

(B) to use the Innovations and Technology in connection with the design, manufacture, importation and distribution of the Associated Products in the Territory.

4. Innovations and Technology was defined as:

“Innovations and Technology” means all patents, Know-how, rights in designs (whether registered or not), copyright (including rights in computer software) and topography rights, database rights, plant variety rights and all rights and forms of protection of a similar nature to any of the foregoing or having equivalent effect, and any applications and registrations for any of the foregoing, anywhere in the Territory, which are owned by or licensed to the Licensor for the purposes of performing the Innovations and Technology Department’s objectives, excluding the Trade Marks.

5. “ Products” was defined as “cigarettes, tobacco products and other tobacco related products.”

6. “ Associated Products” was defined as “such goods and/or services as may be used (other than by way of sale) to promote the Products.”

7. “ Territory” was defined as “worldwide”.

8. [bedrijf 30] also authorised [bedrijf 25] to sublicence the Innovations and Technology thus:

The Licensor also hereby grants the Licensee the right to sub-license the rights granted under this Agreement, provided that such sub-licence is granted on terms and conditions no less onerous than the terms and conditions of this Agreement (other than in respect of payment). The Licensor also acknowledges that the Licensee may sub-license the rights granted under this Agreement in conjunction with other rights including Intellectual Property owned by or licensed to other members of the [concern] Group.

9. Because the licence from [bedrijf 29] to [bedrijf 25] was exclusive, [bedrijf 29] could not lawfully have licensed its Innovation and Technology to any other company. In addition, given [merk] responsibility for licensing the intellectual property owned by [concern] 's centrally managed companies, it is inconceivable that [bedrijf 29] could have licensed its intellectual property to any other company without the knowledge of employees of [merk] and without records being kept by [merk] of any such licences. 1 have full access to these records and have reviewed them in detail and I can confirm that [bedrijf 29] did not licence its Innovation and Technology to any company other than [bedrijf 25] .

10. In addition to the Innovation and Technology licence from [bedrijf 29] described above, and also effective 1 January 2010, [bedrijf 25] was also licensed by the various [concern] companies that own them, to use the [merknaam 2] , [merknaam 5] , [merknaam 3] , [merknaam 6] , [merknaam 8] and [merknaam 4] trade marks (Core Trade Marks) and certain “platform” trade marks. The platform trade marks were trade marks that could be used as sub-brands on some or all of the brands using the relevant innovations (e.g. “ [merknaam 15] ” was a sub-brand used to indicate a cigarette that contained a flavour capsule which could be activated by pressing the filter to break the capsule contained in it). These licences all permitted [bedrijf 25] to sublicence the Core Trade Marks and “platform” trade marks.

11. Using this collection of rights licensed to it (the Core Trade Marks, the “platform” trade marks and the Innovation and Technology), and also effective 1 January 2010, [bedrijf 25] entered into Trade Mark and Technology Access Sublicence Agreements with [concern] operating companies authorising them to use the Innovation and Technology in conjunction with the Core Trade Marks and the “platform” trade marks. In return, the [concern] operating companies agreed to pay [bedrijf 25] a 2% royalty for use of the Innovations and Technology (including the platform trade marks, and subsequently increased to 3%) and a 5% royalty for use of the Core Trade Marks.

12. The Trade Mark and Technology Access Sublicence Agreements expressly precluded the [concern] operating companies from using the Innovation and Technology on any brands other than the Core Trade Marks.

13. Effective 1 January 2013, [concern] operating companies were then licensed to use Innovation & Technology on the [merknaam 9] , [merknaam 7] , [merknaam 12] , [merknaam 13] and [merknaam 16] brands (which then became Core Trade Marks). Effective 1 January 2014, [concern] operating companies were also licensed to use Innovation & Technology on the [merknaam 17] , [merknaam 18] and [merknaam 19] brands (which also then became Core Trade Marks).

14. In the case of [merknaam 9] & [merknaam 7] , because these brands received Central Marketing support from [bedrijf 25] , this was done via the same structure as for [merknaam 2] , [merknaam 5] , [merknaam 3] , [merknaam 6] , [merknaam 8] and [merknaam 4] i.e. with the Core Trade Marks being licensed to [bedrijf 25] by the owners of those brands and [bedrijf 25] sub-licensing those brands to operating companies together with the Innovation & Technology and the platform trade marks. As with [merknaam 2] , [merknaam 5] , [merknaam 3] , [merknaam 6] , [merknaam 8] and [merknaam 4] , the [concern] operating companies agreed to pay [bedrijf 25] a 2% royalty for use of the Innovations and Technology (including the platform trade marks and subsequently increased to 3%) and a 5% royalty for use of the Core Trade Marks. The [concern] operating companies were expressly precluded from using the Innovation and Technology licensed to them on any brands other than the Core Trade Marks and from sub-licensing the Innovation & Technology.

15. For [merknaam 12] , [merknaam 13] , [merknaam 16] , [merknaam 17] , [merknaam 18] and [merknaam 19] , because these brands did not have Central Marketing support from [bedrijf 25] , operating companies were directly licensed by the trade mark owners to use the Core Trade Marks. They were separately licensed by [bedrijf 25] to use the Innovation and Technology and platform trade marks with those brands and agreed to pay a 2% royalty for this (subsequently increased to 3%). Again, all [concern] operating companies were expressly precluded from using the Innovation and Technology licensed to them on any brands other than the Core Trade Marks and from sub-licensing the Innovation & Technology.

16. By an agreement executed on 23 September 2016, but effective from 1 June 2014, [bedrijf 25] licensed [bedrijf 31] Ltd (“ [bedrijf 31] ”) worldwide to use one small specific piece of the Innovation & Technology on two brands owned by [bedrijf 31] , namely [merknaam 20] and [merknaam 21] . The piece of Innovation and Technology licensed was five patents (each registered in a number of countries) all relating to resealable cigarette packaging known as “Reloc”. By way of illustration, I have included as Exhibit 1 the list of patents that were licensed. The licence was stated to be royalty free until 31 December 2018, after which the parties would mutually discuss and agree any changes in the royalty.

17. Following discussions between the parties, the licence was amended on 5 December 2019 to add another piece of Innovation and Technology to the licence (specifically patents relating to capsule insertion technology, allowing flavour capsules to be inserted into a cigarette filter during manufacture) and to licence a platform trade mark for this stylised logo below to [bedrijf 31] :

(…)

The amendment also resulted in a royalty of 3% being payable by [bedrijf 31] to [bedrijf 25] from 1 January 2019.

18. [bedrijf 31] is a joint venture between the [concern] Group and companies of the [bedrijf 37] ( [bedrijf 37] ) whereby [concern] owns 50% of [bedrijf 31] and the [bedrijf 32] companies own 50%. It is therefore technically a “third party” and not a [concern] Group company. In terms of why the licence was royalty free from 1 January 2014 to 31 December 2018, my recollection is that the “reloc” patents were old and relatively close to expiry and [concern] was keen to foster a collaborative relationship with [bedrijf 32] as its joint venture partner and as the company that controls the largest tobacco market in the world, greater access to which is a goal of the [concern] Group.

Given [merk] responsibility for licensing the intellectual property owned by [concern] ’s centrally managed companies, it is inconceivable that [bedrijf 25] could have licensed Innovation and Technology to any other company without the knowledge of employees of [merk] and without records being kept by [merk] of any such licences. I have full access to these records and have reviewed them in detail and I can confirm that the only entity not controlled by the [concern] Group to which [bedrijf 25] licensed any Innovation and Technology was [bedrijf 31] , and as explained above this was a very small part of the overall Innovation and Technology. This includes not having licensed any Innovation and Technology to any of the third party licensees in the agreements submitted by the inspector

( a) as Annex 19 to his statement of defence dated 12 April, 2019 and (b) with his letter to the court of 6 November, 2020.

To summarise:

I can confirm that it is evident from the records of [merk] reviewed by me that:

( a) [bedrijf 25] is - and was during the period in question - the only entity in the [concern] Group that could have given any person or entity either within or outside the [concern] Group a right to use the Innovation and Technology.

( b) [bedrijf 25] only licensed the Innovation and Technology to operating companies controlled by the [concern] Group, against a 2% royalty (subsequently increased to 3%). These [concern] operating companies were always expressly precluded from using the Innovation and Technology licensed to them on any brands other than the Core Trade Marks and from sub-licensing the Innovation & Technology. It is clear therefore that the Innovation and Technology was never licensed to entities not controlled by the [concern] Group, or for use on brands that were not Core Trade Marks.

( c) The sole exception to (b) above is a license granted by [bedrijf 25] to [bedrijf 31] , a 50-50 joint venture based in [plaats 6] , which gave [bedrijf 31] the right to use a small proportion of the Innovations and Technology for an initial period of four years free of charge. At the end of said period (still for only a small proportion of the Innovation and Technology) a royalty of 3% was agreed upon.”

[bedrijf 25] heeft [bedrijf 31] in 2016 een licentie verleend voor het gebruik van een klein onderdeel van de I&T, de zogenoemde Reloc-technologie. Hiervoor werd in de beginjaren geen royalty in rekening gebracht. Bij de ‘Variation Agreement’ tussen [bedrijf 25] en [bedrijf 31] is met ingang van 1 januari 2019 de licentie voor de Reloc-technologie uitgebreid met de Capsule-technologie.

Feiten oude waarderingsgeschillen

In de periode 2004-2009 heeft de tot het [concern] behorende vennootschap [bedrijf 33] B.V. ( [bedrijf 33] ), in verband met het overbrengen van de productie van [land 6] naar [land 7] , sublicentierechten voor onder andere de merken [merknaam 2] , [merknaam 9] en [merknaam 8] (de [land 7] licenties) verstrekt aan de tot het [concern] behorende entiteit [bedrijf 38] Spb. In 2008 heeft de tot het [concern] behorende vennootschap [bedrijf 20] , in verband met een reorganisatie van de productie in [land 19] , de licentierechten voor de merken [merknaam 2] , [merknaam 8] , [merknaam 5] , [merknaam 3] , [merknaam 6] en [merknaam 7] (de [land 19] licenties), overgedragen aan de tot het [concern] behorende entiteit [bedrijf 34] A.S. ( [bedrijf 34] ).

In de jaren 2008-2011 hebben eiseres en verweerder overleg gevoerd over de waarde van de [land 7] en [land 19] licenties, wat eind 2011 heeft geresulteerd in het sluiten van de VSO. Deze bepaalt, voor zover van belang:

“(1) [ [bedrijf 1] ], (…), voor zichzelf en mede namens de [land 2] groepsmaatschappijen die onderdeel uitmaken van de zogenoemde fiscale eenheid (…), en

(2) de Belastingdienst, vertegenwoordigd door de inspecteur van de Belastingdienst Noord, Kantoor [plaats 3] ,

in aanmerking nemend:

(A) (…)

(B) [concern] streeft naar een optimalisatie van haar fiscale positie in die zin dat in elk geval de last van rente betaald aan derden in het concern zoveel mogelijk daar wordt neergelegd waar ook voldoende belastbaar resultaat wordt gerealiseerd om met die renteaftrek een daadwerkelijke reductie van belasting te realiseren. Om die reden is in 2004 een significant bedrag aan externe schuld overgebracht van het [land 6] , waar de resultaten afnamen en fiscale verliezen voorhanden waren, naar [land 2] , waar met name [ [bedrijf 1] ] fungeert als een verzamelpunt voor resultaten uit een groot aantal markten. Daarbij is echter steeds het streven geweest om de rentelast van [ [bedrijf 1] ] zodanig te beperken dat als heffingsgrondslag in elk geval een wezenlijk deel van het resultaat van de [land 2] operationele activiteiten overblijft. Dat wil zeggen een wezenlijk deel van de activiteiten bedoeld onder (a), (b) en (d) in de opsomming onder (A) hierboven. Sinds 2004 hebben verschillende herfinancieringen plaatsgevonden, maar is de totale schuld niet wezenlijk gewijzigd. De belastingdienst is van oordeel dat de verlaging van de [land 2] belastinggrondslag die met genoemde additionele rentelasten zijn bewerkstelligd en de beperkingen die [concern] zich daarbij heeft opgelegd redelijk en verantwoord zijn, niet alleen in strikt juridisch opzicht, maar ook vanuit de gedachtegang dat de [land 2] fiscus een eerlijk aandeel zou moeten hebben in het wereldwijd door [concern] gerealiseerde resultaat.

(C) In het kader van de activiteiten onder (b) en (c) vinden veelvuldig overdrachten plaats door en aan [ [bedrijf 1] ] van merkenrechten, dan wel worden licenties verstrekt - veelal tegen een beperkte vergoeding - die de licentiehouder het recht geven om gedurende een (zekere) periode de winsten die in een bepaalde markt worden behaald te genieten, alsof hij zelf de eigenaar van de betreffende merken was. Aan [ [bedrijf 1] ] zijn licentierechten verstrekt ten aanzien van verschillende buitenlandse markten die hebben bijgedragen aan de opbouw van het zogenaamde exportmodel van [ [bedrijf 1] ]. De afgelopen jaren is daar middels de opzet van de [bedrijf 22] en vervolgens [bedrijf 3] ook een hoofdkantoorfunctie bijgekomen van waaruit de verschillende eindmarkten worden geleid dan wel ondersteund. De gedachte achter dit model is dus dat de verschillende markten als het ware centraal kunnen worden aangestuurd waardoor processen en systemen gestandaardiseerd kunnen worden met als doel de besluitvorming te verbeteren en vereenvoudigen. Ook op het gebied van marketing kan zo een verbetering van de efficiency worden bereikt door bijvoorbeeld centraal/regionaal ontwikkelde marketing toolboxen over de verschillende markten efficient uit te rollen. Er wordt momenteel binnen West Europa gekeken om dit export model verder uit te breiden met als uiteindelijk resultaat een slagvaardige 'above market' organisatie voor alle West Europese markten.

(D) Over de waarderingsaspecten van de onder (C) bedoelde transacties zijn in het verleden meermaals geschillen gerezen tussen [ [bedrijf 1] ] en de belastingdienst.

(…)

(E) De thans lopende geschillen (hierna de "Oude Waarderingsgeschillen") betreffen met name transacties met gelieerde partijen in [land 7] (…) en (…) [land 19] (…). (…) Na beoordeling van de gehanteerde waarden heeft de belastingdienst argumenten aangedragen op basis waarvan een opwaartse correctie zou kunnen worden aangebracht in de fiscale resultaten van [ [bedrijf 1] ] voor de jaren 2003 - 2009. [ [bedrijf 1] ] heeft daar haar eigen argumenten en die van haar externe adviseurs tegenover geplaatst, op basis waarvan geen correctie hoeft te worden aangebracht. (...)

(F) Partijen zijn tot het inzicht gekomen dat een procedure voor de Nederlandse belastingrechter over de Oude Waarderingsgeschillen voor beide partijen zeer tijdrovend en kostbaar zou zijn, met bovendien voor beide partijen de kans op een nadelige uitkomst.

(G) Verder dreigt thans een geschil in verband met verstrekking aan [ [bedrijf 1] ] van licenties voor een aantal merken in enkele West Europese landen (hierna de "Rechten"), waartoe onlangs door de groep is besloten.(…) Omdat de verwachte resultaten in de betreffende markten de vergoeding die [ [bedrijf 1] ] onder de licenties zal moeten betalen verre overstijgen zullen de Rechten naar verwachting een aanzienlijke positieve bijdrage leveren aan het resultaat van [ [bedrijf 1] ].(…)

(H) (…)

(I) Het geschil waarvan hierboven onder (G) wordt gesproken kan worden gezien als enerzijds betrekking hebbend op de waardering van de Rechten die aan [ [bedrijf 1] ] zullen worden toegekend en anderzijds op de vraag welke waarde [ [bedrijf 1] ] door haar eigen handelen en haar investeringen aan die Rechten zal toevoegen. Die beide vragen (die in wezen een en dezelfde vraag zijn) hebben een doorslaggevend belang voor de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting over de resultaten die [ [bedrijf 1] ] met de Rechten zal behalen. Van die resultaten is naar Nederlands recht slechts dat gedeelte onderworpen aan vennootschapsbelasting dat [ [bedrijf 1] ] zou hebben kunnen realiseren wanneer zij de Rechten zou hebben verkregen van onafhankelijke derden en daarvoor een zakelijke vergoeding zou hebben betaald, hetzij ineens bij de vestiging van de Rechten, hetzij periodiek.

(J) Op basis van de feiten en prognoses van het concrete geval is een cijfermatige analyse gemaakt van de waarde van de Rechten en van de winst die [ [bedrijf 1] ] in een arm's length situatie met de exploitatie van de Rechten zou kunnen behalen. Partijen hebben vervolgens met elkaar onderhandeld om zowel de Oude Waarderingsgeschillen als de onder (I) bedoelde vragen met betrekking tot de toekomst op te lossen en wensen het resultaat van die onderhandelingen thans in een overeenkomst vast te leggen.

Komen hierbij overeen:

1 (…)

2 OPSCHORTING VAN DE DISCUSSIE OVER DE OUDE WAARDERINGSGESCHILLEN

Opschorting discussie

De discussie over de Oude Waarderingsgeschillen wordt opgeschort en alleen dan hervat wanneer een overdracht of beëindiging van Rechten plaatsvindt als hieronder in § 2.2 omschreven.

Overdracht of beëindiging van Rechten

Van een overdracht of beëindiging van Rechten als hierboven bedoeld is sprake bij iedere overdracht of beëindiging van de Rechten, of een materieel gedeelte daarvan, die ertoe leidt dat de UOP [de rechtbank leest: Underlying Operating Profit] uit de betreffende Rechten toekomt aan een gelieerde entiteit buiten Nederland , tenzij de Rechten bij die gelieerde entiteit deel blijven uitmaken van een in Nederland gevestigde vaste inrichting. Een overdracht of beëindiging van Rechten leidt niet tot hervatting van de waarderingsdiscussie wanneer die overdracht of beëindiging op bedrijfseconomische of regulatoire gronden redelijkerwijs onvermijdelijk is. Indien een dergelijke omstandigheid zich voordoet, dan zal deze nader worden toegelicht en nader aannemelijk gemaakt worden.

Maximale en minimale correctie

Wanneer het komt tot een hervatting van de discussie over de Oude Waarderingsgeschillen zal uiteindelijk op basis van de uitkomst daarvan een correctie (hierna de "Correctie") worden aangebracht op de belastbare winst van [ [bedrijf 1] ] in het jaar waarin de overdracht of beëindiging van Rechten heeft plaatsgevonden. De Correctie zal in eerste instantie minimaal € 25 mio bedragen en niet hoger zijn dan € 375 mio. Partijen leggen hierbij uitdrukkelijk vast dat het hierboven genoemde minimum niet impliceert dat [ [bedrijf 1] ] haar onder (E) hierboven omschreven principiële standpunten prijsgeeft. [ [bedrijf 1] ] aanvaardt de minimum Correctie slechts om praktische redenen, en in combinatie met de reductieregeling van§§ 2.6 en 2.7 hieronder.

Reductie van de Correctie

De Correctie en de onder- en bovengrenzen genoemd in § 2.3 hierboven zullen als volgt worden verminderd naarmate de overdracht of beëindiging van Rechten later plaatsvindt.

In 2016 zijn de [land 19] en [land 7] licentierechten beëindigd. In verband hiermee heeft eiseres in haar aangifte vpb 2016 € 10.000.000 als belastbare bate opgenomen. Verweerder heeft bij de aanslagregeling in afwijking van de aangifte een bate van € 180.678.000 in aanmerking genomen.

Factoring fees

Standpunt verweerder

Verweerder stelt zich op het standpunt dat de factoring fee die eiseres in de onderscheiden jaren aan [bedrijf 7] heeft betaald als onzakelijk moet worden aangemerkt, zowel voor wat betreft het deel van de fee dat ziet op de accounts receivables management services en de credit risk analysis, als voor wat betreft het deel dat ziet op het gelopen risico (risicopremie). Gelet op het disproportionele verschil tussen de zakelijk te achten factoring fee en de betaalde factoring fee zijn [bedrijf 8] en [bedrijf 7] zich ervan bewust geweest dat een derde nooit bereid zou zijn geweest een risicopremie van jaarlijks gemiddeld € 2.500.000 en/of een fee die ziet op de accounts receivables management services en de credit risk analysis van jaarlijks gemiddeld € 1.200.000 te betalen. Eiseres en [bedrijf 7] waren zich bewust van de onzakelijkheid van de hoogte van de factoring fees. De effectieve belastingdruk in [land 1] was als gevolg van de notionele renteaftrek die eiseres genoot en de vrijstelling op grond van de excess profit ruling juist aanzienlijk lager dan het belastingvoordeel van de aftrek van factoring fees in [land 2] . Dit biedt daarom geen steun aan het betoog van eiseres dat zij en/of [bedrijf 7] zich niet van het onzakelijk karakter van de factoring fees bewust zijn geweest. Overigens is de hoogte van de afdracht in een ander land niet relevant voor de beoordeling van de zakelijkheid van een transactie; daarvoor is enkel van belang of de tussen partijen overeengekomen voorwaarden vallen binnen een bandbreedte van zakelijke voorwaarden.

Ten aanzien van het deel van de fee dat ziet op de accounts receivables management services en credit risk analysis stelt verweerder het volgende.

De accounts receivables management services zijn routinematige werkzaamheden die wezenlijk administratief van aard zijn. Een daarbij passende zakelijke beloning is een vergoeding voor de kosten met een beperkte winstopslag, en niet de veel hogere beloning van 0,1% van de omzet die eiseres aan [bedrijf 7] heeft betaald. Ervan uitgaande dat 2,6 fte bij [bedrijf 7] zich heeft beziggehouden met deze werkzaamheden komt dat neer op een vergoeding van € 164.000 per jaar (€ 30.000 loon per fte plus indirecte kosten op basis van de verhouding bedrijfskosten/personeelskosten zoals over de jaren 2007 tot en met 2013 door [bedrijf 7] verantwoord, vermeerderd met een winstopslag van 6%). Uitgaande van de kosten van factoring volgens de aangiften van [bedrijf 7] komt dat neer op bedragen conform de correcties in het controlerapport.

Verweerder wijst er voorts op dat uit het memorandum van [bedrijf 9] uit 1995 blijkt dat [bedrijf 7] in het verleden voor een belangrijk deel van de accounts receivables management services een vergoeding ontving van de kosten vermeerderd met een opslag, dat deze werkzaamheden in de [naam 39] van het [concern] als routinematig worden aangemerkt, dat binnen het [concern] voor alle andere shared services een cost-plusbeloning wordt toegepast met een winstopslag van 6% en dat deze beloningswijze volgens de ‘Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations’ (OESO-richtlijnen) het best aansluit bij de aard van de werkzaamheden.

Benchmarkonderzoek van verweerder wijst uit dat onafhankelijke factoringmaatschappijen een opslag op de kosten hanteren van 4% tot 23%, wat aanzienlijk minder is dan de marges van meer dan 1.000% die [bedrijf 7] heeft behaald.

Ten aanzien van het deel van de fee dat ziet op de risicopremie stelt verweerder het volgende. Blijkens de RPA overeenkomst bedraagt het maximale schadebedrag van [bedrijf 7] per debiteur € 3.000.000 en is [bedrijf 7] eenzijdig bevoegd het risico boven dit bedrag terug te leggen bij eiseres. [bedrijf 9] gaat er in haar rapport uit 2008 ten onrechte van uit dat kredietrisico wordt gelopen over het bedrag van de jaarlijkse omzet per debiteur, terwijl slechts risico wordt gelopen over het bedrag van de uitstaande debiteuren over een maand. Uitgaande van een gemiddelde betalingstermijn van 25 dagen zou pas bij een omzet van meer dan € 43,8 miljoen (3.000.000 * 365/25) het maximale schadebedrag van € 3.000.000 overschreden worden. Een zakelijke risicopremie zou - uitgaande van de uitgangspunten van [bedrijf 9] waarmee verweerder stelt het niet eens te zijn - voor de grootste debiteuren (exclusief [naam 37] ) € 47.881 bedragen. Rekening houdend met alle debiteuren (exclusief [naam 37] ) kan de totale zakelijke premie voor credit risk analysis dan worden gesteld op € 60.000 inclusief 20% verzekeringskosten.

[bedrijf 8] heeft daarnaast in 2007-2009 een kredietverzekering gehad bij [bedrijf 11] , waarmee de gehele debiteurenportefeuille (inclusief [naam 37] ) tegen een jaarpremie van € 438.000 (0,045% over een omzet van ongeveer € 1 miljard) was verzekerd tot een maximumschade van € 30.000.000. Omdat [bedrijf 8] daarmee dubbel verzekerd was, had zij alle reden de RPA overeenkomst te beëindigen. [bedrijf 8] is op grond van aandeelhoudersmotieven echter een jaarpremie van € 2.500.000 (0,228% over een omzet van ongeveer € 1 miljard) aan [bedrijf 7] blijven betalen. Het verschil tussen deze jaarpremie en de premie voor de verzekering bij [bedrijf 11] wordt niet verklaard door verschillen in verzekerde risico’s, maar doordat eiseres het risicopercentage tevens hanteert als premiepercentage. In de periode 2004-2015 heeft [bedrijf 8] in totaal 12 x € 2.500.000 = € 30.000.000 risicopremie betaald aan [bedrijf 7] , een bedrag gelijk aan het bedrag dat eiseres zou hebben ontvangen als in deze periode 10 keer een grote debiteur failliet zou zijn gegaan. [bedrijf 8] had de kans op faillissement echter vastgesteld op 0,22831% en beschikte in deze periode naast [naam 37] slechts over vier afnemers waarvan de gemiddelde vordering hoger was dan het maximaal verzekerde bedrag per debiteur van € 3.000.000.Anders dan eiseres betoogt, zou een derde-verzekeraar voor het dekken van de risico’s geen vermogen aanhouden, maar de hoogte van de premies zo vaststellen dat de schade daaruit kan worden gedekt. Onder zakelijke omstandigheden zou [bedrijf 8] dan ook niet bereid zijn geweest een vergoeding voor vermogenskosten te betalen.

Er is in het controlerapport terecht gecorrigeerd naar een kostenvergoeding plus 6%. Er is geen aanleiding rekening te houden met een vergoeding voor het kredietrisico, aangezien de correcties in het controlerapport te laag zijn.

Er is in het controlerapport terecht gecorrigeerd voor factoring fees ontvangen van distributiemaatschappijen in andere Europese landen op grond van andere overeenkomsten dan de RPA overeenkomst, omdat zakelijk handelende partijen dergelijke bedragen niet zouden betalen.

De conclusie van verweerder strekt primair:

De conclusie van verweerder strekt subsidiair:- voor het jaar 2014 tot een correctie van € 2.819.609;- voor het jaar 2015 tot een correctie van € 2.864.000;- voor het jaar 2016 tot een correctie van € 1.365.000.

Voor zover nodig doet verweerder een beroep op interne compensatie.

Standpunt eiseres

Eiseres stelt zich op het standpunt dat de betaalde factoring fees zakelijk zijn. Het advies van [bedrijf 9] uit 1995 was gebaseerd op een analyse van de functies en risico’s die [bedrijf 7] op zich nam en op offertes van externe factoringmaatschappijen voor vergelijkbare diensten. In het advies van [bedrijf 9] uit 2008 is het debiteurenrisico gekwantificeerd aan de hand van de credit ratings van de individuele afnemers en is afzonderlijk een waarde toegekend aan de administratieve component van de dienstverlening op grond van gegevens over transacties door financiële instellingen. Uit de beschrijving van de werkzaamheden in het TP rapport 2010 blijkt dat de bemoeienis van [bedrijf 7] bij het overnemen en beheren van debiteurenrisico’s verder gaat dan die van een onafhankelijke factoringmaatschappij. De activiteiten van [bedrijf 7] overstijgen het karakter van routinematige dienstverlening. Daarbij past een transferprijs gebaseerd op de Comparable Uncontrolled Price (CUP) methode. De 2,6 fte van [bedrijf 7] waar verweerder zich op baseert, heeft alleen betrekking op administratieve werkzaamheden voor de [land 2] markt. Daarnaast wordt hoger opgeleid personeel van [bedrijf 7] ingezet voor onder meer het beoordelen en beheren van kredietrisico’s. De door verweerder gehanteerde winstopslag van 6% op de kosten gebaseerd op de algemene opslag voor shared services binnen het [concern] is onjuist. Met de term shared services wordt niet bedoeld dat de diensten altijd een routinematig karakter dragen, maar dat de diensten geen deel uitmaken van de kernactiviteiten. [bedrijf 7] loopt significante risico’s en verricht niet routinematige activiteiten. Door alleen de operationele kosten en de ontvangen vergoeding in beschouwing te nemen, houdt verweerder ten onrechte geen rekening met het benodigde eigen vermogen en het daarop te behalen rendement. [bedrijf 7] heeft daartoe steeds € 235 miljoen in contanten aangehouden. Ook een onafhankelijke factoringmaatschappij zou een rendement over het aan te houden vermogen berekenen en een winstmarge willen behalen. Voorts is de nettomarge op de kosten geen zuivere graadmeter voor de winstgevendheid van een onafhankelijke factoringmaatschappij, omdat een grotere debiteurenportefeuille niet zorgt voor een navenant hogere som aan operationele kosten. Verweerder maakt in zijn benchmarkonderzoek een vergelijking met zeven onvergelijkbare bedrijven. Deze bedrijven kunnen gezien hun bescheiden eigen vermogen niet op een met [bedrijf 7] vergelijkbare wijze voor eigen rekening als factoringmaatschappij optreden. Vier bedrijven houden zich ook bezig met andere activiteiten dan factoring, waardoor de vergelijking van gerealiseerde marges mank gaat. De overige drie bedrijven vormen een te kleine selectie om conclusies aan te kunnen verbinden en hebben bovendien marges behaald van respectievelijk 20%, 37% en 56%. Dat is vergelijkbaar met de interquartile range van 22,5 tot 55,4% uit een onderzoek van [bedrijf 9] uit 2007 waaraan verweerder met instemming refereert.

Het standpunt van verweerder dat sprake is van een wanverhouding tussen het risico dat [bedrijf 7] onder de RPA overeenkomst liep en de betaalde risicopremie is onjuist. Het is in overeenstemming met de gebruikelijke werkwijze van onafhankelijke factoringmaatschappijen om de vergoeding te bepalen op een percentage van het factuurbedrag en niet te berekenen op basis van het gemiddeld uitstaande bedrag. De risicopremie bedroeg altijd 0,22% van de omzet van de van eiseres overgenomen facturen. Bij een betaalde risicopremie van € 2.500.000 is dus een risico van meer dan € 1,1 miljard aan facturen overgenomen. Omdat pas sprake is van een betalingsachterstand na verloop van de reguliere betalingstermijn van 30 dagen, liep [bedrijf 7] in ieder geval risico met betrekking tot de omzet over een maand die bij grotere afnemers tientallen miljoenen kan bedragen. Het inroepen van artikel 7(d) van de RPA overeenkomst heeft tot gevolg dat alleen het debiteurenrisico op nieuwe facturen wordt teruggelegd bij eiseres en dat een nadere vergoeding zonder risicocomponent wordt overeengekomen. In zo’n geval zou eiseres dus ook minder dan € 2.500.000 risicopremie hebben betaald. Het standpunt van verweerder dat [bedrijf 7] reeds overgenomen facturen kan teruggeven als de betalingsachterstand oploopt tot boven de € 3 miljoen is onjuist.

De kredietverzekering bij [bedrijf 11] is geen goed vergelijkingsmateriaal. Onder deze verzekering was naar de bedoeling van partijen alleen het incassorisico met betrekking tot debiteur [naam 37] verzekerd tot een maximum van € 2.700.000. [bedrijf 11] verzekerde namelijk alleen die debiteuren waarvoor zij een kredietlimiet had afgegeven, en dan tot slechts 90% van die limiet. In de administratie zijn alleen kredietlimieten voor [naam 37] opgenomen. Bovendien kon [bedrijf 11] eenmaal afgegeven kredietlimieten op basis van de polisvoorwaarden op elk moment intrekken of bijstellen, zonder overeenkomstige vermindering van de premie. De onder de kredietverzekering betaalde premie is geen indicatie dat de risicocomponent in de factoring fee te hoog is bepaald. Uitgaande van een betalingstermijn van 28 dagen bedraagt deze namelijk 1,17% van de omzet (€ 411.000 / (365/28 * € 2.700.000)).

In de correcties van verweerder in het controlerapport wordt uitgegaan van factoring fees ter hoogte van de kosten van administratieve dienstverlening vermeerderd met 6%. Daarmee wordt ten onrechte geen rekening gehouden met een vergoeding voor het kredietrisico.

De correcties van verweerder hebben ook betrekking op factoring fees die op grond van andere overeenkomsten dan de RPA overeenkomst in rekening zijn gebracht aan distributiemaatschappijen in andere West-Europese landen. De contractuele voorwaarden komen niet steeds overeen met de voorwaarden van de RPA overeenkomst en leiden niet tot onzakelijk hoge factoring fees. Verweerder heeft de zakelijkheid van deze voorwaarden niet onderzocht. De correcties zijn daarom in zoverre niet terecht.

In de excess profit ruling van de [land 1] belastingdienst wordt juist bevestigd dat de factoring fees zakelijk zijn. De meerwinst die op grond van deze ruling was vrijgesteld, bestond uit de voordelen in de kostensfeer die toegerekend werden aan het feit dat [bedrijf 7] deel uitmaakt van een concern. Gelet op het verschil in het [land 2] (25%) en [land 1] (34%) winstbelastingtarief had met een extra hoge factoring fee geen fiscaal voordeel behaald kunnen worden. Na aftrek van de notionele renteaftrek bleef er namelijk een belastbare basis over van zodanige omvang dat een verlaging van de factoring fees deze 1 op 1 zou hebben verminderd. Ook de uitgebrachte adviezen en de daarbij betrokken offertes van onafhankelijke factoringmaatschappijen duiden erop dat de voor de conclusie van onzakelijkheid vereiste bewustheid ontbrak. Eiseres heeft aangeboden om [naam 36] als getuige onder ede te laten verklaren over de bedoeling die bij hem en andere betrokkenen aanwezig was bij het opstellen en ondertekenen van de RPA in 1999 en bij de beslissing om de in de RPA overeengekomen factoringfees ook na 2007 ongewijzigd te laten voor de factoringdiensten van [bedrijf 7] .

Verrekenprijscorrecties

Het onderhavige geschilpunt betreft – zoals veel andere geschilpunten in deze procedure – een verrekenprijscorrectie. Bij de beoordeling van deze correcties zal de rechtbank het volgende juridisch kader hanteren.

Op grond van artikel 8, eerste lid, van de Wet Vpb, gelezen in verbinding met artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting 2001, wordt de winst opgevat en bepaald als het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. Deze invulling van het winstbegrip houdt onder andere in dat voordelen die hun oorzaak vinden in de vennootschappelijke betrekkingen tussen concernvennootschappen niet tot de winst behoren. De jurisprudentie over dit onderwerp onderscheidt (verkapte) winstuitdelingen en informele kapitaalstortingen. Een winstuitdeling is aanwezig indien sprake is van een bevoordeling van een aandeelhouder als zodanig die kan plaatsvinden uit winst of winstreserves dan wel in het vooruitzicht van te maken winst, waarbij de aandeelhouder en de vennootschap zich bewust zijn of redelijkerwijs bewust hebben moeten zijn van de bevoordeling en de aandeelhouder de bevoordeling in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft aangenomen (vgl. onder meer HR 24 oktober 2003, ECLI: NL:HR:2003:AI0411 en HR 8 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2193). Voor de bewustheid van de uitdeling is niet van belang dat partijen zich ook bewust waren van de exacte omvang van de uitdeling. Volgens bestendige rechtspraak is voor een informele kapitaalstorting in concernverhoudingen vereist dat de ene concernvennootschap een voordeel geniet dat zijn oorzaak uitsluitend vindt in de vennootschappelijke betrekkingen tussen haar en een andere concernvennootschap. Daarvoor moet worden onderzocht of deze laatste vennootschap uitsluitend op grond van die vennootschappelijke betrekkingen aan de andere concernvennootschap een voordeel in geld of goederen doet toekomen, dat zij onder gelijke omstandigheden aan een van haar onafhankelijke vennootschap niet zou hebben verschaft (zie HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:355, r.o. 3.4). Het criterium dat het vorenbedoelde voordeel zijn grond vindt in de vennootschappelijke betrekkingen tussen concernvennootschappen omvat mede de bewustheid van die bevoordeling (zie bijvoorbeeld HR 7 februari 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC4222 en HR 28 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0289, r.o. 3.3).

Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat een partij die betoogt dat tussen gelieerde partijen overeengekomen verrekenprijzen onzakelijk zijn en op die grond bij de bepaling van de fiscale winst correctie behoeven, feiten en omstandigheden dient te stellen en, bij gemotiveerde betwisting daarvan, aannemelijk dient te maken waaruit volgt dat aan de hiervoor besproken voorwaarden voor een zodanige correctie is voldaan en, zo ja, tot welk bedrag (vgl. HR 15 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:BI5453, r.o. 3.3 en HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:355, r.o. 3.7). Daarbij heeft te gelden dat indien deze partij aannemelijk maakt dat een overeengekomen prijs aanzienlijk hoger of lager is dan de prijs die onder gelijke omstandigheden tussen onafhankelijke vennootschappen zou zijn overeengekomen, diegene daarmee tevens, behoudens tegenbewijs, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat een bevoordelingsbedoeling aanwezig was (vgl. HR 4 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA1699, r.o. 3.5).

De bewustheid die op grond van de hiervoor besproken jurisprudentie is vereist voor de correctie van een tussen concernvennootschappen overeengekomen prijs is (verdergaand) geobjectiveerd bij de invoering van artikel 8b van de Wet Vpb per 1 januari 2002. Dit artikel luidt, voor zover van belang, als volgt:

“1. Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen.”

In de memorie van toelichting bij invoering van deze bepaling is over de bevoordelingsbedoeling en de daarbij vereiste bewustheid bij verrekenprijscorrecties het volgende opgemerkt:

“Overigens wordt nog opgemerkt dat ten aanzien van verrekenprijscorrecties de bevoordelingsbedoeling wordt geobjectiveerd. Het arm’s lengthbeginsel levert een objectieve maatstaf voor de bepaling van een zakelijke verrekenprijs. Een afwijking van deze objectieve maatstaf betekent tevens dat het vermoeden ontstaat – en daarmee het begin van bewijs is geleverd – dat het voor- of nadeel dat hierdoor voor het betrokken lichaam is ontstaan, zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen de betrokken lichamen. Dit wordt bedoeld met de hiervoor genoemde objectivering van de bewustheid. Het arm’s-lengthbeginsel houdt in dat de voorwaarden zoals die gelden voor transacties tussen gelieerde partijen worden vergeleken met de voorwaarden die in soortgelijke situaties worden overeengekomen tussen onafhankelijke derden. In zeer incidentele gevallen zal in soortgelijke situaties tussen onafhankelijke partijen een specifieke prijs resulteren. In de meeste gevallen zal het echter zo zijn dat in soortgelijke gevallen tussen onafhankelijke derden een prijs kan resulteren die zich bevindt tussen bepaalde marges. De uiteindelijke prijs die wordt overeengekomen is afhankelijk van de omstandigheden, zoals bijvoorbeeld de onderhandelingspositie van ieder van de betrokken partijen. Uit de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel volgt dat iedere prijs die zich tussen deze marges bevindt als een acceptabele verrekenprijs wordt aangemerkt. Slechts indien de prijs zich buiten deze marges beweegt, wordt niet meer gesproken van een arm’s-lengthprijs daar een zakelijk

handelende derde nooit een prijs zou zijn overeengekomen die buiten deze marges valt. Indien in gelieerde verhoudingen toch een prijs wordt overeengekomen die buiten deze marges valt, dan hadden de betrokken gelieerde partijen zich ervan bewust moeten zijn dat de prijsstelling niet als zakelijk is aan te merken.”

(Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 034, nr. 3, blz. 21)

Beoordeling

De rechtbank overweegt als volgt. Voor de beoordeling van de zakelijkheid van een transactie als zodanig is, zoals blijkt uit de hiervoor aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis, enkel van belang of de tussen partijen overeengekomen voorwaarden vallen binnen een bandbreedte van zakelijke voorwaarden. De omstandigheid dat de factoring fees in [land 1] belast waren tegen een bepaald marginaal of gemiddeld tarief speelt daarbij geen rol. In het rapport van [bedrijf 9] uit 2008 is een vergelijking gemaakt tussen de RPA overeenkomst met [bedrijf 7] en de kredietovereenkomst met de onafhankelijke verzekeraar [bedrijf 11] . Daaruit valt niet af te leiden dat bij de opzet van beide overeenkomsten is uitgegaan van afwijkende feitelijke omstandigheden, zoals bijvoorbeeld door [bedrijf 8] gehanteerde betalingscondities. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de omstandigheden die voor het bepalen van het risico relevant zijn en bij de inrichting van beide overeenkomsten in aanmerking zijn genomen, vergelijkbaar zijn.

Verweerder betoogt (conclusie van dupliek II en bijlage 17) onder verwijzing naar de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 2 juni 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BP6011 terecht dat de kredietverzekering van [bedrijf 11] betrekking heeft op de gehele debiteurenportefeuille. Dit volgt uit de tekst van de polis en ook uit de brief van [bedrijf 8] van 21 mei 2015 aan verweerder. Eiseres heeft in de onderhavige zaken echter met stukken onderbouwd toegelicht dat [bedrijf 11] een debiteurenrisico alleen daadwerkelijk in dekking nam voor zover zij voor de betreffende debiteur een kredietlimiet had afgegeven, en dat het al dan niet afgeven van een kredietlimiet geen gevolgen had voor de hoogte van de risicopremie. Verweerder heeft een en ander onvoldoende weersproken. De rechtbank acht bij deze stand van zaken niet aannemelijk dat de kredietverzekering van [bedrijf 11] zodanig vergelijkbaar is met de RPA overeenkomst dat de hoogte van de betaalde premie voor deze kredietverzekering bruikbaar is voor de beoordeling van de zakelijkheid van de factoring fees.

In het rapport van [bedrijf 9] uit 2008 wordt tot uitgangspunt genomen dat [bedrijf 7] jaarlijks een kredietrisico loopt over een bedrag van ongeveer € 660.000.000, overeenkomend met de trade receivables (omzet) van klanten van [bedrijf 8] exclusief [naam 37] . De rechtbank volgt verweerder in zijn betoog dat het risico in werkelijkheid aanzienlijk geringer is geweest. Op grond van artikel 7(d) van de RPA overeenkomst is [bedrijf 7] immers bevoegd eenzijdig het risico voor nieuwe facturen terug te leggen bij [bedrijf 8] op het moment dat de invorderbare schuld van een debiteur een bedrag van € 3.000.000 overschrijdt. In haar tiendagenstuk van 31 juli 2020 heeft eiseres toegelicht dat het na [naam 37] in 1999 nooit nodig is geweest het risico terug te leggen omdat [bedrijf 7] voldoende mogelijkheden had om er voor te zorgen dat het kredietbeleid van [bedrijf 8] in overeenstemming was met haar eigen opvattingen over verantwoord debiteurenrisico. De contractuele mogelijkheid om de vergoeding aan te passen nadat het risico is teruggelegd, mist daarom betekenis voor de vraag of de betaalde factoring fee zakelijk is in het licht van het daadwerkelijk gelopen risico. Indien het – zoals eiseres stelt – gebruikelijk is om een factoring fee te bepalen als percentage van het factuurbedrag betreft dit alleen de wijze waarop de factoring fee in rekening wordt gebracht. Ter beoordeling blijft of de omvang van de aldus ontvangen fees in een zakelijke verhouding staan tot het gelopen risico. Naar eiseres stelt corresponderen de jaarlijks ontvangen factoring fees van € 2.500.000 met een incassorisico van € 1,1 miljard aan facturen. De rechtbank acht aannemelijk dat [bedrijf 7] op grond van de RPA overeenkomst en haar invloed op het kredietbeleid van [bedrijf 8] slechts beperkt incassorisico loopt over het bedrag van de uitstaande debiteuren. Eiseres betwist niet dat verweerder bij zijn berekening van een zakelijke risicopremie de uitgangspunten van [bedrijf 9] heeft gevolgd. Aangezien verweerder exact heeft aangegeven hoe hij volgens deze uitgangspunten een totale risicopremie van € 60.000 heeft berekend, heeft eiseres ter betwisting hiervan - mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen - niet kunnen volstaan met de stelling dat deze berekening speculatief is. De rechtbank is daarom van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest een risicovergoeding te betalen van € 2.500.000 ter afdekking van het risico op de debiteurenportefeuille exclusief [naam 37] .

Uit het TP rapport van [bedrijf 9] uit 2008 leidt de rechtbank af dat de factoringactiviteiten van [bedrijf 7] bestonden uit onderzoek en analyse van de kredietwaardigheid van debiteuren, beslissen over het verlenen van krediet en administratie en inning van openstaande bedragen. Uit het TP rapport van [bedrijf 7] uit 2010 leidt de rechtbank af dat het onderzoek en de analyse van de kredietwaardigheid bestond uit het opvragen en analyseren van bestaande verslagen en analyse van vertoond betaalgedrag.

Uit de conceptversie van een transfer-pricingstudie van [bedrijf 10] van 8 juni 2005 volgt dat [bedrijf 7] in de jaren 2002-2004 maandelijks in totaal acht (fte) dagen kwijt was aan factoringactiviteiten voor [bedrijf 8] . Uit de correspondentie tussen partijen in de periode november-december 2015 leidt de rechtbank af dat in de jaren 2008-2010 bij [bedrijf 7] 2,6 fte werd ingezet op factoringactiviteiten ten behoeve van de debiteuren in [land 2] , [land 3] , [land 11] en [land 5] . Tussen partijen is niet in geschil dat de desbetreffende medewerkers administratieve werkzaamheden verrichtten. De rechtbank acht niet aannemelijk gemaakt dat [bedrijf 7] in het kader van haar factoringactiviteiten ten behoeve van [bedrijf 8] daarnaast hoger opgeleid personeel heeft ingezet. Uit de brief van 20 november 2015 waarin verweerder verzoekt om nadere informatie over de activiteiten van [bedrijf 7] inzake debiteuren moet worden afgeleid dat eiseres een eerder verzoek ter zake juist heeft uitgelegd als een verzoek om de factoringactiviteiten integraal te beschrijven. Eiseres kan deze brief ook redelijkerwijs niet hebben begrepen als een specifieke vraag naar administratieve werkzaamheden, aangezien verweerder daarin te kennen heeft gegeven dat het verzoek niet beperkt maar juist zo ruim mogelijk moet worden geïnterpreteerd, waarbij de vraagstelling evident is gericht op het verkrijgen van een compleet beeld. De rechtbank heeft geen reden te veronderstellen dat eiseres met de beantwoording van deze brief - waarin zij uitsluitend de inzet van administratief personeel noemt - geen compleet beeld heeft gegeven. De gedingstukken bieden ook overigens geen steun aan het andersluidende betoog van eiseres.

Uit het memorandum van [bedrijf 9] van 10 oktober 1995 volgt dat [bedrijf 7] in het verleden voor het advieswerk over kredietlimieten een vergoeding heeft ontvangen van de kosten vermeerderd met een opslag, wat - naar tussen partijen terecht niet in geschil is - past bij activiteiten met een routinematig karakter. Uit de relatief beperkte inzet van personeel voor de factoringactiviteiten van [bedrijf 7] in 2002-2004 en in de onderhavige jaren leidt de rechtbank af dat de aard van de werkzaamheden nadien niet wezenlijk is gewijzigd. Uit de toelichting in punt 77 van het tiendagenstuk van eiseres van 31 juli 2020 leidt de rechtbank af dat de intensieve betrokkenheid van [bedrijf 7] bij de beoordeling van de kredietwaardigheid van de klanten van [bedrijf 8] vooral gericht was op het beperken van de risico’s van [bedrijf 7] zelf. Deze betrokkenheid impliceert naar het oordeel van de rechtbank daarom niet dat de factoringactiviteiten van [bedrijf 7] ten behoeve van [bedrijf 8] het karakter van routinematige dienstverlening overstijgen. De rechtbank leidt uit het TP rapport van [bedrijf 7] van november 2010 af dat zij voor werkzaamheden als deze een vergoeding van de kosten vermeerderd met een opslag van 6% in rekening pleegt te brengen. Verweerder heeft gelet op het voorgaande voldoende aannemelijk gemaakt dat dit opslagpercentage bij de berekening van de correctie tot uitgangspunt heeft te gelden. Daarmee heeft verweerder tevens aannemelijk gemaakt dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest voor de accounts receivables management services en de credit risk analysis een omzet gerelateerde vergoeding van jaarlijks gemiddeld € 1.200.000 te betalen.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de hoogte van beide componenten van de factoring fee als onzakelijk moet worden gekwalificeerd.

Voor het toepasselijk wettelijk kader van het bewustheidsvereiste verwijst de rechtbank naar 3.1.3 tot en met 3.1.7 . Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het vermoeden ontstaan - en daarmee is het begin van bewijs geleverd - dat het nadeel dat door de betaling van factoring fees voor eiseres is ontstaan, zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen eiseres en [bedrijf 7] . Dit is (zowel gezamenlijk als voor ieder jaar afzonderlijk) een sterk vermoeden, gelet op het feit dat eiseres van een verkeerde verrekenprijsmethode is uitgegaan en op de grote discrepantie tussen de totale aan [bedrijf 7] betaalde factoring fee en een zakelijk te achten factoring fee. Eiseres kan dit vermoeden ontzenuwen door twijfel op te roepen over de vraag of het door eiseres geleden nadeel een andere oorzaak heeft dan de gelieerdheid tussen eiseres en [bedrijf 7] . Eiseres heeft evenwel geen stellingen aangevoerd die bij de rechtbank twijfel hebben opgeroepen over een andere oorzaak van het door eiseres geleden nadeel dan die gelieerdheid. De rechtbank heeft hierbij uitdrukkelijk ook het oog op de stelling dat de factoring fees in [land 1] belast waren. Het enkele eventuele feit dat het concern bij de onzakelijke hoge factoring fees die aan de [land 2] vennootschappen in rekening werden gebracht niet direct een fiscaal belang had, neemt immers niet de mogelijkheid weg dat het bedoelde tarief is overeengekomen om een gelieerde vennootschap in die hoedanigheid te bevoordelen. Voor zover eiseres heeft gesteld dat eiseres en/of [bedrijf 7] zich niet bewust zou(den) zijn geweest van een (verkapte) winstuitdeling, acht de rechtbank dat in dit kader op zichzelf niet van belang, nu het bewustheidsvereiste is geobjectiveerd (zie 3.1.7) en zij zich daarvan bewust hadden moeten zijn. De rechtbank acht de verklaring van [naam 36] die als getuige is gehoord ter zitting van 6 juli 2023 in dat kader ook niet van belang. De rechtbank concludeert dat aan het bewustheidsvereiste is voldaan.

Hoogte van de correcties

De rechtbank leidt uit hetgeen eiseres in het tiendagenstuk van 31 juli 2020 opmerkt af dat zij de berekening van de correctie conform het primaire standpunt van verweerder geheel betwist (zie blz. 19-20 en blz. 28-29). Verweerder heeft in reactie hierop onvoldoende toegelicht waarop het bedrag van de looncomponent is terug te voeren en hoe de toedeling van bedrijfskosten heeft plaatsgevonden. Verweerder heeft zijn primaire standpunt daarmee niet aannemelijk gemaakt. Gelet op hetgeen is overwogen in 3.1.11 en 3.1.12 en het navolgende dient uitgegaan te worden van de in 3.1.17 genoemde correcties.

Verweerder heeft de correcties die ten grondslag liggen aan de aanslagen blijkens het controlerapport gebaseerd op de door [bedrijf 7] in de [land 1] aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2009 tot en met 2013 in het kader van de afgesloten excess profit ruling gespecificeerde kosten voor de factoringactiviteiten. De rechtbank gaat als onvoldoende onderbouwd voorbij aan het betoog van eiseres dat deze kosten verkeerd zijn bepaald. Als door eiseres niet weersproken staat immers vast dat zij bij haar ter illustratie in haar tiendagenstuk opgestelde berekening is uitgegaan van de kosten voor alle factoringactiviteiten van [bedrijf 7] , dus niet alleen de kosten die betrekking hebben op [bedrijf 8] . Verweerder heeft uit de kosten voor factoring opgenomen in de [land 1] aangiften 2011 tot en met 2013 en de in deze jaren ontvangen factoring fees afgeleid dat de kosten die met de factoring verband houden 9,9% van de ontvangen factoring fees bedragen. Uitgaande van de vanuit [land 2] betaalde factoring fees heeft verweerder vervolgens de aan [land 2] toerekenbare kosten bepaald, en een zakelijke fee berekend, uitgaande van die kosten, vermeerderd met 6%. Verweerder heeft niet weersproken dat de aldus berekende correcties ook betrekking hebben op factoring fees die op grond van andere overeenkomsten dan de RPA overeenkomst in rekening zijn gebracht aan distributiemaatschappijen in andere West-Europese landen, en dat hij geen onderzoek heeft gedaan naar de zakelijkheid van deze factoring fees. Eiseres heeft de conclusie van verweerder ter zitting niet weersproken dat uit haar toelichting ter zake volgt dat ook de [land 11] distributeur een factoring fee betaalde van 0,32% van de omzet. Daarmee is niet aannemelijk dat de door de [land 3] , [land 5] , [land 21] en [land 22] distributeur betaalde factoring fees als onzakelijk moeten worden gekwalificeerd. Deze dienen daarom buiten de correcties te blijven. Verweerder heeft in reactie op het betoog van eiseres dat hij ten onrechte geen rekening heeft gehouden met een vergoeding voor het kredietrisico alleen opgemerkt dat het klopt dat de risicocomponent van de factoring fee geheel is geschrapt, maar dat de correcties conform zijn primaire standpunt hoger dienen te zijn dan vermeld in het controlerapport. Aangezien verweerder zijn primaire standpunt niet aannemelijk heeft gemaakt (zie 3.1.9), tussen partijen niet in geschil is dat enige vergoeding voor het kredietrisico in casu onderdeel uitmaakt van een zakelijke factoring fee en eiseres de berekening van verweerder ter zake onvoldoende heeft betwist (zie 3.1.10), zal de rechtbank bij het bepalen van de correcties nog een risicovergoeding van € 60.000 in aanmerking nemen.

De conclusie is dat de bij aangifte in aanmerking genomen factoring fees als volgt dienen te worden gecorrigeerd (in €):

2014 2015 2016

Factoring fees volgens aangifte (a) 3.113.609 3.158.000 1.476.000

Correctie buitenlandse distributeurs

(exclusief [land 11] ) (b) 358.713 703.790 305.996

Voor correctie in aanmerking

te nemen betaalde fee NL 2.754.896 2.454.210 1.170.004

Toerekenbare kosten aan NL (9,9%) 272.735 242.967 115.830

Cost+ 6% (c) 289.099 257.545 122.780

Kredietvergoeding (d) 60.000 60.000 60.000

Correctie (a-b-c-d) 2.405.797 2.136.665 987.224

Beëindiging activiteiten [bedrijf 3]

Standpunt verweerder

Verweerder stelt zich op het standpunt dat [bedrijf 3] een onderneming heeft overgedragen aan [bedrijf 6] en dat ter zake van deze overdracht een winst in aanmerking dient te worden genomen. Verweerder stelt daartoe dat [bedrijf 3] in de jaren 2008-2016 (naast de uitvoering van hoofdkantoorfuncties) een onderneming dreef die bestond uit de distributie, marketing en verkoop van sigaretten. Ze trad op als ‘fully fledged distributor’ en hield de strategische richting van de distributieactiviteiten in haar greep. De feitelijke distributie gebeurde door ‘limited risk distributors’ in de afzonderlijke landen. De kernactiviteiten van [bedrijf 3] werden uitgevoerd door het [team 2] van [bedrijf 1] (20 à 25 medewerkers) en eigen medewerkers van [bedrijf 3] , onder leiding van leden van het ACO en het [bedrijf 3] -team.

Bij de uitoefening van deze onderneming maakte [bedrijf 3] gebruik van licenties die werden verstrekt door de TMO’s en waarvan [bedrijf 3] de economische eigenaar was. Op basis van deze licenties had zij het feitelijk exclusieve recht om [concern] -sigaretten te verkopen en te distribueren in een groot deel van Europa. Ter zake van deze functies trad [bedrijf 3] binnen het concern op als principaal / entrepreneur en had zij recht op de restwinst.

In 2015 heeft de concerntop in het kader van [naam project 1] en [naam project 2] besloten tot de centralisatie van de verkoop- en marketingactiviteiten voor West-Europa in [bedrijf 6] . Als gevolg daarvan moest [bedrijf 3] haar onderneming overdragen aan [bedrijf 6] . Vanaf dat moment zijn alle functies en bijbehorende risico’s verdwenen en komt ook de restwinst die [bedrijf 3] genoot aan [bedrijf 6] toe.

Dat in dit verband ‘iets van waarde’ is overgegaan tussen beide vennootschappen, blijkt reeds uit het feit dat de onderneming van [bedrijf 3] in de jaarrekening 2008 van haar aandeelhouder op € 1 miljard werd gewaardeerd, met name vanwege de aanwezige immateriële activa (licentierechten, goodwill), welk bedrag in de jaarrekeningen 2015 en 2016 is afgewaardeerd. In zakelijke verhoudingen had [bedrijf 3] een vergoeding bedongen voor de overdracht van haar onderneming en de daartoe behorende licentierechten, temeer nu zij zonder de licentierechten geen realistische alternatieven had voor haar bedrijfsuitoefening.

Het feit dat bij de opzegging van de licenties een opzegtermijn is gehanteerd van twaalf maanden in plaats van de contractueel voorgeschreven drie maanden, kan volgens verweerder niet worden aangemerkt als een vorm van vergoeding, omdat [bedrijf 3] in deze periode de onderneming voortzet en de risico’s daarvan blijft lopen. Voor zover de contracten een dergelijke vergoeding uitsloten (hetgeen verweerder betwist), zijn zij onzakelijk. Nu [bedrijf 3] geen vergoeding heeft bedongen, dient een zakelijke vergoeding tot de fiscale winst te worden gerekend. Verweerder heeft die winst berekend op afgerond € 2,75 miljard, zijnde de waarde in het economische verkeer van de onderneming.

Voor de waardering van de onderneming is verweerder aangesloten bij de methode die eiseres in de jaarrekening 2008 heeft gehanteerd. De waardering is gebaseerd op de genormaliseerde ‘underlying operating profit’ (na belastingen) over de jaren 2012-2016 (afgerond € 143,5 mln. per jaar), zonder rekening te houden met de groeiambities van [concern] . Dat bedrag is door verweerder gecorrigeerd voor de profit split bij [bedrijf 6] , de lagere cost-plus beloning bij [bedrijf 6] en de I&T-royalty’s die in deze procedure ter discussie staan. Verweerder is bij de waardering uitgegaan van een disconteringsvoet van 7,0%, te weten de ‘weighted average cost of capital’ (gemiddelde vermogenskostenvoet) van het [concern] . De waarde heeft hij ten slotte nog gecorrigeerd voor voorzienbare synergie- en afschrijvingsvoordelen. Uitgaande van deze berekeningen bedraagt de ‘multiple’ (naar de rechtbank begrijpt: de vermenigvuldigingsfactor die moet worden toegepast om de waarde af te leiden uit de genormaliseerde ‘underlying operating profit’) 19,2, hetgeen volgens verweerder in lijn is met de ‘multiples’ die kunnen worden afgeleid uit de overdracht van een [land 32] en een [land 33] deelneming door eiseres aan [bedrijf 6] op hetzelfde moment en uit de externe overname van [bedrijf 43] in 2017.

Standpunt eiseres

Eiseres bestrijdt primair dat zij een overdrachtswinst in aanmerking dient te nemen. De ondersteunende functies die het [team 1] verrichtte waren routinematig. Als licentiehouder kocht zij tabaksproducten in van [bedrijf 6] en verkocht deze aan de lokale distributiemaatschappijen. Ze vervulde ook op dat punt geen wezenlijke functie in het eigenlijke bedrijfsproces, hoefde nauwelijks personeel in te zetten, heeft nauwelijks investeringen hoeven doen (ook niet in de vorm van informeel kapitaal) en liep nauwelijks risico’s. De fysieke levering gebeurde rechtstreeks vanuit de fabrieken, en de logistiek, planning en budgettering waren de verantwoordelijkheid van [bedrijf 6] .

Eiseres betwist dat zij als full fledged distributor of entrepreneur is aan te merken en dat zij de economische eigendom van de licenties bezat. Haar personeel had nooit de verantwoordelijkheid voor het beheer, de ontwikkeling en het onderhoud van de merken. [bedrijf 3] was te beschouwen als juridische huls die fungeerde als de verzamelplaats voor de overwinst. Eiseres heeft deze functie verloren door de opzegging van de licenties in 2016, aangezien zij geen andere reële opties had om haar activiteiten winstgevend voort te zetten. Op basis van de licentieovereenkomsten kon zij naar Engels recht geen aanspraak maken op een verdergaande compensatie dan de overgangstermijn van twaalf maanden die al was toegekend. Zij verwijst in dit verband naar adviezen die zij heeft opgevraagd bij Hogan Lovells. Eiseres meent dat zij aldus niet onzakelijk heeft gehandeld. [bedrijf 25] had nu eenmaal de vrijheid de contracten op te zeggen, en die contractuele werkelijkheid kan niet worden genegeerd. Zij was bij het aangaan van het contract ook niet in de positie om betere voorwaarden te bedingen.

Eiseres stelt voorts dat de reorganisatie niet heeft geresulteerd in de overdracht van waardevolle materiële of immateriële activa door haar. Dit volgt ook niet uit de waardering in de jaarrekening 2008 van haar aandeelhouder. Die is slechts tot stand gekomen omdat dat bij de splitsing wettelijk verplicht was, zonder dat daadwerkelijk een prijs is betaald. Bovendien was er op dat moment geen aanwijzing dat de licenties opgezegd zouden worden. Eiseres wijst ten slotte in dit verband erop dat de werknemers van het [team 1] deels elders in de groep een andere functie hebben aanvaard, terwijl de werknemers van het [team 2] op één na het concern hebben verlaten.

Subsidiair betoogt eiseres dat verweerder de overdrachtswinst onjuist heeft berekend. Ten onrechte is de berekening gebaseerd op eeuwigdurende kasstromen, terwijl zeer concrete aanwijzingen bestonden dat de licenties hun langste tijd gehad hadden, de markt voor tabaksproducten in West-Europa structureel kromp en verder gereguleerd werd en eiseres de in opkomst zijnde next generation-tabaksproducten (zoals ‘vaping’-waren) niet in haar assortiment had. Verder wijst eiseres erop dat de correcties die verweerder in de kasstromen aanbrengt in verband met de profit split en de cost-plus van [bedrijf 6] en de I&T-royalty’s nog in geschil zijn. Een ander bezwaar dat zij naar voren brengt betreft de disconteringsvoet van 7%, die naar haar mening te laag is. Het concern gebruikt dat percentage voor interne boekhoudkundige doeleinden, maar niet voor waarderingen van overnames en vergelijkbare transacties. Er moet dus nog een risico-opslag aan worden toegevoegd die past bij de te waarderen onderneming. Ten onrechte heeft verweerder voorts de kostenbesparingen die hij in aanmerking heeft genomen gebaseerd op een interne presentatie uit 2015. Ten slotte betoogt eiseres dat ten onrechte een tax amortization benefit in aanmerking is genomen. De wetgeving in [land 6] die dit voordeel mogelijk maakt, was in 2015/2016 nog niet van toepassing en ook niet te voorzien.

Beoordeling

Tussen partijen is niet in geschil dat als er een overdrachtswinst in aanmerking dient te worden genomen, dit in het jaar 2016 dient te gebeuren, tenzij de overdrachtswinst ook betrekking heeft op de routinematige hoofdkantooractiviteiten van [bedrijf 3] . Verweerder betrekt de afbouw van deze activiteiten niet in de berekening van de overdrachtswinst. Nu verweerder ter zake van de overdrachtswinst ter behoud van rechten ook in de jaren 2013-2015 correcties heeft aangebracht, is derhalve niet in geschil dat deze correcties ten onrechte zijn geschied en moeten komen te vervallen. De stelling van eiseres dat verweerder niet beschikt over een nieuw feit ten aanzien van de navordering in 2013 voor wat betreft de overdrachtswinst, behoeft gelet op het voorgaande ook geen behandeling.

Bij de beoordeling van de vraag of in het jaar 2016 een overdrachtswinst in aanmerking dient te worden genomen, gaat de rechtbank ervan uit dat voor [bedrijf 3] op grond van de overeenkomsten die zij met gelieerde partijen had gesloten niet een recht bestond op een vergoeding wegens de beëindiging van haar activiteiten. Meer in het bijzonder is de rechtbank van oordeel dat – anders dan verweerder heeft betoogd – de TMTAA en andere op hetzelfde model geschoeide licentieovereenkomsten voor [bedrijf 3] niet een zodanig recht scheppen. Artikel 3 van de TMTAA bevat een regeling op grond waarvan opzegging mogelijk is met een opzegtermijn van ten minste drie maanden, maar de overeenkomst bevat geen bepalingen waaruit af te leiden valt dat ter zake van een zodanige opzegging een vergoeding is verschuldigd. Voor gevallen waarin de opzegtermijn niet in acht wordt genomen, bepaalt de overeenkomst juist uitdrukkelijk dat geen recht bestaat op een schadevergoeding. Het ligt naar het oordeel van de rechtbank daarom veeleer in de rede dat partijen bij een reguliere opzegging helemaal niet aan een vergoeding hebben gedacht, dan dat zij - kennelijk stilzwijgend - zijn overeengekomen dat alsdan wél een vergoeding verschuldigd is. Dat deze lezing ook naar Engels recht, dat de overeenkomst regeert, de juiste is wordt bevestigd door de opinies van Hogan & Lovells die door eiseres in de procedure zijn ingebracht. De rechtbank heeft geen aanleiding om te twijfelen aan de inhoud van deze opinies.

Het standpunt van verweerder voor het overige berust op de opvatting dat eiseres, in afwijking van de overeenkomsten die zij met gelieerde partijen had gesloten, een zakelijke vergoeding in aanmerking dient te nemen voor de overdracht van een onderneming door [bedrijf 3] . Het ligt alsdan op de weg van verweerder om feiten en omstandigheden te stellen en, bij gemotiveerde betwisting daarvan, ook aannemelijk te maken, waaruit volgt dat dit voordeel is opgekomen bij eiseres en wat de omvang daarvan was (zie ook 3.1.5 hiervoor).

De rechtbank is van oordeel dat inderdaad een zodanig voordeel bij eiseres tot de winst gerekend moet worden. Zij overweegt daartoe als volgt.

De vraag die eerst dient te worden beantwoord, is of zich in het kader van de reorganisatie een overdracht van iets van waarde dan wel een beëindiging of wezenlijke heronderhandeling van bestaande overeenkomsten heeft voorgedaan waarvoor tussen onafhankelijke partijen in vergelijkbare omstandigheden een vergoeding zou zijn overeengekomen (zie § 9.65 van de OESO-richtlijnen 2010). Om vast te stellen welke transacties hebben plaatsgevonden in het kader van een reorganisatie, kan het dienstig zijn een vergelijking te maken tussen de situatie vóór en na de reorganisatie, waarbij acht wordt geslagen op de functies, risico’s en activa van de betrokken entiteiten, alsmede hun rechten en verplichtingen (zie § 9.54 van de OESO-richtlijnen 2010).

Met betrekking tot de situatie vóór [naam project 1] en [naam project 2] zijn naar het oordeel van de rechtbank de volgende feiten aannemelijk geworden. Uit de jaarrekeningen van [bedrijf 3] blijkt dat zij zich bezighield met de distributie, marketing en verkoop van tabaksproducten. De voornaamste overeenkomsten op basis waarvan [bedrijf 3] deze werkzaamheden uitvoerde waren de volgende. Met [bedrijf 25] sloot zij de TMTAA die haar het recht verleende onder een aantal ‘Core Trade Marks’ tabaksproducten te verkopen in [land 9] , [land 10] , [land 3] , [land 12] , [land 2] , [land 5] , [land 11] . Ze was daarvoor een trade mark royalty verschuldigd ter hoogte van 5% van de netto omzet. Daarnaast was zij een royalty verschuldigd ter hoogte van 2% (vanaf januari 2015 3%) van de netto omzet voor het gebruik van innovatie en technologie. Met andere TMO’s sloot [bedrijf 3] vergelijkbare overeenkomsten. Met [bedrijf 6] sloot [bedrijf 3] de SA en later de FGSA, op basis waarvan zij tabaksproducten inkocht (zie hiervoor onder 1.6.3 en 1.6.4). Daarbij werd de prijs mede bepaald aan de hand van een winstopslag van 10% (later 12%) op de productiekosten (materiaal, invoerrechten, productie). Verder kwamen tussen [bedrijf 3] en de lokale distributiemaatschappijen ‘Distribution Agreements’ tot stand, op grond waarvan [bedrijf 3] de van [bedrijf 6] ingekochte tabaksproducten doorverkocht. Bij deze verkopen werd de prijs bepaald door een netto winstmarge in mindering te brengen op de door de distributiemaatschappijen in rekening gebrachte prijzen.

Deze handelwijze van het concern had tot gevolg dat een zeer groot deel van de winst uit de door [bedrijf 3] bediende markten – na aftrek van onder andere een winstaandeel voor [bedrijf 6] – neersloeg bij [bedrijf 3] . In de jaren 2012-2014 ging het bijvoorbeeld om 52% tot 62% van de winst. Deze bestendige gedragslijn bij de toedeling van de overwinst veronderstelt de aanwezigheid bij [bedrijf 3] van significante functies, risico’s en activa, waarmee zij een bijzondere bijdrage leverde aan het waardeketen van het concern. Die veronderstelling vindt bevestiging in de verrekenprijsdocumentatie van het concern. De rechtbank wijst bijvoorbeeld op een transfer-pricingrapport over het jaar 2012, getiteld ‘ [concern] : [naam rapport 2] ’, gedateerd september 2011 (hiervoor aangehaald onder 1.6.2), waarin [bedrijf 3] wordt aangemerkt als eindverantwoordelijke voor de verkoop van sigaretten en andere tabaksproducten aan de handel. Ze moest zorgdragen voor de algehele commerciële prestaties van de door haar bediende markt en het leveren van financiële prestaties voor die markt. Ze droeg in dit verband risico’s in verband met de toeleveringsketen, waaronder die op het gebied van marktontwikkelingen, debiteuren, valuta’s, productkwaliteit en inbreuken op intellectueel eigendom. Ze beschikte ook over diverse activa, waaronder voorraden, lokale merken en licentierechten. Uit de ‘Case for Change’ (hiervoor aangehaald onder 1.7.10) leidt de rechtbank verder af dat de lokale distributiemaatschappijen zogeheten ‘limited risk distributors’ waren die slechts routinematige functies uitvoerden en voor de strategische richting van hun distributieactiviteiten afhankelijk waren van [bedrijf 3] . Ook in een brief aan verweerder van 21 augustus 2008 (zie hiervoor onder 1.7.4) verwees eiseres overigens naar de strakke aansturing van de distributiemaatschappijen vanuit (de voorloper van) [bedrijf 3] . Uit de stukken komt ten slotte naar voren dat [bedrijf 3] voor de uitvoering van deze activiteiten kon beschikken over het ‘ [team 2] ’, dat bestond uit 25 fte. Uit deze stukken tezamen rijst het beeld van een vennootschap die binnen het concern een commerciële spilfunctie vervulde bij de export van tabaksproducten naar ruim twintig landen in West-Europa, die de daarbij behorende risico’s droeg en die daartoe geëquipeerd was qua personeel, merkrechten en activa.

De rechtbank heeft eiseres ter zitting voorgehouden dat het beeld dat uit de stukken naar voren komt zich moeizaam verhoudt tot haar betoog dat [bedrijf 3] geen wezenlijke functie in het eigenlijke bedrijfsproces vervulde, nauwelijks personeel hoefde in te zetten, nauwelijks risico’s liep en daarom moet worden beschouwd als juridische huls die slechts fungeerde als verzamelplaats voor overwinst. Ter verklaring van deze discrepantie heeft eiseres naar voren gebracht dat de presentatie van de feiten in de zojuist aangehaalde stukken sterk is gekleurd door de contractuele vormgeving van de verhoudingen binnen het concern, hetgeen wortels had in een verder verleden waarin een dergelijke benadering van verrekenprijsvraagstukken gebruikelijk was. De rechtbank acht deze verklaring ontoereikend. In de eerste plaats geven de contracten binnen een concern mede vorm aan de verhoudingen tussen de tot dat concern behorende vennootschappen. Uit de door de rechtbank aangehaalde stukken blijkt bovendien nergens dat de presentatie van daarin opgenomen feiten geheel of vrijwel geheel op de gesloten overeenkomsten zijn gebaseerd. Een zodanige handelwijze zou voor zover het om verrekenprijsdocumentatie gaat ook – anders dan eiseres heeft betoogd – in strijd zijn met de voorschriften uit de OESO-richtlijnen zoals die sinds jaar en dag golden op het moment dat de stukken werden opgemaakt. De rechtbank wijst ter illustratie hiervan op de §§ 1.20-1.28 van de OESO-richtlijnen 1995, waaruit reeds volgt dat een goede functionele analyse weliswaar ingaat op de tussen gelieerde partijen overeengekomen voorwaarden, maar daartoe zeker niet beperkt is. Dat ligt om meerdere redenen ook in de rede. Het at arm’s length-beginsel strekt namelijk mede ertoe de economische realiteit van de specifieke feiten en omstandigheden van de tot een concern behorende belastingplichtige te weerspiegelen (zie § 1.13 van de OESO-richtlijnen 1995). Een analyse van de binnen een concern gesloten overeenkomsten zou daartoe niet zonder meer volstaan, omdat die overeenkomsten naar believen kunnen worden aangepast aan de (fiscale of andere) strategieën van het concern als geheel (zie § 1.39 van de OESO-richtlijnen 1995).

Voor zover eiseres zich erop beroept dat haar eigen verrekenprijsdocumentatie – tot het opmaken waarvan zij op grond van artikel 8b, derde lid, van de Wet Vpb wettelijk verplicht was – geen juiste weerspiegeling geeft van de werkelijke taakverdeling tussen de concernvennootschappen, brengt een redelijke verdeling van de bewijslast naar het oordeel van de rechtbank mee dat zij op dat punt klare wijn schenkt, gestaafd met objectieve bescheiden. Het gaat per slot van rekening om haar eigen onderneming en aan verweerder kan in redelijkheid niet worden tegengeworpen dat hij is afgegaan op de gegevens die eiseres daarover heeft verstrekt. Eiseres heeft evenwel geen informatie bijgebracht die bij de rechtbank twijfel wekt over de juistheid van de hiervoor besproken gegevens uit haar verrekenprijsdocumentatie.

Vervolgens dient de situatie na de uitvoering van [naam project 1] en [naam project 2] te worden onderzocht. Tussen partijen is niet in geschil dat de hiervoor beschreven commerciële spilfunctie nadien niet meer wordt uitgeoefend door [bedrijf 3] . Zij is vanaf 2016 geen partij meer bij de overeenkomsten op grond waarvan zij dit deed. De [functie] van het [team 2] beëindigen in de loop van 2016 (en, voor een klein deel, 2017) hun werkzaamheden voor [bedrijf 3] . Het voorgaande heeft tot gevolg dat ook de hiervoor besproken risico’s niet langer berusten bij [bedrijf 3] en dat zij niet langer recht heeft op overwinst. De aansturing van de distributiemaatschappijen geschiedt nu vanuit [bedrijf 6] (na de reorganisatie [bedrijf 6] geheten), op wie ook de contractuele rechten en verplichtingen rusten die voorheen bij [bedrijf 3] waren ondergebracht.

Een vergelijking van de situaties voor en na [naam project 1] en [naam project 2] vormt naar het oordeel van de rechtbank een belangrijke aanwijzing dat [bedrijf 3] het gedeelte van haar onderneming dat betrekking heeft op de distributie van tabaksproducten in West-Europa heeft overgedragen aan [bedrijf 6] . Die aanwijzing wordt bevestigd door interne presentaties van 9 en 14 juli 2015 (aangehaald hiervoor onder 1.7.22 en 1.7.23), waarin sprake is van een overdracht (‘transfer’ of ‘handover’) van deze activiteiten van [bedrijf 3] naar (toen nog) [bedrijf 6] . Dat hier sprake zou zijn van onzorgvuldige spreektaal – zoals eiseres heeft gesteld – vermag de rechtbank niet in te zien. Dat geldt te meer nu een zodanige overdracht goed past bij de doelstellingen van [naam project 1] zoals die bijvoorbeeld blijken uit de ‘Case for Change’ (zie hiervoor onder 1.7.10) en de ‘Note to the Standing Committee’ (zie hiervoor onder 1.7.17), te weten de creatie van een nieuwe spilvennootschap voor West-Europa, waarin functies die voorheen werden vervuld door [bedrijf 25] , [bedrijf 6] en [bedrijf 3] zouden worden geconsolideerd, zodat een enkele principaal voor West-Europa zou ontstaan die rechtstreeks aan de End Markets zou verkopen ( [bedrijf 6] ). Deze centralisatie was gericht op het bereiken van efficiëntievoordelen door een betere besluitvorming, een doelmatiger inzet van middelen, een duidelijkere rolverdeling, een eenvoudiger business model en een afname van overeenkomsten en vergoedingen binnen het concern. Voor het oordeel dat functies zijn overgedragen pleit verder dat het ACO, dat mede verantwoordelijk was voor het reilen en zeilen van [bedrijf 3] , gedurende een overgangsperiode van 13 maanden ondersteuning heeft verleend aan [bedrijf 6] . Binnen het concern werd als voordeel van deze sterke betrokkenheid van het ACO gezien dat het ACO kennis van en ervaring met het ‘spilmodel’ en de daarbij gebruikte systemen had, zo blijkt uit een document met de bestandsnaam ‘ [documentnaam] ’, dat afkomstig is van [concern] . De rechtbank leidt daaruit af dat sprake is geweest van een actieve kennisoverdracht naar [bedrijf 6] . Uit de ‘Base Case’ (zie hiervoor onder 1.7.18) kan verder worden afgeleid dat van de centralisatie in financiële zin uitsluitend een fiscaal voordeel werd verwacht, te weten een vermindering van de ‘overseas tax charge’ die vele malen hoger zou zijn dan de toename van de ‘ UK tax charge’ als gevolg van de reorganisatie. Dit veronderstelt dat ook de overdracht van de met de activiteiten, functies en risico’s samenhangende winstpotentie tot de hoofddoelen van de reorganisatie behoorde.

Eiseres brengt hier op zichzelf terecht tegenin dat [bedrijf 3] geen balansposten heeft overgebracht naar [bedrijf 6] en dat de [functie] van het [team 2] (op één na) het concern hebben verlaten. In zoverre kan dus niet van een overdracht worden gesproken. Dat neemt echter niet weg dat de hiervoor beschreven activiteiten, functies en risico’s van [bedrijf 3] en de daarbij behorende winstpotentie zijn verplaatst naar [bedrijf 6] . Dat laatste blijkt overigens ook uit de ‘Base Case’ (zie hiervoor onder 1.7.18), waarin wordt gesproken over ‘income b[r]ought in to [land 6] ’ en ‘profits moved’. De rechtbank gaat er mede gelet op de toelichting van eiseres op deze passage vanuit dat voor ‘bought’ moet worden gelezen ‘brought’.

In het licht van die verplaatsing acht de rechtbank de omstandigheid dat de door [bedrijf 3] met groepsvennootschappen gesloten overeenkomsten niet zijn overgenomen door [bedrijf 6] , maar zijn beëindigd en vervolgens opnieuw zijn aangegaan door [bedrijf 6] , van ondergeschikt belang. Uit de stukken maakt de rechtbank op dat deze rechtshandelingen zijn verricht in het kader van de hiervoor bedoelde verplaatsing van functies en risico’s en dat zij daaraan dienstbaar waren. Zij maakten dus deel uit van een samenhangend geheel van rechtshandelingen gericht op de overdracht van ondernemingsactiviteiten van [bedrijf 3] naar [bedrijf 6] . Dit brengt mee dat de rechtbank de zienswijze van eiseres, waarin de uitvoering van [naam project 1] en [naam project 2] ten aanzien van [bedrijf 3] wordt gekenschetst als (slechts) een kwestie van contractsopzegging, verwerpt, niet omdat deze zienswijze op zichzelf onjuist is, maar omdat ze selectief is. Eiseres ziet immers voorbij aan de context waarin de opzegging van de overeenkomsten plaatsvond, te weten de centralisatie van bedrijfsprocessen in [bedrijf 6] .

Of eiseres grote investeringen heeft gedaan om de onderneming van [bedrijf 3] op te bouwen, doet in dit verband naar het oordeel van de rechtbank niet ter zake. In bepaalde gevallen kan ook zonder grote investeringen een waardevolle onderneming worden opgebouwd.

Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de slotsom dat [bedrijf 3] iets van waarde heeft overgedragen aan [bedrijf 6] , te weten haar ondernemingsactiviteiten op het gebied van de export van tabaksproducten, inclusief de functies die bij die ondernemingsactiviteiten worden uitgeoefend, de risico’s die daarbij worden gelopen en de gehele winstpotentie die daaraan is verbonden. In dit verband zijn ook alle contractuele rechten en verplichtingen van [bedrijf 3] neergelegd bij [bedrijf 6] . Gelet op de aanzienlijke winsten die [bedrijf 3] in het verleden heeft behaald met deze activiteiten, acht de rechtbank aannemelijk dat tussen onafhankelijke derden een vergoeding zou zijn overeengekomen voor een zodanige overdracht. Het voorgaande brengt mee dat het antwoord op de vraag of [bedrijf 3] moet worden aangemerkt als de economisch eigenaar van de licenties, zoals verweerder heeft gesteld en eiseres betwist, in dit verband niet ter zake doet en derhalve in het midden kan blijven.

Hoogte van de correctie

Uit het arrest van de Hoge Raad van 14 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2724, r.o. 3.3 leidt de rechtbank af dat de overdracht van winstgevende activiteiten aan een gelieerde vennootschap moet leiden tot correctie van de winst van de overdragende vennootschap ten belope van het bedrag dat onder vergelijkbare omstandigheden van een onafhankelijke derde zou zijn bedongen, mits ter zake van de overdracht is voldaan aan de voorwaarden om een winstuitdeling te constateren.

Eiseres heeft betoogd dat de winst die is behaald tijdens de verlengde opzegtermijn voor de licentiecontracten als een zodanige vergoeding moet worden beschouwd. De rechtbank gaat daarin niet mee. In de eerste plaats blijkt uit de stukken met betrekking tot de opzegging van de TMTAA geenszins dat de opzegtermijn is bedoeld als een vergoeding voor de overdracht van de hiervoor bedoelde ondernemingsactiviteiten. Dat ligt ook niet voor de hand, omdat de opbrengsten die [bedrijf 3] tijdens deze periode heeft genoten voortvloeien uit de voortzetting van haar bedrijfsactiviteiten – waarbij zij ook de bijbehorende risico’s heeft gedragen – en de beloning vormen voor die activiteiten. Bovendien heeft [bedrijf 3] – naar tussen partijen niet in geschil is – ook gedurende de opzegtermijn een zakelijke vergoeding betaald voor de licentierechten, zodat haar in zoverre geen voordeel is toegekomen. Een andere vergoeding ter zake van de overdracht van de ondernemingsactiviteiten is gesteld noch gebleken. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat geen vergoeding in aanmerking is genomen.

Vervolgens dient te worden nagegaan welk bedrag onder vergelijkbare omstandigheden van een onafhankelijke derde zou zijn bedongen voor overdracht van de ondernemingsactiviteiten. Dat bedrag is naar het oordeel van de rechtbank in dit geval gelijk aan de waarde in het economische verkeer van de onderneming bij voortzetting van de activiteiten. Ook op dit punt rust de bewijslast, zoals hiervoor onder 3.1.5 besproken, op verweerder.

Verweerder heeft de waarde in het economische verkeer van de onderneming berekend aan de hand van geprognosticeerde kasstromen uit de onderneming, die hij contant heeft gemaakt (‘discounted cash flows’). Naar het oordeel van de rechtbank ligt het gebruik van deze methode in de rede. Vervolgens zal moeten worden beoordeeld van welke kasstromen kan worden uitgegaan en tegen welke disconteringsvoet zij contant gemaakt moeten worden. De vaststelling van deze variabelen zal telkens dienen te geschieden door een inschatting aan de hand van de informatie die bekend was op het moment dat tot de overdracht werd besloten. Bij het maken van die inschatting kent de rechtbank groot belang toe aan de cijfers die zijn te vinden in de zogeheten ‘Base Case’ (zie hiervoor onder 1.7.18). Die cijfers zijn opgesteld door de heer [naam 2] (de tax manager van het concern) en zijn in mei 2015 gebruikt om het Standing Committee (het topmanagement van het concern) te informeren over de omvang van de verwachte voordelen die zouden worden behaald met de centralisatie van de verkoop- en marketactiviteiten voor West-Europa in [bedrijf 6] .

In de ‘Base Case’ wordt de commerciële winst uit de onderneming van [bedrijf 3] in de jaren 2016-2022 geschat op £ 76,13 miljoen per jaar. Deze schatting valt samen met de geprognosticeerde ‘underlying operating profit’ uit de activiteiten op basis van de internationale licenties over het jaar 2015, die in de spreadsheet op £ 76.128.168 wordt gesteld, en is kennelijk daarop gebaseerd. Dit uitgangspunt voor de raming van de toekomstige kasstromen vertoont raakvlakken met de berekeningen in annex II en III van het rapport van Huygens Quantitative Consulting van 21 juni 2023 (getiteld ‘ [bedrijf 3] License rights – Evaluation of DTA calculations and alternative calculations’). Daarin wordt de raming van de toekomstige kasstromen gebaseerd op de winsten die zijn behaald in 2015 en de eerste helft van 2016 (gemiddeld € 70,425 miljoen per jaar; zie ook hiervoor onder 1.7.14), omdat dit volgens Huygens Quantitative Consulting beter de toestand van de licentierechten weergeeft op de datum dat zij werden beëindigd, dan de ramingen van verweerder die zijn gebaseerd op de gemiddelde winst in de periode 2012-2016. Nu eiseres haar financiële prognoses voor managementdoeleinden baseerde op gegevens van relatief kort voor de aanvang van de reorganisatie, ziet de rechtbank geen aanleiding om acht te slaan op de langere periode die in aanmerking is genomen door verweerder. De rechtbank zal bij haar beoordeling uitgaan van de gemiddelde kasstroom over 2015 en de eerste helft van 2016 zoals berekend door Huygens Quantitative Consulting (die € 70,425 miljoen per jaar bedraagt en derhalve lager is dan de prognoses in de ‘Base Case’).

De prognoses in de ‘Base Case’ gaan ervan uit dat de winst in de jaren 2016-2022 gelijk blijft. Ook verweerder is daarvan uitgegaan. Eiseres meent dat dit niet realistisch is. Prognoses zijn niet hetzelfde als historische cijfers. De tabaksmarkt in West-Europa krimpt structureel. Bovendien was in 2016 voorzienbaar dat de tabaksmarkt strenger zou worden gereguleerd. [bedrijf 3] kon ook niet profiteren van de opkomst van alternatieve producten, zoals vaping, zo merkt eiseres op. In de hiervoor genoemde annex II en III gaat zij uit van een lineaire afname van de omzet met 6,7% per jaar respectievelijk een winstdaling van 2% per jaar. Verweerder stelt daar tegenover dat in een interne presentatie van 15 april 2016 een scenario wordt gepresenteerd waarin voor de West-Europese markten van het concern wordt uitgegaan van een groei van 2%-2,5% per jaar. Gelet op de inschattingen in de ‘Base Case’ en het geringe bewijs dat partijen over en weer ten grondslag hebben gelegd aan hun stellingen omtrent de toekomstige ontwikkeling van de winstcijfers ziet de rechtbank geen aanleiding om uit te gaan van mutaties in de in aanmerking te nemen kasstromen.

Het dossier bevat naar het oordeel van de rechtbank ook geen concrete aanwijzingen dat de overgedragen onderneming op korte of lange termijn gestaakt zou moeten worden. De rechtbank zal daarom het door verweerder gehanteerde uitgangspunt van eeuwigdurende kasstromen volgen.

Ook zal de rechtbank verweerder volgen in zijn betoog dat de in aanmerking te nemen winst dient te worden geschoond van onzakelijke elementen. Een onafhankelijke koper van de onderneming zal immers ervan uitgaan dat hij de desbetreffende transacties na de overname tegen zakelijke prijzen zal moeten aangaan. De rechtbank zal in het hierna volgende tot de slotsom komen dat de zakelijkheidscorrecties van verweerder met betrekking tot de tussen [bedrijf 6] en [bedrijf 3] overeengekomen vergoedingen en de I&T royalty’s in stand blijven. Voor de bedragen van de correcties sluit de rechtbank aan bij hetgeen hierna onder 3.6.3.7, 3.6.5 en 3.8.12 daarover wordt geoordeeld, hetgeen neerkomt op (bedragen in € 1.000):

2015 2016 Totaal

Profit split [bedrijf 6] 10.861 6.203 17.064

Cost-plus [bedrijf 6] 38.031 6.782 44.813

I&T royalty’s 22.559 12.491 35.050

96.927

De totale correctie bedraagt € 96.927.000 / 1,5 = € 64.618.000 op jaarbasis vóór belastingen. Uitgaande van 25% vennootschapsbelasting komt de correctie neer op € 48.464.000. De totale in aanmerking te nemen kasstromen komen daarmee op € 70.425.000 + € 48.464.000 = € 118.889.000.

Eiseres heeft nog naar voren gebracht dat zij bij de VSO met verweerder is overeengekomen dat zij bij beëindiging of overdracht van de licenties voor [land 21] , [land 23] , [land 24] en [land 25] geen vergoeding in aanmerking behoeft te nemen. Verweerder heeft in reactie daarop betoogd dat deze afspraak geen invloed heeft op de in aanmerking te nemen kasstromen, aangezien het hier gaat om verlieslatende markten. De rechtbank volgt verweerder in dit standpunt, waarvan de feitelijke onderbouwing door eiseres niet is weersproken. Aangezien verweerder de hoogte van de verliezen niet heeft gespecificeerd, bestaat geen aanleiding de in aanmerking te nemen kasstromen met het bedrag daarvan te verhogen. Uit de berekeningen die zijn overgelegd door eiseres blijkt overigens evenmin dat enige correctie is aangebracht voor de winst uit de genoemde markten.

De voordelen als gevolg van de centralisatie worden in de ‘Base Case’ contant gemaakt tegen 6,5%. De rechtbank ziet hierin een aanwijzing dat de door verweerder gehanteerde disconteringsvoet van 7%, die gelijk is aan de gemiddelde vermogenskostenvoet uit de jaarrekening van het concern, eerder te hoog is dan te laag. In de omstandigheid dat eiseres zelf voordelen die rechtstreeks samenhangen met de onderneming van [bedrijf 3] , contant maakt tegen deze disconteringsvoet, ziet de rechtbank een aanwijzing dat verhoging van de disconteringsvoet in verband met de marktspecifieke risico’s van de onderneming of de daarin gebruikte immateriële activa, niet aangewezen is. De rechtbank acht aannemelijk dat deze risico’s reeds zijn verdisconteerd in hoogte van zowel de geschatte toekomstige kasstromen als de gehanteerde disconteringsvoet, zoals betoogd door verweerder.

Uitgaande van het vorenstaande acht de rechtbank aannemelijk dat een onafhankelijke derde voor de onderneming van [bedrijf 3] een bedrag van (100 / 7) * € 118.889.000 = € 1.698.414.000 zou willen betalen. Gelet op de vele onzekerheden die aan een waardering als de onderhavige inherent zijn, rondt de rechtbank dit bedrag in het voordeel van eiseres af op € 1.698.000.000. Dat een onafhankelijke koper een hogere prijs zou willen voldoen, acht de rechtbank op basis van de door verweerder ingenomen stellingen en overgelegde stukken en hetgeen eiseres daartegen heeft ingebracht, niet aannemelijk.

De rechtbank overweegt daartoe in het bijzonder dat zij verweerder niet volgt in zijn betoog dat de waarde dient te worden verhoogd met door de koper te behalen afschrijvings- en efficiëntievoordelen. Met betrekking tot het afschrijvingsvoordeel heeft eiseres betoogd dat de wetgeving in het [land 6] die afschrijving over gekochte goodwill mogelijk maakt pas in werking is getreden in 2019. Verweerder heeft daartegen niets ingebracht en voor zover de rechtbank kan nagaan is deze opvatting van eiseres ook juist. Met betrekking tot de efficiëntievoordelen heeft verweerder gewezen op een losse opmerking in een interne presentatie van het concern van eiseres, waarin wordt opgemerkt dat in vergelijking met de financiële prestaties van een belangrijke concurrent, nog 5 à 6 procentpunt efficiëntievoordeel te behalen valt. De rechtbank acht daarmee niet voldoende onderbouwd dat deze efficiëntievoordelen ook daadwerkelijk te verwachten vielen, laat staan dat een onafhankelijke koper bereid zou zijn daarvoor een meerprijs te betalen.

Ten slotte dient te worden beoordeeld of ter zake van de overdracht van de onderneming van [bedrijf 3] is voldaan aan de voorwaarden om een winstuitdeling te constateren. Deze voorwaarden, zoals die gelden sinds de invoering van artikel 8b van de Wet Vpb per 1 januari 2002, zijn hiervoor onder 3.1.3 tot en met 3.1.7 reeds nader uitgewerkt. De rechtbank is van oordeel dat aan deze vereisten is voldaan. Door haar waardevolle onderneming zonder enige tegenprestatie over te dragen aan [bedrijf 6] heeft [bedrijf 3] haar een zeer aanzienlijk voordeel doen toekomen. De gelieerdheid van de beide vennootschappen en de omvang van het voordeel volstaan voor het bewijsvermoeden dat dit voordeel zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen [bedrijf 3] en [bedrijf 6] , en dus ook dat een bevoordelingsbedoeling aanwezig was.

Eiseres heeft betwist dat zij bewust onzakelijk heeft gehandeld, aangezien de opzegging van de licenties rechtmatig was, zoals bleek uit de door [bedrijf 3] opgevraagde opinies van Hogan & Lovells. Voorts verwijst eiseres naar een advies van [bedrijf 9] uit december 2015. Dit advies bevestigt volgens eiseres dat de opzegging van de licenties op zakelijke voorwaarden heeft plaatsgevonden en dat [bedrijf 3] de licentiegevers niet onzakelijk heeft bevoordeeld. Verweerder heeft nog gewezen op interne presentaties waarin de overdracht wordt onderkend en de binnen het concern aanwezige fiscale deskundigheid op grond waarvan eiseres zich bewust heeft moeten zijn van de uitdeling. Verder betoogt verweerder dat de adviezen van Hogan Lovells en [bedrijf 9] berusten op discutabele argumenten, slechts een juridische onderbouwing geven van reeds ingenomen standpunten en essentiële informatie buiten beschouwing laten.

Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres niet erin geslaagd het hiervoor genoemde bewijsvermoeden te ontzenuwen. De opinies van Hogan Lovells bevatten een civielrechtelijke analyse die van beperkt belang is voor de vraag of zich naar fiscaal recht een uitdeling heeft voorgedaan. Het advies van [bedrijf 9] van december 2015 beschrijft uitgebreid dat reorganisaties zoals de onderhavige kunnen resulteren in een overdracht van materiële of immateriële activa of van activiteiten waar een zakelijke vergoeding tegenover dient te staan. Volgens [bedrijf 9] is dat in de voorgenomen reorganisatie niet aan de orde. Dit wordt mede gebaseerd op de veronderstelling dat (‘technically’) geen activa of functies zijn overgedragen tussen groepsvennootschappen of zijn verschoven over landsgrenzen. Daarvan uitgaande beperkt de analyse zich vervolgens tot de vraag of de opzegging van de licenties at arm’s length was. Zoals hiervoor onder 3.2.16 werd overwogen, geeft dat blijk van een te beperkte blik op het feitencomplex, dat – naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is – in zijn volle omvang aan eiseres bekend was. Daar komt nog bij dat ook in de hiervoor onder 1.7.22 en 1.7.23 aangehaalde interne presentaties van eiseres uitdrukkelijk van een overdracht wordt gesproken. Om deze redenen ziet de rechtbank in hetgeen eiseres heeft aangevoerd redelijkerwijs geen grond om te twijfelen dat bij [bedrijf 3] een bevoordelingsbedoeling aanwezig was ter zake van de overdracht van de onderneming.

Het vorenoverwogene brengt met zich dat verweerder voor het jaar 2016 terecht een winst in aanmerking heeft genomen ter zake van de overdracht van de activiteiten van [bedrijf 3] , doch dat deze correctie dient te worden verminderd tot een bedrag van € 1.698.000.000. Voor de jaren 2013, 2014 en 2015 dient de correctie ter zake van de overdracht van de activiteiten van [bedrijf 3] geheel te vervallen.

Omkering bewijslast

Ingevolge het bepaalde in artikel 27e van de Awr verklaart de rechtbank, indien de vereiste aangifte niet is gedaan, het beroep ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is (omkering en verzwaring van de bewijslast).

De omkering en de verzwaring van de bewijslast als bedoeld in artikel 27e, eerste lid, van de Awr vindt plaats onder meer in het geval dat de belastingplichtige niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Bij inhoudelijke gebreken in de aangifte kan slechts dan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast een of meer gebreken in de aangifte worden vastgesteld die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Bij de beoordeling of aan deze maatstaf is voldaan, dienen alle feiten en omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen (zie HR 17 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1312). Anders dan eiseres heeft betoogd, is de rechtbank van oordeel dat omkering en verzwaring van de bewijslast ook aan de orde kan komen in gevallen waarin de belastbare winst negatief is. Een andersluidende rechtsopvatting zou – mede gelet op de mogelijkheid van verliesverrekening – leiden tot willekeurige uitkomsten. Dit oordeel wordt ondersteund door het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY6047 in een procedure over een verliesvaststellingsbeschikking, waarin niettemin kwam vast te staan dat de aangifte een gebrek vertoonde dat ertoe leidde dat een verhoudingsgewijs en op zichzelf beschouwd aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven.

Inhoudelijke gebreken in de aangifte leiden alleen tot de conclusie dat de vereiste aangifte niet is gedaan indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven (zie HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083). In dit verband geldt dat de woorden ‘zich ervan bewust moest zijn’ niet hetzelfde betekenen als ‘weten’. In het kader van de vraag of de vereiste aangifte is gedaan, betekenen deze woorden dat, ook als de aangifteplichtige niet wist (en zich dus ook niet ervan bewust was) dat door inhoudelijke gebreken in zijn aangifte een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven, hij zich daarvan in de gegeven omstandigheden wel bewust had moeten zijn, in die zin dat hij dit had behoren te weten (zie HR 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526). Bij de vereiste bewustheid geldt dat kennis en inzicht van personen aan wie een belastingplichtige het doen van aangifte overlaat of die de belastingplichtige anderszins behulpzaam zijn geweest bij de nakoming van zijn verplichting tot het doen van aangifte, in dit verband aan die belastingplichtige moeten worden toegerekend (zie HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0663).

Voor de omkering en de verzwaring van de bewijslast vanwege het niet doen van de vereiste aangifte is in geen geval plaats als de belastingplichtige bij het doen van de aangifte een pleitbaar standpunt heeft ingenomen. Dat is het geval indien het standpunt van de belastingplichtige gebaseerd kan worden op een pleitbare uitleg van het (fiscale) recht, in die zin dat de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte - naar objectieve maatstaven gemeten - redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze uitleg en daarmee de door hem gedane aangifte juist was. In zo’n geval kan, net zomin als bij het ontbreken van de hiervoor in 3.3.3 bedoelde wetenschap of bewustheid, niet worden gezegd dat de belastingplichtige de vereiste aangifte niet heeft gedaan. Van een pleitbaar standpunt als hiervoor bedoeld kan uitsluitend worden gesproken indien het een standpunt over de interpretatie van het (fiscale) recht betreft, dus om een - geheel of gedeeltelijk - rechtskundig standpunt. Daaronder is mede te begrijpen de rechtskundige duiding van de feiten. Als de belastingplichtige door de rechtbank (geheel of gedeeltelijk) op rechtskundige gronden in het gelijk is gesteld, zal daarom in volgende instantie het ervoor moeten worden gehouden dat hij een pleitbaar standpunt innam (vgl. HR 5 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:970).

Niet in geschil is dat eiseres voor de onderhavige jaren is uitgenodigd tot het doen van aangifte vpb. De conclusies van de rechtbank ter zake van de factoring (2014 en 2015) en de factoring in combinatie met de beëindiging van de activiteiten van [bedrijf 3] (2016) leiden ertoe dat voor ieder van de jaren 2014 tot en met 2016 sprake is van een gebrek in de aangifte. Voor wat betreft de daaropvolgende vraag of dit gebrek in de aangifte kan leiden tot de conclusie dat de vereiste aangifte niet is gedaan, overweegt de rechtbank als volgt.

2014 en 2016

Op grond van de door eiseres gedane aangiften voor de jaren 2014 tot en met 2016 is sprake van een te betalen bedrag aan belasting van nihil (er zijn belastbare bedragen aangegeven van - € 1.250.374, - € 7.226.475 respectievelijk - € 282.460.000). Na correctie van de factoring en de beëindiging van de activiteiten van [bedrijf 3] ontstaat voor de jaren 2014 en 2016 een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting, zodat naar het oordeel van de rechtbank voor die jaren de vereiste aangifte niet is gedaan. Bij dit oordeel dient te worden onderkend dat de rechtbank de omvang van de in aanmerking te nemen winst in verband met de beëindiging van de activiteiten van [bedrijf 3] heeft berekend aan de hand van ingeschatte kasstromen die zijn gecorrigeerd voor de profit split [bedrijf 6] , de cost-plus [bedrijf 6] en de I&T royalty’s. De bedragen van die correcties komen vast te staan met toepassing van de omkering en verzwaring van de bewijslast, en kunnen dus niet dienen ter beantwoording van de vraag of de bewijslast voor het jaar 2016 dient te worden omgekeerd en verzwaard. Dit leidt evenwel niet tot een andere beantwoording van die vraag, omdat de winst ter zake van de beëindiging van de activiteiten van [bedrijf 3] ook zonder de genoemde correcties op de kasstromen zo hoog zou zijn dat voor het jaar 2016 nog steeds een aanzienlijk bedrag aan belasting verschuldigd zou zijn.

2015

Na correctie van de factoring blijft in het jaar 2015 de verschuldigde belasting nihil. Van een situatie waarbij de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting (na correctie van de factoring) is in dit geval dan ook geen sprake. Naar het oordeel van de rechtbank is evenwel ook voor 2015 sprake van het niet doen van de vereiste aangifte. Indien de aangifte was gevolgd, dan had dit geleid tot een verliesbeschikking van € 7.226.475 in plaats van een na correctie van de factoring te nemen verliesbeschikking van € 5.089.810. Door middel van verliesverrekening had eiseres vervolgens kunnen bewerkstelligen dat er in andere jaren aanmerkelijk minder belasting verschuldigd zou zijn dan de werkelijk verschuldigde belasting.

2013

Dat de vereiste aangifte voor het jaar 2013 niet is gedaan is geconcludeerd in de uitspraak van 17 oktober 2022 ten aanzien van de primitieve aanslag voor dat jaar. Er is geen reden om die conclusie niet te volgen voor de beoordeling van de uitspraak op bezwaar inzake de navorderingsaanslag voor het jaar 2013.

Gelet op hetgeen hierna onder 3.14 over de boetes wordt overwogen, is de rechtbank van oordeel dat eiseres ten tijde van het doen van de aangiften wist dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven in ieder van die jaren. Van een pleitbaar standpunt is de rechtbank hierbij niet gebleken (zie ook hetgeen hierna onder 3.14 over de boetes wordt overwogen). Dit betekent bij het hiernavolgende dat de bewijslast wordt omgekeerd en verzwaard voor alle onderhavige uitspraken op bezwaar.

Verweerder dient ook bij omkering van de bewijslast aannemelijk te maken dat sprake is van een redelijke schatting. Op basis van de feiten en omstandigheden van het geval zal hij daarbij aanknopingspunten dienen te verschaffen waaruit is af te leiden dat zijn berekening van de aanslag(en) niet onredelijk en dus niet willekeurig is (vgl. HR 17 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1311).

De rechtbank merkt hierbij nog het volgende op. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 juli 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2337 reeds geoordeeld dat de omkering en verzwaring van de bewijslast geen strafsanctie is in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). De rechtbank ziet in hetgeen eiseres heeft aangevoerd geen aanleiding om daar in het onderhavige geval anders over te oordelen. Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 8b van de Wet Vpb volgt dat bij toepassing van artikel 27e, eerste lid, van de Awr, in afwijking van die bepaling bij het niet voldoen aan de administratieplicht van artikel 8b, derde lid, van de Wet Vpb, slechts sprake is van omkering van de bewijslast en niet tevens een verzwaring van de bewijslast (Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28 034, nr. 3, blz. 22 en nr. 5, blz. 37). De opmerking van de staatssecretaris van Financiën in de nota naar aanleiding van het verslag dat niet het overtuigende bewijs zal worden gevraagd dat de verrekenprijzen juist zijn, is gemaakt in reactie op een vraag naar de gevolgen wanneer niet is voldaan aan de administratieplicht. Volgens de staatssecretaris kan in dat geval worden volstaan met het aannemelijk maken van het arm’s-lengthkarakter van de gehanteerde verrekenprijzen. De rechtbank heeft geen aanleiding te concluderen dat het de bedoeling van de wetgever is, verzwaring eveneens achterwege te laten wanneer niet de vereiste aangifte is gedaan vanwege het hanteren van een verrekenprijs die niet at arm’s length is, ook niet indien dat (uiteindelijk) is terug te voeren op een gebrekkige administratie. De omkering en verzwaring van de bewijslast van artikel 27e, eerste lid, van de Awr geldt daarom voor de gehele uitspraak op bezwaar.

Garantiefees

Paraplukredietarrest

Ter zake van de door eiseres aan [bedrijf 2] betaalde garantiefees stelt verweerder zich primair op het standpunt dat [bedrijf 1] door zich mede garant te stellen voor de door [bedrijf 4] uitgegeven obligaties, een grotere aansprakelijkheid heeft aanvaard dan de aansprakelijkheid die zou hebben bestaan bij het zelfstandig aantrekken van vreemd vermogen. Verweerder betoogt dat het aanvaarden van een dergelijke aansprakelijkheid zijn grond vindt in de vennootschappelijke betrekkingen, waarbij hij verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BW6520 (het Paraplukredietarrest). Gelet hierop dienen volgens verweerder de door [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] betaalde garantiefees in verband met de garantstellingen door [bedrijf 2] ter zake van de door [bedrijf 1] uitgegeven obligaties bij de winstbepaling van eiseres niet in aanmerking te worden genomen.

De Hoge Raad oordeelde in het Paraplukredietarrest als volgt:

“3.2. Voor het Hof was in geschil of belanghebbende terecht het verlies uit de garantstelling ten laste van haar winst heeft gebracht. Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord, daartoe onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008, nr. 43 849, LJN BD1108, BNB 2008/191, overwegende dat belanghebbende door de garantstelling een debiteurenrisico loopt dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen en dat het risico niet kan worden weggenomen door (alsnog) een vergoeding voor de garantstelling in aanmerking te nemen. Het Hof gaat ervan uit dat belanghebbende het debiteurenrisico vanwege aandeelhoudersmotieven heeft aanvaard. Naar het oordeel van het Hof doet daaraan niet af dat de kredietfaciliteit op zichzelf ondernemingsdoeleinden diende, dat de statuten van belanghebbende de garantstelling toestonden, dat haar aandeelhouder geen instructierecht jegens haar bestuurders heeft en dat belanghebbendes ondernemingsraad positief had geadviseerd over de garantstelling.

(…)

Bij de beoordeling van de middelen stelt de Hoge Raad het volgende voorop. Een geval als het onderhavige kenmerkt zich daardoor dat (i) het gaat om een vennootschap die deelneemt aan een kredietarrangement waarin tevens wordt deelgenomen door andere vennootschappen van het concern waartoe die vennootschap behoort en (ii) waarbij die vennootschap zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor alle vorderingen die de bij het arrangement betrokken schuldeiser of schuldeisers uit hoofde van dat arrangement heeft of hebben op die andere vennootschappen, en voorts (iii) een regresvordering die uit die aansprakelijkheid ontstaat niet zal worden opgeëist zolang de gehele uit het arrangement voortvloeiende schuld niet is voldaan. In een zodanig geval geldt bij de heffing van vennootschapsbelasting van die vennootschap dat het aanvaarden door de vennootschap van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schulden van die andere vennootschappen zijn oorzaak vindt in de vennootschapsrechtelijke betrekkingen tussen die vennootschap en die andere vennootschappen. Immers, in een zodanig geval vindt ten behoeve van de kredietverlening zowel aan de zijde van de crediteur(en) als aan de zijde van de vennootschappen feitelijk een consolidatie plaats en stellen de desbetreffende vennootschappen de financiering van de door hen in stand gehouden ondernemingen met vreemd vermogen en de daarbij over en weer gelopen risico’s in functie van het groepsbelang en aanvaarden zij een aansprakelijkheid die groter is dan de aansprakelijkheid die bestaat bij het zelfstandig aantrekken van vreemd vermogen.

Het hiervoor in 3.4 overwogene leidt tot de gevolgtrekking dat uitgaven van een vennootschap die hun oorsprong vinden in een aansprakelijkstelling als hiervoor omschreven bij de winstbepaling van die vennootschap buiten aanmerking blijven. De omstandigheid dat in de regel elke afzonderlijke bij het kredietarrangement betrokken vennootschap daarvan voordeel heeft, direct – door de mogelijkheid om het krediet voor eigen aanwending aan te spreken – of indirect – door de positieve invloed die het arrangement heeft op de verschillende ondernemingsactiviteiten en daaruit voortvloeiende onderlinge betrekkingen tussen de vennootschappen in de ondernemingsuitoefening –, welke voordelen bij de bepaling van de winst van de desbetreffende vennootschap in aanmerking worden genomen, doet aan die gevolgtrekking niet af. Hoezeer ook het optreden van dergelijke voordelen wordt bevorderd door het behoren tot een groep, zij komen immers op in de uitoefening van de door de verschillende vennootschappen in stand gehouden ondernemingen.”

Naar het oordeel van de rechtbank leiden de conclusies uit het Paraplukredietarrest niet tot de door verweerder betoogde gevolgtrekking voor wat betreft de betaling van garantiefees door [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] . Deze garantiefees zijn voor [bedrijf 1] geen uitgaven die hun oorsprong vinden in de aanvaarding van aansprakelijkheid door [bedrijf 1] voor schulden van een gelieerde vennootschap. Zij vinden hun oorsprong immers in aanvaarding van aansprakelijkheid door [bedrijf 2] voor de schulden van [bedrijf 1] . In zoverre faalt reeds het betoog van verweerder.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat in het onderhavige geval geen sprake is van een kredietarrangement in de zin van voormeld arrest. De Hoge Raad heeft nadere invulling gegeven aan het begrip kredietarrangement in het arrest van 10 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:683:

“2.5.2. (…) Een kredietarrangement als in dat arrest bedoeld, voldoet al aan het onder (i) genoemde criterium indien afzonderlijke, aan het arrangement deelnemende concernvennootschappen door het arrangement in staat worden gesteld krediet op te nemen bij een niet tot het concern behorende schuldeiser. Reeds door de mogelijkheid dat een concernvennootschap krediet opneemt onder het arrangement, lopen de overige deelnemende concernvennootschappen immers risico’s in functie van het groepsbelang, en aanvaarden zij een aansprakelijkheid die groter is dan de aansprakelijkheid die bestaat bij het zelfstandig aantrekken van vreemd vermogen.”

En in zijn arrest van 10 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:681, heeft de Hoge Raad geoordeeld:

“2.4.2. In het paraplukredietarrest zijn drie cumulatieve voorwaarden gesteld waaronder uitgaven van een vennootschap die hun oorsprong vinden in de aanvaarding van hoofdelijke aansprakelijkheid voor schulden van een gelieerde vennootschap, bij de winstbepaling zonder meer buiten aanmerking blijven. Voor een ruimere toepassing van deze bijzondere rechtsregel uit het paraplukredietarrest bestaat geen aanleiding. Voor zover het middel een zodanige ruimere toepassing bepleit, faalt het.”

Het [programma] Programme houdt op zichzelf geen arrangement in op basis waarvan deelnemende concernvennootschappen in staat worden gesteld krediet op te nemen bij een niet tot het concern behorende kredietverstrekker zoals bedoeld in voormelde arresten. Het [programma] Programme betreft immers geen overeenkomst tussen de (niet tot het concern behorende) kredietverstrekker(s) en de deelnemende concernvennootschappen tot het verstrekken van (een overkoepelend) krediet. Als door eiseres gesteld en door verweerder niet weersproken staat vast dat iedere bonduitgifte plaatsvindt door een afzonderlijke concernvennootschap en niet door [concern] als geheel, dat daarbij telkens een rente dient te worden bepaald waartegen een schuldeiser bereid is schuldpapier aan te kopen, dat iedere bonduitgifte goedkeuring behoeft van alle deelnemers aan het [programma] Programme en dat het iedere concernvennootschap vrij staat het [programma] Programme te verlaten met als gevolg dat zij niet garant komt te staan voor toekomstige schulden van andere concernvennootschappen. De situatie dat [bedrijf 1] reeds door de mogelijkheid dat een concernvennootschap krediet opneemt een aansprakelijkheid aanvaart die groter is dan haar aansprakelijkheid bij het zelfstandig aantrekken van vreemd vermogen, doet zich dus niet voor.

Onzakelijke garantstellingen

Verweerder heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat de aanvaarding van de garantstellingen door [bedrijf 2] moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, en dus voor eiseres geen sprake kan zijn van een van de belastbare winst aftrekbare garantiefee. Verweerder voert daarbij aan dat de aanvaarding van aansprakelijkheid van [bedrijf 2] niet alleen betrekking heeft op de obligatieleningen van circa € 3 miljard van [bedrijf 1] , maar dat deze tevens betrekking heeft op de obligatieleningen van circa € 6 miljard van [bedrijf 4] , gelet op de crossgarantie tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 4] . Onder zakelijke omstandigheden komt het niet voor dat een garantie wordt gegeven voor obligatieleningen van [bedrijf 1] en, omdat [bedrijf 1] zich daarvoor garant heeft gesteld, ook een garantie voor de obligatieleningen van [bedrijf 4] . En zou een partij een dergelijke garantie willen geven, dan is de prijs dermate hoog dat [bedrijf 1] niet bereid zou zijn die prijs te betalen, zo vervolgt verweerder. Voorts kent verweerder bij zijn standpunt belang toe aan de omstandigheid dat [bedrijf 4] geen garantiefee aan [bedrijf 2] heeft betaald.

Voor beantwoording van de vraag of de aanvaarding van de garantstellingen (genoemd in 1.3.5) moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, is - zoals verweerder ook heeft aangevoerd - beslissend of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden (zie HR 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2984). Gelet op de omkering en verzwaring van de bewijslast, dient eiseres de daarvoor benodigde feiten te doen blijken, voor zover deze in geschil zijn.

De rechtbank is van oordeel dat eiseres heeft doen blijken dat een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. De rechtbank heeft daarbij het volgende overwogen.

3.4.7.1. Anders dan waarvan verweerder uitgaat bij zijn stellingen, is de rechtbank van oordeel dat bij beantwoording van de vraag of sprake is van een handelen van een aandeelhouder als zodanig niet van belang is dat [bedrijf 2] geen vergoeding heeft ontvangen tegenover de aan [bedrijf 4] verstrekte garanties. Ook is niet van belang dat [bedrijf 1] geen vergoeding heeft ontvangen tegenover de aan [bedrijf 4] verstrekte crossgarantie. De hier te beoordelen garantstellingen zien op de door [bedrijf 1] (in diverse tranches) uitgegeven obligatieleningen. De omstandigheid dat [bedrijf 2] noch [bedrijf 1] (een) (cross)garantievergoeding(en) in rekening heeft gebracht aan [bedrijf 4] , is geen omstandigheid die een onafhankelijke derde zou meewegen bij de vraag of en onder welke voorwaarden hij aan [bedrijf 1] een garantie zou willen afgeven ter zake van de door [bedrijf 1] uitgegeven obligatieleningen.

3.4.7.2. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat een derde zich nimmer garant zou stellen voor een obligatielening onder het [programma] Programme, omdat de derde, als hij éénmaal garant heeft gestaan onder de voorwaarden van het [programma] Programme, ook voor de volgende ‘tranches’ garant dient te staan, waardoor een onbeheersbaar risico ontstaat. De rechtbank volgt dit standpunt niet. Bij de bepaling van de bereidheid van een onafhankelijke derde om eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, dienen overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden in aanmerking te worden genomen. Aangezien vast staat dat [bedrijf 2] mede bepaalt door wie, wanneer en voor welke bedragen de obligatieleningen worden uitgegeven, moet de derde ook geacht worden invloed te hebben op de toekomstige uitgiftes zodat hij zijn risico in de toekomst, gelijk [bedrijf 2] , kan beheersen. Dit standpunt van verweerder faalt daarom.

3.4.7.3. Verweerders betoog houdt - naar de rechtbank begrijpt - op dit punt verder in dat de crossgarantie meebrengt dat het niet mogelijk is een (niet van de winst afhankelijke) vergoeding te bepalen waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, omdat moet worden aangenomen dat de derde daarbij mede aansprakelijkheid en dus extra risico aanvaardt voor de door [bedrijf 4] uitgegeven obligatieleningen. Voor zover verweerder er hierbij van uitgaat dat een vergoeding niet kan worden bepaald omdat bij de bepaling van de hoogte daarvan in aanmerking moet worden genomen dat de onafhankelijke derde via de door [bedrijf 1] afgegeven crossgarantie mede garant staat voor de door [bedrijf 4] verstrekte obligatieleningen, volgt de rechtbank dat niet. Een obligatiehouder van door [bedrijf 4] uitgegeven obligaties kan [bedrijf 1] aanspreken als garantiegever voor aflossing van de schuld van [bedrijf 4] indien is voldaan aan de garantievoorwaarden, maar niet een derde die aan [bedrijf 1] een garantie heeft verstrekt, voor de door [bedrijf 1] uitgegeven obligaties. In zoverre gaat verweerder uit van een onjuiste vooronderstelling bij de hier toepasselijke toetsing. En hoewel de door [bedrijf 1] aan [bedrijf 4] verstrekte garanties mogelijk een risico zouden kunnen inhouden ten aanzien van de kredietwaardigheid van [bedrijf 1] zelf, is daarmee nog niet gezegd dat geen (niet van de winst afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald voor de garantstellingen door een onafhankelijke derde voor de door [bedrijf 1] uitgegeven obligatieleningen. Daarbij acht de rechtbank onder meer van belang dat (als door eiseres onweersproken gesteld) vast staat dat de kredietwaardigheid van [bedrijf 4] hoog is (even hoog of bijna even hoog als die van [bedrijf 2] ) en dat [bedrijf 1] een regresrecht heeft op [bedrijf 2] indien zij als garantiegever voor de door [bedrijf 4] uitgegeven obligaties zou worden aangesproken.

Uit de stand-alone letters volgt, zoals eiseres heeft aangevoerd, dat een (niet winstafhankelijke) rente te bepalen is waartegen een onafhankelijke derde zonder enige garantie van het [concern] de obligatieleningen aan eiseres zou verstrekken. Op grond hiervan acht de rechtbank door eiseres aangetoond dat een (niet winstafhankelijke) vergoeding te bepalen is waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest zich garant te stellen voor de door eiseres uitgegeven obligatieleningen. Bij de bepaling van de rente op stand-alone basis is immers tevens een debiteurenrisico verdisconteerd dat ook door [bedrijf 2] wordt aanvaard bij de door haar verstrekte garantie. Hetgeen verweerder heeft gesteld met betrekking tot de crossgarantie is onvoldoende om tot een andere conclusie te komen. Dat de door [bedrijf 1] aan een derde te betalen garantievergoeding heel hoog zou zijn, zoals verweerder stelt, impliceert niet dat een (niet van de winst afhankelijke) vergoeding onbepaalbaar is.

At arm’s length garantievergoeding en impliciete garantie

Verweerder heeft zich meer subsidiair op het standpunt gesteld dat de door [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] betaalde garantiefees niet ‘at arm’s length’ zijn in de zin van artikel 8b van de Wet Vpb. Dit omdat bij de bepaling van de hoogte van de garantiefees geen rekening is gehouden met de zogenoemde impliciete garantie die geldt voor [bedrijf 1] omdat zij deel uitmaakt van het [concern] . Daarbij heeft verweerder het standpunt ingenomen dat de betaling van garantiefees onder zakelijke omstandigheden in het geheel niet zou hebben plaatsgevonden. Verweerder betoogt dat het belang van [bedrijf 1] voor het [concern] dermate groot is dat de afgeleide rating van [bedrijf 1] overeenkomt met de rating van het [concern] als geheel, waardoor de door [bedrijf 2] afgegeven expliciete garantie geen enkele meerwaarde heeft bij de beoordeling van de vraag of [bedrijf 1] een garantiefee verschuldigd is aan [bedrijf 2] . De door [bedrijf 1] betaalde garantiefees dienen daarom volgens verweerder als winstuitdeling(en) te worden aangemerkt.

Voor zover verweerder in de onderhavige zaken heeft verwezen naar de stelling ter zitting van 1 oktober 2020 in de eerdere procedures dat er onvoldoende transfer-pricingdocumentatie in de administratie is opgenomen, begrijpt de rechtbank dat overigens gelet op de overige stellingen en onderbouwingen van verweerder in die zin dat verweerder meent dat de transfer-pricingrapporten inhoudelijk onvoldoende zijn ter onderbouwing van de gehanteerde garantiefees, maar dat hij zich niet op het standpunt stelt dat artikel 8b, derde lid, van de Wet Vpb is geschonden.

Gelet op de omkering van de bewijslast rust op eiseres de last om aan te tonen dat verweerder de garantiefees ten onrechte buiten aanmerking heeft gelaten bij het bepalen van de winst van eiseres. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres daarin niet geslaagd. Daarbij is het volgende overwogen.

Met de term impliciete garantie (of implicit support) wordt hier aangeduid de veronderstelling van de kapitaalmarkt dat het concern de betreffende vennootschap (ook zonder expliciete garantie) in staat zal stellen aan haar verplichtingen te voldoen, zodat zij tegen gunstiger voorwaarden kapitaal kan aantrekken dan wanneer zij een zelfstandige onderneming was.

Bij de bepaling van een at arm’s length garantievergoeding dient naar het oordeel van de rechtbank tot uitgangspunt te worden genomen dat indien en voor zover er sprake is van een door [bedrijf 1] genoten impliciete garantie, daartegenover geen garantievergoeding dient te worden betaald aan [bedrijf 2] , aangezien er in zoverre geen sprake is van een concerndienst. Voor zover eiseres onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:355, van een andere opvatting uitgaat, is dat naar het oordeel van de rechtbank onjuist.

De rechtbank passeert in dit verband het betoog van eiseres dat de implicit support benadering in de onderhavige jaren nog geen onderdeel uitmaakte van de verrekenprijsdiscussie omdat deze pas eind 2009 zou zijn opgekomen. In § 7.13 van de OESO-richtlijnen 1995 is over concerndiensten immers reeds opgenomen:

“Similarly, an associated enterprise should not be considered to receive an intra-group service when it obtains incidental benefits attributable solely to its being part of a larger concern, and not to any specific activity being performed.

For example, no service would be received where an associated enterprise by reason of its affiliation alone has a credit-rating higher than it would if it were unaffiliated, but an intra-group service would usually exist where the higher credit rating were due to a guarantee by another group member, or where the enterprise benefitted from the group’s reputation deriving from global marketing and public relations campaigns. In this respect, passive association should be distinguished from active promotion of the MNE group’s attributes that positively enhances the profit-making potential of particular members of the group. Each case must be determined according to its own facts and circumstances.”

Indien en voor zover de expliciete garantie van een gelieerde vennootschap - naast impliciete garantie - wel tot gevolg heeft dat gunstiger leenvoorwaarden kunnen worden verkregen, is sprake van een concerndienst waar tegenover een vergoeding (garantiefee) in rekening gebracht dient te worden. Het antwoord op de vraag of en zo ja in hoeverre sprake is van impliciete garantie dan wel een concerndienst, kan naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid uit het verschil in rentepercentage dat de kapitaalmarkt rekent op basis van de creditrating van het concern als geheel en de afgeleide rating van de betreffende vennootschap. De afgeleide (credit)rating is daarbij de rating van een vennootschap die niet alleen gebaseerd is op de eigen relevante indicatoren als zelfstandige onderneming (stand-alone), maar ook op de relevante indicatoren van het concern als geheel waartoe zij behoort en op de positie die zij binnen het concern inneemt. De afgeleide rating van een concernvennootschap bevindt zich tussen de stand-alone rating van deze vennootschap en de concernrating, waarbij het afhankelijk van de situatie ook mogelijk is dat de afgeleide rating gelijk is aan de stand-alone rating of aan de concernrating. Naarmate het strategisch belang van de concernvennootschap voor het concern als geheel toeneemt, zal de afgeleide rating de concernrating meer benaderen.

Bij het standpunt van verweerder dat de afgeleide rating van [bedrijf 1] overeenkomt met de rating van het [concern] als geheel en dus geen sprake is van een concerndienst, heeft verweerder gesteld dat [bedrijf 1] een zogenoemde ‘core’ vennootschap is; een vennootschap met een groot strategisch belang voor het concern. Verweerder verwijst ter onderbouwing van deze stelling met name naar de onder 1.3.12 weergegeven passage uit het rapport van het boekenonderzoek onder ‘(iii) Afgeleide rating’. Voorts heeft verweerder gemotiveerd betoogd dat een zeer substantieel deel van de omzet van het [concern] door [bedrijf 1] loopt en dat ook de financiering van het concern voor een groot deel via [bedrijf 1] loopt. Het [concern] zou het zich niet kunnen veroorloven de door [bedrijf 1] aangegane obligatieleningen niet af te lossen. Mede gezien de relatieve en absolute omvang van haar financiering met beursgenoteerde obligaties zou het niet aflossen onherroepelijk tot gevolg hebben dat de toegang tot financiële markten voor het [concern] zodanig zou worden beperkt, dat dit tot betalingsproblemen voor het gehele concern zou leiden, zo vervolgt verweerder.

Verweerder heeft (in het kader van de redelijke schatting) zijn standpunt dat de afgeleide rating van [bedrijf 1] overeenkomt met de rating van het [concern] als geheel, gelet op het strategische belang van [bedrijf 1] binnen het concern voldoende feitelijk onderbouwd gelet op de bevindingen in het boekenonderzoek onder ‘(iii) Afgeleide rating’ en gelet op de relatieve en absolute omvang van haar financiering met beursgenoteerde obligaties. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres er tegenover hetgeen verweerder heeft aangevoerd, niet in geslaagd te doen blijken dat [bedrijf 1] in de jaren dat de onderhavige garanties zijn verstrekt (2006, 2010, 2011, 2012 en 2014) niet een dermate groot strategisch belang had voor het concern, dat de afgeleide rating van [bedrijf 1] niet aansloot bij de concernrating.

Voor zover eiseres zich op het standpunt stelt dat geen gebruik mag worden gemaakt van ‘hindsight’ en dat de criteria van S&P uit 2013 niet relevant zijn bij de vraag of sprake is van een ‘core’ vennootschap, ziet de rechtbank daarin geen aanleiding om tot een andere conclusie te komen. De criteria van S&P uit 2013 geven een nadere invulling aan hetgeen al in de publicatie van S&P uit 2004 tot uitgangspunt wordt genomen. Weliswaar wordt in 2013 naast andere factoren mede van belang geacht of een dochtervennootschap in hetzelfde land als de moedermaatschappij is gevestigd, maar een doorslaggevende rol komt hieraan niet toe, zoals in de publicatie ook wordt opgemerkt: “There is no magic formula for the combination of these factors that would lead to one analytical approach or another”. Feiten of omstandigheden die het voor [bedrijf 2] - door het enkele feit dat zij niet in hetzelfde land als [bedrijf 1] is gevestigd - makkelijker zouden maken om zich te distantiëren van [bedrijf 1] in het geval zij in financiële problemen zou komen, heeft eiseres tegenover de door verweerder genoemde omstandigheden die juist voor vergaande ondersteuning door [bedrijf 2] pleiten, niet doen blijken.

Bij het oordeel in 3.4.16 is tevens het volgende in aanmerking genomen.

Anders dan eiseres betoogt, is verweerder niet bij de normale bewijslastverdeling, maar al helemaal niet bij de hier toepasselijke omkering van de bewijslast, gehouden naast de toetsing aan de criteria van S&P aannemelijk te maken dat geen enkele andere rating agency tot een ander oordeel zou zijn gekomen. Eiseres heeft over het strategische belang van [bedrijf 1] voor het concern aangevoerd dat dit niet al te groot was, aangezien in de jaren tot 2016 haar activiteiten grotendeels verdwenen en sublicenties werden opgezegd, zij nooit eigenares was van de wezenlijke merken, zij geen research & development deed, haar personeel niet over unieke kennis beschikte en zij alleen tussenfuncties leverde en geen bijdrage die voor het concern als elementair kon worden beschouwd. Zij verwijst in dit verband naar het rapport van [bedrijf 17] van 20 april 2023 (zie 1.3.15), dat een gemotiveerde betwisting bevat van het door verweerder onderbouwde standpunt dat [bedrijf 1] een ‘core’ vennootschap is. Deze argumenten en betwistingen van eiseres zijn tegenover hetgeen door verweerder onderbouwd is aangevoerd, echter van onvoldoende gewicht om te doen blijken dat aan [bedrijf 1] geen dermate zwaarwegend strategisch belang toekwam dat de creditrating van [bedrijf 1] niet gelijk was aan die van het concern. De rechtbank gaat dan ook voorbij aan de conclusies in het rapport van [bedrijf 17] .

Voor zover eiseres heeft gesteld dat het belang van [bedrijf 1] is gewijzigd door reorganisaties binnen het concern vanaf 2010, heeft zij die stelling onvoldoende onderbouwd en heeft zij niet doen blijken dat en in hoeverre deze reorganisaties ten tijde van de hier aan de orde zijnde garantstellingen in de jaren 2010, 2011, 2012 en/of 2014 van invloed waren op het strategische belang van [bedrijf 1] binnen het concern. De enkele mogelijkheid dat bepaalde operationele activiteiten van een vennootschap kunnen worden overgedragen aan een ander concernonderdeel dan wel dat activiteiten in de toekomst zouden kunnen worden gestaakt, betekent ook nog niet dat aan de vennootschap geen groot strategisch belang toekomt. Van (een voornemen tot) opzegging van de aan [bedrijf 1] verstrekte licenties was in 2014 nog niets bekend, zodat daarmee (nog) geen rekening behoefde te worden gehouden bij de beoordeling welk strategisch belang [bedrijf 1] binnen het concern innam.

Eiseres heeft voorts gesteld dat weliswaar denkbaar is dat een bank die het concern kent , bereid zou zijn om op basis van implicit support een lagere rente te bedingen, maar dat dit niet geldt voor investeerders in bonds zoals die door [bedrijf 1] zijn uitgegeven, omdat deze investeerders veel waarde hechten aan een juridisch afdwingbare expliciete garantie. Dit is volgens eiseres met name het geval in de tabaksindustrie, waar een relatief groot risico bestaat op schade- en gezondheidsclaims van zulke omvang dat het voortbestaan van een onderneming bedreigd kan worden. Eiseres heeft ter onderbouwing van deze stelling een verklaring overgelegd van [naam 44] van 25 februari 2023 (zie 1.3.14). Daarin wordt onder meer verklaard:

- dat institutionele beleggers (de kopers van obligaties) weinig tot geen waarde hechten aan impliciete steun;

- dat zij sterk leunen op de analyse van de credit rating agency’s,

- dat institutionele beleggers er van uit gaan dat een concern niet bereid is de dochter bij te staan in geval van problemen als een emissie niet gegarandeerd is door het concern; en

- dat credit rating agency’s in ieder geval tot 2013 nauwelijks waarde hechtten aan de eventuele impliciete steun vanuit een concern.

Naar het oordeel van de rechtbank komt aan deze verklaring die is opgesteld op verzoek van en naar aanleiding van vragen van eiseres en waarin de persoonlijke mening van [naam 44] is verwoord op basis van zijn professionele ervaringen, een vergelijkbare bewijskracht toe als aan een partijverklaring. Eiseres heeft daarmee, tegenover hetgeen verweerder heeft aangevoerd, niet doen blijken dat investeerders in bonds hun risico’s op een andere wijze zouden wegen dan dat banken dat doen. Daarbij zij nog opgemerkt dat eiseres voor de bepaling van de hoogte van de garantiefees zelf ook steeds de analyse met betrekking tot de kredietwaardigheid en de rente van de bank(en) tot uitgangspunt neemt.

Uit het hiervoor overwogene volgt dat de rechtbank als vaststaand aanneemt dat bij de garantstellingen door [bedrijf 2] aan [bedrijf 1] geen sprake was van een concerndienst, zodat de aan [bedrijf 2] betaalde garantiefees in het geheel niet voldoen aan het at arm’s length beginsel. Verrekenprijzen die niet voldoen aan het arm’s length beginsel kunnen gecorrigeerd worden via een (verkapte) winstuitdeling of een informele kapitaalstorting. In dit geval kan de correctie van de garantiefees, zoals verweerder heeft gesteld, plaatsvinden door deze aan te merken als winstuitdelingen van [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] .

Bewustheidsvereiste

Eiseres heeft naar voren gebracht dat ten aanzien van de correctie van de garantiefees niet voldaan zou zijn aan het bewustheidsvereiste. Eiseres heeft daarbij aangevoerd dat zij transfer-pricingdocumentatie heeft opgemaakt en dat de intentie om zakelijk te handelen blijkt uit feit dat steeds een deskundige advies is gevraagd over de te hanteren verrekenprijzen en dat naar die adviezen is gehandeld. Zij heeft voorts onder meer gesteld dat de implicit support gedachte pas voor het voetlicht is gekomen na een geruchtmakende uitspraak in [land 8] eind 2009 in de zaak ‘ [bedrijf 15] ’ en dat deze gedachte pas in [land 2] zijn intrede deed in het Besluit verrekenprijzen (Besluit Staatssecretaris van Financiën van 14 november 2013, Stcrt. 2013, 32854), zodat [bedrijf 1] daarmee eerder geen rekening heeft kunnen houden bij het bepalen van de garantiefees. Voorts voert eiseres aan dat verweerder zijn analyse uitsluitend baseert op criteria van S&P die pas in 2013 zijn gepubliceerd, terwijl de hier aan de orde zijnde garantstellingen onder meer dateren van 2006, 2010, 2011 en 2012. Uit de ten tijde van de uitgiftes (garantstellingen) gepubliceerde criteria van S&P blijkt dat men zich wel bewust was van enige relevantie van de link tussen moeder- en dochtervennootschappen, maar die criteria waren nog niet zo helder uitgewerkt. Bij het bepalen van de garantiefees kon geen rekening worden gehouden met de in 2013 gepubliceerde criteria, en de term implicit support was nog niet zo uitgekristalliseerd, zo vervolgt eiseres. Eiseres verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar de verklaring van [naam 43] van 10 juli 2020, naar de publicatie van S&P van 28 oktober 2004 (zie 1.3.8), naar het rapport van [bedrijf 17] (zie 1.3.15) en naar de verklaring van [naam 44] . Eiseres heeft voorts aangeboden [naam 43] als getuige te horen. Voor de bonduitgifte in 2014 stelt eiseres nog dat zij [bank 3] heeft gevraagd in hoeverre zij rekening diende te houden met implicit support. Daarop zou [bank 3] hebben geantwoord dat [bedrijf 1] hooguit een 1-10 bps lagere garantiefee zou moeten toepassen.

De stellingen van eiseres zien er goeddeels aan voorbij dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een bevoordelingsbedoeling, wordt getoetst of voldaan is aan het geobjectiveerde bewustheidsvereiste, zoals in de memorie van toelichting bij de invoering van artikel 8b van de Wet Vpb (zie 3.1.7) is verwoord. Gelet op hetgeen in 3.4.19 is overwogen, is het vermoeden ontstaan - en daarmee is het begin van bewijs geleverd - dat het nadeel dat door de betaling van garantievergoedingen voor eiseres is ontstaan, zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] . Dit is (zowel gezamenlijk als voor ieder jaar afzonderlijk) een sterk vermoeden gelet op de omvang van de correcties, namelijk de gehele garantievergoeding. Eiseres kan dit vermoeden in beginsel weerleggen door twijfel op te roepen over de vraag of het door [bedrijf 1] geleden nadeel een andere oorzaak heeft dan de gelieerdheid tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] . Eiseres heeft evenwel geen stellingen aangevoerd die bij de rechtbank twijfel hebben opgeroepen over een andere oorzaak van het door [bedrijf 1] geleden nadeel dan die gelieerdheid. Dat [bedrijf 1] en/of [bedrijf 2] zich feitelijk niet bewust zou(den) zijn geweest van een (verkapte) winstuitdeling, is in dit kader niet van belang, aangezien het bewustheidsvereiste is geobjectiveerd (zie 3.1.4 - 3.1.7) en zij zich dus van een winstuitdeling bewust hadden behoren te zijn. Deze conclusie geldt al zonder omkering en verzwaring van de bewijslast, laat staan dat eiseres heeft doen blijken dat het door [bedrijf 1] geleden nadeel een andere oorzaak heeft dan de gelieerdheid tussen [bedrijf 1] en het [concern] .

Het enkele feit dat er transfer-pricingdocumentatie is opgemaakt is onvoldoende voor een ander oordeel dan dat [bedrijf 1] en [bedrijf 2] zich van de verkapte winstuitdeling bewust hadden behoren te zijn. Bovendien bestaat die documentatie alleen uit een omschrijving van de wijze waarop de garantiefees zijn bepaald aan de hand van de van de bank(en) verkregen ratings en rentetarieven op stand-alone basis en op basis van een garantie van [bedrijf 2] . Van een door een deskundige destijds gegeven advies over de juistheid en of hoogte van de garantiefees is, anders dan eiseres stelt, niet gebleken. De stelling van eiseres dat [bank 3] op vragen van eiseres in 2014 geantwoord zou hebben dat [bedrijf 1] hooguit een 1-10 bps lagere garantiefee zou moeten toepassen is niet onderbouwd met stukken (blz. 5.003 van het dossier van verweerder voor de jaren 2008-2010 waarnaar zij desgevraagd heeft verwezen bevat een dergelijk advies niet) en is daarom reeds onvoldoende tot bewijs van haar stelling. Voor zover eiseres zich beroept op de verklaring van [naam 44] , legt die - zoals hiervoor is overwogen - onvoldoende gewicht in de schaal. Dat door de banken geen afgeleide rating voor eiseres is bepaald in de stand-alone letters, vormt hier eveneens geen indicatie dat die rating niet van belang was voor de bepaling van de hoogte van een garantiefee, omdat de banken daarbij alleen is gevraagd om een inschatting van de te betalen rentetarieven te maken indien eiseres de obligaties zonder garantie van [bedrijf 2] , op stand-alone basis in de markt zou willen zetten. Er is met andere woorden alleen gevraagd om een stand-alone rating te bepalen en niet om een afgeleide rating te bepalen. Dit volgt ook uit de verklaring van [naam 43] van 6 mei 2014, alsmede uit het feit dat eiseres de stand-alone letters, zoals zij zelf heeft verklaard, mede liet opmaken om in het kader van de toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb aannemelijk te maken dat zij ook zonder garantie vergelijkbare leningen had kunnen aantrekken, zij het tegen een hogere rente.

Uit de OESO-richtlijnen 1995 (zie 3.4.13) volgt dat al ver voor de aan eiseres verstrekte garanties duidelijk was dat tegenover een hogere kredietrating van een concernvennootschap als gevolg van het deel uit maken van een concern geen vergoeding dient te worden betaald. Verweerder heeft onweersproken verklaard dat in een rapport van S&P uit 2000 al het volgende is opgenomen: “Ratings for subsidiaries viewed as strategic can range anywhere between stand alone and grouprating, leaning on explicit and implicit system support.” Ook in de door eiseres overgelegde publicatie van S&P van 28 oktober 2004 wordt uitgebreid ingegaan op de (afgeleide) creditrating van een dochtervennootschap in het geval sprake is van ‘support’ (zonder expliciete garantie) van de moedervennootschap of andere groepsvennootschappen. Dat de term implicit support daarin niet letterlijk wordt genoemd doet daaraan niet af. Naar het oordeel van de rechtbank is dan ook aannemelijk dat in de hier te beoordelen jaren waarin de garanties zijn verstrekt bij kredietbeoordelingen rekening werd gehouden met impliciete garantie indien sprake was van concernvennootschappen met een strategisch belang voor het concern, laat staan dat eiseres het tegenovergestelde heeft doen blijken. Dat het [concern] en mogelijk ook andere concerns in de praktijk (in ieder geval tot 2013) geen rekening hielden met implicit support bij het bepalen van garantievergoedingen, zoals [naam 43] en [naam 44] schriftelijk hebben verklaard, doet daaraan niet af. Dat implicit support pas op een later moment in (fiscale) procedures is betrokken, meer voor het voetlicht is gekomen en de term meer is uitgekristalliseerd zoals eiseres (onder meer onder verwijzing naar de schriftelijke verklaring van [naam 43] van 10 juli 2020) heeft gesteld, maakt niet dat daarmee in eerdere jaren geen rekening behoefde te worden gehouden bij het bepalen van de verrekenprijzen. Ook het feit dat S&P in de publicatie van 2013 pas meer helder de criteria zou hebben omschreven voor het antwoord op de vraag wanneer sprake is van een core vennootschap, maakt niet dat in eerdere jaren geheel voorbij kon worden gegaan aan het bestaan van impliciete garantie zoals eiseres heeft gedaan door bij de bepaling van de garantiefees alleen de stand-alone rating van eiseres in aanmerking te nemen en niet haar afgeleide rating.

Getuigenaanbod [naam 43]

Eiseres heeft bij conclusie van repliek bewijs aangeboden in de vorm van een getuigenverklaring van [naam 43] om te bewijzen dat [bedrijf 1] en [bedrijf 2] zich niet bewust waren van (de relevantie van) implicit support. Ter zitting van 25 mei 2023 heeft eiseres de strekking van dit aanbod bevestigd. Ten aanzien van dit getuigenaanbod overweegt de rechtbank het volgende. [naam 43] heeft op 10 juli 2020 een uitgebreide schriftelijke verklaring afgelegd ten aanzien van de bewustheid bij het [concern] van (de relevantie van) implicit support. Eiseres heeft onvoldoende toegelicht in hoeverre de getuige meer of anders kan verklaren dan hij al heeft gedaan (vgl. HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2924). Verder geldt dat het antwoord op de vraag of [bedrijf 1] en/of [bedrijf 2] zich al dan niet bewust zou(den) zijn geweest van een (verkapte) winstuitdeling, niet van belang is voor de vraag of sprake was van een winstuitdeling (zie 3.4.21). De rechtbank gaat daarom voorbij aan dit getuigenaanbod. De stelling van verweerder dat [naam 43] een partijgetuige is, behoeft gelet op het voorgaande geen behandeling.

Conclusie garantiefees

De door verweerder bij de aanslagen aangebrachte correcties van € 25.956.000 (2014), € 22.174.000 (2015) en € 8.191.000 (2016) zijn derhalve terecht. Hetgeen verweerder overigens nog meer subsidiair heeft gesteld, behoeft gelet op het voorgaande geen behandeling meer.

Rente [bedrijf 4]

[bedrijf 1] is op 6 mei 2008 een leningsovereenkomst aangegaan met [bedrijf 4] met een looptijd van vijf jaar, waarbij [bedrijf 1] een bedrag van € 250 miljoen heeft geleend. Ter zitting van 25 mei 2023 is door partijen bevestigd dat deze lening in 2013 is afgelost en dat een nieuwe leningsovereenkomst is aangegaan, met een andere looptijd en een (veel) kleinere hoofdsom. De voorwaarden van deze nieuwe overeenkomst zijn de rechtbank overigens niet bekend. Verweerder heeft ter zitting van 25 mei 2023 verklaard dat voor de jaren 2014 tot en met 2016 in het geheel geen nieuw onderzoek is gedaan naar de feiten, dat de nieuwe leningsvoorwaarden niet zijn betrokken in de correcties en dat de correcties alleen zijn gebaseerd op de uitgangspunten die ten grondslag lagen aan de eerdere jaren (en dus de leningsovereenkomst van 6 mei 2008).

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder voor de correcties rente [bedrijf 4] in 2014, 2015 en 2016 onvoldoende aanknopingspunten verschaft om te kunnen beoordelen of zijn berekening niet onredelijk en dus niet willekeurig is. Dit aangezien hij geen enkel onderzoek heeft gedaan naar de nieuwe leningsvoorwaarden en niet heeft getoetst of de uitgangspunten die ten grondslag lagen aan de correcties in de eerdere jaren konden worden gehandhaafd. Onder deze omstandigheden moeten de [bedrijf 4] rentecorrecties van € 165.500 (2014) € 167.400 (2015) en € 118.575 (2016) als willekeurig worden aangemerkt en dienen zij te vervallen.

Rentecorrectie, goed koopmansgebruik

Niet in geschil is meer dat verweerder bij de vaststelling van de aanslagen voor de jaren 2014 tot en met 2016 ten onrechte correcties heeft aangebracht ter zake van de rente en de uitgiftekosten: € 5.614.688 (2014), -/- € 754.538 (2015) en -/- € 220.000 (2016). De rechtbank zal deze correcties bij het vaststellen van de aanslagen dan ook elimineren (rekening houdend met de ruimte voor interne compensatie).

[bedrijf 6]

Standpunten van partijen

Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat de tussen [bedrijf 6] en [bedrijf 3] en tussen [bedrijf 6] en [bedrijf 5] overeengekomen vergoedingen als onzakelijk moeten worden aangemerkt en voert ter onderbouwing het volgende aan.

Onafhankelijke partijen zouden in een vergelijkbare situatie als die waarin [bedrijf 6] en [bedrijf 3] zich bevinden nooit een beloning voor mogelijke kostenbesparingen overeenkomen in de vorm van een aandeel in de totale winst. Gelet op de functies die partijen uitoefenen waarbij [bedrijf 3] als entrepreneur de kernactiviteiten uitoefent en [bedrijf 6] ondersteunende diensten verricht, komt [bedrijf 6] een aandeel in de gerealiseerde besparingen en [bedrijf 3] de restwinst toe. Voorts stelt verweerder dat het onzakelijk is om de profit split te baseren op de verhouding tussen het aantal senior managers werkzaam bij [bedrijf 6] en bij de End Markets, omdat de functies van de onderscheiden vennootschappen daarvoor te veel verschillen. Volgens verweerder zouden onafhankelijke partijen een profit split baseren op het werkelijke en niet op het geprognosticeerde resultaat omdat dit aanleiding geeft voor een conservatieve schatting waarmee een derde niet akkoord zou gaan. Ten slotte stelt verweerder dat de besparingen niet zijn aangetoond en gelet op het bedrag aan operationele kosten slechts beperkt kunnen zijn. Verweerder concludeert op dit punt in beroep primair tot correcties van € 10.142.500 (2014), € 10.861.000 (2015) en € 6.202.502 (2016). Voor het geval de rechtbank de profit split wel zakelijk acht, betoogt verweerder dat de correctie bij aanslagoplegging van € 99.000.000 in het jaar 2015 in verband met de verhoging van het winstaandeel voor [bedrijf 6] in dat jaar in stand moet blijven.

[bedrijf 3] heeft [bedrijf 6] ingeschakeld om efficiency- en bundelvoordelen te behalen. Naar zakelijke maatstaven dienen deze voordelen grotendeels bij [bedrijf 3] als entrepreneur terecht te komen. In werkelijkheid zijn deze voordelen als gevolg van de gehanteerde cost-plusvergoeding bij [bedrijf 21] en [bedrijf 6] terechtgekomen. Het is voorts onzakelijk om tot de beloningsgrondslag van [bedrijf 6] de kosten van de inkoop van ruwe tabak en de meeste materialen te rekenen, aangezien [bedrijf 6] deze inkoop niet verzorgt. De ondersteunende functies die [bedrijf 6] wel uitoefent (inkoop van een klein deel van de WMS en de coördinatie van de overige inkopen), de daarbij gebruikte activa en gelopen risico’s rechtvaardigen evenmin een beloning met als grondslag de kostprijs van de goederen. Een zakelijke beloning dient overeenkomstig de door het [concern] voor interne dienstverlening gehanteerde standaard te worden bepaald op de operationele kosten verhoogd met een winstopslag van 6%. Verweerder concludeert in verband hiermee primair tot correcties van

€ 24.209.886 (2014), € 38.031.244 (2015) en € 6.782.463 (2016).

Vóór 1 april 2012 dienden de contract manufacturers hun inkopen en leveringen van OTP al via [bedrijf 6] te laten lopen. Deze goederen behoorden niet tot de beloningsgrondslag van [bedrijf 6] , aangezien inkoop en productie voor rekening en risico van de End Markets plaatsvond. Omdat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat de functies en risico’s bij [bedrijf 6] en [bedrijf 5] per 1 april 2012 zijn gewijzigd, dient [bedrijf 5] net als voorheen als producent een beloning te ontvangen met als grondslag tevens de kostprijs van de goederen ( Leaf en WMS). De manufacturing fee die [bedrijf 5] aan [bedrijf 6] in rekening bracht werd verlaagd als gevolg van de correctie van de factoring fees die [bedrijf 7] in rekening bracht aan [bedrijf 5] , en dat leidt in 2014 tot een voordeel dat ten goede dient te komen aan [bedrijf 3] als entrepreneur. In zoverre is dit voordeel terecht in de correctie begrepen. Voor zover de door [bedrijf 5] betaalde factoring fee betrekking heeft op de productie voor andere licentiehouders dan [bedrijf 3] (€ 77.003 van € 115.427 in totaal) heeft eiseres gelijk dat een correctie van de factoring fees tevens een verlaging van de winst van eiseres tot gevolg heeft, maar dat leidt dan nog steeds tot een hogere correctie dan bij de aanslagregeling 2014 in aanmerking is genomen. Verweerder concludeert in verband hiermee tot correcties van € 10.121.000 (2014), € 7.545.988 (2015) en € 15.216.591 (2016).

Eiseres stelt zich op het standpunt dat de tussen [bedrijf 6] en [bedrijf 3] en tussen [bedrijf 6] en [bedrijf 5] overeengekomen vergoedingen als zakelijk moeten worden aangemerkt en voert ter onderbouwing het volgende aan.

De functies en risico’s van [bedrijf 6] en [bedrijf 3] zijn uitgebreid beschreven en geanalyseerd in de transfer-pricingdocumentatie. Geconcludeerd is dat de activiteiten van [bedrijf 6] enerzijds routinematig zijn, en anderzijds een unieke en waardevolle bijdrage leveren aan het resultaat van de onderneming van de groep. Volgens de OESO-richtlijnen is een transactional profit split de aangewezen verrekenprijsmethode voor laatstgenoemde werkzaamheden. Het is op grond van de OESO-richtlijnen toegestaan om overwinst ex ante te verwerken in de prijs van de transacties van de gelieerde partijen.

Voor de routinematige activiteiten is in 2012 een vergoeding overeengekomen van de Base Price vermeerderd met een opslag van 12%. Voor zover [bedrijf 6] producten levert waarin grondstoffen en halffabricaten van Central Operations zijn verwerkt, is daarbij geen sprake van een dubbeltelling. Tweederde van de inkoopcontracten voor WMS wordt door Central Operations namens [bedrijf 6] onderhandeld, maar de inkoop gebeurt rechtstreeks door [bedrijf 6] zodat Central Operations daarop geen marge behaalt. Central Operations belast voor deze activiteiten wel personeelskosten vermeerderd met een opslag van 6% door aan [bedrijf 6] , maar die doorbelasting maakt geen deel uit van de Base Price waarover [bedrijf 6] haar eigen winstopslag berekent. De winstopslag van [bedrijf 21] op de inkoopkosten van tabak maakt wel deel uit van deze Base Price, maar dat is niet onzakelijk omdat [bedrijf 21] haar eigen bijdrage levert aan het resultaat van de groep. Overigens is verweerder gehouden aan zijn ruling van 2009/2010 waarbij is goedgekeurd dat de diensten van het [team 1] van het [concern] op cost-plus basis zouden worden vergoed en aan de overeenstemming die in 2011 is bereikt over de methode voor het bepalen van een zakelijke vergoeding voor de supply-chainactiviteiten van de [Hub] ( [Hub] ).Bij het aangaan van de FGSA tussen [bedrijf 6] en [bedrijf 3] in 2012 bestond de redelijke verwachting dat de door [bedrijf 6] te realiseren kostenbesparingen en efficiencyverbeteringen een unieke en waardevolle bijdrage zouden leveren aan het bedrijfsresultaat. De unieke bijdrage van [bedrijf 6] bestaat uit analyse van complexe bedrijfseconomische vraagstukken en de optimalisatie van voorraadbeheer, logistieke processen en productieprocessen, resulterend in kostenbesparingen waaraan [bedrijf 6] zich voorafgaand aan het begin van elk jaar heeft gecommitteerd. De besparingen komen ten goede aan [bedrijf 3] doordat zij gedurende het jaar inkoopt voor prijzen die lager zijn dan zij zonder de afgesproken besparingen zouden zijn geweest. Of [bedrijf 6] de besparingen daadwerkelijk realiseert is dus niet van belang. Voor de bijdrage van [bedrijf 6] is een vergoeding overeengekomen van 7% van het gebudgetteerde resultaat, gebaseerd op het aantal medewerkers dat [bedrijf 6] en de West-Europese End Markets hebben in salarisschaal 37 en hoger.

[bedrijf 5] is in 2012 voor rekening en risico van [bedrijf 6] gaan produceren waarbij alleen de functies en risico’s van het productieproces zelf achterbleven bij [bedrijf 5] . Zij ontving hiervoor een vergoeding van de kosten vermeerderd met een opslag van 10%, die niet werd berekend over de kostprijs van tabak en andere grondstoffen. Deze vergoeding is gelijk aan de vergoeding die [bedrijf 6] betaalt aan onafhankelijke derde [bedrijf 39] S.a.r.l..

Met betrekking tot [bedrijf 3] oefende [bedrijf 6] de supply-chainfunctie ook voor 2012 uit. De FGSA van 6 januari 2012 regelt slechts de levering van bepaalde producten door [bedrijf 6] aan [bedrijf 3] tegen een zakelijke vergoeding.

De correcties van verweerder hebben ook betrekking op factoring fees die [bedrijf 7] in 2014 in rekening heeft gebracht aan [bedrijf 5] (€ 115.427). Omdat de manufacturingfees die [bedrijf 5] aan [bedrijf 6] in rekening bracht bestaan uit haar operationele kosten vermeerderd met 10%, heeft een correctie van de factoring fees tevens een verlaging van de winst van eiseres tot gevolg. Eiseres heeft ter onderbouwing van haar stellingen aangeboden om [naam 35] als getuige onder ede te laten verklaren over de bijdrage van [bedrijf 6] aan het resultaat van de groep, waar het zwaartepunt van de activiteiten van [bedrijf 6] lag en welke besparingen concreet door [bedrijf 6] zijn gerealiseerd en hoe die besparingen aan [bedrijf 3] ten goede zijn gekomen.

Beoordeling [bedrijf 6] – [bedrijf 3] profit split

3.7.3.1. Een ex ante profit split kan aan de orde zijn indien de activiteiten van gelieerde entiteiten zodanig geïntegreerd zijn dat de respectieve bijdragen van die entiteiten aan de behaalde winst niet los van elkaar kunnen worden beoordeeld. Er zal daartoe een tweezijdige analyse moeten plaatsvinden van hetgeen de betrokken entiteiten bijdragen. Aangenomen moet worden dat unieke en waardevolle bijdragen als indicator gelden dat een profit split de aangewezen verrekenprijsmethode is (zie §§ 2.109 en 2.127-2.128 van de OESO-richtlijnen 2010).

3.7.3.2. Eiseres stelt zich op het standpunt dat [bedrijf 6] een unieke en waardevolle bijdrage levert die een profit split met betrekking tot de winst van [bedrijf 3] rechtvaardigt. Aangezien verweerder dit betwist en sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast, rust op eiseres de last de feiten en omstandigheden ter zake te doen blijken.

3.7.3.3. In paragraaf 2.1 van Schedule 2, Part A: The Supplier Pricing Policy, behorende bij de FGSA, is vastgelegd dat de additional price (profit split) verschuldigd is voor zover [bedrijf 6] kan aantonen dat zij ten behoeve van [bedrijf 3] initiatieven ontplooit voor kostenreductie of het beperken van kostenstijgingen. Eiseres stelt in dit verband dat de FGSA geen betrekking heeft op het verlenen van diensten, zodat een toetsing achteraf of de beloofde besparingen echt zijn verwezenlijkt niet aan de orde is. De besparingen komen namelijk vanzelf tot uitdrukking in de kostprijzen van de producten waaraan [bedrijf 6] zich voor het begin van het kalenderjaar heeft gecommitteerd, aldus eiseres.Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres gelijk voor zover zij bedoelt dat het voor het antwoord op de vraag of zij in haar bewijslast is geslaagd niet allesbepalend is of de beloofde besparingen daadwerkelijk zijn verwezenlijkt. Het gaat er immers om dat zij feiten stelt en bij betwisting bewijst, waaruit volgt dat [bedrijf 6] unieke en waardevolle bijdragen heeft geleverd aan de producten die [bedrijf 3] op de markt heeft verkocht die een profit split rechtvaardigen. Aangezien deze bijdragen naar eiseres zelf stelt gericht zijn op kostenbesparingen, acht de rechtbank voor het antwoord op de vraag in hoeverre van unieke en waardevolle bijdragen sprake is weliswaar niet beslissend, maar wel degelijk relevant, in hoeverre deze besparingen zijn verwezenlijkt. De rechtbank tekent hierbij aan dat het verwezenlijken van een kostenbesparing door [bedrijf 6] waarvan [bedrijf 3] profiteert op zichzelf niet reeds tot de conclusie kan leiden dat sprake is van het leveren van een unieke en waardevolle bijdrage die een profit split met betrekking tot de winst van [bedrijf 3] rechtvaardigt. Daarvoor is immers de aard van de bijdrage bepalend.

3.7.3.4. De functionele analyse in het rapport “ [concern] : [naam rapport 1] ” bevat een uitgebreid maar zeer algemeen betoog over de activiteiten die [bedrijf 6] sinds 2008 heeft ontplooid als leverancier ten behoeve van de End Markets gezamenlijk. Deze activiteiten worden benoemd als ‘plan, buy, make, move and sell/service’, met bijzondere aandacht voor innovatie, kwaliteit en efficiëntie. De End Markets fungeren volgens dit rapport als distributeurs belast met de verkoop van sigaretten op de markt. De beschrijving van de rollen van [bedrijf 6] en [bedrijf 3] in het rapport “ [concern] : [land 2] - Supply Chain Pricing Transfer Pricing Report Period ended 31 December 2012” is in lijn met de beschrijving in voornoemd rapport. Welke activiteiten van [bedrijf 6] tot welke besparingen hebben geleid die ten goede zijn gekomen aan [bedrijf 3] en of deze activiteiten kunnen worden gekwalificeerd als unieke en waardevolle bijdragen die een profit split met betrekking tot de winst van [bedrijf 3] rechtvaardigen valt hieruit niet af te leiden.

3.7.3.5. In zijn brief van 10 maart 2014 aan eiseres heeft verweerder onder andere verzocht om een gedetailleerde specificatie en onderbouwing per project van in 2012 en 2013 gerealiseerde besparingen bij [bedrijf 3] . Uit de toelichting in de brief van eiseres van 23 juli 2014 waarnaar eiseres in voormeld stuk verwijst, kunnen deze gegevens naar het oordeel van de rechtbank niet afdoende worden afgeleid. Hetzelfde geldt voor bijlage 4 bij de brief van eiseres aan verweerder van 24 december 2014, aangezien dit overzicht slechts steekwoorden bevat met daaraan gekoppeld een bedrag. Ook de brief met bijlagen van eiseres van 20 juli 2015 en de presentatie ‘ [bedrijf 6] Overview’ van [naam 35] bevatten ter zake te algemene en daarmee onvoldoende gegevens. Eiseres heeft aan de pleitnota van 25 mei 2023 drie slides gehecht met informatie over door [bedrijf 6] gerealiseerde ‘çost savings’ en ‘productivity savings’ in de periode 2012-2013 in West-Europa met verwijzingen naar vindplaatsen in het procesdossier. Alleen de ‘Indirect Savings Initiatives’ voor 2013 worden in specifieke termen omschreven. De rechtbank heeft op verzoek van eiseres [naam 35] als getuige gehoord ter zitting van 6 juli 2023. [naam 35] heeft tijdens het getuigenverhoor een nadere toelichting gegeven op de feitelijke gang van zaken bij het maken van een besparingsplan, en daarbij een voorbeeld gegeven van een wijziging in het verpakkingsmateriaal van [merknaam 2] sigaretten. Gelet op het feit dat de verstrekte informatie betrekking heeft op alle End Markets in West-Europa en niet op [bedrijf 3] valt hieruit niet af te leiden welke activiteiten van [bedrijf 6] tot welke besparingen hebben geleid die ten goede zijn gekomen aan [bedrijf 3] . Daarmee heeft eiseres evenmin voldoende onderbouwd dat de activiteiten van [bedrijf 6] kunnen worden gekwalificeerd als unieke en waardevolle bijdragen die een profit split met betrekking tot de winst van [bedrijf 3] rechtvaardigen.

3.7.3.6. Ter zitting van 25 mei 2023 heeft eiseres nog bewijs aangeboden van besparingen in de vorm van het overleggen van de administratieve vastlegging van de kosten en resultaten van elk project. De rechtbank gaat op grond van het navolgende aan dit bewijsaanbod voorbij.

In de economische analyse in het rapport “ [concern] : [naam rapport 1] ” wordt de keuze voor een profit split nader toegelicht. De verhouding tussen [bedrijf 6] en de End Markets wordt gekarakteriseerd als een partnerschap of samenwerkingsverband. Terecht wordt opgemerkt dat de beloningsstructuur hun respectieve bijdragen moet weerspiegelen, waarbij onder verwijzing naar de OESO-richtlijnen wordt opgemerkt dat de profit split methode aangewezen is in geval van sterk geïntegreerde activiteiten of unieke en waardevolle bijdragen van meerdere gelieerde entiteiten. De toelichting bevat echter onvoldoende informatie ter zake om te kunnen vaststellen of dit het geval is. Dat [bedrijf 6] als leverancier en [bedrijf 3] als distributeur beide hun bijdrage leveren aan het op de markt brengen van sigaretten, impliceert op zich niet dat hun activiteiten op zodanige wijze zijn geïntegreerd dat een profit split aangewezen is. De expertise van [bedrijf 6] wordt in de economische analyse aangeduid met ‘reduction in the products cost base, mitigate price increases, contribute to operational efffciency, handle increased regulatory complexity and generate procurement savings’. In ongelieerde verhoudingen zou [bedrijf 6] daarmee wellicht een concurrentievoordeel kunnen verkrijgen in de vorm van relatief lagere verkoopprijzen die het voor een afnemer als [bedrijf 3] aantrekkelijk zouden maken met haar in zee te gaan. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt echter niet in te zien waarom de activiteiten van [bedrijf 6] en [bedrijf 3] niet afzonderlijk kunnen worden beoordeeld. De rechtbank kan volgen dat in de economische analyse van voormeld rapport als nadeel van een cost-plus vergoeding wordt benoemd dat kostenbesparing leidt tot een lager resultaat, wat kan worden ondervangen door vaste verkoopprijzen te gebruiken. De inschatting dat de marktontwikkelingen te onzeker zijn om in te zetten op vaste verkoopprijzen en kostenreductie kan de rechtbank echter niet volgen. In de transfer-pricingdocumentatie en de FGSA worden initiatieven voor kostenreductie van [bedrijf 6] immers juist expliciet ten grondslag gelegd aan de keuze voor de profit split methode. De conclusie dat de profit split methode de aangewezen methode is volgt niet uit de voorafgaande analyse van alternatieven, en wordt ook overigens niet voldoende onderbouwd, ook niet met de verklaring van [naam 35] tijdens het getuigenverhoor van 6 juli 2023 dat hij de initiatieven tot kostenbesparing zelf kwalificeert als een unieke en waardevolle bijdrage.

3.7.3.7. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres er niet in geslaagd het van haar verlangde bewijs te leveren. Daarmee is niet vast komen te staan dat [bedrijf 6] een unieke bijdrage levert aan de activiteiten van het [concern] die de met [bedrijf 3] overeengekomen profit split kan rechtvaardigen. Verweerder heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het gehele recht van [bedrijf 6] op de winst van [bedrijf 3] moet worden gecorrigeerd met bedragen van € 10.142.500 (2014), € 10.861.000 (2015) en € 6.202.502 (2016). Naar het oordeel van de rechtbank is in zoverre sprake van redelijke schattingen. Dit betekent dat de bij uitspraak op bezwaar gehandhaafde correctie van € 99.000.000 (2015) zal worden verminderd overeenkomstig het primaire standpunt in beroep van verweerder en dat de correcties overigens in stand blijven. Hetgeen partijen met betrekking tot de profit split vergoeding overigens nog hebben aangevoerd, kan onbesproken blijven.

Beoordeling [bedrijf 6] – [bedrijf 3] cost-plus

Verweerder heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat de cost-plus vergoeding van 12% onzakelijk is onder meer aangevoerd dat [bedrijf 6] niet kan worden vergeleken met een producent, aangezien zij geen productierechten van de End Markets heeft verkregen, maar slechts het recht om voor rekening en risico van de End Markets de productie in te kopen. Verweerder heeft in dit verband verwezen naar de volgende passage in de brief van eiseres van 23 juli 2014:

“In fact it is not [bedrijf 6] that has been granted manufacturing rights. It is the end market granting to [bedrijf 6] the rights to be able to procure the manufacturing of the products. Please see clause 19.8 of the finished goods and supply agreement between [bedrijf 6] and [bedrijf 3] you have referenced above.”

Aangezien sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast heeft eiseres in het licht hiervan niet kunnen volstaan met (opnieuw) een verwijzing naar de analyse van de functies van [bedrijf 6] in het rapport “ [concern] : [naam rapport 1] ” van september 2011 en de verrichte benchmarkstudies. Deze stukken leggen geen gewicht in de schaal omdat het uitgangspunt daarvoor telkens is geweest dat [bedrijf 6] vergeleken kan worden met een producent, wat niet te verenigen is met vorenbedoelde toelichting van eiseres op de functies van [bedrijf 6] aan de hand van de contractuele verhoudingen met [bedrijf 3] . Het beroep dat eiseres in dit verband doet op het vertrouwensbeginsel, faalt bij gebrek aan onderbouwing. Aangezien verweerder gemotiveerd betwist dat de voor de benchmark gebruikte ondernemingen bruikbaar zijn ter onderbouwing van de gehanteerde cost-plus vergoeding, had het op de weg van eiseres gelegen haar standpunt ter zake nader feitelijk te onderbouwen. De conclusie van repliek bevat echter slechts een weergave van de wijze waarop de transfer-pricingdocumentatie in de visie van eiseres moet worden begrepen. [naam 5] van [bedrijf 9] [plaats 2] heeft in haar toelichting ter zitting van 25 mei 2023 benadrukt dat de rechten, verplichtingen en risico’s van [bedrijf 6] een brede economische samenhang vertonen met die van een fabrikant, en dat de fabrieken die de grondstoffen verwerken tot eindproducten voor bepaalde activiteiten afhankelijk zijn van [bedrijf 6] , die ook coördinerende taken vervult. Daaruit volgt echter niet dat [bedrijf 6] vergeleken kan worden met een producent. Eiseres is er niet in geslaagd het van haar verlangde bewijs te leveren. De rechtbank is van oordeel dat de door verweerder bepleite correcties van € 24.209.886 (2014), € 38.031.244 (2015) en € 6.782.463 (2016) berusten op een redelijke schatting. Hetgeen partijen met betrekking tot de cost-plus vergoeding overigens nog hebben aangevoerd, kan onbesproken blijven.

Beoordeling [bedrijf 6] – [bedrijf 5]

Eiseres heeft zich onder verwijzing naar het transfer-pricingrapport ‘Period ended 31 December 2012 [bedrijf 13] – [naam 46] ’ op het standpunt gesteld dat per

1 april 2012 een wijziging in de functies en risico’s van [bedrijf 5] heeft plaatsgevonden. Eiseres heeft echter erkend dat de goederenstroom gelijk is gebleven en dat [bedrijf 5] operationeel verantwoordelijk is gebleven voor het productieproces. Eiseres is niet inhoudelijk ingegaan op de vergelijking die verweerder heeft gemaakt tussen de functies en risico’s beschreven in de verschillende transfer-pricingrapporten en waaruit verweerder heeft geconcludeerd dat deze nagenoeg ongewijzigd zijn gebleven. Onder deze omstandigheden ligt het op de weg van eiseres nadere feiten te stellen en in voorkomend geval te bewijzen waaruit volgt dat het niettemin zakelijk is geweest de beloningsgrondslag van [bedrijf 5] aan te passen. Zij heeft daartoe niet kunnen volstaan met een verwijzing naar haar processtukken betreffende de zaken met zaaknummers HAA 18/2499 t/m HAA 18/2501 en met het betoog dat de conclusie zou moeten luiden dat de beloning van [bedrijf 5] voor 1 april 2012 te hoog is geweest indien het gelijk aan verweerder is. Met de productieovereenkomst tussen [bedrijf 6] en [bedrijf 39] S.a.r.l. heeft eiseres het door haar te leveren bewijs evenmin geleverd, reeds omdat eiseres tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder onvoldoende heeft onderbouwd dat beide vennootschappen qua functies en risico’s voldoende vergelijkbaar zijn. Verweerder heeft op grond van zijn standpunt dat de functies en risico’s bij [bedrijf 6] en [bedrijf 5] niet zijn gewijzigd geconcludeerd dat aangesloten dient te worden bij de voor 1 april 2012 gebruikte beloningssystematiek en komt op die basis tot een correctie voor 2014 van € 10.121.000, voor 2015 van € 7.545.988 en voor 2016 van € 15.216.591. Verweerder heeft erkend dat de correctie op de factoring fees die [bedrijf 5] betaalt gepaard moet gaan met een correctie op de manufacturing fees die [bedrijf 5] in rekening brengt aan [bedrijf 6] , voor zover het gaat om productie voor andere licentiehouders dan [bedrijf 3] in 2014. Eiseres heeft echter geen cijfermatige conclusies verbonden aan haar betoog dat een en ander leidt tot verlaging van de winst. De rechtbank ziet geen aanleiding anders te oordelen dan dat sprake is van redelijke schattingen. Hetgeen partijen met betrekking tot de vergoeding aan [bedrijf 5] overigens nog hebben aangevoerd, kan onbesproken blijven.

Reorganisatiekosten [bedrijf 5]

Omdat in de TMA tussen [bedrijf 6] en [bedrijf 5] niet is opgenomen dat reorganisatiekosten niet voor doorbelasting in aanmerking komen, en in artikel 8.5 van de TMA is vermeld dat in het geval de marge in verhouding tot de werkelijke kosten afwijkt van de doelstelling de winst zal worden bijgesteld, had [bedrijf 5] de kosten volgens verweerder aan [bedrijf 6] in rekening kunnen brengen. Verweerder stelt voorts dat [bedrijf 5] geen risico’s behoort te dragen die zien op inkrimping van haar activiteiten, omdat zij hiervoor nooit enige compensatie zal ontvangen. [bedrijf 6] houdt zich bezig met het optimaliseren van de productieprocessen. De beloningssystematiek leidt ertoe dat gerealiseerde besparingen – lagere loonkosten met als gevolg lagere productiekosten – tot hogere winstmarges bij [bedrijf 6] leiden. [bedrijf 6] (later [bedrijf 6] ) heeft dus het voordeel van de reorganisatie en moet daarom de kosten daarvan dragen, aldus verweerder. Verweerder concludeert in verband hiermee tot correcties van € 5.597.000 (2014) en € 7.50.000 (2015).

Eiseres stelt dat de TMA geen basis biedt voor doorbelasting van de reorganisatiekosten aan [bedrijf 6] . Het vertrek van het personeel houdt verband met de noodzaak voor [bedrijf 5] als zelfstandig toll manufacturer om de bedrijfsvoering aan te passen aan veranderende marktomstandigheden. Daarvoor is geïnvesteerd in hardware en software en is overgegaan op werken in ploegendienst. De vertrokken [functie] konden hierbij niet goed meekomen. Het is logisch om deze kosten te laten neerslaan bij [bedrijf 5] , die als producent verantwoordelijk is voor het productieproces, waar de principaal verantwoordelijk is voor de logistiek, voorraad grondstoffen en gereed product. De ontslagvergoeding heeft betrekking op een overtollig medewerker die als expat elders in de groep werkzaam is geweest. Overeenkomstig consequent toegepast beleid binnen de groep blijven expats tijdens hun uitzending op de loonlijst van de home country entiteit waar zij voorheen werkzaam waren, aldus eiseres.

Uit de omstandigheden dat doorbelasting in de TMA niet expliciet is uitgesloten en dat daarin een regeling is getroffen voor bijstelling van de winst kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat [bedrijf 5] de reorganisatiekosten op grond van de TMA aan [bedrijf 6] had kunnen doorbelasten. Het betoog van verweerder dat [bedrijf 6] de reorganisatiekosten behoort te dragen omdat zij daarvan via hogere winstmarges profiteert ziet voorbij aan de contractuele verhoudingen en vindt ook overigens geen steun in het recht. In ongelieerde verhoudingen zou een toll manufacturer of contract manufacturer haar reorganisatiekosten in het licht van een met de TMA vergelijkbare overeenkomst zonder meer zelf moeten dragen. Eiseres heeft onweersproken gesteld dat [bedrijf 5] zelf operationeel risico loopt, dat de reorganisatie niet is geïnitieerd door [bedrijf 6] en dat [bedrijf 5] deze heeft doorgevoerd om haar marktpositie te beschermen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft zij daarmee doen blijken dat het niet onzakelijk is dat [bedrijf 5] de reorganisatiekosten draagt. Dat betekent dat de correcties in zoverre dienen te vervallen (€ 5.597.000 (2014) en € 7.50.000 (2015)).

I&T royalty’s

[bedrijf 3] betaalt aan [bedrijf 25] 5% trade mark royalty’s en daarbovenop nog 2% en vanaf 2015 3% I&T royalty’s (totaal 7%/8%). Verweerder heeft de 2%/3% I&T royalty’s die door [bedrijf 3] betaald zijn aan [bedrijf 25] bij de aanslagregeling gecorrigeerd en heeft bedragen van € 15.698.529 (2014), € 20.297.994 (2015) en € 12.048.127 (2016) niet in mindering gebracht op de belastbare winst van eiseres. Verweerder stelt zich in beroep (voor 2015 en 2016 met een beroep op interne compensatie) op het standpunt dat de I&T royalty’s ten bedrage van € 13.038.171 (2014), € 22.558.667 (2015) en € 12.490.819 (2016) niet at arm’s length zijn en daarom niet in mindering komen op de belastbare winst van eiseres. Dat de 5% trade mark royalty’s wel at arm’s length zijn, is niet in geschil.

Bij de beoordeling dient de bewijslast te worden omgekeerd en verzwaard op de voet van artikel 27e van de Awr. De rechtbank stelt hierbij het volgende voorop. Aan de orde is een verrekenprijsgeschil (artikel 8b van de Wet Vpb). Verweerder neemt daarbij (onder meer) het standpunt in dat een royalty van in totaal 7% buiten de bandbreedte ligt van wat tussen onafhankelijke partijen overeen zou worden gekomen, en dat er naast de trade mark royalty van 5% geen ruimte is voor een afzonderlijke bandbreedte voor een I&T royalty.

Indien de omkering en verzwaring van de bewijslast strikt zou worden toegepast, zou eiseres dienen te doen blijken dat een royalty van niet meer dan 5% zoals verweerder die (tot de grens van interne compensatie is bereikt) in aanmerking wil nemen, onjuist is. Het doen blijken door eiseres dat een totale 7% royalty of een afzonderlijke 2%/3% I&T royalty binnen de bandbreedte valt van wat tussen onafhankelijke partijen overeen zou worden gekomen, zou in dat kader onvoldoende zijn, omdat daarmee nog niet gezegd is dat de 5% die verweerder voorstaat niet ook binnen die bandbreedte valt. Zij zou dan dus ook moeten doen blijken dat 5% niet binnen de bandbreedte valt. Gelet op de aard van het geschil (een verrekenprijsgeschil waarbij de vergoeding zich binnen een bepaalde bandbreedte mag bevinden) zou een dergelijke bewijsopdracht geen recht doen aan de rechtspositie van eiseres. De rechtbank acht eiseres dan ook in haar bewijs geslaagd indien zij doet blijken dat de totale 7%/8% royalty of de afzonderlijke 2%/3% I&T royalty naast de 5% trade mark royalty at arm’s length is.

Eiseres neemt het standpunt in dat een royalty van in totaal 7%/8% binnen de bandbreedte ligt van wat tussen onafhankelijke partijen overeen zou worden gekomen en dat ook afzonderlijk bezien een 2%/3% I&T royalty binnen de bandbreedte ligt van wat tussen onafhankelijke partijen overeen zou worden gekomen, waarbij zij heeft verwezen naar de ter zake opgemaakte TP rapporten voor 2010 en 2014. Eiseres heeft daarbij onder meer verklaard dat alleen de Core Trade Marks gebruik kunnen maken van de innovatie en technologie waarop de I&T royalty’s zien, dat derden daarvan geen gebruik kunnen maken en dat zij daarom ook geen I&T royalty’s betalen.

Verweerder heeft ter zitting van 3 november 2020 verklaard (hetgeen hij voor de onderhavige zaken heeft herhaald) dat hij op zich niet (langer) betwist dat de 2%/3% I&T royalty alleen wordt gehanteerd bij Core Trade Marks. Wel betwist verweerder onder meer dat de innovatie en technologie die verband houdt met de I&T royalty’s slechts ter beschikking worden gesteld aan de Core Trade Marks. Verweerder stelt dat alle gebruikers van [concern] -licenties, zowel gelieerde als ongelieerde, met de verleende licentie(s) ook gebruik maken van deze technologie en innovaties, maar dat zij daarvoor, anders dan [bedrijf 3] , geen I&T royalty betalen. In het TP rapport zijn de bestaande licentiecontracten waarin [concern] licentiegever is en een derde licentienemer, in het onderdeel betreffende de ‘Innovation and Technology’-royalty niet meegenomen, terwijl zij volgens verweerder wel vergelijkbaar zijn. De TP rapporten zijn dan ook niet bruikbaar volgens verweerder.

De verklaringen van eiseres en [naam 45] (zie 1.8.8) dat de innovatie en technologie die verband houdt met de I&T royalty’s slechts ter beschikking wordt gesteld aan de Core Trade Marks en niet ook aan andere (gelieerde en ongelieerde) gebruikers van [concern] -licenties die geen I&T royalty betalen, is tegenover de weerspreking van verweerder onvoldoende om dat te doen blijken. Eiseres heeft verklaard dat technologieën zoals ‘tube filter technology’, ‘capsule technology’ en bepaalde ‘blending’ alleen in de Core Trade Marks worden gebruikt, dat andere, met [concern] vergelijkbare ondernemingen veelal hun eigen technologie hebben ontwikkeld en dat er door [concern] geen licenties zijn verleend waarmee derden het recht kregen deze technologie te gebruiken. De verklaring van [naam 45] heeft een vergelijkbare strekking. De overgelegde verklaringen zijn op relevante onderdelen niet nader onderbouwd met andere verifieerbare bronnen. Omdat de verklaringen voorts moeten worden aangemerkt als partijverklaring of daarmee voor wat betreft het daaraan toe te kennen gewicht op één lijn zijn te stellen ( [naam 45] is immers een [functie] van het [concern] ), heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank hiermee niet doen blijken dat andere gebruikers van [concern] -licenties die geen I&T royalty’s betalen geen gebruik kunnen maken van de innovatie en technologie waarop de I&T royalty’s zien. Onduidelijk is gebleven voor welke innovaties en technologieën 2%/3% royalty’s worden betaald door [bedrijf 3] aan [bedrijf 25] en daardoor ook of andere groepsvennootschappen of derde partijen van diezelfde innovaties en technologieën gebruik kunnen maken zonder dat daarvoor een royaltyvergoeding wordt betaald. Dat [bedrijf 29] . op 1 januari 2010 een exclusieve licentie heeft verstrekt aan [bedrijf 25] voor het gebruik van de in die overeenkomst genoemde I&T rechten die zij (uit hoofde van eigendom of licentie) onder zich had, betekent niet zonder meer dat (een deel van) de I&T rechten waar [bedrijf 3] [bedrijf 25] een royalty vergoeding voor betaalt door [bedrijf 25] niet ook aan andere vennootschappen dan [bedrijf 3] in gebruik kan zijn gegeven zonder royaltyvergoeding. [bedrijf 25] was op grond van de overeenkomst met [bedrijf 29] . immers bevoegd om sub-licenties te verstrekken. [bedrijf 25] heeft een niet-exclusieve sub-licentie verstrekt aan [bedrijf 3] en kan de I&T rechten dus ook aan andere (derde) vennootschappen hebben verstrekt zonder royalty vergoeding. Voor zover eiseres en [naam 45] hierover anders hebben verklaard, zijn die verklaringen niet onderbouwd met verifieerbare stukken, en zijn die verklaringen van onvoldoende gewicht. Het voorgaande betekent dat de rechtbank er bij de beoordeling vanuit dient te gaan dat ook die derden gebruik kunnen maken van de innovatie en technologie waarvoor [bedrijf 3] aan [bedrijf 25] 2%/3% I&T royalty’s betaalt. Aangezien die anderen geen I&T royalty’s betalen, terwijl moet worden aangenomen dat zij wel gebruik kunnen maken van de daarmee samenhangende innovatie en technologie en in de TP rapporten geen rekening is gehouden met dit uitgangspunt, volstaan de rapporten niet ter onderbouwing van de zakelijkheid van de door [bedrijf 3] betaalde I&T royalty’s.

De stelling van eiseres dat de vijftien licentie overeenkomsten genoemd in 1.8.5 voorzagen in royalty’s tussen 0% en 20% met een interkwartiele range van 5% tot 9,4%, zodat een totale royalty van 7% dan wel 8% alsnog binnen een zakelijke bandbreedte valt, is door verweerder verder gemotiveerd bestreden. Verweerder heeft uit diezelfde overeenkomsten onder meer geconcludeerd:

- dat de negen contracten waarin een vennootschap van [concern] als licentiegever optreedt, en dus een derde als licentienemer optreedt het meest maatgevend zijn, omdat dat de best vergelijkbare situatie is met de onderhavige, waarin [bedrijf 3] de licentienemer is;

- dat in de negen contracten waarin een [concern] vennootschap licentiegever is, de royaltypercentages zijn: 0% (2x), 5% (5x), 6% en 15%;

- dat in geen van die contracten de royalty is verhoogd (na 21 december 2010);

- dat het gemiddelde royalty-percentage van die ongelieerde contracten nog geen 3% is; en

- dat het enige contract met een percentage van 15% een duidelijke uitschieter naar boven is, die als mogelijk niet maatgevend geëlimineerd dient te worden.

Naar het oordeel van de rechtbank snijden de conclusies van verweerder (deels) hout en kan voor de vergelijking het best worden aangesloten bij de negen contracten waarbij [concern] zelf als licentiegever optreedt. Het gemiddelde royalty-percentage van deze negen ongelieerde contracten waarbij [concern] als licentiegever optreedt bedraagt 5,1% (waarbij het contract van 15% wel is meegewogen). Daarbij geldt dat de royaltyvergoeding in acht van deze negen contracten niet uitgaat boven de 6%. Eiseres heeft in het licht daarvan met de door haar aangevoerde gegevens niet doen blijken dat een totale royalty van 7%/8% binnen een zakelijke bandbreedte valt.

De door eiseres overgelegde licentieovereenkomst uit 2008 tussen [bedrijf 26] en [bedrijf 29] is ook onvoldoende om de zakelijkheid van de I&T royalty’s te doen blijken. Deze (enkele) overeenkomst is gesloten tussen niet geheel onafhankelijke partijen en ziet bovendien op een heel specifieke in die overeenkomst omschreven technologie die leidt tot een royalty van 1,3%. Eiseres heeft niet doen blijken in hoeverre het gaat om een vergelijkbare transactie en dat hieruit volgt dat de onderhavige 2%/3% I&T royalty zakelijk is.

Voor zover eiseres ten behoeve van haar standpunt heeft gesteld dat de 50-50 joint venture [bedrijf 31] vanaf 2019 3% I&T royalty betaalt voor een licentie waarbij door [bedrijf 25] slechts twee onderdelen van de I&T aan [bedrijf 31] zijn verleend (de Reloc-technologie en Capsule-technologie), leidt die stelling niet tot een andere conclusie aangezien dat gegeven onvoldoende zegt over de at arm’s length vergoeding in 2014 tot en met 2016. Daarbij merkt de rechtbank nog op dat in de jaren 2016 tot en met 2018 [bedrijf 31] in het geheel geen royalty vergoeding betaalde voor de door [bedrijf 25] verleende licentie voor de Reloc-technologie, hetgeen in ieder geval geen onderbouwing vormt voor de zakelijkheid van de 2%/3% I&T royalty in 2014 tot en met 2016.

Eiseres heeft ter zitting van 25 mei 2023 een (voorwaardelijk) getuigenaanbod gedaan, waarbij is aangeboden [naam 45] vragen van de rechtbank over zijn schriftelijke verklaring te laten beantwoorden indien de rechtbank daarover nog vragen heeft of indien de rechtbank twijfel heeft aan de conclusies die eiseres uit die verklaring heeft getrokken. De rechtbank is van oordeel dat eiseres aldus onvoldoende heeft toegelicht in hoeverre de getuige meer of anders kan verklaren dan hij al heeft gedaan in zijn schriftelijke verklaring, zodat het aanbod als onvoldoende gespecificeerd wordt gepasseerd (vgl. HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2924).

Het voorgaande betekent dat de correcties I&T royalty’s tot bedragen van € 13.038.171 (2014), € 22.558.667 (2015) en € 12.490.819 (2016) terecht zijn. Deze bedragen zijn op zichzelf tussen partijen niet (meer) in geschil. De I&T correctie van 2015 en 2016 zijn hiermee echter € 2.260.673 respectievelijk € 442.692 hoger dan in de aanslag opgenomen. In hoeverre ruimte is voor interne compensatie zal hierna uit 3.15 volgen.

Novatie en rente Bonds

Verweerder stelt zich ten aanzien van deze correctie op het standpunt dat er een onzakelijk element schuilt in financiering van de deelnemingen met langlopende obligatieleningen. Dit aangezien de looptijd van de obligatieleningen niet is gekoppeld aan de deelnemingen, maar aan de operationele resultaten van eiseres, die door [bedrijf 3] uit de dagelijks opzegbare licentieovereenkomsten werden behaald. Nu de looptijd van de obligaties bij [bedrijf 1] / [bedrijf 18] feitelijk gekoppeld was aan de dagelijks opzegbare licentieovereenkomsten bij [bedrijf 3] , zouden de financieringsvoorwaarden daarop afgestemd moeten zijn: kortlopend met een variabele rente. Indien dat het geval was geweest, dan had zich geen voor [bedrijf 1] / [bedrijf 18] onbeheersbaar looptijdrisico voorgedaan en zou bij novatie ook geen sprake zijn geweest van een verlies. De Bonds werden gebruikt als uithollingsinstrument van de [land 2] grondslag zoals volgens verweerder kan worden afgeleid uit de VSO (zie 1.5.9), zodat er geen enkele reden is om te veronderstellen dat de Bonds genoveerd zouden worden indien zich een (substantiële) winst had voorgedaan. Verondersteld kan daarom worden dat alleen een nadelig looptijdrisico bij eiseres is neergelegd. Om voormelde reden is het volgens verweerder onzakelijk dat het looptijdrisico bij eiseres is gelegd, zodat het verlies van € 357 miljoen moet worden gecorrigeerd (correctie novatie Bonds). Bovendien zou, zo vervolgt verweerder, een variabele rente tot een significant lagere rentelast hebben geleid (correctie rente Bonds). Deze is door verweerder berekend op € 45 miljoen per jaar (2013, 2014 en 2015) en afgeleid uit het verschil tussen de variabele rente van EURIBOR + 1.25% op in 2014 door [concern] uitgegeven intercompany leningen en de rente op de Bonds. Voor 2016 is de correctie op dezelfde grondslag berekend op € 12,5 miljoen.

Eiseres voert daartegenover aan dat niet in geschil is dat zij een zakelijke prijs heeft betaald voor de novatie en dat niet in geschil is dat de voorwaarden van de Bonds zelf binnen de zakelijke bandbreedte lagen. Het renterisico dat eiseres ( [bedrijf 1] / [bedrijf 18] ) liep door het uitgeven van de langlopende obligaties met een vaste rente betrof een normaal ondernemersrisico. Indien de markt zich in de tegenovergestelde richting had ontwikkeld en de novatie winst had opgeleverd, zou die winst ook belastbaar zijn geweest. De keuze tussen een variabele of vaste rente is een ondernemersbeslissing en kan, indien de rentevoet voldoet aan de zakelijkheidstoets, niet worden bestreden met het argument dat een andere keuze voordeliger zou zijn geweest.

De rechtbank oordeelt als volgt. Vast staat dat de obligatieleningen en de daarbij behorende voorwaarden zijn overeengekomen door [bedrijf 1] met derde (niet gelieerde) partijen en dat de met de obligatieleningen verkregen gelden werden gebruikt voor de aankoop van buitenlandse deelnemingen. De leningsvoorwaarden zijn op zichzelf dan ook als zakelijk te beschouwen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1102 (Triple Dip-arrest), r.o. 3.3.2 het volgende overwogen:

“In het systeem van de Wet ligt besloten dat de belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt.[voetnoot: Zie HR 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1460, rechtsoverweging 3.1.3.] Eenzelfde vrijheid geldt voor de inrichting van een concern, dat wil zeggen dat geen bepaling van de Wet of een daaraan ten grondslag liggend beginsel normen behelst met betrekking tot de vraag op welke plaats binnen het concern werkzaamheden worden ondergebracht en op welke plaats houdster- en tussenhoudsteractiviteiten of financieringsactiviteiten worden uitgevoerd. In samenhang bezien betekent dit een en ander dat in beginsel de financiering van werkzaamheden en van het verwerven en houden van deelnemingen door middel van leningen een zakelijke aangelegenheid vormt van een tot een concern behorende vennootschap. Daarom is de rente die op de desbetreffende leningen is verschuldigd een zakelijke last, ook als die rente is verschuldigd aan een tot het concern behorende vennootschap.”

Het vorenstaande heeft naar het oordeel van de rechtbank des te meer te gelden voor de financiering van deelnemingen met geldleningen die zijn opgenomen bij derden. De uit de obligatieleningen voor eiseres voortvloeiende rentelasten zijn dan ook geen onzakelijke financieringslasten die zijn opgeroepen door onzakelijke rechtshandelingen. Hetzelfde heeft naar het oordeel van de rechtbank te gelden voor het verlies dat bij novatie is ontstaan als gevolg van de overeengekomen als zakelijk te beschouwen voorwaarden van de obligatieleningen. De omstandigheid dat de keuze om de financieringslasten bij eiseres neer te leggen is ingegeven door het belang van het concern om wereldwijd zo min mogelijk belasting te betalen, doet hieraan niet af (vgl. Triple Dip-arrest, r.o. 3.3.3).

Voor zover verweerder bij zijn betoog heeft verwezen naar overwegingen uit het Paraplukredietarrest, acht de rechtbank die verwijzing niet op haar plaats, aangezien dat arrest uitdrukkelijk ziet op een specifieke situatie die voor het onderhavige geschil niet aan de orde is.

Het voorgaande betekent dat verweerder ten onrechte een correctie heeft aangebracht ter zake van de novatie Bonds en de rente Bonds. Voor de navorderingsaanslag voor het jaar 2013 heeft dit - nu ook de correctie wegens beëindiging van de activiteiten van [bedrijf 3] voor dat jaar vervalt - reeds tot gevolg dat deze dient te worden vernietigd. De stellingen van eiseres dat voor dat jaar geen interne compensatie kan plaatsvinden voor zover ruimte zou zijn ontstaan door het vervallen van de [bedrijf 3] -correctie en dat geen sprake is van een nieuw feit voor het opleggen van de navorderingsaanslag, behoeven dan ook geen beoordeling meer.

Oude waarderingsgeschillen

Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat de VSO aan een correctie in verband met de oude waarderingsgeschillen in de weg staat. Zij stelt in dat kader dat sprake is van een beëindiging van Rechten die op bedrijfseconomische of regulatoire gronden redelijkerwijs onvermijdelijk is als bedoeld in paragraaf 2.2 van de VSO. Volgens eiseres was het de bedoeling dat zij de vrijheid zou behouden om haar activiteiten zonder correctie te herstructureren als ontwikkelingen in de onderneming of in regelgeving daartoe aanleiding gaven. Eiseres stelt dat verweerder bereid was uitstel en uiteindelijk afstel van de correcties in verband met de [land 7] en [land 19] licenties te accepteren als een herschikking gedreven werd door redelijke, zakelijke redenen. Eiseres verwijst in dit verband naar onderdeel (B) van de considerans. Eiseres stelt dat het samenbrengen van de licenties in het [land 6] het logische sluitstuk is van een bedrijfseconomische ontwikkeling waarbij de activiteiten van het concern in steeds grotere, supranationale structuren werden georganiseerd. Daar kwam bij dat de internationale fiscale opvattingen in het BEPS-tijdperk steeds meer de nadruk legden op de 'people functions’ met als gevolg dat winsttoerekening puur op basis van de juridische verhoudingen geleidelijk onacceptabel werd. Eiseres heeft bij haar aangifte vpb 2016 weliswaar een correctie van € 10.000.000 in verband met de oude waarderingsgeschillen in aanmerking genomen, maar dat was bedoeld als redelijke concessie omwille van de lieve vrede. Eiseres concludeert in dit verband dat niet is voldaan aan de voorwaarde als bedoeld in paragraaf 2.2 van de VSO waaronder de discussie over de oude waarderingsgeschillen wordt hervat, zodat een correctie niet aan de orde is.

Voor het geval de discussie over de oude waarderingsgeschillen wel wordt hervat stelt eiseres zich subsidiair op het standpunt dat de correctie € 10.000.000 bedraagt. Eiseres voert in dit verband het volgende aan. In het algemeen is het niet juist dat partijen alleen bereid zullen zijn om een transactie aan te gaan als er sprake is van een verwachte toename van de gezamenlijke winst. De waarde van een transactie kan ook verband houden met de verschillen tussen partijen in middelen, machtsverhoudingen, voorkeuren, toekomstverwachtingen of risicohouding. Overbrugging van die verschillen door het aangaan van een transactie doet de som van de winsten niet toenemen, maar creëert voor partijen wel degelijk waarde. Verweerder gaat ten onrechte uit van informatiesymmetrie. Het is echter inherent aan het arm’s length beginsel dat juist van groepsrelaties moet worden geabstraheerd. Het is niet vanzelfsprekend dat eventuele voordelen van de transactie volledig of voor de helft zouden moeten toekomen aan de verkoper. In beginsel valt elke verdeling van dergelijke voordelen binnen de bandbreedte van wat onafhankelijke partijen hadden kunnen overeenkomen. Verweerder kan daarom niet volstaan met stellingen waaruit een andere prijs volgt; hij zal moeten onderbouwen dat onafhankelijke partijen niet tot de door eiseres bepaalde prijs zouden komen, aldus eiseres.

Voor wat betreft de [land 7] licenties voert eiseres meer specifiek het volgende aan. De waarderingsrapporten van [bedrijf 9] [land 7] uit de periode 2004 - 2007 (de [bedrijf 9] rapporten) zijn voor de beoordeling van het onderhavige geschil onbruikbaar, door afwijkende peildata, tijdvakken en looptijd van de overgedragen rechten, omdat niet voor alle licenties waarderingen zijn opgesteld en omdat [bedrijf 9] met betrekking tot de licentie van [merknaam 9] [land 7] uitgaat van een aanzienlijk andere strategie. Verweerder is bij de aanslagregeling uitgegaan van het door [bank 2] op verzoek van eiseres opgestelde waarderingsrapport uit december 2003 waarbij de toekomstige netto kasstromen contant zijn gemaakt tegen een weighted average cost of capital (gemiddelde vermogenskostenvoet) van 8,5%. Aangezien verweerder stelt dat het perspectief van de koper daarbij ten onrechte buiten beschouwing is gebleven, had hij in verband met de verplaatsing van de productie naar [land 7] echter rekening moeten houden met een hoger risico en dus met een hogere gemiddelde vermogenskostenvoet. Verweerder heeft niet onderbouwd waarom uitgegaan zou moeten worden van de [land 7] belastingdruk en waarom rekening gehouden had moeten worden met een tax amortisation benefit (TAB) en synergievoordelen. Verweerder heeft verzuimd zich aan de hand van alternatieve waarderingsmethoden zelfstandig een oordeel te vormen over de waardering. Uit een in opdracht van eiseres gemaakte premiumanalyse volgt dat de waardering van verweerder resulteert in een waarde die 92% hoger ligt dan de waarde van de [land 7] licenties volgens de DCF-methode. Waarderingen volgens de EBITDA-multiple methode van Huygens Quantitative Tax Consulting van oktober 2022 en juni 2023 wijzen erop dat de waardering van eiseres met een multiple van gemiddeld 18,03 uitkomt binnen de bandbreedte van multiples van vergelijkbare ondernemingen van 5,59 tot 22,92, terwijl de waardering van verweerder overeenkomt met een multiple die ruim buiten deze bandbreedte ligt. Beide benaderingen wijzen erop dat onaannemelijk is dat de waardering van verweerder als redelijke prijs voor de overgedragen licenties kan worden beschouwd, en dat de waardering van [bank 2] consistent is. Het is juist dat de voor de analyses gebruikte ondernemingen verschillen vertonen, maar deze verschillen zijn beargumenteerd en verifieerbaar geadresseerd. Van fouten in de analyse is volgens eiseres geen sprake.

Voor wat betreft de [land 19] licenties voert eiseres meer specifiek het volgende aan. Verweerder is uitgegaan van het door [bedrijf 17] op verzoek van eiseres opgestelde waarderingsrapport uit september 2008 waarbij de toekomstige netto kasstromen contant zijn gemaakt tegen een gemiddelde vermogenskostenvoet van 19,40%, uitgaande van een rendement op [land 19] staatsobligaties van 17,89% plus een opslag voor de specifieke risico’s van de overgedragen activiteiten. Verweerder gaat ten onrechte uit van een gemiddelde vermogenskostenvoet van 13,10% overeenkomstig de impairment test in de [land 6] geconsolideerde jaarrekening 2009 van eiseres. Verweerder ziet over het hoofd dat de gemiddelde vermogenskostenvoet van 19,40% is gebruikt voor het verdisconteren van toekomstige kasstromen in [munteenheid 1] , terwijl de impairment test betrekking heeft op een waardering in [munteenheid 2] . Daarnaast is het ongebruikelijk dat een investering in een onderneming gepaard zou gaan met een lager risico dan een investering in een lening aan de [land 19] staat. Verweerder heeft niet onderbouwd waarom rekening gehouden had moeten worden met een TAB en met synergievoordelen. Het is niet juist dat de door eiseres ingeschakelde deskundige heeft erkend dat rekening gehouden zou moeten worden met een TAB. Het is niet juist om een correctie voor synergievoordelen te baseren op louter een persbericht over de overname van de assets van het [bedrijf 40] . Bovendien hingen de voordelen niet samen met de overdracht van licentierechten, maar met een reorganisatie en kostenbesparingen binnen [bedrijf 40] , aldus eiseres.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat de VSO niet aan een correctie in verband met de oude waarderingsgeschillen in de weg staat. Verweerder voert in dit verband aan dat hij de zakelijke redenen voor de centralisatie van de activiteiten als zodanig niet bestrijdt, maar wel dat sprake is van een overdracht of beëindiging van rechten die op bedrijfseconomische of regulatoire gronden redelijkerwijs onvermijdelijk is als bedoeld in paragraaf 2.2 van de VSO. Volgens verweerder wordt daarmee gedoeld op (bijvoorbeeld) een structurele verliessituatie of overheidsingrijpen, te beoordelen uitsluitend vanuit het perspectief van eiseres, omdat alleen zij partij is bij de VSO. In dit geval is sprake van voortijdige beëindiging van de compenserende nieuwe licentierechten; exact de situatie waarvoor de VSO is bedoeld. Eiseres was ten tijde van het doen van de aangifte vpb 2016 ook van mening dat een correctie in verband met de oude waarderingsgeschillen aan de orde is, aangezien zij daarbij een correctie van € 10.000.000 in aanmerking heeft genomen.

Verweerder stelt zich wat de oude waarderingsgeschillen betreft op het standpunt dat tot uitgangspunt moet worden genomen dat partijen alleen een transactie met betrekking tot een (im)materieel actief zullen aangaan indien dit leidt tot een verwachte toename van de gezamenlijke winst. Verweerder tekent hierbij onder verwijzing naar § 1.6 van de OESO-richtlijnen aan dat bij de beoordeling van de zakelijkheid van een in gelieerde verhoudingen tot stand gekomen prijs ervan uitgegaan moet worden dat beide partijen over dezelfde informatie beschikken (informatiesymmetrie). Verweerder stelt dat de waardering van de [land 7] en [land 19] licenties door eiseres ten onrechte heeft plaatsgevonden uitsluitend vanuit het perspectief van de verkoper, door uit te gaan van de contante waarde van de toekomstige netto kasstroom en het [land 2] tarief van de vennootschapsbelasting, geen TAB in aanmerking te nemen en de voordelen die iedere willekeurige koper kan realiseren (non-buyer specific voordelen) buiten beschouwing te laten. Als gevolg daarvan hebben de verkopende partijen een voorzienbaar nadelig resultaat behaald, namelijk lager dan zij behaald zouden hebben indien zij de exploitatie van de licenties zelf zouden hebben voortgezet.

Voor wat betreft de [land 7] licenties voert verweerder meer specifiek het volgende aan. In de [bedrijf 9] rapporten worden voor de [land 7] licenties hogere omzetten, brutomarges en operationele resultaten geprognosticeerd, resulterend in een waarde van € 325.000.000, tweeëneenhalf maal hoger dan de waardering van [bank 2] . Omdat deze rapporten niet de gehele relevante periode bestrijken, is eiseres gevraagd ook de ontbrekende rapporten te overleggen. Hoewel eiseres niet aan dit verzoek heeft voldaan, is het vermoeden gerechtvaardigd dat het beeld in de gehele periode hetzelfde is. De waarde in de [bedrijf 9] rapporten moet voor het geschil over de [land 7] licenties daarom tot uitgangspunt worden genomen, in verband waarmee een beroep wordt gedaan op interne compensatie (primair standpunt). Subsidiair stelt verweerder dat de correcties bij de aanslagoplegging moeten worden gevolgd. Daarvoor is de waarde conform het rapport van [bank 2] tot uitgangspunt genomen (€ 130.588.000), waarop correcties zijn toegepast in verband met een lagere winstbelasting (€ 12.689.000), lagere invoerrechten (€ 70.340.000) en een TAB (€ 37.134.000), tot in totaal € 120.163.000. Er is geen aanleiding uit te gaan van een hogere gemiddelde vermogenskostenvoet, omdat voormelde voordelen ook vanuit verkopersperspectief duidelijk zijn en het risico dat deze voordelen niet gerealiseerd zouden worden laag is. Deze non-buyer specific voordelen dienen naar zakelijke maatstaven in de prijs tot uitdrukking te komen. Er zijn geen correcties doorgevoerd voor buyer specific voordelen, voordelen die alleen beschikbaar zijn voor specifieke kopers. De vergelijking die eiseres maakt aan de hand van een premiumanalyse en de EBITDA-multiple methode is niet bruikbaar door het gebruik van gegevens van onvoldoende vergelijkbare ondernemingen, doordat daarin ten onrechte voorbij wordt gegaan aan de [bedrijf 9] rapporten en door fouten in de berekening.

Voor wat betreft de [land 19] licenties voert verweerder meer specifiek aan dat de correcties bij de aanslagoplegging moeten worden gevolgd. Daarbij is de waarde conform het rapport van [bedrijf 17] tot uitgangspunt genomen (€ 73.643.000), waarop correcties zijn toegepast in verband met synergievoordelen bestaande uit lagere kosten van de administratie en de supply chain (€ 73.935.000), de daarmee samenhangende TAB-factor (€ 8.960.000), een aanpassing van de gemiddelde vermogenskostenvoet van 19,4% naar 13,1% (€ 127.974.000) en de daarmee samenhangende TAB-factor (€ 15.657.000). Aan de gemiddelde vermogenskostenvoet van 19,4% in het rapport van [bedrijf 17] ligt een risicoloze rentevoet van 17,89% en een inflatiepercentage van 10,43% ten grondslag. Deze rentevoet staat echter niet in verhouding tot de in dat rapport bij de berekening van de restwaarde gehanteerde jaarlijkse inflatie van 4%. Daarom is uitgegaan van de [munteenheid 1] gemiddelde vermogenskostenvoet van 13,1% opgenomen in de [land 6] geconsolideerde jaarrekening 2009 van eiseres, waarbij de inflatieverwachting naar 4% à 5% is bijgesteld. Er is aanleiding om een TAB in aanmerking te nemen omdat er door afschrijvingen op de aanschafwaarde van de licentierechten een belastingvoordeel valt te verwachten. Synergievoordelen moeten in aanmerking worden genomen, omdat de verkoper daarvoor een vergoeding zal willen ontvangen ongeacht de plaats binnen het concern waar zij zich voordoen.

Verweerder concludeert - met een beroep op interne compensatie - primair tot een correctie van ((€ 325.000.000 -/- € 130.588.000 = € 194.412.000) + € 226.526.000) = € 420.938.000, op grond van paragraaf 2.3 en 2.6 van de VSO gemaximeerd op (100% -/-45% =) 55% van 375.000.000 = € 206.250.000, minus € 10.000.000 (het reeds aangegeven bedrag) = € 196.250.000.Verweerder concludeert subsidiair tot een correctie van € 120.163.000 + € 226.526.000 = € 346.689.000, op grond van paragraaf 2.3 en 2.6 van de VSO gemaximeerd op (100% -/- 45% =) 55% daarvan = € 190.678.000, minus € 10.000.000 (het reeds aangegeven bedrag) = € 180.678.000 conform de aanslag.

Bij de beoordeling stelt de rechtbank het volgende voorop. Aangezien de

bewijslast in het onderhavige geval is omgekeerd en verzwaard, rust op eiseres de last de relevante feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting te doen blijken. Voor wat betreft haar beroep op paragraaf 2.2 van de VSO gaat het om feiten en omstandigheden waaruit volgt dat sprake is geweest van een overdracht of beëindiging van rechten die op bedrijfseconomische of regulatoire gronden redelijkerwijs onvermijdelijk was. Uitleg van een vaststellingsovereenkomst dient plaats te vinden aan de hand van de Haviltexmaatstaf (HR 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI5915). Daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de contractsbepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Haviltex)). Bij de uitleg van de bepalingen van de VSO komen vragen van rechtskundige aard op waarvan de beantwoording niet het voorwerp van bewijslevering kan zijn (vgl. HR 15 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AW8269). Ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst kunnen echter van belang zijn voor de aan die overeenkomst te geven uitleg (HR 12 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5572). Hetzelfde geldt voor feiten met betrekking tot de totstandkoming van de overeenkomst. In zoverre kunnen bij de uitleg van de VSO aspecten aan de orde komen die wel voorwerp van bewijslevering kunnen zijn.

Het geschil van partijen spitst zich allereerst toe op de vraag of de VSO in de weg staat aan een correctie in verband met de oude waarderingsgeschillen. In verband daarmee moet eerst de vraag worden beantwoord hoe de voorwaarde van paragraaf 2.2 van de VSO dat overdracht of beëindiging van Rechten ‘op bedrijfseconomische of regulatoire gronden redelijkerwijs onvermijdelijk is’ moet worden begrepen. De rechtbank constateert dat de VSO ter zake geen toelichting bevat. Uit de considerans leidt de rechtbank af dat partijen ervoor hebben gekozen hun oude waarderingsgeschillen over transacties met gelieerde entiteiten in [land 7] en [land 19] en de fiscale consequenties daarvan voor de jaren 2003-2009 op te schorten. Uit hetgeen partijen in deze procedure ter toelichting hebben opgemerkt leidt de rechtbank af dat daarbij de gedachte is geweest dat verweerder een vorm van compensatie verkreeg in de vorm van heffingsrechten over winsten uit [land 21] , [land 23] , [land 24] en [land 25] licenties, en dat deze discussie onder voorwaarden weer zou worden hervat indien deze compensatie zou komen te vervallen. Blijkens de paragrafen 2.3 en 2.6 van de VSO hebben partijen voor die situatie voor de jaren 2013 tot en met 2025 en later specifieke afspraken gemaakt voor de ondergrenzen en de bovengrenzen van een in aanmerking te nemen correctie, afhankelijk van het jaar waarin de compensatie ten einde zou zijn gekomen.

De rechtbank heeft partijen verzocht alle stukken te overleggen die voor de uitleg van (paragraaf 2.2 van) de VSO van belang kunnen zijn. Tot deze stukken behoort een conceptversie van de VSO waarin in de kantlijn bij paragraaf 2.2 door een medewerker van verweerder wordt opgemerkt:

“Wij willen geen beperkingen opleggen indien door druk van buitenaf een wijziging in de (juridische) structuur plaats vindt (“overmacht”). Tevens past bij de teneur van de afspraken geen beperkingen op te leggen indien [land 2] een “eerlijk aandeel” in het wereldwijd door [concern] gerealiseerde resultaat (vgl. ad (B) slotzin). Wat gedacht moet worden van een redelijkerwijze onvermijdelijke overdracht of beëindiging op bedrijfseconomische gronden laat zich vooralsnog lastig voorstellen.”

Vast staat dat deze opmerking ten tijde van de totstandkoming van de VSO niet met eiseres is gedeeld. Overigens bevatten de stukken geen informatie over wat partijen met de voorwaarde van paragraaf 2.2 van de VSO voor ogen staat. Uit hetgeen ter zitting naar voren is gebracht kan onvoldoende worden afgeleid dat deze voorwaarde tussen partijen inhoudelijk is besproken.

In de gegeven context lijkt het begrip ‘redelijkerwijs’ te wijzen op een criterium dat betrekking heeft op wat een partij binnen zakelijke grenzen zou (kunnen) doen, terwijl het begrip ‘onvermijdelijk’ lijkt te wijzen op hetgeen waartoe iedere zakelijk handelende partij zich genoodzaakt zou zien. Gelet op het doel en de achtergrond van de VSO is de rechtbank van oordeel dat eiseres in de gegeven omstandigheden aan paragraaf 2.2 redelijkerwijs niet de betekenis heeft mogen toekennen dat voor het blokkeren van de waarderingsdiscusssie al voldoende zou zijn dat ontwikkelingen in de onderneming of in regelgeving aanleiding geven voor een overdracht of beëindiging van Rechten. Eiseres heeft ook niet redelijkerwijs van verweerder mogen verwachten dat deze zich in een dergelijke uitleg zou kunnen vinden. Een zodanig lage drempel zou immers haaks staan op de bedoeling van de VSO, te weten het laten rusten van de oude waarderingsgeschillen juist omdat gedurende zekere tijd baten uit andere rechten in [land 2] belastbaar zouden zijn. In dit verband volgt de rechtbank eiseres dan ook niet in haar uitleg van onderdeel (B) van de considerans. De rechtbank betrekt bij haar uitleg dat eiseres bij haar aangifte vpb 2016 overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 2.6 van de VSO een correctie van € 10.000.000 in verband met de oude waarderingsgeschillen in aanmerking heeft genomen. Dat dit - zoals zij stelt - slechts een concessie omwille van de lieve vrede is geweest heeft verweerder gemotiveerd weersproken en heeft eiseres niet onderbouwd, laat staan doen blijken. De rechtbank houdt het ervoor dat eiseres ten tijde van het doen van aangifte zelf ervan uitging dat de discussie over de oude waarderingsgeschillen was herleefd. Naar het oordeel van de rechtbank moet paragraaf 2.2 van de VSO zo worden begrepen dat voor het blokkeren van de waarderingsdiscussie in ieder geval is vereist dat de overdracht of beëindiging van de Rechten onvermijdelijk is om zakelijke redenen van bedrijfseconomische of regulatoire aard.

Eiseres heeft ter feitelijke onderbouwing van haar primaire standpunt het volgende aangevoerd. In de periode 2008-2015 deden zich verschillende ontwikkelingen voor die een bedreiging vormden voor de winstgevendheid van de West-Europese regio die hebben geleid tot centralisering van het bedrijfsmodel van het [concern] in West-Europa. De OECD heeft in oktober 2015 in verband met het BEPS-project haar Final report gepubliceerd, waarin wordt geconcludeerd dat niet de juridische eigendom, maar de relevante functies ten aanzien van een immaterieel activum bepalend zijn voor de beloning, waarbij de nadruk ligt op het bepalen waar ontwikkeling, verbetering, onderhoud, bescherming en exploitatie daadwerkelijk plaatsvinden. Hieruit heeft het [concern] geconcludeerd dat haar transfer-pricingmodel, waarin [bedrijf 3] zonder over deze functies te beschikken wel de licentierechten bezat en het grootste deel van de winst opstreek, onhoudbaar is geworden, aldus eiseres. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres hiermee slechts uiteengezet wat de zakelijke redenen voor de beëindiging van de Rechten zouden zijn geweest. Dat deze beëindiging ook om zakelijke redenen van bedrijfseconomische of regulatoire aard onvermijdelijk is geweest in de zin van paragraaf 2.2 van de VSO heeft eiseres niet doen blijken. De rechtbank concludeert dan ook dat de discussie over de oude waarderingsgeschillen is herleefd.

Gelet op de omkering en verzwaring van de bewijslast rust op eiseres voorts de last de feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting te doen blijken waaruit volgt dat en in hoeverre de waarden van de licenties die verweerder aan de correcties in verband met de oude waarderingsgeschillen ten grondslag heeft gelegd onjuist zijn. Deze last strekt zich ook uit tot hetgeen verweerder met een beroep op interne compensatie ter onderbouwing heeft aangevoerd (HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1129, r.o. 3.6.2). Waar verweerder de waarderingen van eiseres als uitgangspunt heeft gekozen, spitst deze last zich toe op de correcties die verweerder daarop heeft aangebracht.

Verweerder erkent dat de [bedrijf 9] rapporten niet de gehele voor de waardering van de [land 7] licenties relevante periode omvatten en heeft hetgeen eiseres overigens feitelijk heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar betoog dat deze rapporten onbruikbaar zijn met zijn betoog dat eiseres heeft verzuimd nadere informatie te verschaffen niet weersproken. Tussen partijen staat daarom feitelijk vast dat de waardering in de [bedrijf 9] rapporten is gebaseerd op afwijkende peildata, tijdvakken en looptijd van de overgedragen rechten, dat niet alle licenties in de waarderingen zijn betrokken en dat bij de waardering met betrekking tot de licentie van [merknaam 9] is uitgegaan van een afwijkende strategie. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat uit de [bedrijf 9] rapporten niet kan worden afgeleid dat de waarde van de [land 7] licenties hoger is dan waarvan verweerder bij de aanslagoplegging is uitgegaan. Hetgeen verweerder primair tot verweer heeft gevoerd faalt derhalve.

Eiseres heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder onvoldoende feitelijk onderbouwd dat en in hoeverre in verband met de verplaatsing van de productie naar [land 7] sprake is geweest van een verhoging van het in aanmerking te nemen risico die een hogere gemiddelde vermogenskostenvoet rechtvaardigt dan waarvan verweerder bij de waardering van de [land 7] licenties is uitgegaan. Eiseres stelt dat verweerder niet heeft onderbouwd waarom uitgegaan moet worden van het [land 7] winstbelastingtarief. Haar betoog ter zake dat een koper niet of nauwelijks bereid zal zijn een vergoeding te betalen voor toekomstige belastingvoordelen omdat deze hoogst onzeker zijn en dat rekening gehouden moet worden met aandeelhoudersbelastingen draagt een algemeen karakter en wordt niet met op de onderhavige zaak betrekking hebbende feiten onderbouwd. Hetzelfde geldt voor haar betoog dat verweerder niet heeft onderbouwd waarom in dit geval een TAB en synergievoordelen in aanmerking moeten worden genomen. Dat en in hoeverre het voor het kunnen behalen van synergievoordelen noodzakelijk was om investeringen te doen om de productie naar [land 7] te kunnen verplaatsen heeft eiseres niet voldoende feitelijk onderbouwd. De premiumanalyse en de analyse aan de hand van de EBITDA-multiple methode zijn niet bedoeld als alternatieve waardebepalingen, maar als controle op aannemelijkheid van de waarde die partijen aan de [land 7] licenties hebben toegekend. Met deze analyses heeft eiseres het door haar te leveren bewijs daarom evenmin geleverd.

Eiseres stelt dat verweerder ten onrechte is uitgegaan van de gemiddelde vermogenskostenvoet van 13,1% vermeld in haar [land 6] geconsolideerde jaarrekening in plaats van de gemiddelde vermogenskostenvoet van 19,4% die [bedrijf 17] bij de waardering van de [land 19] licenties hanteert. Haar betoog ter zake draagt een algemeen karakter en wordt onvoldoende met op de onderhavige zaak betrekking hebbende feiten onderbouwd. Eiseres stelt weliswaar dat de gemiddelde vermogenskostenvoet van 13,1% betrekking heeft op een waardering in [munteenheid 2] , maar in de Reactie op conclusie van repliek van de inspecteur van Huygens van 9 juni 2023 waarnaar eiseres verwijst, wordt juist opgemerkt dat deze jaarrekening daar geen uitsluitsel over geeft. De alternatieve wijze waarop in het rapport van Huygens vervolgens wordt beredeneerd dat sprake moet zijn van een waardering in Britse ponden acht de rechtbank gelet op de zwaarte van het te leveren bewijs onvoldoende. Hetzelfde geldt voor hetgeen eiseres heeft aangevoerd ter onderbouwing van de door [bedrijf 17] gehanteerde gemiddelde vermogenskostenvoet van 19,4%. Eiseres stelt dat verweerder niet heeft onderbouwd waarom in dit geval een TAB en synergievoordelen in aanmerking moeten worden genomen. Voor zover zij ter onderbouwing verwijst naar hetgeen zij in het kader van de [land 7] licenties heeft opgemerkt volstaat de rechtbank met een verwijzing naar de beoordeling daarvan. Haar betoog dat de verwachte resultaten lange tijd negatief zullen blijven zodat afschrijving niet tot een belastingvoordeel zal leiden, dat een persbericht van het [concern] over te realiseren synergievoordelen onvoldoende is voor een correctie en dat verweerder geen rekening heeft gehouden met noodzakelijke investeringen wordt niet met op de onderhavige zaak betrekking hebbende feiten onderbouwd. De rechtbank concludeert dat eiseres er niet in is geslaagd het van haar verlangde bewijs te leveren.

De rechtbank is van oordeel dat de door verweerder bepleite correctie van € 180.678.000 berust op een redelijke schatting. Hetgeen partijen met betrekking tot de oude waarderingsgeschillen overigens nog hebben aangevoerd, kan onbesproken blijven.

Europees recht

Eiseres heeft betoogd dat de door verweerder voorgestelde verrekenprijsaanpassingen in strijd zijn met Europees recht, in het bijzonder de vrijheid van vestiging. De correcties zouden volgens eiseres niet hebben plaatsgevonden als de betrokken buitenlandse vennootschappen zouden zijn opgenomen in een fiscale eenheid met eiseres, zodat er sprake is van een (in beginsel) discriminatoire verrekenprijsaanpassing. In beginsel is deze gerechtvaardigd op grond van de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden, maar het proportionaliteitsbeginsel vereist dat de belastingplichtige een realistische mogelijkheid heeft om aannemelijk te maken dat er commerciële redenen zijn voor het hanteren van een niet-arm’s length prijs. Eiseres betoogt dat uit het arrest Hornbach van het Hof van Justitie EU (HvJ) volgt dat ook aandeelhoudersmotieven een commerciële reden kunnen zijn. Wetgeving zoals de onderhavige, die erin resulteert dat een verrekenprijsaanpassing alleen in een grensoverschrijdende situatie plaatsvindt, is dus strijdig met de vrijheid van vestiging als zij niet voorziet in een dergelijke tegenbewijsmogelijkheid. Aangezien de [land 2] regelgeving niet voorziet in een voornoemde tegenbewijsmogelijkheid, dienen de onderhavige verrekenprijscorrecties alleen al daarom buiten aanmerking te blijven, zo vervolgt eiseres. Eiseres stelt dat al hetgeen zij in deze procedures heeft aangevoerd omtrent de motieven achter haar verrekenprijzen, geen andere conclusie toelaten dan dat zij daadwerkelijk commerciële - althans Europeesrechtelijk aanvaardbare - redenen had voor de betreffende transacties.

Eiseres heeft bij haar betoog verwezen naar het arrest van het HvJ van 31 mei 2018, ECLI:EU:C:2018:366 (Hornbacharrest). In dit arrest heeft het HvJ voor recht verklaard:

“Artikel 43 EG (thans artikel 49 VWEU) juncto artikel 48 EG (thans artikel 54 VWEU) moet aldus worden uitgelegd dat het in beginsel niet in de weg staat aan een nationale regeling als in het hoofdgeding, volgens welke de inkomsten van een in een lidstaat gevestigde vennootschap die aan een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap waarmee zij zich in een situatie van wederzijdse afhankelijkheid bevindt, voordelen heeft verleend onder voorwaarden die afwijken van de voorwaarden die van elkaar onafhankelijke derden zouden zijn overeengekomen onder dezelfde of vergelijkbare omstandigheden, moeten worden berekend zoals zij zouden zijn verkregen indien de tussen dergelijke derden overeengekomen voorwaarden van toepassing waren geweest, en gecorrigeerd, ofschoon er geen correctie van het belastbare inkomen plaatsvindt wanneer die voordelen door een ingezeten vennootschap zijn verleend aan een andere ingezeten vennootschap waarmee zij zich in een situatie van wederzijdse afhankelijkheid bevindt. Het staat echter aan de nationale rechter om na te gaan of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling de ingezeten belastingplichtige de mogelijkheid biedt om aan te tonen dat de voorwaarden zijn overeengekomen om commerciële redenen die voortvloeien uit zijn aandeelhoudersband met de niet-ingezeten vennootschap.”

Daarbij is overwogen:

“56. (…) is er mogelijkerwijs sprake van commerciële redenen die zien op de aandeelhoudersband van Hornbach-Baumarkt AG met de buitenlandse concernondernemingen en die rechtvaardigen dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde transactie is gesloten onder voorwaarden die afwijken van de tussen derden gebruikelijke voorwaarden. Aangezien de voortzetting of de uitbreiding van de activiteiten van die buitenlandse concernondernemingen, bij gebreke van voldoende eigen geld, namelijk afhing van een kapitaalinbreng, zou het kosteloos verstrekken van schriftelijke garantieverklaringen – zelfs al zouden van elkaar onafhankelijke ondernemingen voor dergelijke garanties een tegenprestatie zijn overeengekomen – kunnen worden verklaard door het eigen zakelijke belang van Hornbach-Baumarkt AG bij het commerciële succes van de buitenlandse concernondernemingen, in welk succes zij een aandeel heeft door de verdeling van de winst, alsook door de omstandigheid dat verzoekster in het hoofdgeding als aandeelhoudster een bepaalde verantwoordelijkheid heeft voor de financiering van die ondernemingen.

57. In casu dient de verwijzende rechter na te gaan of Hornbach-Baumarkt AG in staat is geweest om zonder buitensporige administratieve moeite bewijs aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen voor het sluiten van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde transacties, zonder daarbij uit te sluiten dat in dit verband rekening kan worden gehouden met zakelijke redenen die voortvloeien uit haar aandeelhoudersband met de niet-ingezeten vennootschap.”

Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van strijd met het Europees recht bij de correctie van de verrekenprijzen. Uit het arrest van het HvJ volgt dat artikel 43 van het EG (thans artikel 49 van het VWEU) juncto artikel 48 van het EG (thans artikel 54 van het VWEU) in beginsel niet in de weg staan aan een regeling zoals vervat in artikel 8b van de Wet Vpb. Die bepaling staat er ook niet aan in de weg dat eiseres zonder buitensporige administratieve moeite aannemelijk had kunnen maken dat de transacties ten aanzien van de factoring fees, de garantiefees en de rente [bedrijf 4] zijn overeengekomen om commerciële redenen die voortvloeien uit de aandeelhoudersband met [bedrijf 2] en/of de andere bij de transacties betrokken vennootschappen. Eiseres heeft evenwel niet dergelijke commerciële redenen aangevoerd, ook niet indien rekening wordt gehouden met zakelijke redenen die voortvloeien uit haar aandeelhoudersband met [bedrijf 2] en/of de andere bij de transacties betrokken vennootschappen. Voor zover eiseres stelt dat uit het Hornbacharrest volgt dat aandeelhoudersmotieven op zich een commerciële reden kunnen zijn, berust die stelling naar het oordeel van de rechtbank op een onjuiste lezing van het arrest. Daarin wordt alleen aangegeven dat rekening gehouden moet worden met zakelijke redenen die voortvloeien uit de aandeelhoudersband met een niet-ingezeten vennootschap. Het gaat daarbij om het zakelijke belang van de moeder bij het commerciële succes van de dochter, dat betrekking heeft op de verdeling van de winst en op een bepaalde verantwoordelijkheid voor de financiering van de onderneming van de dochter. Dergelijke redenen heeft eiseres echter niet aangevoerd.

Eiseres heeft voorts onder verwijzing naar het arrest van het HvJ van 22 februari 2018, ECLI:EU:C:2018:110 betoogd dat de door verweerder voorgestelde verrekenprijsaanpassingen in strijd komen met de vrijheid van vestiging, omdat deze niet zouden hebben plaatsgevonden als de betrokken buitenlandse vennootschappen zouden zijn opgenomen in een fiscale eenheid met eiseres. Dit betoog kan naar het oordeel van de rechtbank niet tot een andere uitkomst leiden. Het door eiseres beschreven verschil in behandeling kan namelijk onder de voorwaarden beschreven in het Hornbacharrest worden gerechtvaardigd door de noodzaak om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te bewaren.

Interne compensatie, vertrouwensbeginsel

Verweerder heeft (voor zover relevant) voor de jaren 2014, 2015 en 2016 een beroep gedaan op interne compensatie. Eiseres heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat dit in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel, voor zover de ruimte voor interne compensatie wordt gecreëerd door het vervallen van correcties (ter behoud van recht) in verband met de beëindiging van de activiteiten van [bedrijf 3] . Aangezien er ook buiten het vervallen van de correcties in verband met de beëindiging van de activiteiten van [bedrijf 3] in de jaren 2014 en 2015 voldoende ruimte is voor interne compensatie in die jaren (zie 3.15), behoeft dit standpunt verder geen behandeling.

Boetes

Boete factoring fees

Verweerder heeft aan eiseres met betrekking tot de factoring fees voor de jaren 2014 tot en met 2016 vergrijpboetes als bedoeld in artikel 67d van de Awr opgelegd van € 348.240 (2014), € 353.205 (2015) en € 165.082 (2016). Verweerder heeft aan de boeten ten grondslag gelegd dat eiseres bij het doen van aangifte bewust en daarmee (voorwaardelijk) opzettelijk een onjuiste verrekenprijsmethode met betrekking tot de factoring fees heeft toegepast om een aanmerkelijk deel van haar winst aan [land 2] belastingheffing te onttrekken. Verweerder wijst in dit verband op de winstniveaus van vergelijkbare ondernemingen, op door [bedrijf 8] aan een onafhankelijke verzekeraar ( [bedrijf 11] ) betaalde risicopremies, en op het vergelijkbaarheidsonderzoek dat ten grondslag ligt aan de [land 1] excess profit ruling waarvan eiseres op de hoogte was en die zij in haar verrekenprijsdocumentatie had behoren op te nemen.

Eiseres stelt zich op het standpunt dat de vergrijpboeten ten onrechte zijn opgelegd. Zij heeft niet het oogmerk gehad een voordeel toe te kennen aan [bedrijf 7] , wat ook ongeloofwaardig is omdat de ontvangen factoring fees in [land 1] tegen het normale tarief werden belast. De aan [bedrijf 11] betaalde premie was juist hoger dan de aan [bedrijf 7] betaalde factoring fee en de gedragen risico’s zijn onvergelijkbaar. De strekking van de ruling is juist dat de factoring fees niet onzakelijk hoog waren en eiseres en haar gevoegde dochtermaatschappijen zijn op geen enkele manier betrokken geweest bij de totstandkoming van de ruling. Eiseres voert ten slotte aan dat zij is afgegaan op de adviezen van zorgvuldig gekozen deskundigen en dit ook heeft mogen doen, en dat haar standpunt ten minste pleitbaar is.

De rechtbank stelt bij de beoordeling het volgende voorop. Voor opzet in de zin van artikel 67d van de Awr is vereist een handelen ter zake waarvan de belastingplichtige wilde en wist dat te weinig belasting zou worden geheven. Voldoende is dat de belastingplichtige wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat te weinig belasting zal worden geheven en dat hij deze kans bovendien bewust heeft aanvaard (voorwaardelijk opzet). De rechtbank tekent hierbij nog aan geen aanleiding te zien voor het oordeel dat de beboetbaarheid in een geval als het onderhavige moet worden beperkt tot gevallen van zuiver opzet, aangezien de opmerking ter zake tijdens de parlementaire behandeling, (zie Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28 034, nr. 5, blz. 46-47), moet worden aangemerkt als beleidsvoornemen dat niet tot vastlegging in beleid heeft geleid (vgl. HR 23 januari 1985, ECLI:NL:HR:1985:BH1707, r.o. 4.1). Uit de omstandigheid dat is voldaan aan het (geobjectiveerde) bewustheidsvereiste van artikel 8b van de Wet Vpb, of het bewustheidsvereiste voor omkering en verzwaring van de bewijslast, volgt nog niet dat tevens is voldaan aan de (subjectieve) vereisten voor het aannemen van (voorwaardelijk) opzet voor het opleggen van een vergrijpboete.

Voorts dient bij de beoordeling tot uitgangspunt te worden genomen dat de omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld niet uitsluit dat bij haar zelf (voorwaardelijk) opzet aanwezig is geweest. Wat in dit opzicht in het onderhavige geval redelijkerwijs van eiseres kon worden gevergd, hangt onder meer samen met haar hoedanigheid en haar kennis en ervaring omtrent de ter zake relevante fiscale en andere aspecten (vgl. HR 1 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7741).

Indien een onjuiste belastingaangifte wordt gedaan, kan ter zake daarvan geen vergrijpboete als bedoeld in artikel 67d van de Awr worden opgelegd indien aan die aangifte een standpunt ten grondslag ligt dat gebaseerd kan worden op een pleitbare uitleg van het (fiscale) recht, in die zin dat de belastingplichtige ten tijde van het doen van die aangifte - naar objectieve maatstaven gemeten - redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze uitleg en daarmee de door hem gedane aangifte juist was. Van een pleitbaar standpunt kan uitsluitend worden gesproken indien het een standpunt over de interpretatie van het (fiscale) recht betreft, dus om een - geheel of gedeeltelijk - rechtskundig standpunt. Daaronder is mede te begrijpen de rechtskundige duiding van de feiten. In het geval een pleitbaar standpunt wordt ingenomen kan niet worden gezegd dat het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige te wijten is dat die aangifte onjuist is dan wel dat daardoor te weinig belasting is geheven, ook al wordt het aan die aangifte ten grondslag liggende standpunt later door de rechter onjuist bevonden. Omdat de pleitbaarheid van dat standpunt naar objectieve maatstaven moet worden beoordeeld, is in dit verband niet van belang of de belastingplichtige bij het doen van de aangifte de pleitbare maar later onjuist bevonden uitleg voor ogen heeft gestaan (zie HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638 en HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:970).

Bij de beantwoording van de vraag of het bewijs met betrekking tot een bestanddeel van een beboetbaar feit, zoals (voorwaardelijk) opzet, is geleverd, dienen de waarborgen in acht te worden genomen die de belanghebbende kan ontlenen aan artikel 6, tweede lid, van het EVRM. Die waarborgen brengen onder meer mee dat de bewijslast op de inspecteur rust en dat de belanghebbende in geval van twijfel het voordeel van die twijfel moet worden gegund. Dit betekent dat de aanwezigheid van een bestanddeel van een beboetbaar feit alleen kan worden aangenomen als de daarvoor vereiste feiten en omstandigheden buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan. Deze maatstaf stemt overeen met de in fiscale wetgeving voorkomende formulering “doen blijken”, die inhoudt dat de desbetreffende feiten en omstandigheden overtuigend moeten worden aangetoond. De vaststelling wat de aangifteplichtige omtrent de juistheid van zijn aangifte had behoren te weten, is echter niet voldoende om te oordelen dat hij met voorwaardelijk opzet heeft gehandeld. Daarvoor moet vaststaan (i) dat hij wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat te weinig belasting zou worden geheven, en (ii) dat hij deze kans bovendien bewust heeft aanvaard in de zin dat hij deze op de koop toe heeft genomen (vgl. HR 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526).

Met betrekking tot de hiervoor weergegeven bewijsmaatstaf heeft verder het volgende te gelden. Voor de beantwoording van de vraag of (voorwaardelijk) opzet aanwezig is, is mede van belang dat bepaalde gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden aangemerkt als zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de betrokkene dat gevolg heeft gewild of althans de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg bewust heeft aanvaard. De beoordeling of dit het geval is, hangt af van de omstandigheden van het geval (HR 3 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:97, r.o. 4.2.2).

Eiseres wist dat het jaarlijks ontvangen bedrag aan risicovergoeding van € 2.500.000 correspondeert met een incassorisico van in totaal € 1,1 miljard aan facturen. Gelet op de voorwaarden van de RPA overeenkomst, de invloed van eiseres op het kredietbeleid van [bedrijf 8] en de berekening van verweerder aan de hand van de uitgangspunten in het rapport van [bedrijf 9] uit 2008 van een zakelijke risicovergoeding op € 60.000 moet eiseres hebben geweten dat het werkelijk gelopen incassorisico aanzienlijk geringer was dan dat. Gelet op voormeld rapport, het memorandum van [bedrijf 9] van 10 oktober 1995, het transfer-pricingrapport van [bedrijf 7] van november 2010 en de toelichting van eiseres in haar brief aan verweerder van 20 november 2015 moet eiseres hebben geweten dat de factoringwerkzaamheden administratief van aard zijn waarvoor zij een vergoeding van de kosten vermeerderd met 6% in rekening pleegt te brengen. De verklaring van [naam 36] ter zitting van 6 juli 2023 brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. De rechtbank is van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat eiseres, door in de gegeven omstandigheden de aan [bedrijf 7] betaalde, naar verhouding veel hogere factoring fees bij haar aangiften in aftrek te brengen, heeft geweten dat hierdoor te weinig vennootschapsbelasting zou worden geheven of althans de aanmerkelijke kans daarop bewust heeft aanvaard. Van toerekening van opzet is hierbij geen sprake, zodat de rechtbank aan hetgeen eiseres daarover heeft aangevoerd, voorbij gaat. Van een pleitbaar standpunt is evenmin sprake, aangezien het hier gaat om een kwestie van zuiver feitelijke aard. De rechtbank acht de door verweerder opgelegde boete in beginsel passend en geboden. Wel is de rechtbank van oordeel dat de redelijke termijn van twee jaren in het onderhavige geval is overschreden, gelet op de aankondiging van de boete in het conceptcontrolerapport van 7 april 2016 (vgl. HR 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006). De boetes zullen daarom worden verminderd met 20% (vgl. Gerechtshof Amsterdam 2 juli 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ1298) tot:

opgelegde boete vermindering boete na vermindering

2014 € 348.240 € 69.648 € 278.592

2015 € 353.205 € 70.641 € 282.564

2016 € 165.082 € 33.017 € 132.065

Boete profit split [bedrijf 6]

Verweerder heeft voor de jaren 2014, 2015 en 2016 vergrijpboetes als bedoeld in artikel 67d van de Awr opgelegd wegens het opzettelijk indienen van onjuiste aangiften tot bedragen van € 1.266.469 (2014) en € 10.000 (2015 en 2016). De grondslag van de boetes wordt gevormd door de correctie voor de profit split in de relatie [bedrijf 6] – [bedrijf 3] en de correctie naar de beloningsgrondslag vóór 1 april 2012 in de relatie [bedrijf 6] – [bedrijf 5] . Verweerder heeft aan de boetes met betrekking tot [bedrijf 6] – [bedrijf 3] het volgende ten grondslag gelegd. Aangezien eiseres het bewijsvermoeden dat het nadeel dat voor eiseres is ontstaan zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen eiseres en [bedrijf 7] niet heeft ontzenuwd, moet worden aangenomen dat eiseres zich bewust was van haar onzakelijk handelen waarmee sprake is van een bewuste uitdeling. Omdat eiseres daarmee bij de aangifte geen rekening heeft gehouden is het aan haar opzet te wijten dat te weinig belasting is geheven. Geen weldenkend mens zou besluiten een wederpartij die door hem wordt ingeschakeld om kosten te besparen, te belonen met een aandeel van 7% in zijn eigen geprognosticeerde winst. Dit standpunt is volgens verweerder objectief gezien al zo onjuist dat het opzettelijk moet zijn ingenomen. Eiseres is ter zake kundig en stelt zelf TP rapporten op. In een vergelijkbare overeenkomst met onafhankelijke derde [bedrijf 42] is als beloning alleen een deel van de aangetoonde besparing overeengekomen. Binnen het [concern] wordt voor kostenbesparende dienstverlening een vergoeding van de kosten met een winstopslag van 6% toegekend. Verweerder heeft aan de boetes met betrekking tot [bedrijf 6] – [bedrijf 5] ten grondslag gelegd dat een schijnverandering is geconstrueerd door een gewijzigd contract op te stellen en door bestellingen administratief via [bedrijf 6] te laten lopen, terwijl in de functies bij en dienstverlening door [bedrijf 5] niets is veranderd. Uit de besprekingen inzake [Hub] moet worden afgeleid dat partijen het erover eens waren dat alleen een cost-plus vergoeding voor kostenbesparende dienstverlening zakelijk is en dat de kostprijs van de goederen tot de beloningsgrondslag van [bedrijf 5] zouden moeten blijven behoren. De fiscaal onjuiste standpunten zijn ingenomen in nauwe samenwerking tussen de fiscale afdelingen van eiseres en van het hoofdkantoor van [concern] . Gelet hierop en op het feit dat zij moedermaatschappij is van de fiscale eenheid waarvan [bedrijf 3] en [bedrijf 5] deel uitmaken, heeft eiseres geweten dat haar bij de aangiften 2014, 2015 en 2016 fiscaal ingenomen standpunten onjuist waren.

Eiseres stelt zich op het standpunt dat van het opzettelijk doen van onjuiste aangiften geen sprake is en voert ter onderbouwing het volgende aan. [bedrijf 6] levert een unieke bijdrage aan het totale resultaat van het [concern] . Gelet daarop is de transactional profit split method een logische keuze voor het bepalen van tussen partijen te hanteren verrekenprijzen. Het standpunt van verweerder dat deze methode alleen toegestaan zou zijn in het geval van achteraf vast te stellen bewezen kostenbesparingen, berust op een misvatting. Er is per 1 april 2012 wel degelijk een wijziging gekomen in de functies van [bedrijf 5] die de doorgevoerde wijziging van verrekenprijzen rechtvaardigde. De nieuwe verrekenprijzen zijn bovendien mede gebaseerd op een vergelijkbaar contract met een onafhankelijke derde. Er is geen tegenstrijdigheid tussen de tijdens de gesprekken over [Hub] ingenomen standpunten en de standpunten met de betrekking tot de verrekenprijzen in geschil. Eiseres mocht zich verlaten op de adviezen van zorgvuldig gekozen deskundigen en haar standpunten zijn ten minste pleitbaar.

De rechtbank stelt bij de beoordeling het volgende voorop. Uit de omstandigheid dat in het onderhavige geval wel is voldaan aan het bewustheidsvereiste voor omkering en verzwaring van de bewijslast, volgt nog niet dat tevens voldaan is aan de vereisten voor het aannemen van opzet voor het opleggen van een vergrijpboete. Het betoog van verweerder dat eiseres er niet in is geslaagd het bewijsvermoeden dat het nadeel dat voor eiseres is ontstaan zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen eiseres en [bedrijf 7] te ontzenuwen is niet te verenigen met het uitgangspunt dat op verweerder de last rust de feiten en omstandigheden ter zake te doen blijken en dat eiseres in geval van twijfel het voordeel van die twijfel moet worden gegund. Uit het feit dat binnen het [concern] voor dienstverlening een vergoeding van de kosten met een winstopslag van 6% pleegt te worden toegekend noch uit het feit dat in een vergelijkbare overeenkomst met [bedrijf 42] als vergoeding een deel van de aangetoonde besparing is overeengekomen, kan de vereiste subjectieve gerichtheid op het doen van een onjuiste aangifte worden afgeleid. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de transfer-pricingdocumentatie van eiseres onvoldoende aanknopingspunten biedt voor het hanteren van een profit split. De rechtbank tekent hierbij aan, dat het op grond van de OESO-richtlijnen niet bij voorbaat onzakelijk is dat twee gelieerde bedrijven een profit split overeenkomen indien zij beide unieke en waardevolle bijdragen aan de transactie leveren, en evenmin dat deze wordt gebaseerd op de geprognosticeerde winst (vgl. §§ 2.109 en 2.127-2.128 van de OESO-richtlijnen 2010). Ook ten aanzien van [bedrijf 5] heeft verweerder de vereiste opzet onvoldoende onderbouwd. Weliswaar staat vast dat in de functies en risico’s van [bedrijf 5] per 1 april 2012 geen wijziging is gekomen (zie overweging 3.7.6), maar daaruit volgt niet dat sprake is van opzet tot het doen van een onjuiste aangifte. Als verweerder al zou moeten worden gevolgd in zijn betoog dat hetgeen tussen partijen besproken is over het project [Hub] onverkort van toepassing is op de situatie van [bedrijf 6] (hetgeen eiseres betwist), dan volgt dit daaruit evenmin. De rechtbank concludeert dat de vergrijpboetes voor zover zij betrekking hebben op de correcties [bedrijf 6] niet in stand kunnen blijven.

Boete beëindiging activiteiten [bedrijf 3]

Eiseres meent dat haar ter zake van de [bedrijf 3] -correctie geen boete kan worden opgelegd. Haar opzet is nooit erop gericht geweest om onjuiste aangiften in te dienen. Dit blijkt onder meer uit haar transparante opstelling jegens verweerder met betrekking tot de wijze waarop de beëindiging van de licentierechten fiscaal is verwerkt. Verweerder heeft ten onrechte het bewijs van opzet geheel gebaseerd op bewijsvermoedens omtrent het bewustheidsvereiste bij uitdelingen. Eiseres heeft verder, onder verwijzing naar opinies van mr. [naam 47] en mr. [naam 7] , betoogd dat zij een pleitbaar standpunt heeft ingenomen in haar aangifte. Ook meent zij dat zij zich kan beroepen op de bijstand van de adviseurs van [bedrijf 9] en Hogan Lovells, die zij voor voldoende deskundig mocht houden en aan wier zorgvuldige taakvervulling zij niet behoefde te twijfelen. Met betrekking tot de strafmaat wijst eiseres erop dat niet van recidive kan worden gesproken, omdat eerder opgelegde boetes nog in rechte worden bestreden en dus niet onherroepelijk vaststaan. Ook moet volgens haar het boetepercentage worden gematigd als het bedrag van de correcties lager komt uit te vallen. De aanwezigheid van kennis en kunde kan volgens haar niet als strafverzwarende omstandigheid gelden, omdat die niet als zodanig is opgenomen in het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij de boete ter zake van de beëindiging van de activiteiten van [bedrijf 3] terecht heeft opgelegd. Met de overdracht van haar onderneming aan een gelieerde partij zonder daarvoor een tegenprestatie te bedingen heeft eiseres evident onzakelijk gehandeld en daarmee bewust winsten overgeheveld. Eiseres wist dat zij een dergelijke winstuitdeling in de aangifte diende op te nemen. Door dit achterwege te laten heeft eiseres opzettelijk een onjuiste aangifte 2016 ingediend, dan wel had zij wetenschap van de aanmerkelijke kans dat een onjuiste aangifte is ingediend en heeft zij bewust die kans aanvaard (op de koop toe genomen). Of belanghebbende op dit punt transparant is geweest tegenover verweerder, doet, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 13 augustus 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN3830, niet ter zake. Verweerder tekent daarbij aan dat eiseres weliswaar transparant is geweest over het door haar in te nemen standpunt, maar niet over alle daarvoor relevante feiten. Met name heeft zij de waardering van de onderneming in de jaarrekening 2008 verzwegen. Dat de opzet van eiseres ook gericht moet zijn geweest op het gevolg (te weinig betalen van belasting) om te kunnen spreken van daderschap, blijkt volgens verweerder niet uit de wettekst en vindt ook geen steun in de wetsgeschiedenis. Verweerder meent overigens dat het opzet van eiseres wel degelijk daarop gericht is geweest. Hij betwist dat het standpunt dat eiseres in de aangifte heeft ingenomen pleitbaar te noemen is. Evenmin kan eiseres zich volgens hem beroepen op de bijstand van haar adviseurs, omdat er geen schuld van een adviseur aan eiseres wordt toegerekend. Bovendien berusten de adviezen volgens verweerder op discutabele argumenten en geven ze slechts een juridische onderbouwing van reeds ingenomen standpunten. De adviezen zijn ook niet specifiek voor eiseres opgesteld. Verweerder betwist dat eiseres daadwerkelijk op de adviezen is afgegaan bij het doen van aangifte en dat de adviseurs voldoende zijn geïnformeerd door eiseres. De adviezen laten ook essentiële informatie buiten beschouwing. Verweerder stelt zich ten slotte op het standpunt dat de boete passend en geboden is. Als grondslag voor de boete is hij uitgegaan van het bedrag van € 1 miljard uit de jaarrekening 2008, dat eiseres in ieder geval bekend was. Hij heeft vervolgens op grond van paragraaf 25, derde lid, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst een boete van 50% opgelegd. Hij heeft bij de straftoemeting rekening gehouden met de omstandigheid dat eiseres voorafgaand aan het doen van de aangifte melding heeft gemaakt van het in te nemen standpunt dat geen enkele exitvergoeding in aanmerking genomen zou worden. Voorts heeft hij in aanmerking genomen dat aan eiseres eerder boetes zijn opgelegd wegens uitdelingen als gevolg van winstoverheveling, dat het bedrag aan niet betaalde belasting buitengewoon hoog is en dat eiseres over veel kennis op het gebied van transfer pricing beschikt.

De rechtbank heeft hiervoor vastgesteld dat activiteiten, functies en risico’s van [bedrijf 3] en de daarbij behorende winstpotentie zijn overgedragen aan [bedrijf 6] , een gelieerde vennootschap. De rechtbank acht overtuigend aangetoond dat eiseres zich bewust is geweest van deze overdracht. Uit het dossier – en meer in het bijzonder de ‘Note to the Standing Committee’ en de ‘Base Case’ – blijkt immers dat deze overdracht deel uitmaakte van een zorgvuldig door het concern georkestreerde reorganisatie gericht op de centralisatie van verkoop- en marketactiviteiten in [bedrijf 6] . De verschillende onderdelen van het concern werden door middel van interne presentaties (waarvan er meerdere tot het dossier behoren) op de hoogte gebracht van de gevolgen daarvan. In sommige van deze interne presentaties is, zoals hiervoor onder 3.2.14 al werd vastgesteld, uitdrukkelijk sprake van een overdracht (‘transfer’ of ‘handover’) van deze activiteiten van [bedrijf 3] naar (toen nog) [bedrijf 6] . Daar komt bij dat het ACO actief betrokken was bij de kennisoverdracht naar [bedrijf 6] .

Hoewel eiseres zich bewust was van de overdracht, heeft zij niettemin geen enkele winst ter zake daarvan begrepen in het belastbare bedrag dat zij zelf heeft aangegeven. Het is naar het oordeel van de rechtbank buiten redelijke twijfel dat dit een bewuste keuze is geweest, aangezien eiseres door [bedrijf 9] is geadviseerd met betrekking tot de fiscale gevolgen van de beëindiging van de activiteiten van [bedrijf 3] en eiseres de opzegging van de licenties in dat verband uitdrukkelijk aan de orde heeft gesteld in de brief van eiseres van 14 december 2017 over haar aangifte vpb 2016, onder verwijzing naar gesprekken en correspondentie daarover met verweerder in de anderhalf jaar die daaraan voorafging. Dat eiseres openheid heeft gegeven over het door haar in de aangifte in te nemen standpunt met betrekking tot de beëindiging van de activiteiten van [bedrijf 3] , is tussen partijen overigens ook niet in geschil.

Ten slotte is de rechtbank van oordeel dat eveneens overtuigend is aangetoond dat eiseres ervan op de hoogte is geweest dat de overgedragen onderneming van [bedrijf 3] een zeer substantiële waarde vertegenwoordigde. Dit volgde reeds uit de omvang van de winsten die [bedrijf 3] genereerde in de jaren voorafgaand aan de overdracht, nog daargelaten dat het concern de onderneming in 2008 waardeerde op ruim € 1 miljard. Eiseres heeft ook in deze procedure niet betoogd dat de waarde van de onderneming te veronachtzamen zou zijn. Zelfs in de meest behoudende alternatieve berekening die zij heeft overgelegd bedraagt de waarde van de onderneming nog steeds € 141 miljoen. Voor zover eiseres zich op het standpunt stelt dat zij zich niet bewust was van de volle omvang van de buiten aanmerking gelaten winst, is de rechtbank van oordeel dat uit de hiervoor beschreven gang van zaken moet worden afgeleid dat zij bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat een zodanig bedrag ten onrechte buiten de aangifte bleef.

Naar het oordeel van de rechtbank kan aan het voorgaande in beginsel de conclusie worden verbonden dat eiseres met betrekking tot de overdracht van de onderneming van [bedrijf 3] opzettelijk een onjuiste aangifte heeft gedaan. Daaraan doet niet af dat eiseres – naar tussen partijen niet in geschil is – transparant is geweest jegens verweerder over het door haar in haar aangifte in te nemen standpunt. Het feit dat men zijn opzet kenbaar maakt, neemt die opzet immers niet weg.

Aan de toepassing van artikel 67d, eerste lid, van de Awr wordt niet de voorwaarde gesteld dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven. Niettemin moet uit het arrest van de Hoge Raad van 14 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:270, r.o. 3.3.1 worden afgeleid dat ook voor de toepassing van die bepaling is vereist dat het opzet van de belastingplichtige erop was gericht dat door zijn aangifte te weinig belasting zou worden geheven. De rechtbank is van oordeel dat in het onderhavige geval aan deze eis is voldaan. Het bewust in de aangifte buiten aanmerking laten van een belastbare bate is immers naar zijn uiterlijke verschijningsvorm zozeer op dat gevolg gericht dat het niet anders kan dan dat eiseres dat gevolg ook heeft gewild. Ook aan dit oordeel doet niet af dat eiseres het in te nemen standpunt vooraf heeft gemeld bij verweerder, omdat ook onder die omstandigheden in redelijkheid niet ervan kan worden uitgegaan dat eiseres met haar handelen enig ander gevolg heeft beoogd dan een vermindering van haar belastbare winst waarop zij rechtens geen aanspraak kon maken.

Een en ander ligt anders indien en voor zover eiseres zich terecht beroept op een pleitbaar standpunt. Alsdan kan in zoverre niet worden gezegd dat het aan opzet van eiseres te wijten was dat haar aangifte onjuist was. Het betoog van eiseres in dit verband komt erop neer dat het verdedigbaar was om de (onzakelijke) overdracht van de onderneming zonder tegenprestatie te kwalificeren als een (zakelijke) opzegging van licentiecontracten zonder schadevergoeding.

De rechtbank acht dit standpunt evenwel niet pleitbaar. Zoals hiervoor onder 3.2.16 reeds is overwogen, wordt de zienswijze van eiseres niet verworpen omdat deze berust op een onjuiste rechtsopvatting of onjuiste rechtskundige duiding van de feiten, maar omdat eiseres met haar zienswijze de ogen sluit voor een belangrijk deel van het feitenbestand. Alsdan kan naar het oordeel van de rechtbank geen sprake zijn van een pleitbaar standpunt. Daarvoor is immers vereist dat eiseres op grond van haar uitleg van het (fiscale) recht redelijkerwijs kon en mocht menen dat haar aangifte juist was (vgl. HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:970, r.o. 3.1.4). Aan die voorwaarde is naar het oordeel van de rechtbank niet voldaan indien voor het intreden van het op basis van die uitleg ingeroepen rechtsgevolg moet worden geabstraheerd van een deel van de feiten.

Eiseres beroept zich voorts erop dat zij zich heeft laten bijstaan door adviseurs die zij voor voldoende deskundig mocht houden en aan wier zorgvuldige taakvervulling zij niet behoefde te twijfelen. De rechtbank verwerpt ook dit argument. Bij gebruikmaking van deskundige bijstand als bedoeld door eiseres bestaat geen aanleiding tot het stellen van de algemene eis dat de belastingplichtige zich ter voorkoming van fouten ook zelf in de inhoudelijke aspecten van op hem toepasselijke belastingregelingen verdiept (zie HR 13 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2586, r.o. 3.4.1 en HR 28 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:254, r.o. 4.2). Aan eiseres wordt evenwel niet verweten dat zij zich onvoldoende heeft verdiept in de toepasselijke wet- en regelgeving, doch dat zij in haar aangifte een standpunt heeft ingenomen dat niet is gebaseerd op de volledige feitelijke toedracht. Dat gebrek kleeft eveneens aan het advies van [bedrijf 9] waarop eiseres zich beroept. Dat advies bevat namelijk geen analyse van de specifieke feiten en omstandigheden met betrekking tot [bedrijf 3] (welke vennootschap in het advies niet eens vermeld wordt). Het advies onderkent de mogelijkheid dat ‘a transfer of functions/activities from one Group entity to another’ resulteert in een fiscale afrekening, zonder dat deze mogelijkheid vervolgens ook verder besproken wordt met betrekking tot [bedrijf 3] (of enige andere groepsvennootschap), mogelijk omdat ten onrechte wordt verondersteld dat geen activa of functies zijn overgedragen tussen groepsvennootschappen. Onder die omstandigheden kon eiseres naar het oordeel van de rechtbank bij het doen van haar aangifte niet voetstoots uitgaan van het advies van [bedrijf 9] , aangezien van eiseres in redelijkheid kon worden verwacht dat zij zou controleren of het advies was gebaseerd op een volledige en juiste weergave van de relevante feiten met betrekking tot haar onderneming alvorens de uitkomst daarvan te verwerken in haar aangifte. Het voorgaande geldt temeer nu eiseres beschikte over ruime kennis en ervaring omtrent de terzake relevante fiscale aspecten (zie HR 1 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7741, r.o. 3.6). Anders dan in de hiervoor aangehaalde arresten van 13 februari 2009 en 28 februari 2020 doet zich thans niet het geval voor dat de belanghebbende zijn aangiften door een adviseur laat opmaken. Het beroep van eiseres op de opinies van Hogan Lovells kan evenmin slagen, nu deze opinies niet verder gaan dan een civielrechtelijke analyse die ook door de rechtbank wordt aanvaard en die slechts van beperkt belang is voor de beantwoording van de vraag of zich naar fiscaal recht een overdracht van een onderneming heeft voorgedaan waarvoor een winst in aanmerking dient te worden genomen.

Ten slotte komt de rechtbank toe aan de hoogte van de boete. Naar het oordeel van de rechtbank is de door verweerder opgelegde boete passend en geboden. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. Eiseres heeft opzettelijk een winst van bijna € 1,7 miljard buiten haar aangifte vpb gehouden. De rechtbank rekent haar dit ernstig aan. Belastingontduiking maakt, zeker als het om dermate omvangrijke bedragen gaat, een ernstige inbreuk op de gemeenschapsbelangen die door de belastingheffing worden gediend, en ook op de individuele belangen van eerlijke belastingbetalers. Ze kan immers leiden tot verdere verzwaring van de belastingdruk voor alle Nederlanders. Handelingen zoals die van eiseres dragen bovendien bij aan het ondermijnen van de belastingmoraal. Een stevige boete is daarom naar het oordeel van de rechtbank op zijn plaats.

Op grond van artikel 67d, tweede lid, van de Awr dient de boete te worden berekend naar een grondslag die wordt gevormd door het gedeelte van het aanslagbedrag dat als gevolg van de opzet van eiseres niet zou zijn geheven. Verweerder heeft een bedrag van € 250 miljoen als grondslag genomen voor de boete en is daarvan ook in beroep uitgegaan. De rechtbank zal zich daarbij aansluiten. Verweerder heeft een boete opgelegd van 50% van deze grondslag. De rechtbank acht dit passend geboden en neemt daarbij in aanmerking dat sprake is geweest van opzettelijk handelen door eiseres en dat eiseres voor een zeer hoog bedrag belasting heeft ontdoken, maar ook dat eiseres openheid heeft gegeven met betrekking tot het door haar in de aangifte in te nemen standpunt. Nu de eerder aan eiseres opgelegde boetes niet onherroepelijk vaststaan, kan naar het oordeel van de rechtbank vooralsnog niet van recidive worden gesproken. Aangezien de rechtbank is uitgegaan van een veel lagere grondslag dan de belasting over de winst ter zake van de beëindiging van de activiteiten van [bedrijf 3] , bestaat geen aanleiding voor matiging van de boete in verband met het feit dat aan de berekening van die winst onzekerheden kleven en dat die berekening mede is gebaseerd op bedragen die vast zijn komen te staan met toepassing van de omkering en verzwaring van de bewijslast.

Wel is de redelijke termijn van twee jaren in het onderhavige geval overschreden met meer dan een jaar (maar minder dan twee jaar), gelet op de aankondiging van de boete op 13 maart 2020. De boete zal daarom worden verminderd met 15% tot € 106.250.000.

Slotsom boetes

Uit het voorgaande volgt dat de boete 2014 dient te worden verminderd tot een bedrag van € 278.592, dat de boete 2015 dient te worden verminderd tot een bedrag van € 282.564 en dat de boete 2016 dient te worden verminderd tot een bedrag van € 106.382.065.

Conclusie

Uit al het voorgaande volgt dat de beroepen gegrond moeten worden verklaard, de uitspraken op bezwaar moeten worden vernietigd, de navorderingsaanslag 2013 en de daarbij behorende beschikking belastingrente moeten worden vernietigd en de aanslagen 2014 tot en met 2016 moeten worden verminderd tot aanslagen berekend naar belastbare bedragen van € 84.786.447 (2014), € 96.347.089 (2015) en € 1.646.235.599 (2016):

(bedragen in €) 2014 2015 2016

Aangegeven belastbaar bedrag - 1.250.374 - 7.226.475 - 282.460.000

- Factoring 2.405.797 2.136.665 987.224

- Garantiefees 25.956.000 22.174.000 8.191.000

- Rente [bedrijf 4] - - -

- Rente/goed koopmansgebruik - - -

- Captive/ [merknaam 1] 163.467 266.000 147.000

- [bedrijf 3] profit split [bedrijf 6] 10.142.500 10.861.000 6.202.502

- [bedrijf 3] cost-plus [bedrijf 6] 24.209.886 38.031.244 6.782.463

- I&T royalty’s 13.038.171 22.558.667 12.490.819

- [bedrijf 5] beloningsgrondslag cost-plus 10.121.000 7.545.988 15.216.591

- [bedrijf 3] overdrachtswinst - - 1.698.000.000

- [bedrijf 5] reorganisatiekosten - - -

- Novatie Bonds 2016 - - -

- Rente Bonds - - -

- Oude waarderingsgeschillen - - 180.678.000

Belastbaar bedrag 84.786.447 96.347.089 1.646.235.599

Eerder vastgesteld: 2.849.204.122 2.933.077.258 3.067.630.743

Correctie [bedrijf 3] - 2.750.000.000 - 2.750.000.000

Maximaal belastbaar bedrag

zonder [bedrijf 3] correctie ruimte 99.204.122 183.077.258

Dit betekent dat er in ieder jaar voldoende ruimte bestaat voor interne compensatie, ook buiten het vervallen van de correcties in verband met de beëindiging van de activiteiten van [bedrijf 3] in de jaren 2014 en 2015.

De bijbehorende beschikkingen belastingrente zullen dienovereenkomstig worden verminderd. De boetes zullen worden verminderd tot bedragen van € 278.592 (2014), € 282.564 (2015) en € 106.382.065 (2016).

Proceskostenvergoeding

De rechtbank ziet in het bovenstaande aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Anders dan eiseres heeft bepleit voor wat betreft de boeteoplegging en de correcties door verweerder ziet de rechtbank geen aanleiding voor een integrale proceskostenvergoeding in bezwaar en/of beroep. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van het lichtvaardig opleggen van een boete of tegen beter weten in procederen op dit punt en/of voor wat betreft de correcties novatie Bonds 2016 en rente Bonds en/of de navorderingsaanslag 2013 door verweerder. De proceskosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 9.676,50 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 296, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor de conclusie van repliek en 2 punten voor het verschijnen ter zitting (1 maal 1 punt zitting en twee maal 0,5 punt nadere zitting) met een waarde per punt van € 837 en een wegingsfactor 2 wegens het gewicht van de zaken en een factor 1,5 voor 4 samenhangende zaken).

Beslissing

De rechtbank:

 verklaart de beroepen gegrond;

 vernietigt de uitspraken op bezwaar;

 vernietigt de navorderingsaanslag 2013 en de beschikking belastingrente betreffende het jaar 2013;

 vermindert de aanslag betreffende het jaar 2014 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 84.786.447 en vermindert de beschikking belastingrente dienovereenkomstig;

 vermindert de boetebeschikking voor het jaar 2014 tot een bedrag van € 278.592;

 vermindert de aanslag betreffende het jaar 2015 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 96.347.089 en vermindert de beschikking belastingrente dienovereenkomstig;

 vermindert de boetebeschikking voor het jaar 2015 tot een bedrag van € 282.564;

 vermindert de aanslag betreffende het jaar 2016 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.646.235.599 en vermindert de beschikking belastingrente dienovereenkomstig;

 vermindert de boetebeschikking voor het jaar 2016 tot een bedrag van € 106.382.065;

 bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;

 veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 9.676,50;

 gelast dat verweerder aan eiseres vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van de beroepen betaalde griffierecht ten bedrage van € 354.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H. de Jong, voorzitter, mr. M.W. Koenis enmr. C. Maas, leden, in aanwezigheid van M. Brouwer, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 december 2023.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer).

U kunt digitaal beroep instellen via www.rechtspraak.nl. Daar klikt u op “Formulieren en inloggen”. Hoger beroep instellen kan eventueel ook nog steeds door verzending van een brief aan het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam .

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het hogerberoepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het hogerberoepschrift moet, indien het op papier wordt ingediend, ondertekend zijn. Verder moet het ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de datum van verzending;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de redenen waarom u het niet eens bent met de uitspraak (de gronden van het hoger beroep).