HR, 01-03-2013, nr. 11/01985

Verweerder [de Inspecteur, PJW] heeft primair het standpunt ingenomen dat de aanvaarding van hoofdelijke aansprakelijkheid door eiseres [de belanghebbende, PJW] berust op het motief haar aandeelhoudster A te bevoordelen en is terug te voeren op die aandeelhoudersrelatie. Het in het jaar 2003 geleden verlies vloeit volgens verweerder niet voort uit haar ondernemingsuitoefening (is geen zakelijke last) en komt daarom niet voor aftrek in aanmerking.

Verweerder — op wie in deze de bewijslast rust — heeft daartoe gewezen op de omstandigheid dat het eigen belang van eiseres bij de kredietfaciliteit zeer gering is geweest omdat van de totale kredietfaciliteit van € 110.000.000 slechts € 1.125.000 voor eiseres bestemd was. Gelet op de zeer goede eigen resultaten en vermogenspositie van eiseres zou zij ook op eigen kracht in haar bedrijfsfinanciering kunnen voorzien. Het risico dat eiseres met de aansprakelijkheid voor de volledige kredietfaciliteit heeft aanvaard staat volgens verweerder in geen verhouding tot het voordeel dat zij geniet in de vorm van de kredietfaciliteit. Een onafhankelijke derde zou een dergelijk risico niet hebben aanvaard. Verweerder weerspreekt de door eiseres als onderbouwing van de zakelijkheid aangevoerde argumenten, of is van mening dat deze van onvoldoende gewicht zijn.

De rechtbank stelt voorop dat de omstandigheid dat het aanvaarden van de aansprakelijkheid geschiedde in de periode waarin eiseres nog tot de fiscale eenheid met A behoorde, maar de (negatieve) gevolgen daarvan zich pas na het verbreken van die fiscale eenheid manifesteren, niet afdoet aan de noodzaak de zakelijkheid van die aansprakelijkstelling te toetsen zonder rekening te houden met die fiscale eenheid.

Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 wordt de winst opgevat en bepaald op de voet van onder meer artikel 3.8 van de Wet IB 2001. Ingevolge dit laatste artikel is winst uit onderneming het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. Van een voordeel (of een last) uit onderneming is geen sprake als dat voordeel (of die last) is terug te voeren op de relatie tussen de vennootschap en haar aandeelhouder.

Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een uit de ondernemingsuitoefening voortvloeiende last in voormelde zin kan worden aangesloten bij het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008 (nr. 43.849, BNB 2008/191, LJN: BD1108). De Hoge Raad heeft in dit arrest overwogen (r.o. 3.4):

Dit arrest is ook toepasbaar op de aanvaarding door eiseres van volledige aansprakelijkheid voor de kredietfaciliteit. Beslissend is derhalve op grond van welke rechtsverhouding het risico is aanvaard. Indien het risico is aanvaard op grond van de vennootschap-aandeelhouderrelatie tussen eiseres en A, komt het daaruit voortvloeiende verlies niet voor aftrek in aanmerking.

Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres in het jaar 2000 een financieel zeer gezonde vennootschap was. Gelet op haar hoge eigen vermogen (€ 6.475.000 ultimo 2000) in vergelijking met de herfinanciering (€ 1.125.000) waarin de kredietfaciliteit voorzag, acht de rechtbank aannemelijk dat het voor eiseres zonder meer mogelijk was geweest op eigen kracht in haar financiering te voorzien.

Met het aanvaarden van het aansprakelijkheidsrisico voor de volledige kredietfaciliteit heeft eiseres daarom feitelijk een risico aanvaard dat volledig voorvloeide uit de financieringsbehoefte van haar moedermaatschappij en de andere tot het concern behorende vennootschappen. Niet gebleken is, en de rechtbank acht dat ook niet aannemelijk, dat eiseres enige invloed kon uitoefenen op de besteding van die gelden. Voor de aanvaarding van dit risico, dat een veelvoud was van het eigen vermogen van eiseres, heeft zij geen vergoeding ontvangen. Naar het oordeel van de rechtbank is aannemelijk dat een onafhankelijke derde een dergelijk risico nimmer zou hebben genomen en moet worden geconcludeerd dat de aanvaarding van dit risico berust op de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen.

Hetgeen eiseres hiertegenover heeft aangevoerd als zakelijke motieven voor de aansprakelijkstelling acht de rechtbank niet voldoende voor een ander oordeel. De omstandigheid — zoals door eiseres is gesteld — dat groepsaansprakelijkheden een gebruikelijk verschijnsel zijn binnen concerns doet aan het oordeel van de rechtbank niet af. Onduidelijk is immers of die praktijk berust op de aandeelhoudersrelaties binnen concerns (eenzijdig opgelegd door de tophoudster van het betreffende concern) of dat die praktijk berust op zelfstandige ondernemingsbeslissingen van de zich garant stellende dochtervennootschappen. Evenmin is aannemelijk geworden dat aanvaarding van aansprakelijkheid tussen onafhankelijke partijen in deze vorm en tot dit bedrag, in relatie tot het eigen vermogen van de partij die zich aansprakelijk stelt, voorkomt. Ook het standpunt dat groepsaansprakelijkstellingen in het civiele en vennootschapsrecht worden geaccepteerd, doet niet af aan een afwijkende fiscale beoordeling.

Evenmin acht de rechtbank van voldoende zakelijk gewicht tegenover het gelopen risico, de door eiseres gestelde rol in de groeistrategie van het concern. Over de rol van eiseres, haar activiteiten of haar belang in dat verband is niets concreet gesteld of gebleken.

Ook de gestelde herfinanciering van een lening van A aan eiseres acht de rechtbank van onvoldoende zakelijk belang. Deze door A aan eiseres verstrekte geldlening (saldo eind 2000 ongeveer € 3.000.000) diende ter financiering van de bedrijfsgebouwen van eiseres. Uit de door eiseres overgelegde documentatie met betrekking tot de kredietfaciliteit blijkt op geen enkele wijze dat die faciliteit ook op die financiering betrekking heeft. In die overeenkomst is immers slechts een herfinanciering van € 1.125.000 voor eiseres voorzien. Evenmin is aannemelijk geworden dat die financiering op korte termijn kon worden opgezegd. Anders dan bij rekening-courantkredieten, plegen financieringen van bedrijfsgebouwen een lange looptijd te hebben. Zelfs als er een noodzaak zou zijn ontstaan tot herfinanciering van deze schuld, dan nog acht de rechtbank aannemelijk dat eiseres, gelet op haar goede financiële positie, hierin ook op zelfstandige basis had kunnen voorzien, zonder het grote aansprakelijkheidsrisico te hoeven aanvaarden.

Gelet op het vorenstaande acht de rechtbank aannemelijk dat eiseres aansprakelijkheidsrisico heeft aanvaard met de bedoeling haar aandeelhouder in die hoedanigheid te bevoordelen. Het eigen ondernemingsbelang van eiseres acht de rechtbank afwezig, dan wel volstrekt ondergeschikt. Dit betekent dat verweerder terecht geen aftrek heeft toegestaan van het geleden verlies. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard. Verweerders subsidiaire standpunt behoeft geen bespreking meer.’

Vooropgesteld moet worden dat als een vennootschap zich garant stelt voor een lening die door haar moedervennootschap bij een bank is aangegaan, en daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, behoudens bijzondere omstandigheden ervan moet worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies ter zake van de garantstelling in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht. (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43.849, LJN BD1108, BNB 2008/191).

De Inspecteur verdedigt de opvatting dat het verlies uit de garantstelling niet in mindering op belanghebbendes resultaat kan worden gebracht, aangezien het door belanghebbende aanvaarde debiteurenrisico onzakelijk is. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat de Inspecteur aannemelijk maakt dat belanghebbende door de garantstelling een debiteurenrisico loopt dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen.

Belanghebbende betoogt dat het bankenconsortium de kredietfaciliteit ook aan A zou hebben verstrekt zonder de garantstelling van de concernmaatschappijen, omdat het vermogen van A — waaronder de aandelen in de concernmaatschappijen — voor het consortium voldoende verhaalsmogelijkheden zou bieden. Zo dit betoog al wordt gevolgd — het Hof laat dit in het midden — dan nog leidt dat niet tot het door belanghebbende gewenste gevolg. Bezien vanuit het perspectief van belanghebbende zou een onafhankelijke derde zich immers niet onder dezelfde omstandigheden garant willen stellen voor de onderhavige kredietfaciliteit. Belanghebbende heeft een kans op een financieel nadeel op zich genomen — te weten een debiteurenrisico dat voortvloeit uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor het volledige bedrag van de kredietfaciliteit van €110 miljoen — zonder dat daar een ongeveer gelijke kans op voordeel of adequate tegenprestatie tegenover staat. Belanghebbende heeft zich garant gesteld zonder dat zij daarvoor een vergoeding heeft ontvangen (…). Bovendien strekt de kredietfaciliteit vrijwel volledig tot voorziening in een financieringsbehoefte van A en andere concernmaatschappijen. In de bij belanghebbende bestaande financieringsbehoefte — kennelijk groot € 1.125.000 (zie 2.5) — had belanghebbende gelet op haar vermogenspositie (zie 2.7) zelf kunnen voorzien, zonder het debiteurenrisico te lopen dat voortvloeit uit de garantstelling. Dit laatste vindt zijn bevestiging in de kredietverstrekking van € 1.200.000 aan belanghebbende kort nadat zij de betaling van € 5.191.883 uit hoofde van de garantstelling heeft verricht (zie 2.11).

Belanghebbende loopt door de garantstelling — inhoudende een hoofdelijke aansprakelijkheid voor het volledige bedrag van de kredietfaciliteit — derhalve een debiteurenrisico, dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Het Hof acht het risico in dit geval dermate onzakelijk dat dit niet kan worden weggenomen door (alsnog) een vergoeding voor de garantstelling in aanmerking te nemen.

Het Hof gaat ervan uit dat belanghebbende het debiteurenrisico heeft aanvaard om aandeelhoudersmotieven. Dit brengt mee dat het verlies uit de garantstelling niet in mindering op belanghebbendes winst kan worden gebracht. Dat de kredietfaciliteit op zichzelf ondernemingsdoeleinden diende, dat de statuten van belanghebbende de garantstelling toestonden, dat haar aandeelhouder geen instructierecht jegens haar bestuurders heeft en dat belanghebbendes ondernemingsraad positief had geadviseerd over de garantstelling, doet aan dit oordeel niet af.

Gelet op het vorenstaande behoeft het subsidiaire standpunt van de Inspecteur geen behandeling meer.’

Er zijn argumenten voor de opvatting dat bij de vaststelling van de fiscale winst van de uitlenende concernvennootschap en de met haar gelieerde vennootschap de in aanmerking te nemen rente op een onzakelijke lening moet worden ontdaan van iedere opslag voor debiteurenrisico. Dit heeft echter als bezwaar dat de uitlenende concernvennootschap in geval zij de lening bij derden heeft gefinancierd fiscaal een structureel verlies zou lijden op de financiering van de gelieerde vennootschap.

Het debiteurenrisico dat een vennootschap bij het verstrekken van een onzakelijke lening aanvaardt, is te vergelijken met het risico dat wordt gelopen door een vennootschap die zich borg stelt voor een lening die onder vergelijkbare voorwaarden rechtstreeks bij een derde is opgenomen door een met haar gelieerde vennootschap. Gelet hierop zal in geval van een onzakelijke lening de fiscale winst van de vennootschap zoveel mogelijk op dezelfde wijze moeten worden vastgesteld als wanneer zij borg zou hebben gestaan voor een door een met haar gelieerde vennootschap rechtstreeks bij een derde opgenomen lening onder vergelijkbare voorwaarden.

Gelet op het hiervoor overwogene en mede om redenen van eenvoud kan als vuistregel worden gehanteerd dat de rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. Aldus wordt tevens voorkomen dat er met betrekking tot de rentelast verschil ontstaat in het resultaat van de gelieerde vennootschap al naar gelang onder borgstelling van een derde wordt geleend, of rechtstreeks van de concernvennootschap.

Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden. Anders dan in de literatuur die naar aanleiding van het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad met nummer 43849 is verschenen wel is aangenomen, moet voor de lening als geheel worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening. Uitgangspunt voor de fiscale winstberekening vormt hetgeen partijen zijn overeengekomen en bij één overeenkomst is sprake van één debiteurenrisico. Zoals een borgstelling voor een lening die door een derde aan een gelieerde vennootschap is verstrekt in zijn geheel al dan niet in de kapitaalsfeer ligt, heeft hetzelfde te gelden voor het debiteurenrisico van een onzakelijke lening.

Het bij een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer liggende debiteurenrisico heeft in beginsel mede betrekking op het risico dat de rente over die lening niet wordt betaald. Derhalve valt ook het debiteurenrisico met betrekking tot verschuldigd gebleven rente op een onzakelijke lening in beginsel in de kapitaalsfeer. Hetzelfde geldt immers met betrekking tot de niet betaalde rente indien een vennootschap geld heeft geleend van een derde onder een borgstelling die een met haar gelieerde vennootschap in de kapitaalsfeer heeft verstrekt.’

Indien een moedermaatschappij het recht haar dochtermaatschappij in vrijwaring te roepen ter zake van een aan een derde verstrekte lening prijsgeeft, en dat prijsgeven niet slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, dient het eventueel uit het vervallen van de mogelijkheid tot regres voortvloeiende verlies in fiscale zin te worden bepaald op het bedrag waarop de rechten uit hoofde van de garantstelling door de dochtermaatschappij ten tijde van het prijsgeven daarvan moet (lees: moeten; Red.) worden gewaardeerd. Als ter zake van het prijsgeven geen of een te lage prestatie is bedongen van de dochtermaatschappij, en zulks berust op onzakelijke overwegingen, moet de winst van de moedermaatschappij dienovereenkomstig worden gecorrigeerd. Indien echter het prijsgeven zelf van dat recht slechts kan worden aangemerkt als een handelen van de aandeelhouder als zodanig, is sprake van een handelen in de kapitaalsfeer, hetgeen meebrengt dat het prijsgeven en de gevolgen daarvan geen invloed hebben op de fiscale winst.’

Uit het hieronder (onderdeel 6) opgenomen overzicht blijkt dat de rechtspraak de praktische benadering volgt: geen correctie totdat het risico zich blijkt te realiseren. Die lijn in de rechtspraak is overigens wellicht ook ontstaan doordat de fiscus in de praktijk pas wakker werd bij de afwaardering. Die rechtspraak betreft mede onzakelijke garanties jegens derden ten behoeve van gelieerden. Dogmatisch zijn zulke garanties nauw verwant met onzakelijke leningen: ook daar gaat het om het om onzakelijke (gelieerdheids)redenen op zich nemen (overnemen van een derde) van een debiteurenrisico. Het boven besproken Certificaathouders-uitkooparrest (onderdeel 4) past in die rechtspraak: de onzakelijkheid van het met de lening genomen risico werd pas gecorrigeerd toen de crediteur erop wilde afboeken.’

‘(…) dat (…) voor de toepassing van de Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting 1917 moet worden aangenomen, dat, bij een verbintenis, ten aanzien waarvan onzeker is, of betaling zal moeten volgen, van een belastbare uitdeeling niet reeds sprake kan zijn op het oogenblik dat de verbintenis wordt aangegaan, doch eerst indien betaling moet plaats vinden, dus, ingeval van borgtocht, indien de borg moet betalen, daar eerst dan door de betaling van de schuld van den winstgerechtigde sprake kan zijn van onttrekking van vermogen ten bate van den winstgerechtigde;

dat hieruit volgt, dat, nu belanghebbende zich tot borg heeft gesteld eenige jaren vóór het onderhavige boekjaar, doch als borg eerst heeft betaald in dat boekjaar, de aanslag terecht niet vóór dat boekjaar is opgelegd;

dat de juistheid van den aanslag voorts afhankelijk is van de door den raad van beroep onbeslist gelaten vraag, of belanghebbende zich als borg heeft verbonden om redenen van persoonlijken aard dan wel uit zuiver zakelijke gronden, terwijl, mocht van het eerste blijken, bovendien ter bepaling van de hoegrootheid der door belanghebbende aan B te dier zake gedane uitdeeling zal behooren te worden onderzocht, in hoever eerstgenoemde verhaal kon uitoefenen op laatstgenoemde; (…)’

Ten aanzien van de aan D (UK) Ltd uit eigen middelen verstrekte geldlening (…) heeft het Hof aannemelijk geacht dat deze is verstrekt ter wille van de aandeelhouder en ter financiering van de koopsom van de aandelen in belanghebbende en geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat voor deze vordering zekerheden zijn bedongen. Dit oordeel is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, zodat het in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden. (…)

Voorts heeft het Hof geoordeeld dat verliezen op een onder dergelijke omstandigheden verstrekte geldlening in het algemeen niet ten laste van het fiscale resultaat kunnen worden gebracht, daar als regel moet worden aangenomen dat het debiteurenrisico bewust ten behoeve van de aandeelhouder is aanvaard, en dat het onvoldoende aanleiding heeft gezien om in dit geval anders te oordelen, waarmee het Hof kennelijk bedoelt dat het aannemelijk acht dat tussen belanghebbende en B NV is overeengekomen dat B NV dit risico zal dragen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.(…)’

‘Tot slot valt uit het arrest af te leiden dat dit leerstuk ook geldt voor de onzakelijke borgstelling: het onbeprijsbaar hoge risico dat belastingplichtige loopt door zich borg te stellen voor een lening die een gelieerde partij bij een onafhankelijke derde is aangegaan.’

‘Garanties en borgstellingen ter zake van schulden van een groepsmaatschappij kennen hetzelfde (debiteuren)risico als leningen aan diezelfde groepsmaatschappij. Het ligt dan ook voor de hand om — indien het gaat om een correctie voor op onzakelijke gronden aanvaarde risico's — die situaties identiek te behandelen. Het komt mij voor dat het antwoord op de vraag of een garantie- of borgstelling door een aandeelhouder als zodanig wordt verricht, geen andere is dan het antwoord op de vraag of, onder overigens identieke omstandigheden, de verstrekking van een lening onzakelijk is. In beide gevallen gaat het erom of een vennootschap debiteurenrisico's aanvaardt die een derde niet zou aanvaarden. De gevallen waarin een derde vanwege het debiteurenrisico (dus afgezien van het liquiditeitsbeslag) niet bereid zou zijn om een lening te verstrekken vallen samen met de gevallen waarin een derde niet bereid zou zijn om zich borg te stellen.

(…)

Indien men bereid is met mij aan te nemen dat leningen en borgstellingen hetzelfde moeten worden behandeld, dan rijst vervolgens de vraag waarom zij verschillend gekwalificeerd worden. In onderdeel 2 heb ik uiteengezet dat een borgstelling voor een lening die door een derde aan een gelieerde vennootschap is verstrekt voor zijn geheel al dan niet in de kapitaalsfeer ligt. Dat is het geval indien de borg- of garantiestelling is verricht door een aandeelhouder als zodanig. Voormalig advocaat-generaal Van Kalmthout betoogde dat de jurisprudentie over de behandeling van borgtocht- en garantiebetalingen op gespannen voet staat met HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217. Toepassing van dit laatste arrest op een borgtocht of garantie zou ertoe leiden dat — afgezien van schijnhandelingen — slechts van een kapitaalverstrekking sprake zou zijn wanneer die borgtocht of garantie is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de regresvordering — naar reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest — geen waarde toekomt. Het verschil in kwalificatie kan volgens mij worden verklaard uit de wens van de Hoge Raad om de juridische keuze van de partijen zoveel mogelijk te respecteren. Een garant- of borgstelling houdt niet meer in dan een aanvaarding van debiteurenrisico's. Het ligt dan in de rede om, indien dat risico op onzakelijke gronden is aanvaard, het gehele resultaat op de transactie in de kapitaalsfeer af te wikkelen. Een geldlening daarentegen houdt een terbeschikkingstelling van geld in en de vergoeding daarvoor moet fiscaal in aanmerking worden genomen, vandaar de handhaving van de kwalificatie (geldlening, geen kapitaal).

Ter samenvatting: de toets of een lening onzakelijk is komt overeen met de toets of een borgstelling is verricht in de hoedanigheid van aandeelhouder. Is dat het geval, dan kan het verlies dat voorvloeit uit het debiteurenrisico niet in aftrek worden gebracht (zie onderdeel 5.3). Dat leidt ertoe dat het resultaat van de onzakelijke borgstelling zich geheel in de aandeelhoudersfeer afspeelt, in tegenstelling tot het resultaat van de onzakelijke lening, waarbij slechts een correctie voor aan het debiteurenrisico toerekenbare resultaat wordt gemaakt. De onzakelijke lening wordt daarom niet als informeel kapitaal gekwalificeerd.’

‘Voor de beoordeling of sprake is van een reële borgtocht (lees: aan het reëel vermogensrisicocriterium — de reële prestatietoets — is voldaan) die een vergoeding rechtvaardigt, of anders gezegd waarbij de directeuraandeelhouder (die borg staat en als het ware de tweede debiteur vormt voor de bank) een reële prestatie levert jegens zijn bv (de hoofdschuldenaar; de eerste debiteur), zijn alle feiten en omstandigheden van het geval van belang. Te denken valt daarbij onder andere aan de vermogensposities van de borg en de bv, de al dan niet moeilijke uitwinbaarheid van gestelde zekerheden en de wens van de bank te voorkomen dat de directeuraandeelhouder vermogen aan de bv onttrekt en daarmee de verhaalbaarheid voor de bank verkleint. In deze rechtspraak wordt (tot op heden) de aan- of afwezigheid van een reële borgtocht vooral beoordeeld aan de hand van de eerste twee criteria: de vermogenspositie van de bv en van de aandeelhouder/borg. Wanneer de bv op eigen kracht (vanwege haar voldoende sterke vermogenspositie) de lening van de bank zou kunnen verkrijgen, is doorgaans sprake van een niet-reële borgtocht (transactioneelonzakelijke borgtocht) en speelt een en ander zich (…) af in de kapitaalsfeer. Dit wordt nog bevestigd indien de vermogenspositie van de directeuraandeelhouder (borg) zwak is in vergelijking tot de schuld, omdat de bank veelal wenst te voorkomen dat de aandeelhouder invloed uitoefent op de verhaalsmogelijkheden van de bank door vermogen aan de vennootschap te onttrekken door bijvoorbeeld zichzelf dividend toe te kennen dan wel een onzakelijk hoog salaris en/of andere vergoedingen. Overigens zal in geval van een sterke vermogenspositie van de bv en van de directeuraandeelhouder/borg ook bijna altijd sprake zijn van een niet-reële borgtocht.

Wanneer de vermogenspositie van de bv zwak is en die van de directeuraandeelhouder/borg sterk, is sprake van een reële borgtocht en is daarmee deze (zakelijke) borgstelling als zodanig (…), daargelaten bijvoorbeeld de bodemlozeputborgstelling (…), gesitueerd in de tbs-sfeer. Verder zal in bijna alle gevallen (buiten o.a. de bodemlozeputsituaties) gegeven een zwakke vermogenspositie van de bv en van de directeuraandeelhouder/borg sprake zijn van een reële borgtocht.

Het lijkt mij in dit kader verstandig reeds ten tijde van de borgstelling af te spreken of en in hoeverre een borgstellingsprovisie zal worden toegekend. Met andere woorden: naar mijn mening vormt het (bewust) niet bedingen van een provisie bij het aangaan van de borgtocht een aanwijzing voor een niet-reële (lees: transactioneelonzakelijke) borgtocht. Van de hoofdregel wordt bij borgtocht immers niet snel afgeweken in de gevallen waarin geen borgtochtvergoeding wordt betaald.’

‘Het arrest vergelijkt de onzakelijke lening met de onzakelijke borgstelling. Die vergelijking kan echter ook worden omgedraaid. Dat roept de vraag op of de beslissingen die de Hoge Raad thans heeft genomen met betrekking tot de onzakelijke leningen, ook direct toepasbaar zijn op de onzakelijke borgstelling. Dat zou impliceren dat voor de borgstelling op moment van verstrekking wordt getoetst of er sprake is van een onzakelijke borgstelling, dat dit het geval is indien een derde niet bereid zou zijn geweest een borgstelling te verlenen tegen een vaste vergoeding, dat een eventueel verlies op een onzakelijke borgstelling op een dochtervennootschap deel gaat uitmaken van het liquidatieverlies (of in de IB-sfeer het aanmerkelijkbelangverlies) en dat de vergoeding op nihil dient te worden gesteld. Dat lijkt ons logisch en in lijn met de bestaande jurisprudentie, maar het zou goed zijn als de Hoge Raad dat in een voorkomend geval nog eens zou kunnen bevestigen. De Hoge Raad bevestigt overigens nu al dat een borgstelling niet voor slechts een deel een onzakelijke borgstelling kan vormen. Overigens betekent het voorgaande dat er achteraf gezien in de procedure die leidde tot de arresten HR 1 juli 1998, nr. 33475, BNB 1998/309, en 9 november 2001, nr. 36926, BNB 2002/10, V-N 2002/ 12.24, mogelijk niet handig is geprocedeerd door de Belastingdienst. In de desbetreffende zaak claimde de belastingplichtige ter zake van een door een Zwitserse bank op verzoek van de Zwitserse moedervennootschap afgegeven garantie een winstafhankelijke vergoeding. In plaats van de vergoeding ter discussie te stellen, hetgeen uiteindelijk leidde tot een beperking van de vergoeding tot een derde van de hoofdsom, had de inspecteur wellicht beter kunnen stellen dat de winstafhankelijkheid impliceerde dat er sprake was van een onzakelijke garantie en dus van een onzakelijke borgstelling.’

‘Het aspect van de onzakelijke borgstelling heeft wel, als ik het goed zie, de volgende twee andere consequenties:

ade aftrekbaarheid respectievelijk belastbaarheid van de alsdan in aanmerking te nemen borgstellingsvergoeding;bhet karakter van de uit de borgstelling voortvloeiende (voorwaardelijke) regresvordering.10.Is sprake van een onzakelijke borgstelling, opkomend in de aandeelhoudersrelatie, dan is mijns inziens 1. de borgstellingsvergoeding bij de borg niet belast in box 1 (tbs-regeling) doch in box 2 (aanmerkelijkbelangsfeer) en niet aftrekbaar bij de BV en 2. de uit de (onzakelijke) borgstelling voortvloeiende (voorwaardelijke) regresvordering evenzeer onzakelijk, zodat een (afwaarderings)verlies op deze vordering niet in mindering kan worden gebracht in box 1 (tbs-regeling) maar op termijn, wanneer dit verlies definitief wordt geleden, als aanmerkelijkbelangverlies in box 2. Dus de onzakelijke borgstelling tikt naar mijn mening door naar de (voorwaardelijke) regresvordering. Die zal dan ook onzakelijk zijn, want liggend in de aandeelhouderssfeer.11.’

Gelet op het vorenoverwogene slagen de middelen in zoverre. De middelen behoeven voor het overige geen behandeling. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor de vaststelling of aan het hiervoor in 3.3.3 vermelde criterium is voldaan. Daarbij zij opgemerkt dat niet in geschil is dat belanghebbende het uit de borgstelling voortvloeiende risico niet heeft aanvaard met de bedoeling het belang van zijn vennootschap in zijn hoedanigheid van aandeelhouder te dienen.’

‘Ten slotte merkt de Hoge Raad op dat niet in geschil is dat het uit de borgstelling voortvloeiende risico niet is aanvaard vanuit aandeelhoudersmotieven. In dat geval — zo kan worden aangenomen — zou het fenomeen van de onzakelijke lening, nauwkeuriger: de onzakelijke borgstelling op de loer kunnen liggen. Het afwaarderingsverlies zou bij een onzakelijke borgstelling, in het verlengde van HR 25 november 2011 buiten aanmerking moeten blijven (…).’

‘Naast garanties of hoofdelijkheidsverklaringen ten bate van financieringen, komt het voor dat een moedermaatschappij een algemene hoofdelijkheidsverklaring afgeeft. Een dergelijke verklaring van de moedermaatschappij wordt een ‘403-verklaring’ genoemd. Indien een moedermaatschappij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor alle schulden van een dochtermaatschappij behoeft de dochtermaatschappij op grond van art. 2:403 BW geen volledige jaarrekening te publiceren. Een dergelijke hoofdelijkheidsverklaring berust louter op de tussen de vennootschappen aanwezige vennootschapsrechtelijke betrekkingen, is een eenzijdige rechtshandeling van de aandeelhouder en bevindt zich naar mijn mening dan ook in de aandeelhouderssfeer. Dit betekent dat ook betalingen uit hoofde van een dergelijke 403-verklaring zich in de kapitaalsfeer bevinden. Betalingen op grond van een 403-verklaring hebben dan ook als een informele kapitaalstorting te gelden en zijn bij de moedermaatschappij niet aftrekbaar.’

‘(…) geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden’

Anders dan het middel betoogt, doet aan de juistheid van 's Hofs oordeel niet af de omstandigheid dat een lage rente is overeengekomen. Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het ‘at arm's length’ beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal — behoudens het rentepercentage — uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen, zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening (zie HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442). Ook de omstandigheden dat geen formele zekerheden waren gesteld, dat geen aflossingsschema was overeengekomen en dat de rente werd bijgeschreven, staan niet in de weg aan het oordeel dat geen sprake was van een onzakelijke lening. Voor zover het middel hierover klaagt, faalt het.’

Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden. Anders dan in de literatuur die naar aanleiding van het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad met nummer 43849 is verschenen wel is aangenomen, moet voor de lening als geheel worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening. Uitgangspunt voor de fiscale winstberekening vormt hetgeen partijen zijn overeengekomen en bij één overeenkomst is sprake van één debiteurenrisico. Zoals een borgstelling voor een lening die door een derde aan een gelieerde vennootschap is verstrekt in zijn geheel al dan niet in de kapitaalsfeer ligt, heeft hetzelfde te gelden voor het debiteurenrisico van een onzakelijke lening.’

‘Het overnemen van het risico van een groepsvennootschap is fiscaal toegestaan. Zie HR 21 augustus 1985, nr. 22.929, BNB 1985/301. De Hoge Raad oordeelde dat indien en voor zover in een concernverhouding tegenover het overgedragen risico een zakelijk — niet door de concernrelatie beïnvloede — premie staat, voor de heffing van vennootschapsbelasting met de betaling van die premie rekening zal dienen te worden gehouden. In de onderhavige casus is ter zake van de onderlinge/wederzijdse garantie geen sprake van premiebetalingen geweest. De vraag is of dat erg is. Mijns inziens is relevant of op het tijdstip van het aangaan van de kredietfaciliteit voor de concernvennootschappen de kansen [bedoeld zal zijn: kans, PJW] dat men andermans schulden zou moeten voldoen, globaal in evenwicht is met de kans dat men de aflossingslast van een eigen schuld op andere concernvennootschappen zou kunnen afschuiven. Een dergelijke situatie laat zich goed vergelijken met een ‘Ergebnis-Ausschluszvertrag’ waar sprake van was in HR 9 juli 1999, nr. 33.812, BNB 1999/390 of de ‘poolovereenkomst’ waarvan sprake was in het HR 8 januari 1947, B 8257. Zijn op het moment van het aangaan van de kredietfaciliteit de goede en kwade kansen in evenwicht, dan hoeven er mijns inziens geen risicopremies te worden voldaan en kan er later, mocht men worden aangesproken, geen sprake zijn van onttrekkingen of onzakelijke verliezen. Zijn de goede en kwade kansen niet met elkaar in evenwicht, dan wil dat nog niet zeggen dat er dan per definitie wel een zakelijke premiebetaling in aanmerking moet worden genomen. Het is mogelijk dat de compensatie in andere onderlinge transacties zit versleuteld. Zie HR 28 juni 2002, nr. 36.466, BNB 2002/343. Het hof heeft in casu alleen in de beschouwing betrokken de omvang van het bedrag dat belanghebbende zelf uit de kredietlijn heeft aangetrokken. Mijns inziens is dat echter niet relevant. Het gaat om een afweging van de goede en kwade kansen ten tijde dat de kredietfaciliteit met de externe bank overeen werd gekomen. Tussen belanghebbende en de inspecteur was niet in geschil dat bij het aangaan van de kredietfaciliteit de kans dat belanghebbende zou worden aangesproken, gering was.’