HR, 14-04-1999, nr. 34 137

gewezen op het beroep in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te ´s-Gravenhage van 27 januari 1998 betreffende de haar voor het jaar 1992 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1992 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 330.810,--. Bij uitspraak van de Inspecteur is belanghebbende wegens overschrijding van de bezwaartermijn niet-ontvankelijk verklaard in haar tegen deze aanslag gemaakte bezwaar. Op 29 april 1996 heeft de Inspecteur de aanslag ambtshalve verminderd tot een aanslag naar een belast baar bedrag van ƒ 326.832,--. Belanghebbende is tegen voormelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft vernietigd, belanghebbende ontvankelijk in haar bezwaar heeft verklaard, en de aanslag heeft verminderd tot een aanslag naar een belastbaar bedrag van ƒ 294.556,--. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen ´s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoog schrift het cassatieberoep bestreden. Belanghebbende heeft de zaak mondeling doen toelichten door mr J.B. de Meester, advocaat te Goes.

3. Beoordeling van de middelen van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Tot 30 december 1992 waren A en zijn echtgenote aandeelhouder van belanghebbende. De onderneming van belanghebbende bestond uit de handel in nieuwe en gebruikte auto's, onderhoud en reparatie van auto's en verhuur van onroerende zaken. In het onderhavige jaar was A - tot 30 december - tevens houder van alle aandelen in B B.V. In de jaren 1989 tot begin 1992 bestonden haar activiteiten uit het verhuren van onroerende zaken, waarbij een bedrijfspand werd verhuurd aan belanghebbende. De verhuuractiviteiten waren verliesgevend. Per 31 december 1991 had B B.V. een negatief vermogen van ƒ 91.725,-- en een compensabel verlies van ƒ 132.025,--. Begin 1992 heeft belanghebbende de handel in gebruikte auto's overgedragen aan B B.V. Vanaf 1 april 1992 heeft deze handel nagenoeg geheel voor rekening van B B.V. plaatsgevonden. De verkopers van belanghebbende traden in dienst van B B.V., terwijl deze voor die activiteiten gebruik maakte van het bedrijfspand en de handelsnaam van belanghebbende. Op 1 oktober 1992 heeft B B.V. de handel in gebruikte auto's weer overgedragen aan belanghebbende. In het jaar 1992 heeft B B.V. een positief resultaat behaald van ƒ 141.869,--, waarin is begrepen een winst van ƒ 223.654,-- behaald met de van belanghebbende overgenomen handel in gebruikte auto's in de periode van 1 april 1992 tot 1 oktober 1992.

3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende, door in 1992 de handel in gebruikte auto's aan B B.V. over te dragen zonder daarvoor een vergoeding te bedingen, zich winst heeft laten ontgaan ten gunste van laatstgenoemde en dat belanghebbende en B B.V., alsmede A als aandeelhouder in belanghebbende en B B.V. en als directeur van belanghebbende, zich dat bewust moeten zijn geweest. Daaraan heeft het Hof de gevolgtrekking verbonden dat sprake is van een winstuitdeling ten belope van voormeld bedrag van ƒ 223.654,--, welk bedrag op de voet van artikel 10, letter a, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 niet in aftrek komt.

3.3. Bij de beoordeling van de middelen 1 en 2, die zich tegen dit oordeel richten, moet het volgende worden vooropgesteld. De constatering van een middellijke winstuitdeling door middel van de overdracht van winstgevende activiteiten aan een gelieerde vennootschap moet leiden tot een correctie van de winst van de vennootschap die de activiteiten heeft overgedragen ten belope van het bedrag dat onder vergelijkbare omstandigheden van een onafhankelijke derde zou zijn bedongen. Die correctie kan niet zonder meer, zoals het Hof heeft gedaan, worden gesteld op het bedrag van de door de gelieerde vennootschap met de overgenomen activiteiten behaalde winst. Zulks brengt mee dat ´s Hofs oordeel in zoverre hetzij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij onvoldoende met redenen is omkleed.

3.4. Belanghebbende heeft voorts in haar beroepschrift voor het Hof een goodwillberekening opgenomen, gebaseerd op cijfers van de jaren 1987-1992, waarbij voor de arbeidsbeloning is uitgegaan van het werkelijke salaris van de directie in die jaren. Op basis van deze berekening komt belanghebbende tot de conclusie dat op het moment dat de handel in gebruikte auto's aan B B.V. werd overgedragen geen sprake was van goodwill. Daarbij heeft zij echter aangetekend, dat in die berekening niet moet worden uitgegaan van de werkelijke arbeidsbeloning, doch van een hogere arbeidsbeloning, omdat door A een lager salaris is bedongen dan gebruikelijk is. Het Hof heeft met zijn oordeel dat niet aannemelijk is dat aan de handel in gebruikte auto's geen goodwill kan worden toegekend, onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang, nu uit zijn uitspraak niet blijkt dat en in hoeverre de hiervóór genoemde stellingen in dat oordeel zijn betrokken.

3.5. Ten slotte heeft belanghebbende in haar pleitnota voor het Hof gesteld dat zich compenserende transacties hebben voorgedaan - zij wijst hierbij op de overdracht van onroerend goed door B B.V. aan belanghebbende tegen boekwaarde en op een te lage huur die B B.V. aan belanghebbende heeft berekend - welke stelling ten betoge strekt dat tegenover de overdracht van de handel in gebruikte auto's wel degelijk prestaties stonden. Nu uit ´s Hofs uitspraak niet blijkt dat het Hof deze stelling in zijn oordeel heeft betrokken, heeft het Hof ook te dezer zake onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang.

3.6. De middelen 1 en 2 slagen derhalve.

3.7. Middel 5 berust op feiten, waarvan uit de uitspraak van het Hof en de stukken van het geding niet blijkt dat daarop ook reeds voor het Hof een beroep is gedaan, zodat daarop geen acht kan worden geslagen, omdat zulks een onderzoek van feitelijke aard zou vergen, waarvoor in cassatie geen plaats is. Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

3.8. De middelen 3, 4 en 6 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 101a van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu deze middelen niet nopen tot beantwoor- ding van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.9. Wegens de gegrondheid van de middelen 1 en 2 kan ´s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing dient te volgen.

4. Proceskosten De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de zaak met nummer 34138, die betrekking heeft op een andere belanghebbende, met de onderhavige zaak samenhangt in de zin van het Besluit proceskosten fiscale procedures. De vraag of aan belanghebbende voor de kosten in verband met de behandeling van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend, zal door het verwijzingshof worden beoordeeld.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de uitspraak van het Hof; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest; gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van ƒ 315,--; veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op de helft van ƒ 5.680,--, derhalve ƒ 2.840,-- voor beroepsmatig verleende rechts- bijstand.

Dit arrest is op 14 april 1999 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van Brunschot, Van Vliet, Hammerstein en Van Amersfoort, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.