HR, 17-10-2014, nr. 14/00955

‘dat ingeval een bel.pl. binnen het raam van het door hem uitgeoefende bedrijf om redenen, welke zakelijken grondslag missen, ten behoeve van iemand leveranties doet of diensten verricht, wetende dat diens financiële toestand van dien aard is, dat de vordering tot de voor de leveranties of diensten bedongen betaling dubieus is, het den belastingpl. wel vrij staat die vordering in zijn bedrijfsvermogen op te nemen, doch niet om de afschrijvingen, welke op die vordering moeten worden toegepast, ten laste van de winst te brengen;

dat toch, wijl de bel.pl. om redenen aan de bedrijfsdoeleinden vreemd het risico heeft aanvaard, dat de vordering niet zal worden voldaan, de waardevermindering en het uiteindelijk onvoldaan blijven van de vordering voor zijn persoonlijk risico behoren te komen, zodat in de op de vordering toegepaste afschrijvingen en de eventuele algehele afboeking daarvan tevens een onttrekking aan het bedrijfsvermogen tot uitdrukking komt;’

‘Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet — behoudens bijzondere omstandigheden — ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.’

A-G Wattel schreef in zijn conclusie bij de zaak met nr. 08/05323:

Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het ‘at arm's length’ beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal — behoudens het rentepercentage — uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast.

Indien met inachtneming van het hiervoor in 3.3.2 overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet — behoudens bijzondere omstandigheden — ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191). Hierna zal een zodanige lening worden aangeduid als een onzakelijke lening.’

‘Wanneer ligt een borgstelling in de kapitaalsfeer? Zoals hiervoor is aangegeven, wordt bij de zakelijkheidstoets in de jurisprudentie aangesloten bij een situatie, waarin de aandeelhoudersrelatie ontbreekt. Hoe dan om te gaan met rechtshandelingen die zich per definitie niet goed laten denken tussen willekeurige derden, zoals het geval is bij hoofdelijkheidsverklaringen, garant- en borgstellingen? Feit is namelijk dat weinig situaties vallen te bedenken, waarbij een willekeurige derde zich borg of garant stelt voor schulden van een vennootschap, waarin deze derde verder geen aandelenbelang heeft. Kan een rechtshandeling die zozeer zijn oorzaak vindt in de aanwezige aandeelhoudersrelatie worden ‘verzakelijkt’ door te zoeken naar een mogelijke derdenvergoeding?’

‘Voor zover het door de belastingplichtige gelopen debiteurenrisico niet door een onafhankelijke derde zou zijn gelopen, kan het niet verklaard worden uit de crediteursrelatie, maar moet het verklaard worden uit de aandeelhoudersrelatie. Anders gezegd: voor zover de belastingplichtige het debiteurenrisico heeft aanvaard als aandeelhouder van de debiteur (ab-vennootschap), moet het verlies dat optreedt als het risico zich verwezenlijkt, worden toegeschreven aan de aandeelhoudersrelatie (aan het bezit van de aandelen). Dat laatste zou tot gevolg moeten hebben dat het verlies niet aftrekbaar is in box 1, maar in box 2.’

‘Opmerking verdient nog het volgende. Indien de door een aanmerkelijkbelanghouder (hierna: ab-houder) aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft verstrekte geldlening onzakelijk is als bedoeld in onderdeel 3.3 van het heden uitgesproken arrest van de Hoge Raad met nummer 08/05323, LJN BN3442, en de aanvaarding door de ab-houder van het debiteurenrisico berustte op aandeelhoudersmotieven, zal een kwijtschelding van de geldlening als een informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt, ook indien en voor zover de vordering oninbaar is. Immers, het verlies dat de ab-houder bij de kwijtschelding lijdt, vloeit dan voort uit het door hem in zijn hoedanigheid van aandeelhouder aanvaarde debiteurenrisico. Ook voor de debiteur zal in een zodanig geval de kwijtschelding als een informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt. De verkrijgingsprijs in de zin van artikel 4.21 Wet IB 2001 van het aanmerkelijk belang van de ab-houder zal met het bedrag van de als informele kapitaalstorting aan te merken kwijtschelding worden verhoogd.’

(…)Een geval als het onderhavige kenmerkt zich daardoor dat

In een zodanig geval geldt bij de heffing van vennootschapsbelasting van die vennootschap dat het aanvaarden door de vennootschap van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schulden van die andere vennootschappen zijn oorzaak vindt in de vennootschapsrechtelijke betrekkingen tussen die vennootschap en die andere vennootschappen. Immers, in een zodanig geval vindt ten behoeve van de kredietverlening zowel aan de zijde van de crediteur(en) als aan de zijde van de vennootschappen feitelijk een consolidatie plaats en stellen de desbetreffende vennootschappen de financiering van de door hen in stand gehouden ondernemingen met vreemd vermogen en de daarbij over en weer gelopen risico's in functie van het groepsbelang en aanvaarden zij een aansprakelijkheid die groter is dan de aansprakelijkheid die bestaat bij het zelfstandig aantrekken van vreemd vermogen.

Het hiervoor in 3.4 overwogene leidt tot de gevolgtrekking dat uitgaven van een vennootschap die hun oorsprong vinden in een aansprakelijkstelling als hiervoor omschreven bij de winstbepaling van die vennootschap buiten aanmerking blijven. De omstandigheid dat in de regel elke afzonderlijke bij het kredietarrangement betrokken vennootschap daarvan voordeel heeft, direct — door de mogelijkheid om het krediet voor eigen aanwending aan te spreken — of indirect — door de positieve invloed die het arrangement heeft op de verschillende ondernemingsactiviteiten en daaruit voortvloeiende onderlinge betrekkingen tussen de vennootschappen in de ondernemingsuitoefening —, welke voordelen bij de bepaling van de winst van de desbetreffende vennootschap in aanmerking worden genomen, doet aan die gevolgtrekking niet af. Hoezeer ook het optreden van dergelijke voordelen wordt bevorderd door het behoren tot een groep, zij komen immers op in de uitoefening van de door de verschillende vennootschappen in stand gehouden ondernemingen.’