HR, 10-05-2019, nr. 17/05713, nr. 17/05714

Bij deze conclusie hoort een bijlage die ook hoort bij de zaak met nummer 17/04930 waarin ik heden eveneens concludeer. In die bijlage behandel ik de voor die en de onderhavige twee zaken relevante vraag naar de betekenis en reikwijdte van uw Paraplukredietarrest,1.met name de vraag hoe dat arrest zich verhoudt tot uw onzakelijke-leningen-/onzakelijke-garantiesrechtspraak beperkt. De Staatssecretaris ziet een ruim toepassingsbereik van het Paraplukredietarrest, mede vanwege het zijns inziens onpraktische en discussiegevoelige (on)zakelijkheidscriterium van de onzakelijke-leningrechtspraak (dat criterium is: was het uitgesloten dat een derde eenzelfde lening c.q. (krediet)garantie verstrekt zou hebben tegen een niet-winstafhankelijke vergoeding overigens gelijke voorwaarden en omstandigheden?).

Twee broers zijn directeur en enig aandeelhouder van respectievelijk [X1] B.V. en [X2] B.V., de belanghebbenden. Die BV’s houden direct of indirect alle aandelen in zes vennootschappen en indirect 94,4% van de aandelen in een zevende vennootschap (tezamen: de [N] -groep). Alle tot deze groep behorende vennootschappen hadden op 1 augustus 2007 elk afzonderlijk eigen rekeningen bij de Rabobank. Op 1 augustus 2007 is de groep met die bank rentecompensatie en saldoverrekening overeengekomen ter zake van die tien bankrekeningen, kort gezegd inhoudende dat groepsvennootschappen rood kunnen staan, maar tezamen niet verder dan het gezamenlijke creditsaldo van de andere groepsvennootschappen, alleen rente wordt berekend op het saldo van alle rekeningen-courant en dat de bank de individuele rekening-courantsaldi met elkaar mag verrekenen en elk van de vennootschappen voor elk van de debetstanden kan aanspreken (die hun regresvordering en hun creditsaldi verpanden aan de bank). Kennelijk hebben de betrokken vennootschappen elkaar voor hun wederzijdse aansprakelijkheidsaanvaardingen geen vergoedingen betaald. In 2008 en 2009 hebben de belanghebbenden directe en indirecte deelnemingen verkocht aan derden.

Op 14 oktober 2009 hadden sommige van de vennootschappen negatieve banksaldi. Op die datum heeft de bank, nadat eerder geen gehoor was gegeven aan haar verzoeken om die negatieve saldi aan te zuiveren, de groepsvennootschappen met positieve saldi (de belanghebbenden) aansprakelijk gesteld voor de aanzuivering van de debetstanden. [X1] BV is aansprakelijk gesteld voor € 104.822 en [X2] voor € 105.671. Op 14 oktober 2009 heeft de bank de negatieve saldi van enige – inmiddels verkochte – vennootschappen aangezuiverd door overboekingen vanuit de positieve saldi van de belanghebbenden. Zij hebben die bedragen als ‘overig bijzondere lasten’ in aftrek gebracht op hun fiscale winst 2009. Op het moment waarop de belanghebbenden werden aangesproken, waren de deelnemingen in de debetstand-vennootschappen waarvoor zij werden aangesproken al geleverd aan derden (zie 1.2). Hun regresvorderingen op die vennootschappen zijn kennelijk waardeloos.

In geschil is de aftrekbaarheid van de genoemde bedragen, met name de vraag of uw Paraplukredietarrest HR BNB 2013/109 meebrengt dat niet beoordeeld hoeft te worden of een niet van de winst van de debetstand-vennootschappen afhankelijke vergoeding kon worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, omdat de overeenkomst slechts binnen een concern denkbaar is en daarmee in de kapitaal- c.q. deelnemingssfeer ligt.

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant meende dat de overeenkomst met de bank beantwoordt aan de criteria van het Paraplukredietarrest, zodat de betaalde bedragen in de kapitaal-/deelnemingssfeer vallen en niet aftrekbaar zijn. Zij achtte niet relevant dat, anders dan in het Paraplukredietarrest, de bank op groepsniveau per saldo geen krediet aan de groep heeft verleend. Evenmin van belang achtte de Rechtbank dat de belanghebbenden pas door de bank zijn aangesproken ná verkoop van de aandelen in de debetstand-vennootschappen.

Op de hogere beroepen van de belanghebbenden heeft het Hof Den Bosch de uitspraken van de Rechtbank vernietigd. Zijns inziens is het geval van de belanghebbenden rechtens noch feitelijk vergelijkbaar met dat van het Paraplukredietarrest. De litigieuze overeenkomst is geen kredietarrangement zoals in dat arrest bedoeld omdat de totale debetstand niet hoger kan zijn dan het totaal van de aan bank verpande creditsaldi, verminderd met de door de bank voor rekening en risico van de groep aangegane verplichtingen. Ook overigens acht het Hof niet aannemelijk gemaakt dat de belanghebbenden de overeenkomst op grond van aandeelhoudersmotieven zijn aangegaan.

De Staatssecretaris meent primair dat wel degelijk aan de criteria van het Paraplukredietarrest is voldaan, en subsidiair dat de hoofdelijke aansprakelijkstelling op andere gronden onzakelijk moet worden geacht. Dat per saldo door de bank geen gelden aan de groep ter beschikking zijn gesteld, leidt er volgens hem niet toe dat de Paraplukredietarrestbenadering geen opgeld zou doen. Hij acht onjuist ‘s Hofs veronderstelling dat met een groepskredietarrangement door individuele groepsvennootschappen geen voordeel zou kunnen worden behaald.

Van groot belang lijkt mij in hoeverre de aansprakelijkheid van elke betrokken groepsvennootschap is beperkt. Is die beperkt tot haar eigen creditsaldo, dan is mijns inziens geen sprake van in beginsel onbeperkte risico-aanvaarding in functie van het groepsbelang en lijkt mij de overeenkomst niet onbestaanbaar in derdenverhoudingen. Hoe beperkt of onbeperkt in omvang de aansprakelijkheid is, hebben de feitenrechters enigszins in het midden gelaten en de overeenkomst is er niet expliciet over. Enerzijds lijken de aansprakelijkheden niet verder beperkt te worden dan door het totaal van de debetsaldi (die zich volgens de overeenkomst slechts ‘incidenteel’ zouden voordoen); anderzijds is het verrekeningsrecht van de bank beperkt tot de creditsaldi en hebben de vennootschappen alleen hun creditsaldi (en eventuele regresvorderingen) aan de bank verpand.

‘s Hofs uitleg van de overeenkomst inhoudende dat (i) haar overwegende strekking was om te voorkomen dat 12% debetrente betaald zou moeten worden hoewel er tegelijk minstens even grote creditstanden waren waarop vrijwel niets werd vergoed, (ii) zij niet tot doel of effect had dat de bank (per saldo) een kredietfaciliteit aan het concern ter beschikking stelde, en (iii) de overeenkomst daarmee feitelijk noch rechtens vergelijkbaar is met het paraplukrediet-arrangement uit het gelijknamige arrest, sluit niet uit dat de overeenkomst desondanks slechts verklaard kan worden door het groepsbelang.

U kunt ‘s Hofs uitspraak aldus uitleggen dat hij deze cash pooling van kennelijk incidentele debetstanden ter voorkoming van debetrente niet onbestaanbaar achtte tussen derden tegen zakelijke voorwaarden en daarom geen handelen als aandeelhouder/dochter aannemelijk achtte (zie r.o. 4.9). Het Hof achtte kennelijk zelfs berekening van onderlinge arm’s length vergoedingen niet nodig omdat hij de Inspecteur niet geslaagd achtte in het bewijs dat er tussen de vennootschappen significante verschillen in kansen op voor- en nadeel bestonden (zie r.o. 4.9). Dat lijkt mij geen onbegrijpelijk oordeel, dat verweven is met uitleg van de overeenkomst en waardering van feiten die in cassatie niet ter beoordeling staan.

U kunt ’s Hofs uitspraak ook lezen als onvoldoende gemotiveerd omdat hij vaag blijft over de vraag hoe (on)beheersbaar c.q. gelimiteerd de potentiële aansprakelijkheid voor de individuele groepsvennootschappen was. U zou dan moeten verwijzen naar de feitenrechter om dat uit te zoeken.

Uitgaande van de criteria die u stelde in het Paraplukredietarrest, zou ik geneigd zijn om te verwijzen, maar wellicht is dat niet nodig. De belanghebbenden hebben subsidiair het standpunt in hoger beroep ingenomen dat de overeenkomst, zo zij qua aansprakelijkheidsaanvaardingen niet zakelijk zou zijn, alsnog zakelijk is geworden toen de aandelen in de latere debetstand-vennootschappen werden verkocht aan derden, nu vervreemding aan derden per definitie zakelijk is.

De Staatssecretaris kan toegegeven worden dat onduidelijk is waaróm de belanghebbenden nog steeds saldoverrekeningsplichtig waren na die verkoop en dat dit bevreemding wekt. Ik zie drie mogelijkheden: (i) men is domweg vergeten de overeenkomst met de bank tijdig op te zeggen of aan te passen; (ii) in de verkoopprijs is een vergoeding begrepen voor de garantie, of (iii) men is er (nog steeds) van uitgegaan dat het verrekeningsrisico gelijkelijk twee kanten op werkte, zodat er geen vergoeding of korting voor berekend hoefde te worden. Welke van de drie ook de juiste is, alle drie lijken mij zakelijk, de tweede en de derde per definitie (rationele overeenkomst met een derde), en ook de eerste omdat ook een domme transactie met een derde waarbij iets vergeten is waar die derde zich achteraf over kan verkneukelen, zakelijk is. Zakelijk is niet hetzelfde als slim, handig of opportuun. Ook gênante blunders, flaters, stommiteiten en misrekeningen zijn zakelijk als ze zich bij de totstandkoming van transacties met (alertere) derden voordoen.

Ik meen daarom dat het middel niet tot cassatie leidt.

De feiten

[A] is directeur en enig aandeelhouder van [X1] BV. Zijn broer [B] is directeur en enig aandeelhouder van [X2] BV. Die BV’s hielden elk een 50% belang in Beheermaatschappij [C] BV. Via [C] hielden zij voorts alle aandelen in: (i) Beheermaatschappij [F] BV, (ii) [H] BV, (iii) [I] Beheer BV, (iv) [J] BV, en (v) [K] NV, en voorts (vi) 94,4% in [L] BV. [X1] BV en [X2] BV (de belanghebbenden) vormden samen met de genoemde direct en indirect gehouden vennootschappen de [N] -groep.

De aandelenbelangen in de sub (i), (ii), (iii), (iv) en (vi) genoemde vennootschappen zijn in 2008 verkocht aan derden. In 2009 hebben de belanghebbenden vervolgens ook hun belang in [C] en daarmee ook het middellijke belang in [K] verkocht aan derden.

Alle genoemde tot de [N] -groep behorende vennootschappen hadden op 1 augustus 2007 elk een afzonderlijke zakelijke bankrekening bij de Rabobank. Op 1 augustus 2007 is de groep met die bank rentecompensatie en saldoverrekening (cash pooling) ter zake van die tien bankrekeningen overeengekomen (de overeenkomst). De debetrente op de saldi bedroeg 12% per jaar en de creditrente 0,25% per jaar. De Hofuitspraak citeert een deel van die overeenkomst (zie r.o. 2.7). Ik citeer daarvan enige onderdelen:

“(…)

Krediet, saldoverrekening en verpanding creditsaldi

a. De bank verstrekt vanaf de ingangsdatum tot wederopzegging aan de rekeninghouder kredieten op de rekeningen. Het is de bedoeling dat van deze kredieten slechts incidenteel gebruik wordt gemaakt. De hoogte van deze kredieten samen is beperkt tot het totaalbedrag van de rechtsgeldig als eerste in rang aan de bank verpande creditsaldi op de rekening(en) verminderd met de door de bank voor rekening en risico van de rekeninghouder aangegane verplichtingen. De bank is altijd bevoegd limieten voor deze kredieten vast te stellen en/of te wijzigen.

b. Iedere rekeninghouder stelt zich jegens de bank - die dit aanneemt - voor iedere andere rekeninghouder genoemd in deze overeenkomst, hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van het door een rekeninghouder aan de bank verschuldigde uit hoofde van een debetsaldo op een rekening en verbindt zich jegens de bank het verschuldigde op eerste verzoek van de bank te betalen.

c. De bank is altijd bevoegd creditsaldi op een of meer rekeningen ten name van een rekeninghouder geheel of gedeeltelijk te verrekenen met debetsaldi op een of meer rekeningen te name van een rekeninghouder. De bank is altijd bevoegd en daartoe met het recht van substitutie onherroepelijk gevolmachtigd door de rekeninghouder om bedragen over te boeken naar elke rekening naar keuze van de bank. Dit laat onverlet de rechten van de bank op grond van artikel 19 van de Algemene Bankvoorwaarden.

(…)

e. De rekeninghouder verpandt hierbij - zoals overeengekomen - aan de bank, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank volgens haar administratie van de rekeninghouder uit hoofde van vermelde krediet(en) alsmede uit welken hoofde dan ook te vorderen heeft of zal hebben het creditsaldo op elke rekening. Het pandrecht strekt zich tevens uit tot toekomstige renteaanspraken en creditsaldi op elke rekening. Hierbij wordt het pandrecht tevens meegedeeld aan de bank.

f. De bank als pandhoudster verleent tot nader order de betrokken rekeninghouder toestemming te beschikken over de in deze akte aan de bank verpande creditsaldi geadministreerd op de rekening(en) ten name van die betrokken rekeninghouder indien en voorzover het totaalbedrag van de verrekenbare en rechtsgeldige als eerste in rang aan de bank verpande creditsaldi groter is dan het totaalbedrag van debetsaldi op de rekening(en) vermeerderd met de door de bank voor rekening en risico van de rekeninghouder aangegane verplichtingen. De bank is bevoegd deze toestemming altijd in te trekken, of daaraan voorwaarden te verbinden.

g. Het bepaalde in de in deze overeenkomst toepasselijk verklaarde Algemene voorwaarden voor de rekening-courant van de Rabobank geldt eveneens voor het(de) krediet(en).

h. (...) De rekeninghouder stelt nu reeds voor alsdan eventuele vorderingen uit hoofde van regres achter op al hetgeen de bank van rekeninghouder te vorderen heeft of mocht hebben uit welken hoofde dan ook.

Tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de rekeninghouder te vorderen heeft en/of zal hebben, ongeacht uit welken hoofde, verpandt de rekeninghouder - zoals overeengekomen - bij voorbaat aan de bank, die dit pandrecht aanneemt, de eventuele vorderingen uit hoofde van regres. De rekeninghouder verklaart, dat deze verpanding aan hem is medegedeeld en dat hij zich dienovereenkomstig zal gedragen. Onder achterstelling wordt verstaan: de verplichting om geen (gehele of gedeeltelijke) betaling van de achtergestelde vordering(en) en de daarover verschuldigde rente aan te nemen, deze vordering(en) en de daarover verschuldigde rente niet in verrekening te brengen, niet te vervreemden of te bezwaren, niet nogmaals achter te stellen en geen zekerheid voor deze vordering(en) en de rente te accepteren van (een van) de schuldenaar(schuldenaren) van die achtergestelde vordering(en).

j. Rekeninghouder doet hierbij - voor zover van toepassing - afstand van het recht om van de bank te verlangen, dat eerst (overige) zekerheden gesteld voor de verplichtingen van de rekeninghouder worden uitgewonnen voordat de bank de rekeninghouder kan aanspreken.

k. De rekeninghouder stemt ermee in, dat de bank hem kan aanspreken zonder dat mededeling daarvan aan of enige ingebrekestelling van de rekeninghouder is vereist en zonder dat de rekeninghouder in de nakoming van zijn verplichtingen is tekortgeschoten.

(…)”

Op 14 oktober 2009 hadden sommige groepsvennootschappen negatieve banksaldi. Op die datum heeft de bank, nadat geen gehoor was gegeven aan haar verzoeken om die negatieve saldi aan te zuiveren, de rekeninghouders met positieve banksaldi (de belanghebbenden) hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de aanzuivering. De belanghebbenden zijn aansprakelijk gesteld voor respectievelijk € 104.822 ( [X1] BV) en € 105.671 ( [X2] BV). De bank heeft bij brief van 14 oktober 2009 aan [G] BV en de broers laten weten de negatieve saldi te hebben aangezuiverd ten laste van de rekeningen van de belanghebbenden.2.De belanghebbenden hebben de desbetreffende bedragen als ‘overig bijzondere lasten’ in aftrek gebracht op hun fiscale winst 2009.

Onduidelijk is (mij) waarom de overeenkomst met de bank niet is opgezegd of aangepast ter gelegenheid van de verkoop aan derden van de belangen in de vennootschappen die debet bleken te staan. In het dossier heb ik geen aandelenoverdrachtovereenkomst(en) aangetroffen. De belanghebbenden stellen dat (i) de saldoverrekening door hen niet was voorzien en geen invloed heeft gehad op de koopsom voor of de waarde van de verkochte aandelen3.en (ii) zij geen regres hebben omdat de vervreemde vennootschappen wier debetstanden zij hebben moeten compenseren inmiddels ontbonden zijn, althans geen verhaal bieden.4.De Inspecteur acht dat minder duidelijk:5.

“Wat betreft de regresvordering van belanghebbenden op de vervreemde vennootschappen mag ik er redelijkerwijs van uitgaan dat die zal zijn verrekend in de verkoopprijs van de aandelen; het gaat in dat geval - de redenering van belanghebbenden volgend - toch om transacties in het zakelijke verkeer tussen onafhankelijke derden. De vordering is met het voldoen van de koopprijs dus afgelost.

(…)

Over de liquidatie van een of meer dochtervennootschappen hebben belanghebbenden zich niet specifiek uitgelaten, zodat ik - alleen al bij gebreke aan kennis over het precieze jaar van liquidatie - daarover geen definitieve conclusie meen te kunnen nemen. Liquidatie heeft mogelijk eerst plaatsgehad na het opzeggen van de overeenkomst door Rabobank.

Ik concludeer dat belanghebbenden niet aannemelijk hebben gemaakt dat aandelenoverdracht of liquidatie tot een afwaardering leidt die ten laste komt van het fiscale resultaat.”

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant6.

De belanghebbenden stelden in beroep dat de overeenkomst met de bank niet voldoet aan de criteria van uw Paraplukredietarrest en dat de onderlinge garanties ook tussen derden overeengekomen hadden kunnen worden tegen winstonafhankelijke vergoedingen. De Rechtbank meende echter dat wél wordt voldaan aan die criteria en plaatste de betalingen daarom in de niet-aftrekbare kapitaal/deelnemingssfeer. Zij achtte niet relevant dat (i) per saldo door de bank geen lening aan de groep werd verstrekt en (ii) de belanghebbenden pas zijn aangesproken ná de vervreemding van de belangen in de vennootschappen voor wier debetstand zij mede aansprakelijk waren. Zij overwoog in twee - op de namen en de bedragen na - gelijk luidende uitspraken als volgt:

“4.3 (…) De rechtbank merkt daarbij op dat een kredietarrangement naar haar oordeel op één lijn dient te worden gesteld met de mogelijkheid om ‘rood staan’, zoals in onderhavige overeenkomst. De omstandigheid dat, anders dan in het [paraplukrediet-]arrest, er per saldo aan alle groepsvennootschappen samen, geen gelden door de Rabobank ter beschikking zijn gesteld, leidt er naar het oordeel van de rechtbank niet toe dat het arrest hier toepassing mist. Door zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de negatieve banksaldi van andere vennootschappen binnen het concern, heeft belanghebbende naar het oordeel van de rechtbank een debiteurenrisico genomen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. De omstandigheid dat de overeenkomst belanghebbende recht gaf op een rentevergoeding van 0,25% over haar positieve banksaldo maakt dit niet anders. Ook de omstandigheid dat het onderlinge betalingsverkeer tussen de groepsvennootschappen als gevolg van de overeenkomst werd vergemakkelijkt, kan niet tot een ander oordeel leiden. Anders dan belanghebbende kennelijk meent, dient niet beoordeeld te worden of de [N] -groep voordeel heeft gehad, maar vindt de toets of zakelijk is gehandeld op het niveau van belanghebbende plaats. Ter zitting heeft belanghebbende gesteld dat een dergelijke overeenkomst ook door onafhankelijke praktijkvennootschappen wordt gesloten. Nu belanghebbende deze stelling op geen enkele wijze nader heeft onderbouwd, gaat de rechtbank hieraan voorbij.

De rechtbank acht niet van belang dat belanghebbende pas door de Rabobank is aangesproken na verkoop van de aandelen in de (klein)dochtervennootschappen. De rechtbank is van oordeel dat gezien het bepaalde in de overeenkomst een onafhankelijke derde deze overeenkomst onder deze voorwaarden en omstandigheden niet zou zijn aangegaan. Dat belanghebbende pas is aangesproken door de Rabobank nadat de aandelen in de vennootschappen die ‘rood stonden’ zijn verkocht, doet aan het voorgaande niet af. De inspecteur heeft terecht het bedrag van € 104.822 [resp. € 105.671; PJW] niet als kostenpost geaccepteerd.”

Ligthart (NTFR 2015/1533) becommentarieerde deze uitspraak als volgt:

“Wat opvalt is dat de rechtbank, hoewel zij de overeenkomst uiteindelijk toetst aan de criteria uit het Paraplufinancierings-arrest, in r.o. 4.1 de onzakelijke garantstelling vooropstelt, zijnde een garantstelling waarbij de moedervennootschap een debiteurenrisico loopt dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, ook niet tegen een hogere vergoeding. Daarmee lijkt de rechtbank te refereren aan de onzakelijkeleningjurisprudentie en het meer recente Borgstellings-arrest (HR 17 oktober 2014, nr. 14/00955, NTFR 2014/2659). Naar ik meen, vormen de criteria uit de onzakelijkeleningjurisprudentie (die ook zijn doorgetrokken naar situaties waarin sprake is van een borgstelling) géén houvast voor concernfinancieringen als bedoeld in het Paraplufinancierings-arrest en voor garantstellingen in het algemeen. De al dan niet aanwezigheid van een niet-winstdelende vergoeding, c.q. een zakelijke beprijzing, is in het Paraplufinancierings-arrest zonder betekenis gebleven. Dit element heeft de Hoge Raad weliswaar voor leningen en borgstellingen vooropgesteld, maar de vraag of (en in welke mate) een aangegane transactie is gelegen in de aandeelhouderssfeer, c.q. sprake is van een handelen van de aandeelhouder als zodanig, kan via meer wegen worden beantwoord. Meer in het algemeen geldt dat een transactie, die is gestoeld op de (…) vennootschapsrechtelijke betrekkingen, niet kan worden ‘verzakelijkt’ via een aanpassing van de bijbehorende vergoeding (evenmin als een onzakelijke vergoeding zonder meer met zich brengt dat de transactie als zodanig onzakelijk is).

Een rechtshandeling die slechts zijn oorzaak vindt in het aandeelhouderschap als zodanig, ligt met al zijn gevolgen in de kapitaalsfeer, zo is beslist in het Garantievrijwarings-arrest (HR 12 december 2003, nr. 38.124, NTFR 2003/2112). Van der Geld merkt in zijn noot bij dit arrest in BNB 2004/265 op dat dit impliceert dat er weinig ruimte is voor het überhaupt duiden van rechtshandelingen als thuishorend in de kapitaalsfeer; alleen kapitaalmutaties en dividenden zijn zo hecht verbonden aan het aandeelhouderschap als zodanig dat zij in de kapitaalsfeer gesitueerd moeten worden. In alle andere gevallen is sprake van rechtshandelingen die zich ook in niet-gelieerde situaties laten denken. Naar ik meen, moet de term ‘kapitaalsfeer’ niet zo strikt worden geïnterpreteerd als Van der Geld doet en kan voor ‘kapitaalsfeer’ in dit kader ‘aandeelhouderssfeer’ worden gelezen. Daar komt bij dat het bij ‘een handelen van de aandeelhouder als zodanig’ niet alleen om het karakter van de rechtshandeling gaat als ook om de achterliggende motieven die aan een bepaalde handeling ten grondslag liggen.”

Het Hof ‘s-Hertogenbosch7.

Anders dan de Rechtbank, meende het Hof dat de gevallen van de belanghebbenden rechtens en feitelijk afwijken van het geval in het Paraplukredietarrest omdat de litigieuze overeenkomst geen vergelijkbaar concernkrediet inhoudt:

“4.4. Evenals de belanghebbende uit voornoemde zaak [het paraplukredietarrest; PJW] heeft belanghebbende zich door middel van de overeenkomst hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor alle vorderingen die Rabobank uit hoofde van de overeenkomst heeft op andere groepsvennootschappen. Op grond van de overeenkomst is Rabobank namelijk bevoegd om creditsaldi van belanghebbende te verrekenen met debetsaldi van andere leden van de [N] -groep, mits het debet- en creditsaldi op in de overeenkomst betrokken bankrekeningen betreft.

Bovendien is in de overeenkomst (onder h) voorzien in een achterstelling van een eventuele regresvordering van belanghebbende op de andere groepsvennootschappen.

Naar het oordeel van het Hof wijkt de onderhavige zaak echter feitelijk en rechtens af van de aan het voornoemde arrest ten grondslag liggende casus. Daardoor is de onderhavige overeenkomst niet aan te merken als een kredietarrangement waarop in dat arrest wordt gedoeld. De [N] -groep heeft, naar het Hof aannemelijk acht, met het sluiten van de overeenkomst niet beoogd om op groepsniveau gelden te lenen van Rabobank. Het Hof legt aan dit oordeel ten grondslag dat in de overeenkomst is opgenomen dat de hoogte van de “kredieten” beperkt is tot het totaalbedrag van de aan Rabobank verpande creditsaldi, verminderd met de door Rabobank voor rekening en risico van de [N] -groep aangegane verplichtingen.

De onderhavige overeenkomst is daarentegen aan te merken als een overeenkomst tot verrekening van de saldi op alle bij de overeenkomst betrokken bankrekeningen. Op grond van de tekst van de overeenkomst, de door Rabobank met betrekking tot deze overeenkomst verstrekte inlichtingen en belanghebbendes reactie op deze inlichtingen, acht het Hof aannemelijk dat de overeenkomst, door middel van saldocompensatie tussen de diverse bij Rabobank aangehouden bankrekeningen, ertoe dient om te voorkomen dat de [N] -groep debetrente verschuldigd wordt indien een individuele vennootschap van deze groep een debetstand heeft op een bij Rabobank aangehouden bankrekening terwijl deze debetstand gecompenseerd wordt door creditsaldi op andere door de [N] -groep bij Rabobank aangehouden bankrekeningen. Voorts voorziet de onderhavige overeenkomst in de mogelijkheid van een (geringe) rentevergoeding voor een individuele groepsvennootschap met een creditsaldo.

Gelet op het hierboven beschreven karakter van de onderhavige overeenkomst kan zij niet op één lijn worden gesteld met het kredietarrangement dat aan de orde was in het voornoemde arrest. Met de onderhavige overeenkomst kan immers ook door individuele groepsvennootschappen een voordeel worden behaald in de vorm van een besparing van debetrente, dan wel het ontvangen van creditrente, terwijl het bedoelde kredietarrangement erdoor wordt gekenmerkt dat er voor de verbonden groepsmaatschappij, niet-zijnde de moedermaatschappij/geldlener, geen direct voordeel aan dat arrangement is verbonden, maar wel het risico te worden aangesproken wegens hoofdelijke verbondenheid.”

De Inspecteur heeft volgens het Hof ook overigens niet aannemelijk gemaakt dat de belanghebbenden de overeenkomst op grond van aandeelhoudersmotieven zijn aangegaan:

“4.9. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur ook voor het overige niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende de overeenkomst vanwege aandeelhoudersmotieven is aangegaan. Het Hof legt aan dit oordeel ten grondslag dat de Inspecteur geen bewijsstukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat belanghebbende ten tijde van het aangaan van de overeenkomst een zodanig betere liquiditeits- en solvabiliteitspositie had dan de (meeste) andere leden van de [N] -groep, waardoor, op dat moment, te voorzien was dat de kans op hoofdelijke aansprakelijkstelling groter was dan de kans dat de op haar naam staande bankrekening een debetsaldo zou vertonen en (dientengevolge) voor belanghebbende te voorzien was dat de overeenkomst, bezien vanuit haar individuele vennootschap, nadelig zou zijn. Gelet daarop heeft de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat een onafhankelijke derde, die overigens in dezelfde positie zou verkeren als belanghebbende, de overeenkomst niet zou zijn aangegaan, althans ook niet zonder vaststelling van een op zakelijke grondslag bepaalde vergoeding.”

Commentaren op de Hofuitspraak

Rijff (NTFR 2017/3053) acht onbeslist de vraag of ‘s Hofs kennelijke uitgangspunt juist is dat u met ‘voordelen’ in het Paraplukredietarrest niet doelde op rentestandvoordelen, nu u die niet noemde maar wel uitdrukkelijk op andere voordelen van het arrangement inging:

“De Hoge Raad oordeelde in r.o. 3.5 van dit arrest dat het behalen van bepaalde directe en indirecte voordelen, die worden bevorderd door het behoren tot een groep, aan dit oordeel niet afdoet. Dergelijke voordelen komen op in de uitoefening van de diverse tot de groep behorende ondernemingen. Het hof legt de overeenkomst tot ‘rentecompensatie/saldoverrekening’ langs de hiervoor genoemde kenmerken uit het ‘Paraplufinancieringsarrest’ en oordeelt dat de onderhavige overeenkomst niet op één lijn kan worden gesteld met de kredietovereenkomst uit het arrest. De omstandigheid die het hof hiervoor noemt is dat met de onderhavige overeenkomst rentevoordelen kunnen worden behaald, terwijl aan de kredietovereenkomst in het ‘Paraplufinancieringsarrest’ geen direct voordeel was verbonden. Het hof schaart rentevoordelen dus niet onder de in r.o. 3.5 genoemde voordelen van het ‘Paraplufinancieringsarrest’. Het is echter maar de vraag of de conclusie van het hof, dat de term voordelen in r.o. 3.5 van het arrest geen rentevoordelen omvat, juist is. Kan het hebben van rentevoordeel bewerkstelligen dat het aanvaarden van de hoofdelijke aansprakelijkheid niet zijn oorzaak vindt in de vennootschappelijke betrekkingen? Dit is mijns inziens na het ‘Paraplufinancieringsarrest’ een nog openstaande vraag, maar het lijkt mij niet onwaarschijnlijk.”

Bruins Slot (NLF 2017/2860) meent dat het Hof ten onrechte het Paraplukredietarrest terzijde heeft gelegd, maar ook dat u met dat arrest wellicht iets te ver bent doorgeschoten in het uitschakelen van de arm’s length test bij garanties binnen concerns:

“In het Paraplukrediet-arrest was de Hoge Raad zich bewust van het feit dat de groepsmaatschappijen die zich over en weer voor de voldoening van ieders schuld hoofdelijk aansprakelijk stelden, ook voordeel bij die overeenkomst hadden. ‘Direct – door de mogelijkheid om het krediet voor eigen aanwending aan te spreken – of indirect – door de positieve invloed die het arrangement heeft op de verschillende ondernemingsactiviteiten en daaruit voortvloeiende onderlinge betrekkingen tussen de vennootschappen in de ondernemingsuitoefening.’ Die voordelen werden door de Hoge Raad bij de beoordeling van het zakelijke karakter van de garantstelling niet in beschouwing genomen omdat zij opkwamen ‘in de uitoefening van de door de verschillende vennootschappen in stand gehouden ondernemingen’. In mijn optiek is deze motivering enigszins vaag: valt er bijvoorbeeld ook het voordeel onder dat de groepsmaatschappijen door de groepsfinanciering goedkoper kunnen lenen dan in het geval zij ieder voor zich financiering zouden moeten aanvragen? Of het voordeel dat iedere groepsmaatschappij goedkoper kan lenen nu andere groepsmaatschappijen hoofdelijk aansprakelijk zijn? Zo nee, dan hoort u mij niet verder, maar als deze voordelen er wel onder vallen kun je toch niet zeggen dat ze opkomen ‘in de uitoefening van de door de verschillende vennootschappen in stand gehouden ondernemingen’? Dan komen ze direct op uit de garantstelling. In dat geval moet de zakelijkheid van de garantstelling dus worden beoordeeld met inachtneming van de daaruit ook voortvloeiende voordelen. Wat mij betreft zou de Hoge Raad dan met het Paraplukrediet-arrest iets te ver zijn doorgeschoten.

Het belang van het Paraplukrediet-arrest voor de onderhavige casus

Zolang het antwoord op mijn hierboven gestelde vraag niet gegeven is, blijft het wat mij betreft onzeker of het Hof het in de voorliggende casus bij het rechte – door de Hoge Raad aangereikte – eind heeft. Enerzijds omdat het Hof mijns inziens het Paraplukrediet-arrest ten onrechte terzijde legt en anderzijds omdat het niet zeker is of de Hoge Raad de voordelen die de groepsmaatschappijen hebben bij de garantstellingsbepaling in de overeenkomst van rentecompensatie/saldoverrekening, zou zien als voordelen uit de in stand gehouden ondernemingen of als voordelen uit hoofde van de garantstelling. Is het eerste het geval, dan is het oordeel van het Hof in mijn optiek begrijpelijk maar in strijd met het Paraplukrediet-arrest. Is het tweede het geval, dan is het oordeel van het Hof niet alleen begrijpelijk maar ook juist.”

Ook de redactie van FutD (2017/2869) speculeert over de reikwijdte van het Paraplukredietarrest en de vraag of het Hof dat arrest terecht terzijde heeft gelegd:

“Naar aanleiding van het "paraplufinancieringsarrest" van 1 maart 2013 (… FutD 2013-0568 …) viel op dat de Hoge Raad bij de duiding van die kredietfaciliteit - in tegenstelling tot de duiding van daadwerkelijke geldverstrekkingen ("onzakelijke leningen") - niet de eis stelde dat een derde niet bereid zou zijn geweest een soortgelijke garantie te verstrekken tegen een niet-winstafhankelijke vergoeding. Daarmee heeft dit arrest tot gevolg dat altijd sprake is van een afwikkeling in de kapitaalsfeer als wordt voldaan aan de drie voorwaarden die door de Hoge Raad in dat arrest worden benoemd. Daarom is voor de praktijk relevant te weten welke kredietovereenkomsten wel, en welke niet onder de reikwijdte van het paraplufinancieringsarrest zijn te plaatsen.

Het is geruststellend dat Hof Den Bosch, in afwijking van Rechtbank Zeeland-West-Brabant, tot de conclusie komt dat een overeenkomst van "rentecompensatie en saldoverrekeningen", waarmee (1) feitelijk niet beoogd is op groepsniveau vreemd vermogen aan te trekken en (2) waaruit ook rentevoordelen kunnen vloeien, niet aan de door de Hoge Raad in het paraplufinancieringsarrest gestelde criteria voldoet.

Wij plaatsen echter wel vraagtekens bij het tweede argument van Hof Den Bosch over de met de overeenkomst gepaard gaande mogelijke rentevoordelen, aangezien de Hoge Raad in het paraplufinancieringsarrest (in r.o. 3.5) juist uitdrukkelijk besliste dat de omstandigheid dat elke afzonderlijke bij het kredietarrangement betrokken vennootschap daarvan voordeel heeft, niet aan de gevolgtrekking afdoet dat het betreffende kredietarrangement haar oorzaak vindt in groepsoverwegingen. Het eerste argument van Hof Den Bosch - dat met de overeenkomst in feite geen vreemd vermogen wordt aangetrokken - lijkt ons echter al voldoende om te beslissen dat het paraplufinancieringsarrest in dit geval toepassing mist.

Als het paraplufinancieringsarrest niet van toepassing is, dan kan de inspecteur uiteraard alsnog betogen dat aandeelhoudersmotieven doorslaggevend waren geweest bij het aangaan van de overeenkomst. De inspecteur draagt de bewijslast dat dit het geval is. In deze zaak slaagde de inspecteur er niet in om aannemelijk te maken dat het op het moment van aangaan van de overeenkomst voorzienbaar zou zijn dat de overeenkomst nadelig zou uitpakken. Het Hof besliste op basis van de liquiditeits- en solvabiliteitspositie van de bij de overeenkomst betrokken partijen dat de kans op toekomstig nadeel voor BV X en BV Y niet groter was in te schatten dan de kans op toekomstig voordeel. In deze economische benadering van de feiten en omstandigheden op het moment van aangaan van de overeenkomst kunnen wij ons goed vinden.”

De Staatssecretaris van Financiën heeft in beide zaken tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. Beide belanghebbenden hebben een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar van re- en dupliek gediend.

De Staatssecretaris stelt in beide zaken één gelijkluidend cassatiemiddel voor. Naar zijn oordeel heeft het Hof art. 8 Wet Vpb 1969 en art. 3.8 Wet IB 2001 en/of art. 8:77 Awb geschonden doordat

“(…) het Hof heeft geoordeeld dat de onzakelijkheid van de aansprakelijkstelling van belanghebbende voor alle vorderingen die de bank uit hoofde van de overeenkomst heeft op andere groepsvennootschappen niet is komen vast te staan, nu de inspecteur onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat een onafhankelijke derde - die overigens in dezelfde positie zou verkeren als belanghebbende - de overeenkomst niet zou zijn aangegaan, althans ook niet zonder vaststelling van een op zakelijke grondslag bepaalde (winstonafhankelijke) vergoeding, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen.”

De Staatssecretaris acht het paraplukredietarrest wél van toepassing. Subsidiair meent hij dat de kenmerken van de overeenkomst de aansprakelijkstelling onzakelijk maken:

“Het Hof meent (…) dat de (…) overeenkomst niet is aan te merken als een kredietarrangement dat aan de orde was in [het Paraplukredietarrest; PJW]. In casu heeft het concern, naar het Hof aannemelijk acht, met het sluiten van de overeenkomst (waaruit de aansprakelijkstelling voortvloeit) niet beoogd om op groepsniveau gelden te lenen van de bank. Ik kan het Hof daarin niet volgen. Evenals de Rechtbank Zeeland-West-Brabant in haar uitspraak van 13 januari 2015, nr. 14/02979, ECLI:NL:RBZWB:2015:94, heeft beslist, kan mijns inziens een kredietarrangement op één lijn (…) worden gesteld met de mogelijkheid tot "rood staan", zoals in de overeenkomst. Een negatief saldo op een rekening impliceert dat de groepsvennootschap voor dat bedrag een schuld heeft aan de bank en in zoverre geld leent van de bank. De Rechtbank heeft met juistheid overwogen dat de omstandigheid dat er per saldo aan alle groepsvennootschappen samen geen gelden door de bank ter beschikking zijn gesteld, er niet toe leidt dat het arrest toepassing zou missen. Bovendien heeft te gelden dat ook wanneer de overeenkomst niet zou kwalificeren als een kredietarrangement omdat de overeenkomst niet beoogt om op groepsniveau gelden te lenen van een bank, de uit de overeenkomst voortvloeiende aansprakelijkstelling onzakelijk is vanwege de kenmerken van de overeenkomst.”

De Staatssecretaris acht onjuist ’s Hofs veronderstelling dat met het kredietarrangement in het Paraplukredietarrest door individuele groepsvennootschappen geen direct voordeel zou hebben kunnen worden behaald:

“Het Hof acht voor het niet op één lijn kunnen stellen van de overeenkomst met het kredietarrangement in het arrest voorts redengevend dat de overeenkomst verschilt van het kredietarrangement, in die zin dat individuele groepsvennootschappen met de overeenkomst een voordeel kunnen behalen - in de vorm van een besparing van debetrente, dan wel het ontvangen van creditrente - en met het kredietarrangement niet. Mijns inziens is die opvatting van het Hof niet juist, reeds omdat de daaraan ten grondslag liggende veronderstelling dat met het kredietarrangement door individuele groepsvennootschappen geen voordeel zou kunnen worden behaald, niet juist is. De Hoge Raad gaat er in r.o. 3.5. van het arrest van uit dat dit wel het geval kan zijn. Het behalen van (bepaalde directe en indirecte) voordelen door elke afzonderlijke bij het kredietarrangement betrokken vennootschap doet echter naar het oordeel van de Hoge Raad niet af aan de gevolgtrekking dat uitgaven van een vennootschap, die hun oorsprong vinden in een aansprakelijkstelling als in het arrest omschreven, bij de winstbepaling buiten aanmerking blijven. De voordelen behaald door individuele groepsvennootschappen komen immers op in de uitoefening van de door de verschillende vennootschappen in stand gehouden ondernemingen, aldus de Hoge Raad.”

Ook rentestandvoordelen zijn volgens de Staatssecretaris ‘voordelen’ in de zin van het Paraplukredietarrest, die de overeenkomst niet uit de kapitaal/deelnemingssfeer trekken, ook al worden zij wél belast:

“Naar mijn mening vallen de door het Hof genoemde (rente)voordelen die door individuele groepsvennootschappen met de overeenkomst kunnen worden behaald onder de door de Hoge Raad bedoelde voordelen. Er wordt overigens pas rente vergoed indien en voor zover het gecombineerde saldo van de saldi op de rekeningen positief is.

Ook voor een rentevoordeel dat een individuele groepsvennootschap kan behalen, geldt dat dit bij de bepaling van de winst van de desbetreffende vennootschap in aanmerking wordt genomen en dat dit voordeel opkomt in de uitoefening van de door de vennootschap in stand gehouden onderneming. De mogelijkheid van het behalen van een rentevoordeel door de individuele groepsvennootschappen doet er derhalve niet aan af dat de aansprakelijkstelling door belanghebbende zijn oorzaak vindt in de vennootschappelijke betrekkingen. Anders dan het Hof heeft beslist, meen ik dat de rechtsregels uit het paraplukrediet-arrest ook in casu beslissend zijn voor de uitkomst van het geschil.”

Volgens de Staatssecretaris is voldaan aan de drie criteria van het Paraplukredietarrest:

“Belanghebbende stelt de saldoverrekeningsafspraak en het daarbij gelopen risico in functie van het groepsbelang en aanvaardt een aansprakelijkheid die groter is dan de aansprakelijkheid die bestaat bij het door haar zelfstandig aantrekken van een financiering. De bankrekening van belanghebbende vertoonde, evenals de bankrekening van [X2] B.V., immers bij het aangaan van de overeenkomst in 2007 een aanzienlijk creditsaldo. Uitgaande van een creditsaldo bij belanghebbende en debetsaldi bij de andere groepsvennootschappen die betrokken waren bij de overeenkomst, was de overeenkomst voor belanghebbende en [X2] B.V. voorzienbaar nadeliger dan voor de andere groepsvennootschappen. Het andersluidende oordeel van het Hof dat niet aannemelijk is gemaakt dat het - kort samengevat - voor belanghebbende te voorzien was dat de overeenkomst, bezien vanuit haar individuele vennootschap, nadelig zou zijn acht ik onbegrijpelijk. In dit kader is relevant dat er slechts wanneer het gecombineerde saldo van de saldi op de rekeningen positief is er rente wordt vergoed. Gelet op de feiten en omstandigheden heeft belanghebbende een aansprakelijkheid op zich genomen die een onafhankelijke derde niet op zich zou hebben genomen en die zijn oorzaak vindt in de vennootschappelijke betrekkingen tussen belanghebbende en de andere vennootschappen.”

De Staatssecretaris meent dat geen vergoeding denkbaar is die de overeenkomst arm’s length kan maken:

“Volledigheidshalve merk ik op dat ingeval van een aansprakelijkstelling zoals de onderhavige, die zich niet laat denken in een situatie zonder vennootschappelijke betrekkingen, geen vergoeding is vast te stellen die de aansprakelijkstelling zou kunnen verzakelijken. De mogelijkheid van een - onder voorwaarden - (geringe) rentevergoeding voor een individuele groepsvennootschap met een creditsaldo waarin de overeenkomst voorziet, kan in ieder geval een onevenwichtige risico- allocatie niet goedmaken.”

Bij verweer stellen de belanghebbenden dat de debetsaldi waarvoor zij zijn aangesproken, zich pas voordeden ná de – per definitie zakelijke – verkoop van de desbetreffende (klein)dochters en dat onjuist is de veronderstelling dat reeds bij het aangaan van de overeenkomst een onbalans in voor- en nadeelkansen zou hebben bestaan:

“Het is (…) uitdrukkelijk niet vast komen te staan dat de kredietwaardigheid van belanghebbende en [X2] BV garant hebben gestaan voor kredietopnamen en/of debetsaldi van de andere groepsmaatschappijen. Van debetsaldi was pas sprake na de verkoop van de dochtervennootschappen. Bij het aangaan van de overeenkomst met de Rabobank hebben alle vennootschappen op basis van gelijkwaardigheid deelgenomen aan de faciliteitenovereenkomst met de Rabobank. Na de verkoop van de groepsvennootschappen door [X2] BV en belanghebbende is het de verkochte groepsvennootschappen slecht vergaan. Onder de nieuwe eigenaar, en pas op dat moment, zijn de debetsaldi ontstaan bij de groepsvennootschappen die niet meer aangezuiverd konden worden binnen die verkochte groep. En pas op dat moment heeft de Rabobank in extremis gebruik gemaakt van haar bevoegdheden onder de overeenkomst door ten laste van de bankrekeningen van belanghebbende en [X2] BV gelden over te boeken om de bankrekeningen van de verkochte vennootschappen aan te zuiveren. De meest in het oog springende vergissing is ten slotte de aanname op pagina 6, laatste alinea en volgende van het beroep in cassatie, waarbij wordt vermeld dat belanghebbende en [X2] BV bij het aangaan van de overeenkomst hoge creditsaldi hadden en de overige vennootschappen hoge debetsaldi. Dit was niet het geval en is ook niet in eerdere instanties vastgesteld.”

De belanghebbenden menen met het Hof dat het Paraplukredietarrest niet relevant is als per saldo niet van de bank wordt geleend. Aan kenmerk (i) van dat arrest (deelname aan een kredietarrangement) is dan immers niet voldaan:

“Op groepsniveau is er geen krediet aangetrokken door het concern, noch is het de bedoeling geweest om een dergelijk kredietarrangement aan te trekken. Incidenteel kan een vennootschap van de groep een debetsaldo op haar eigen individuele rekening-courantverhouding met de bank hebben gehad. Zoals echter uit de voorwaarden blijkt, zal het saldo van de rekening-couranten altijd een creditsaldo moeten vertonen. Van een deelname aan een kredietarrangement voor het concern is geen sprake, omdat daarvoor per definitie aan het concern gelden duurzaam in leen hadden moeten worden verstrekt. Vast is komen te staan dat dit niet is gebeurd, in ieder geval niet uit hoofde van de rentecompensatie- en saldoverrekeningsovereenkomst. De aanwezigheid van een concernfinanciering is een voorwaarde uit het Concernfinancieringsarrest. Nu aan die voorwaarde niet is voldaan, is het Hof ons inziens terecht tot de conclusie gekomen dat het Concernfinancieringsarrest toepassing mist. Er werd niet deelgenomen aan een kredietarrangement waaraan ook andere concernvennootschappen deelnamen.”

Onjuist is volgens de belanghebbenden de stelling dat een incidentele en individuele debetstand op één lijn zou zijn te stellen met een kredietarrangement hoewel de rekening-courantverhouding met de bank op groepsniveau steeds credit staat:

“1. Er is ons inziens sprake van een kredietarrangement als er een overdracht van koopkracht plaatsvindt door gelden ter beschikking te stellen, waarbij de gelden na een bepaalde tijd en met een vergoeding (rente) zullen worden terugbetaald. Een rekening-courant heeft een andere aard en is een saldo van een geheel van tegenover elkaar staande betalingen en ontvangsten. Eén van de essentiële kenmerken van een kredietarrangement, de overmaking van een geldsom om de koopkracht van de inlener(s) te vergroten, doet zich hier niet voor. Er is slechts een stelsel van tegenover elkaar staande rechten en verplichtingen, waarbij geen vermogen vanuit de Rabobank naar de vennootschappen is verschoven. Om te voorkomen dat de vennootschappen van de Van der Horstgroep onderling moeten overboeken, past de Rabobank een saldoverrekenstelsel toe.

Ook het incidentele karakter betekent dat er geen sprake is van een geldlening. Een geldlening kan weliswaar een beperkte looptijd hebben, maar gedurende de looptijd staan gelden duurzaam ter beschikking aan de geldnemer. De mogelijkheid om incidenteel rood te staan is niet gelijk aan het duurzaam ter beschikking stellen van gelden. De ene partij verschaft geen koopkracht aan de andere partij, hetgeen een wezenskenmerk is van een geldlening (zo ook Asser 7-VIII*, nummer 245 e.v.). Ook overige kenmerken van een geldlening, zoals een afsluitprovisie en een bereidstellingsprovisie ontbreken hier.

2. Een rekening-courant is niet hetzelfde als een geldleningsovereenkomst. Ook de Belastingdienst maakt een duidelijk onderscheid tussen lening en rekening-courant, zoals ook is vermeld op de site van de Belastingdienst:

(http://www.belastingdienst.nl/wps/wcm/connect/bldcontentnl/belastingdienst/prive/werk_en_inkomen/bijzondere_situaties/geld_lenen_van_uw_bv/voorwaarden_bij_de_rekening_courant).

3. Ook de civiele kamers van zowel Rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2011 :BR1948) van 8 juni 2011 als van het Hof Arnhem (ECLI:NL:GHARN:2006:AV7615) van 21 maart 2006 hebben eerder beslist dat een rekening-courantovereenkomst geen overeenkomst van geldlening inhoudt.”

Bij repliek reageert de Staatssecretaris op de stelling van de belanghebbenden dat de debetsaldi pas zijn ontstaan onder de nieuwe eigenaar van de vervreemde vennootschappen:

“Indien deze stelling juist is, dan geldt des te meer dat belanghebbende en [X2] B.V. door zich, ook na de verkoop, bij voortduring hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de negatieve banksaldi van de verkochte vennootschappen, een debiteurenrisico hebben genomen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen.”

Bij dupliek herhalen de belanghebbenden dat op groepsniveau geen sprake was van enig krediet en (mede daarom) evenmin van een onzakelijk debiteurenrisico, nu alle vennootschappen vergelijkbare (kansen op) saldofluctuaties vertoonden.

Niet in geschil lijkt dat aan criteria (ii) en (iii) van het Paraplukredietarrest is voldaan: ter zake van de eventuele debetstanden is een hoofdelijke aansprakelijkheid overeengekomen en eventuele onderlinge regresvorderingen zijn achtergesteld bij verrekening door (en verpand aan) de bank. In geschil lijkt daarmee slechts of voldaan is aan criterium (i). Gaat het in casu om “een vennootschap die deelneemt aan een kredietarrangement waarin tevens wordt deelgenomen door andere vennootschappen van het concern waartoe die vennootschap behoort”? Dat per saldo door de bank geen gelden aan de groep ter beschikking zijn gesteld, leidt er volgens de Staatssecretaris niet toe dat de Paraplukredietarrest-benadering geen opgeld zou doen. Hij acht voorts onjuist ‘s Hofs veronderstelling dat met een groepskredietarrangement door individuele groepsvennootschappen geen direct voordeel zou kunnen worden behaald, zodat ’s Hofs onderscheidende criterium (in casu hebben de betrokken individuele vennootschappen wél een rechtstreeks voordeel: geen debetrente en een bescheiden creditrente) niet onderscheidend zou zijn.

U oordeelde in het Paraplukredietarrest dat de bevinding dat betalingen uit hoofde van garanties vervat in een Paraplukredietarrangement in de kapitaalsfeer liggen, niet wordt aangetast doordat in de regel elke afzonderlijke betrokken concernvennootschap ook voordeel van het paraplukrediet heeft, dat wél belast wordt. U noemde echter niet enig rentestandvoordeel, laat staan het voordeel dat überhaupt geen debetrente betaald hoeft te worden, zoals in casu. U noemde alleen de mogelijk ruimere toegang tot krediet en mogelijk betere ondernemingsresultaten door synergie ter zake van de door het paraplukrediet gefinancierde ondernemingsactiviteiten, die u in de ondernemingssfeer en niet in de kapitaalsfeer situeerde.

In casu gaat het om cash pooling. Per saldo wordt op groepsniveau niets geleend van de bank. In wezen lenen de groepsvennootschappen via de bank overtollig kasgeld van en aan elkaar zonder elkaar rente te berekenen of van elkaar zekerheden te bedingen.

De literatuur bestrijdt de in uw Paraplukreditearrest gelezen bevinding dat in die zaak geen CUP (comparable uncontrolled price) voor de onderlinge garanties denkbaar was (zie de onderdelen 3.2 - 3.4 van de bijlage) c.q. beschouwt dat als een (deels) feitelijk oordeel dat u niet zelf kon vellen, maar aan de feitenrechter had moeten overlaten (zie onderdeel 2.17 van de bijlage). Ik meen echter dat dat niet is wat het Paraplukredietarrest zegt. Het zegt mijns inziens (zie onderdeel 4 van de bijlage) dat aan een CUP-test niet werd toegekomen omdat de objectieve kenmerken van het desbetreffende kredietarrangement geen andere conclusie toelieten dan dat alle betrokken groepsvennootschappen handelden als geconsolideerd groepsonderdeel en daarmee in de deelnemings/kapitaalsfeer, zulks omdat (i) ten behoeve van de groepskredietverlening zowel aan de zijde van de crediteur(en) als aan de zijde van de vennootschappen feitelijk werd geconsolideerd, (ii) de desbetreffende vennootschappen de financiering van de door hen in stand gehouden ondernemingen met vreemd vermogen en de daarbij over en weer gelopen risico’s in functie stelden van het groepsbelang en (iii) zij een aansprakelijkheid aanvaardden die groter is dan de aansprakelijkheid die bestaat bij het zelfstandig aantrekken van vreemd vermogen.

De vraag is of ook in casu aan deze criteria is voldaan. Voor bevestigende beantwoording van die vraag is wat te zeggen. De belanghebbenden hebben de overeenkomst immers als groep gesloten: de rekening-courantverhoudingen zijn feitelijk zowel aan debiteurskant als aan crediteurkant geconsolideerd: economisch gaat het om één (groeps)rekening-courant (die echter niet debet mag staan). Ook hebben zij (dus) een aansprakelijkheid aanvaard die groter is dan bij het onderhouden van een individuele rekening-courantverhouding. Daar staat echter tegenover dat per saldo op geen enkel moment iets aan belanghebbendes groep werd uitgeleend door de bank, zodat geen sprake is onbeperkte hoofdelijke aansprakelijkheid voor een enorme groepsschuld aan de bank, terwijl evenmin sprake was van financiering met vreemd vermogen door de bank van de ondernemingen van de groepsvennootschappen. Ik merk in dat verband op dat de overeenkomst bepaalt dat “het (…) de bedoeling (is) dat van deze [rekening-courant; PJW] kredieten slechts incidenteel gebruik wordt gemaakt”.

Beslissend lijkt mij in hoeverre de aansprakelijkheid van elke betrokken groepsvennootschap beperkt is. Is die beperkt tot haar eigen creditsaldo, dan is geen sprake van een individueel in omvang onbeheersbare risico-aanvaarding in functie van uitsluitend het groepsbelang en lijkt mij de overeenkomst ook niet onbestaanbaar in derdenverhoudingen. De aansprakelijkheid is in elk geval beperkt tot het totaal van de op enig moment bestaande debetsaldi, die zich volgens de overeenkomst slechts in incidentele gevallen zouden moeten voordoen. Hoe beperkt of onbeperkt in omvang de aansprakelijkheid feitelijk is, heeft het Hof enigszins in het midden gelaten (door de bewijslast bij de Inspecteur te leggen) en de overeenkomst is er niet expliciet over. Enerzijds lijken de aansprakelijkheden niet verder beperkt te worden dan door het totaal van de debetsaldi (die zich echter slechts incidenteel zouden voordoen); anderzijds is het verrekeningsrecht van de bank beperkt tot de creditsaldi en verpandden de vennootschappen alleen hun creditsaldi aan de bank. Ik neem aan dat de aansprakelijkheid beperkt is tot het totaal van de debetstanden.

‘s Hofs uitleg van de overeenkomst inhoudende dat (i) haar overwegende strekking was om te voorkomen dat 12% debetrente betaald zou moeten worden hoewel er tegelijk minstens even grote creditstanden waren waarop vrijwel niets werd vergoed, (ii) zij niet tot doel of effect had dat de bank (per saldo) een kredietfaciliteit aan het concern ter beschikking stelde, en (iii) de overeenkomst daarmee feitelijk noch rechtens vergelijkbaar is met het paraplukrediet-arrangement uit het gelijknamige arrest, lijkt mij geenszins onbegrijpelijk, maar sluit niet uit dat de overeenkomst desondanks slechts verklaard kan worden door het groepsbelang en daarmee door handelen als aandeelhouder/dochter.

Het Hof heeft wezenlijk geoordeeld (i) dat niet slechts is gehandeld in de aandeelhouderssfeer, zodat de garanties zelf ook fiscaalrechtelijk een garantie blijft en niet als storting, onttrekking of uitdeling uitdeling moet worden beschouwd, (ii) dat voorts de voorwaarden en omstandigheden ook niet zodanig onzakelijk waren dat geen derde gevonden zou kunnen worden, zodat ook de gevolgen van de garanties niet buiten de winstsfeer lagen en ten slotte nogal impliciet (iii) dat zelfs geen prijscorrectie nodig is omdat de kansen op voor- en nadeel bij aanvang, over de lange termijn bezien, voor de betrokken vennootschappen vergelijkbaar waren.

‘s Hofs uitspraak kan aldus gelezen worden dat hij deze cash pooling van kennelijk incidentele debetstanden ter voorkoming van debetrente niet onbestaanbaar achtte tussen derden tegen zakelijke voorwaarden en daarom geen handelen als aandeelhouder/dochter aannemelijk achtte (zie r.o. 4.9). Dat is geen sluitende redenering (zie onderdeel 4 van de bijlage), maar dat doet aan de uitkomst ervan niet af. Het Hof is niet ingegaan op de berekening van onderlinge arm’s length vergoedingen omdat hij de inspecteur niet geslaagd achtte in het bewijs dat er tussen de vennootschappen significante verschillen in kansen op voor- en nadeel bestonden (zie r.o. 4.9). Dit alles lijkt mij geen onbegrijpelijk oordeel, dat verweven is met uitleg van de overeenkomst en waardering van feiten die in cassatie niet ter beoordeling staan.

U kunt ’s Hofs uitspraak echter ook lezen als onvoldoende gemotiveerd omdat hij vaag blijft over de vraag hoe (on)beheersbaar c.q. gelimiteerd de potentiële aansprakelijkheid voor de individuele groepsvennootschappen was, nu uit het Paraplukrediet volgt dat die (on)beperktheid van (groot) belang is voor de vraag of als groepsonderdeel en daarmee in de kapitaal/deelnemingssfeer is gehandeld. U zou dan moeten verwijzen naar de feitenrechter om dat uit te zoeken.

De Staatssecretaris stelt dat de belanghebbenden bij aanvang een groot creditsaldo hadden en de andere vennootschappen niet en dat de overeenkomst voor de belanghebbenden voorzienbaar nadelig zou zijn geweest, maar daarmee bestrijdt hij mijns inziens een niet-onbegrijpelijk bewijsoordeel dan wel een mijns inziens correcte bewijslastverdeling. De Inspecteur heeft volgens het Hof niet aannemelijk gemaakt dat die stelling juist zou zijn. Het middel bestrijdt mijns inziens voor het overige standpunten (zoals de veronderstelling dat met het kredietarrangement in het Paraplukredietarrest door individuele groepsvennootschappen geen voordeel zou hebben kunnen worden behaald en het standpunt dat de mogelijkheid van een (geringe) rentevergoeding voor een individuele creditstand-vennootschap een onevenwichtige risico-allocatie zou kunnen goedmaken) die het Hof niet heeft ingenomen dan wel gebaseerd zijn op een feitelijk uitgangspunt (onevenwichtige risico-allocatie) dat juist niet aannemelijk is geoordeeld.

Het standpunt van de Staatssecretaris en ’s Hofs oordeel op dit punt lijken mij wel aanleiding om uw opmerkelijke zwijgen in het Paraplukredietarrest te doorbreken ter zake van de vraag die onder meer Bruins Slot (zie 2.11) terecht opwerpt: als deze cash pooling als handelen in de kapitaal-/deelnemingssfeer wordt beschouwd en de aftrek wordt geweigerd, moeten dan de winsten van de betrokken vennootschappen niet ook neerwaarts worden bijgesteld met 12% over hun debetstanden, nu dat voordeel dan immers eveneens opkwam uit hun intervennootschappelijke verhoudingen en niet uit hun ondernemingsuitoefening?

Ik zou geneigd zijn om de zaak te verwijzen, maar wellicht is dat niet nodig. De belanghebbenden hebben subsidiair het standpunt in hoger beroep ingenomen dat de saldoverrekeningsovereenkomst, zo zij niet zakelijk zou zijn, alsnog zakelijk is geworden toen de aandelen in de later debet staande vennootschappen werden verkocht aan derden, nu vervreemding aan derden per definitie zakelijk is.

De Staatssecretaris kan toegegeven worden dat onduidelijk is waaróm de belanghebbenden nog steeds saldoverrekeningsplichtig waren na die verkoop en dat dit bevreemding wekt. Ik zie drie mogelijkheden: (i) men is domweg vergeten de overeenkomst met de bank tijdig op te zeggen of aan te passen; (ii) in de verkoopprijs is een vergoeding begrepen voor de garantie, of (iii) men is er (nog steeds) van uitgegaan dat het verrekeningsrisico gelijkelijk twee kanten op werkte, zodat er geen vergoeding of korting voor berekend hoefde te worden. Welke van de drie ook de juiste is, alle drie lijken mij zakelijk, de tweede en de derde per definitie (rationele overeenkomst met een derde), en ook de eerste omdat ook een domme transactie met een derde waarbij iets vergeten is waar die derde zich achteraf over kan verkneukelen, zakelijk is. Zakelijk is niet hetzelfde als slim, handig of opportuun. Ook gênante blunders, flaters, stommiteiten en misrekeningen zijn zakelijk als ze zich bij de totstandkoming van transacties met (alertere) derden voordoen..

Ik meen daarom dat het middel niet tot cassatie leidt.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

De drie zaken waarbij deze bijlage een bijlage is, betreffen de vraag in hoeverre betalingen aan een derde-financier op grond van een intraconcern garantie ten laste van de winst van de verbonden garantieverstrekker kunnen komen.

De Staatssecretaris bepleit in de kern dat vanwege hun praktische en bewijstechnische problemen uw gelieerde-lening- en gelieerde-garantiesarresten HR BNB 2012/37 en HR BNB 2015/13 (die nopen tot arm’s length onderzoek: zou een niet-gelieerde derde tegen een winstonafhankelijke vergoeding eenzelfde lening c.q. garantie verstrekt kunnen hebben onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden?) zo veel mogelijk plaats maken voor uw Paraplukredietarrest HR BNB 2013/109,1.althans in geval van gelieerde garanties. Dat arrest gaat niet in op de vraag of de gelieerde garanties arm’s length beprijsd kunnen worden als die garanties onderdeel zijn van een groepskredietarrangement dat zich buiten een groep nauwelijks laat denken; de garanties zelf worden in omstandigheden zoals in het Paraplukredietarrest geacht voort te vloeien uit de vennootschappelijke betrekkingen en daarmee in de onbelaste kapitaal- of deelnemingssfeer te liggen. A fortiori liggen hun nadelige gevolgen (Haftung) dan evenmin in de belaste ondernemingssfeer van de betrokken vennootschappen, hoewel u de voordelen van dergelijke intragroepsgaranties wél tot de belaste winstsfeer lijkt te rekenen.

In deze bijlage probeer ik de toepassingsgebieden van uw paraplukrediet-benadering en van uw arm’s length-testarresten HR BNB 2012/37 en HR BNB 2015/13 te bepalen, nu daarover in de praktijk onduidelijkheid bestaat en er in de literatuur discussie over is.

De termen borgstelling, garantstelling, garantie en hoofdelijke aansprakelijkstelling worden door elkaar gebruikt, hoewel dat civielrechtelijk incorrect is.2.Met name borgtocht en hoofdelijke aansprakelijkheid verschillen civielrechtelijk significant van elkaar.3.Omdat de verschillen voor de litigieuze fiscaalrechtelijke kwestie echter geen gevolgen hebben, zal ook ik niet erg nauwkeurig zijn in de betiteling van de risico-allocatie.

Ligthart13.acht ondenkbaar dat een kredietarrangement als dat in het Paraplukredietarrest zou worden gesloten zonder gelieerdheid (ik laat voetnoten weg):

“Het onderhavige kredietarrangement leidt tot voordelen voor de betrokken vennootschappen en heeft een positieve invloed op de ondernemingsactiviteiten en onderlinge betrekkingen (zie r.o. 3.5). Vanuit concernverband bezien liggen aan de garantstelling zonder meer zakelijke overwegingen ten grondslag en betreft het géén ongebruikelijke transactie. Anders dan de redactie Vakstudie Nieuws acht ik deze aspecten evenwel van onvoldoende belang om de garantstelling buiten de kapitaalsfeer te houden. Feit is immers dat bij afwezigheid van de gelieerde verhoudingen, c.q. vennootschappelijke betrekkingen, een garantstelling als de onderhavige ondenkbaar is. Daarmee staat vast dat de garantstelling en bijkomende risico’s en uitgaven uitsluitend hun oorzaak vinden in deze vennootschappelijke betrekkingen. Een rechtshandeling, die zozeer zijn ontstaansgrond vindt in de aanwezige gelieerdheid, kan voor de totaalwinstbepaling niet worden geacht in de onderneming te zijn opgekomen. De totaalwinst dient daarbij ook per belastingplichtige te worden beoordeeld en niet op concernniveau.”

Het Paraplukredietarrest sluit zijns inziens echter niet uit dat gelieerde garant- en borgstellingen zich in de winstsfeer afspelen (ik laat voetnoten weg):

“Ik gaf hiervoor al aan dat bij de zakelijkheidstoets dient te worden geabstraheerd van een aandeelhoudersrelatie. Dit uitgangspunt brengt met zich dat rechtshandelingen, die zich naar hun aard niet of nauwelijks laten denken in derdenverhoudingen, niet zomaar kunnen worden verzakelijkt door op zoek te gaan naar een derdenvergoeding. Dergelijke rechtshandelingen, die louter berusten op de aanwezige vennootschappelijke betrekkingen, liggen in de kapitaalsfeer. Het onderhavige arrest maakt dit nogmaals duidelijk. In het onderhavige arrest valt evenwel niet te lezen dat garant- of borgstellingen zich nimmer in de winstsfeer kunnen afspelen.

(…)

Het concernfinancieringsarrest biedt geen rechtsregels voor garant- en borgstellingen in gelieerde verhoudingen in het algemeen. De feiten en omstandigheden, die kenmerkend zijn voor de desbetreffende garant- of borgstelling zijn van doorslaggevend belang. De criteria uit de onzakelijkeleningjurisprudentie bieden hierbij geen houvast. Daarvoor zijn de onderliggende rechtshandelingen te verschillend van aard en is de onzakelijkeleningjurisprudentie te specifiek. Garant- en borgstellingen dienen op hun eigen fiscale merites te worden beoordeeld, teneinde de gevolgen van vermogensrisico’s die hun oorzaak uitsluitend vinden in de aandeelhoudersrelatie, buiten de belaste winstsfeer te houden. Daarin verschillen garant- en borgstellingen niet van een onzakelijke lening.”

Van der Breggen en Lierens zien ongelieerde transacties die vergelijkbaar zijn met een kredietgarantie:14.

“In de financiële markten komen wel degelijk transacties voor die (min of meer) vergelijkbaar zijn met het afdekken van risico’s ten aanzien van financiële transacties. Er is immers een grote (secundaire) markt waar risico’s op financiële transacties worden verlegd, namelijk via zogenoemde “Credit Default Swaps” (CDS). Een CDS kan worden aangegaan met een schuldverzekeraar tegen een premie, waarbij de verzekeraar aan de schuldeiser de bedragen voldoet die gemoeid zijn met de uitstaande leningen bij het in gebreke blijven van de schuldenaar. Veel financiële partijen, waaronder banken, sluiten dergelijke contracten af om kapitaal vrij te kunnen maken voor het verstrekken van nieuwe leningen. Een CDS heeft derhalve een hoge mate van vergelijkbaarheid met een kredietgarantie, zowel qua risico-overdracht als qua pricing.”

Zelfs in gevallen die zich tussen derden niet voordoen, kunnen kredietgaranties huns inziens zakelijk zijn:

“Bij het bepalen van de credit rating van een transactie (de zogenoemde “issue rating”) heeft het al dan niet aanwezig zijn van een (…) structural subordination een effect op deze rating en derhalve op de prijs van de transactie (de rente). Dit effect kan op basis van rapporten van de bekende rating agencies worden vastgesteld. Als gevolg hiervan kan ook de waarde van de garanties van de betreffende groepsmaatschappijen (zogenoemde “upstream guarantees”) worden vastgesteld. Dit is weliswaar een situatie die zich niet tussen derden voordoet, maar beargumenteerd kan worden dat in principe wel sprake kan zijn van een zakelijke garantie die de groepsmaatschappijen verschaffen ten gunste van de moedermaatschappij en die dienovereenkomstig geprijsd kan worden. Het zal vervolgens afhangen van de specifieke voorwaarden en de betrokken partijen of de kredietgarantie wel of niet zakelijk is – deze mogelijkheid bij voorbaat uitsluiten geeft blijk van miskenning van het arm’s-lengthbeginsel.”

Reyneveld en Sporken menen dat u ten onrechte niet de mogelijkheid heeft laten onderzoeken dat groepsmaatschappijen elkaar garantievergoedingen in rekening brengen:15.

“Wij zijn van mening dat de Hoge Raad ten onrechte voorbij is gegaan aan de mogelijkheid om groepsmaatschappijen onderling garantievergoedingen in rekening te laten brengen om tot een evenwichtige allocatie van de voor- en nadelen te komen van het paraplukredietarrangement. Deze mogelijkheid is bewust niet onderzocht in dit arrest. Nu de formulering van de Hoge Raad erop duidt dat dit oordeel voor alle parapluleningen van toepassing is, lijkt de weg der verrekenprijzen geen uitweg te bieden om alsnog te komen tot een evenwichtige behandeling in de winstsfeer van de voor- en nadelen die samenhangen met parapluleningen. Dit betekent dat verliezen die voortvloeien uit regresvorderingen in het kader van een paraplukredietarrangement niet aftrekbaar zijn. Overigens zou dit ook moeten betekenen dat de door een Nederlandse borgmaatschappij ontvangen garantievergoedingen niet belastbaar zijn.”

Ook) Van Scharrenburg en Van der Vegt16.hebben kritiek op het Paraplukredietarrest en hebben moeite met verklaren waarom u in dat arrest, anders dan in zowel eerdere als latere arresten, de arm’s length test negeert. Zij menen dat u (op wankele basis) een onweerlegbaar vermoeden c.q. een onzakelijkheidsfictie introduceert (ik laat voetnoten deels weg):

“Zoals zojuist geschreven, hadden wij verwacht dat de Hoge Raad in deze zaak aansluiting zou zoeken bij zijn rechtspraak over onzakelijke leningen. De Hoge Raad doet dit echter niet, maar creëert een onweerlegbaar bewijsvermoeden door te oordelen dat in een geval met de zojuist weergegeven kenmerken heeft te gelden “dat het aanvaarden door de vennootschap van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schulden van die andere vennootschappen zijn oorzaak vindt in de vennootschapsrechtelijke betrekkingen tussen die vennootschap en die andere vennootschappen. Immers, in een zodanig geval vindt ten behoeve van de kredietverlening zowel aan de zijde van de crediteur(en) als aan de zijde van de vennootschappen feitelijk een consolidatie plaats en stellen de desbetreffende vennootschappen de financiering van de door hen in stand gehouden ondernemingen met vreemd vermogen en de daarbij over en weer gelopen risico’s in functie van het groepsbelang en aanvaarden zij een aansprakelijkheid die groter is dan de aansprakelijkheid die bestaat bij het zelfstandig aantrekken van vreemd vermogen”

Ofschoon vanuit een economische invalshoek het een en ander valt te zeggen voor de benadering van de Hoge Raad, komt het ons voor dat zij toch op gespannen voet staat met een aantal beginselen dat aan de heffing van de vennootschapsbelasting ten grondslag ligt. Ten eerste vragen wij ons af of relevant is dat ten behoeve van de kredietverlening feitelijk een consolidatie plaatsvindt aan de zijde van de desbetreffende groep. Het is immers vaste rechtspraak dat groepsvennootschappen op zichzelf staande lichamen vormen, die, voor zover de wet niet anders bepaalt, elk afzonderlijk belastingplichtig zijn.17.Dit uitgangspunt brengt mee dat “voor de heffing der belasting de bijzondere verhouding tussen een moedermaatschappij en haar dochterondernemingen betekenis mist, zodat, indien bij de winstberekening van de moedermaatschappij transacties met dochterondernemingen een rol spelen, deze als transacties met derden moeten worden bezien”.18.In een geval als hier aan de orde betekent dit naar onze mening dat het met de garantstelling geleden verlies niet zonder meer moet worden genegeerd door dit verlies in de aandeelhouderssfeer te situeren, maar dat in plaats daarvan moet worden onderzocht of voor de verschuiving van risico’s die optreedt ten gevolge van de garantstelling een zakelijke vergoeding kan worden bepaald. Eerst wanneer een zakelijke vergoeding gelet op het hoge debiteurenrisico niet kan worden bepaald, is er, net als in het geval van leningen, reden om een onzakelijke garantstelling aan te nemen. Illustratief in dit kader is een arrest uit 1985,19.waarin het ging om een belanghebbende die betalingen deed aan een groepsvennootschap die als groepsverzekeraar optrad. Met betrekking tot de aftrekbaarheid van de door de belanghebbende aan die groepsverzekeraar gedane betalingen overwoog de Hoge Raad dat “[i]ndien en voor zover in een concernverhouding tegenover het overgedragen risico een zakelijke — derhalve niet door de concernrelatie beïnvloede — premie staat (…) voor de heffing van vennootschapsbelasting met betaling van die premie rekening [zal] dienen te worden gehouden”. Voor garantstellingen binnen groepsverband, waarbij het evenzeer gaat om het verschuiven van risico’s binnen de groep, zou dit, zoals gezegd, naar onze mening niet anders moeten zijn.

Voorts vragen wij ons af waarom de Hoge Raad betekenis toekent aan de omstandigheid dat de belanghebbende in het arrest van 1 maart 2013 de hoofdelijke aansprakelijkheid met het oog op het groepsbelang aanvaardde. Naar onze mening zou dit niet relevant moeten zijn omdat, zoals hiervóór al is opgemerkt, enkel moet worden bezien of voor het aanvaarden van de aan die aansprakelijkstelling verbonden risico’s een zakelijke vergoeding kan worden bepaald. Indien dat het geval is, zou die vergoeding voor de fiscale winstberekening in aanmerking moeten worden genomen en dient de garantstelling bij zowel de moeder- als bij de dochtermaatschappij binnen de winstsfeer te worden afgewikkeld. Op die wijze wordt de winst van beide vennootschappen volledig geschoond van aandeelhoudersinvloeden, nu alle goede en slechte kansen met betrekking tot de garantstelling zijn verdisconteerd in de zakelijke garantstellingsvergoeding. Ter onderbouwing van dit standpunt zij gewezen op een arrest uit 2004 over een aan de vennootschapsbelasting onderworpen belanghebbende die optiecontracten sloot met haar enig aandeelhouder. De staatssecretaris betoogde in cassatie dat de belanghebbende niet uit zakelijke overwegingen aan de transactie had deelgenomen omdat het sluiten van de desbetreffende contracten niet tot haar normale bedrijfsuitoefening behoorde. Daaraan verbond de staatssecretaris de gevolgtrekking dat het verlies dat de vennootschap op die contracten had geleden in de kapitaalsfeer moest worden geplaatst en dus niet aftrekbaar was. De Hoge Raad verwierp — terecht — deze stelling en oordeelde dat bij de beantwoording van de vraag of de gevolgen die voortvloeien uit de door een vennootschap met haar aandeelhouder gesloten overeenkomst bij de bepaling van de winst in aanmerking moeten worden genomen, niet van belang is of het sluiten van de betreffende overeenkomst tot de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap behoort.20.Slechts van belang is, naar volgt uit een eerder arrest21.dat over een vergelijkbare situatie ging, of bij het sluiten van de optieovereenkomsten een zakelijke vergoeding is overeengekomen.

Geheel in lijn van de hiervoor bedoelde rechtspraak is overigens het na 1 maart 2013 gewezen arrest van 17 oktober 2014, BNB 2015/13 [zie 2.14 hierboven; PJW]. (…).

De vraag is nu waarom de Hoge Raad in het arrest BNB 2013/109 is afgeweken van de zo-even bedoelde eerdere rechtspraak. Die vraag klemt naar onze mening te meer nu het arrest BNB 2015/13 wél in overeenstemming is met die eerdere rechtspraak. Een mogelijke verklaring is dat het arrest van 1 maart 2013 moet worden bezien in het licht van de specifieke feiten en omstandigheden van dat geval. Zo voorzag de Hoge Raad wellicht allerlei praktische problemen bij de beprijzing van garantstellingen over en weer binnen groepen, aangezien deze garantstellingen zich buiten groepsverband vaak moeilijk laten denken.22.Indien dit inderdaad de achterliggende gedachte is geweest, hebben wij daar bedenkingen bij. De eerste bedenking is een zuiver theoretische, namelijk dat de (enkele) omstandigheid dat een bepaalde transactie zich tussen derden bezwaarlijk laat denken, niet reeds met zich brengt dat sprake is van onzakelijk handelen.23.Ook biedt de enkele omstandigheid dat de transactie tot stand is gekomen op initiatief van de moedermaatschappij onvoldoende grond om aan te nemen dat sprake is van een onzakelijk handelen.24.Nu kunnen wij er, gelet op de aard van de garantstellingsproblematiek binnen grote concerns, wel begrip voor opbrengen dat de Hoge Raad het met dit theoretische bezwaar mogelijk niet zo nauw neemt, maar, en daarmee komen we bij onze tweede bedenking, er zijn naar onze mening zeer wel gevallen denkbaar waarin die praktische problemen omtrent de beprijzing zich helemaal niet voordoen. Te denken valt aan een simpele groep van twee vennootschappen (een moeder- en een dochtermaatschappij) die beide solvabel zijn en beide op eigen kracht leningen kunnen aantrekken. Indien nu de dochtermaatschappij een lening aantrekt onder een kredietarrangement als aan de orde in het arrest van 1 maart 2013, wordt de gehele garantstelling bij fictie als onzakelijk aangemerkt, terwijl daar naar onze mening geen goede reden voor is. Wat ons betreft schiet de Hoge Raad op dit punt dan ook enigszins door en had hij wat meer vrijheid mogen laten aan en vertrouwen stellen in de rechter die over de feiten oordeelt om van geval tot geval met inachtneming van de normale regels van stelplicht en bewijslast te oordelen of met de garantstelling een debiteurenrisico wordt gelopen dat een derde niet zou hebben aanvaard.

(…).”

Bobeldijk, Van der Velden en Schakenraad25.verklaren uw afzien van een arm’s length test in het Paraplukredietarrest als volgt (ik laat voetnoten deels weg):

“11.4. Borgtocht als transactioneel onzakelijke handeling

(…). Kenmerk van deze ‘transactionele’ vorm van onzakelijkheid is dat er überhaupt geen onafhankelijke derde zou zijn te vinden die de handeling zou hebben verricht, ook niet tegen volstrekt andere voorwaarden en een andere vergoeding. In de onzakelijkeleningsfeer kan in dit kader worden gedacht aan de bodemlozeputlening van BNB 1988/217. In de sfeer van borgstellingen vindt deze jurisprudentie zijn evenknie in het (…) arrest BNB 2004/265 en in het zogenoemde Paraplukrediet-arrest van BNB 2013/109. (…). De Hoge Raad oordeelde dat de hoofdelijke aansprakelijkheid in deze omstandigheden zijn oorzaak vindt in de vennootschapsrechtelijke betrekkingen met andere vennootschappen, doordat ten behoeve van de kredietverlening feitelijk een consolidatie plaatsvindt waarbij de deelnemende groepsvennootschappen hun eigen financiering en gelopen risico’s in dienst stellen van het groepsbelang. Een verlies dat een deelnemende groepsvennootschap op grond van de hoofdelijkheid lijdt, komt daardoor niet in mindering op zijn fiscale resultaat.

Hoewel de Hoge Raad niet inhoudelijk ingaat op het eigen belang dat participanten bij het kredietarrangement kunnen hebben, kunnen wij de Hoge Raad hier goed volgen vanuit de gedachte dat de handeling als zodanig (het zich zonder beperking hoofdelijk aansprakelijk stellen voor alle schulden van de groep als geheel) niet door een derde partij zou zijn verricht, ook niet tegen andere voorwaarden of een andere vergoeding. Een dergelijke mate van aansprakelijkheidsaanvaarding doet zich buiten concernverband eenvoudigweg niet voor, moet de Hoge Raad hebben gedacht. Wij zijn van mening dat ook de aanvaarding van aansprakelijkheid uit hoofde van een 403-verklaring onder deze categorie is te scharen.

De ‘onzakelijke borgstelling’

Naar aanleiding van het Paraplukrediet-arrest is de vraag opgeworpen of niet elke borgstelling in gelieerde verhoudingen zich in de vennootschappelijke betrekkingen afspeelt. De gedachte lijkt daarbij te zijn dat er geen onafhankelijke derden zijn te vinden die sec een borgstellingsrisico op zich zouden willen nemen.

(….).

Uit het arrest BNB 2015/13 [zie 2.14 hierboven; PJW] volgt dat de Hoge Raad de onzakelijkheid van de borgstelling niet tot uitgangspunt neemt, (…). In het arrest oordeelt de Hoge Raad: [zie 2.14 hierboven; PJW].

Hiermee trekt de Hoge Raad de lijn die hij in de onzakelijkeleningjurisprudentie heeft ingezet voor de behandeling van onzakelijke debiteurenrisico’s door naar andere vormen van onzakelijk debiteurenrisico, zoals de onzakelijke borgstelling. Uit het arrest kan voorts worden afgeleid dat de risico’s uit hoofde van borgstelling en hoofdelijkheid niet bij voorbaat al in de vennootschappelijke betrekkingen worden geplaatst. Hoewel de aanvaarding van dergelijke risico’s zich tussen derden weliswaar minder vaak zal voordoen dan een geldverstrekking, is de mate waarin bepaalde transacties zich voordoen tussen derden niet het leidende criterium voor onzakelijkheid, als vaststaat dat dergelijke transacties wel degelijk tussen derden plaatshebben. In dat geval moet voor de vraag of een risico is aanvaard in een handelen als gelieerde partij het criterium uit de onzakelijkeleningjurisprudentie worden aangelegd, namelijk of er een (niet winstafhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde eenzelfde debiteurenrisico zou hebben aanvaard.

Naar aanleiding van dit arrest is in de literatuur de vraag opgeworpen hoe dit arrest zich verhoudt tot het Paraplukrediet-arrest, waarin de Hoge Raad in het geheel niet toetste of een zakelijke vergoeding voor de aanvaarding van het aldaar aanwezige debiteurenrisico kon worden bepaald.26.Naar wij menen kan het verschil tussen BNB 2013/109 en BNB 2015/13 worden verklaard doordat in deze arresten twee verschillende verschijningsvormen van ‘onzakelijkheid’ aan de orde waren.

In BNB 2013/109 was dit de ‘transactionele onzakelijkheid’. Er was sprake van een transactie (de aanvaarding van aansprakelijkheid) die een onafhankelijke derde onder geen beding zou verrichten, ook niet tegen andere voorwaarden en een andere vergoeding. Net als bij de afgifte van een 403-verklaring kon de in dat arrest aan de orde zijnde (onbeperkte en ruime) aansprakelijkheidsaanvaarding alleen uit de aanwezigheid van vennootschappelijke betrekkingen worden verklaard.

In BNB 2015/13 was de onzakelijkheid van de handeling als zodanig nog geen gegeven. Het stellen van zekerheid voor debiteurenrisico’s op een schuld van een ander doet zich in beginsel ook tussen derden voor (zoals bij een credit default swap). Niettemin kan ook dan de aanvaarding van het met de borgstelling samenhangende debiteurenrisico zijn oorzaak vinden in gelieerde verhoudingen. Net als bij de onzakelijke lening moet daartoe worden getoetst of een debiteurenrisico wordt aanvaard waarvoor geen (niet-winstafhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde onder de gegeven voorwaarden en omstandigheden hetzelfde risico had aanvaard.27.”

Gezien HR BNB 2015/13, dat gewezen is ná het Paraplukredietarrest en dezelfde (arm’s length) boodschap inhoudt ter zake van onzakelijke garanties als HR BNB 2012/37 ter zake van onzakelijke leningen, is niet aannemelijk dat u met het Paraplukredietarrest wilde afwijken van HR BNB 2012/37. U ziet dus denkelijk, anders dan sommige auteurs, geen tegenstelling of spanning tussen uw Paraplukredietarrest en de arm’s length test van HR BNB 2012/37 en HR BNB 2015/13.

Dat zou impliceren dat ofwel paraplukrediet-gevallen en arm’s length test-gevallen elkaar wederzijds uitsluiten, ofwel dat de arm’s length test niet ter zake doet in paraplukrediet-gevallen. Een paraplukredietgeval wordt dus niet pas geïdentificeerd door het falen voor de arm’s length test, maar men komt aan die test helemaal niet toe als het om een paraplukredietgeval gaat, juist omdát het om een paraplukredietgeval gaat. Dan rijst uiteraard de vraag hoe men dan wél vaststelt of het om een paraplukredietgeval gaat als dat niet door toepassing van de arm’s length test geschiedt. Het arrest geeft mijns inziens impliciet antwoord op die vraag: als het om een arrangement gaat dat in feite deelnemerschap of bodemloosheid impliceert (onbeperkt meedeinen met alle ondernemersrisico’s van de hele groep), is fiscaalrechtelijk geen sprake van een garantie, maar van een handelen als aandeelhouder of dochter, dus van een storting, een onttrekking of een uitdeling, althans om iets dat zich buiten de eigenlijke ondernemingsuitoefening en daarmee buiten de belaste-winstsfeer afspeelt.

Ik meen dat die gevallen op basis van twee criteria kunnen worden geïdentificeerd, een subjectief criterium en een objectief criterium. Uit onder meer het boven (2.5) geciteerde Garantieprijsgevingsarrest HR BNB 2004/265 volgt dat als (het afzien van) een kredietgarantie slechts kan worden aangemerkt als een handelen van de aandeelhoudster c.q. de dochter als zodanig, het om handelen in de kapitaalsfeer gaat, hetgeen meebrengt dat noch garantie, noch dier gevolgen invloed hebben op de fiscale winst. De garantie zou dan dus, als zij een lening zou zijn, aangemerkt worden als eigen vermogen in plaats van vreemd vermogen, net zoals een bodemloze-putlening en een deelnemerschapslening als eigen vermogen worden aangemerkt. De eerste op grond van de motieven van de ‘uitlener’ (permanente verliesfinanciering), de laatste op grond van haar objectieve kenmerken (achtergesteld, quasi-perpetueel, winstdelend).

Daaruit volgt dat ook paraplukredietgevallen op twee manieren kunnen worden vastgesteld: (i) op basis van de bedoelingen van de betrokken concernvennootschappen en (ii) op basis van de objectieve kenmerken van het groepskredietarrangement. In het eerste geval doet niet ter zake dat de onderlinge garanties tussen de groepsvennootschappen zich wellicht ook in ongelieerde verhoudingen zouden kunnen voordoen en beprijsd zouden kunnen worden, want in deze benadering zijn beslissend de motieven voor de garanties, niet de denkbaarheid of ondenkbaarheid van een CUP voor vergelijkbare ongelieerde garanties. Die motieven zijn een feitelijke kwestie, dus als deze benadering de juiste is, zou Heithuis (noot in BNB 2015/13; zie 2.17 hierboven) gelijk hebben dat u de paraplukredietzaak had moeten verwijzen naar de feitenrechter.

U heeft die zaak echter niet verwezen, hetgeen suggereert dat u in die zaak de subjectieve bedoelingen niet beslissend of zelfs niet relevant achtte. Ook de bewoordingen van dat arrest suggereren dat u inderdaad de objectieve kenmerken van het paraplukrediet beslissend achtte. Die door u opgesomde kenmerken brachten volgens u mee dat ten behoeve van de kredietverlening bij zowel de bank(en) als de betrokken groepsvennootschappen feitelijk een consolidatie plaatsvond en zowel de financiering van de ondernemingen met vreemd vermogen als de daarbij onderling gelopen risico’s in functie van het groepsbelang werden gesteld. Dat impliceert dat u meende dat er economisch maar één groepslening met één groepsrisico was opgenomen door één belastingplichtige (de groep) bij één bank (ook al was dat een consortium) waarvoor alle individuele groepsvennootschappen hetzelfde (enorme) risico liepen en die dus per definitie voortvloeide uit de intervennootschappelijke verhoudingen: de aansprakelijkheidsaanvaarding zelf ligt dan in de kapitaalsfeer, zodat ook in deze benadering niet meer over een CUP hoeft te worden nagedacht. Daaraan komt men pas toe als de aansprakelijkheidsaanvaarding niet objectief of subjectief slechts verklaard wordt door het groepsbelang, dus als de garantie nog wel als garantie (en niet als storting, onttrekking of uitdeling) gezien kan worden, zij het mogelijk een onzakelijke.

De arm’s length test was dus in het Paraplukredietarrest niet relevant, net zomin als bij een deelnemerschapslening van belang is of een derde denkbaar is die tegen een (winstafhankelijke) vergoeding mee zou willen doen. Het Paraplukredietarrest is de gelieerde-garantie-tegenhanger van HR BNB 1988/217 (zie 2.1 hierboven) voor gelieerde leningen: het betrof een ‘deelnemerschapsgarantie’.

Beslissend voor het toepassingsgebied van het Paraplukredietarrest lijkt te zijn dat (i) feitelijk sprake is van groepsconsolidatie ten behoeve van de kredietverlening van alle leningen en van alle aansprakelijkheden daarvoor in functie van het groepsbelang en (ii) de individuele aansprakelijkheid van elke groepsvennootschap (daardoor) niet in verhouding staat tot die bij individuele ondernemingsfinanciering met vreemd vermogen.

Deze bevindingen en criteria pas ik toe in de conclusies waarbij deze bijlage een bijlage is. De Staatssecretaris lijkt te stellen dat intragroepsgaranties steeds als handelen in de kapitaal-/deelnemingssfeer gezien moeten worden, maar mijns inziens zijn uw Paraplukredietcriteria strenger en bent u net als bij gelieerde leningen terughoudend in het afwijken van de civielrechtelijke werkelijkheid.